CONTROLE ELETRNICO DE PONTO

O controle de ponto, previsto no art. 74, 2 da CLT, amplamente utilizado pelas empresas brasileiras. Evidentes vantagens frente aos mtodos manuais e mecnicos: Facilidade com que permite a aferio da jornada dos trabalhadores; Velocidade conseguida na transmisso das informaes para os sistemas de folha de pagamento.

FALTA DE REGULAMENTAO
A mesma tecnologia utilizada na elaborao dos sistemas controladores de ponto eletrnico, programas e equipamentos, pode servir para esconder ou mascarar operaes fraudulentas na marcao dos horrios, que resultam na supresso de registros de horas de trabalho para efeito de pagamento. Duplo prejuzo ao trabalhador: As fraudes permitem a subtrao de parcelas salariais; Escondem excessos de jornada que atentam contra a sade do trabalhador Concorrncia desleal com os empregadores que agem corretamente; Dificultam o trabalho de fiscalizao Reduo das contribuies para o FGTS e Previdncia Social

CONTROLE ELETRNICO DE PONTO QUADRO ATUAL

Grande nmero de denncias; Judicirio Trabalhista aes trabalhistas horas extras fraudes nos sistemas eletrnicos de marcao de ponto; Percias nos equipamentos e programas acarretam a desconsiderao do controle de ponto eletrnico, por NO considerarem confiveis os dados apresentados pela empresa.

LEGISLAO

Decreto-Lei n 229, de 28/02/1967 previa a obrigatoriedade da anotao da hora de entrada e sada do trabalhador em registros mecnicos ou no; Lei 7.855, de 24/10/1989 modificou o pargrafo 2 do art. 74 da CLT CLT Art. 74 Art. 74 O horrio de trabalho constar de quadro organizado conforme modelo expedido pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, e afixado em lugar bem visvel. Esse quadro ser discriminativo no caso de no ser o horrio nico para todos os empregados de uma mesma seo ou turma. 1 - O horrio de trabalho ser anotado em registro de empregados com a indicao de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados. 2 - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores ser obrigatria a anotao da hora de entrada e de sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico, conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho , devendo haver pr-assinalao do perodo de repouso. 3 - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horrio dos empregados constar, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuzo do que dispe o 1 deste artigo.

Legalidade Violao Constitucional

Falta de competncia funcional do Senhor Ministro ao editar uma Portaria com natureza jurdica de Decreto (presidencial), em razo da complexidade da mesma e de seus artigos. O Senhor Ministro do Trabalho extrapolou os limites impostos pelo legislador constitucional, considerando que a portaria em causa possui caracterstica de Decreto, e altera significativamente a redao do art. 74, inciso II, da CLT, no que viola o art. 87, II, da CF/88. A portaria obriga ao empregador a adquirir um super relgio de ponto, quando a lei nada exige a respeito. Tais aspectos suscitam dvidas sobre a constitucionalidade da Portaria 1.510/09 do MTE, pela falta de competncia do Senhor Ministro, que legislou; foi alm de uma instruo ou portaria na forma legal. Literalmente, criou lei instituindo obrigaes complexas, competncia do parlamento ou objeto de, pelo menos, um decreto regulamentador. O equvoco est na forma, no veculo, que est sendo utilizado. Portaria no o meio legal para se criar lei federal e nem jamais se alterar to significativamente a CLT.

O fundamento legal apresentado pelo Sr. Ministro para redigir os 31 artigos da Portaria (que regulamenta e cria lei quanto ao registro eletrnico de ponto) possui fundamento no art. 87, inciso II, da Constituio Federal de 1988, que prev: Art. 87 Os Ministros de Estado sero escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exerccio dos direitos polticos () II - expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos. O art. 913 da CLT tambm possui o mesmo sentido. O Ministro do Trabalho expedir instrues, quadro, tabelas e modelos que se tornarem necessrios execuo desta Consolidao. evidente que uma portaria de 31 artigos e Anexos no uma Portaria, mas sim uma lei, uma lei federal que, guisa de orientar, altera por completo o art. 74, pargrafo 2, da CLT. O Senhor Ministro extrapolou aquilo que a Constituio Federal e a CLT lhe asseguraram quanto sua competncia funcional, que estaria limitada ao ato de expedir instrues para orientar o cumprimento ou a execuo das leis. O Ministro criou lei, estabelecendo obrigaes, de exigncias, que no esto previstas em Lei. Logo, nada foi INSTRUDO, mas sim editado, criado. A Constituio Federal de 1988, no seu art.5, inciso II, diz NINGUM OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA, SENO EM VIRTUDE DA LEI.

SITUAO ANLOGA
Acrdo do processo 0135100-84.2007.5.04.0020 (RO) Redator: FRANCISCO ROSSAL DE ARAJO Participam: MARIA HELENA MALLMANN, RICARDO CARVALHO FRAGA Data: 02/12/2009 Origem: 20 Vara do Trabalho de Porto Alegre EMENTA: Inaplicabilidade do Mandado de Segurana. Enquanto no houver a fiscalizao de sua aplicao, a norma em questo consiste em lei em tese, no estando sujeita a ser atacada por mandado de segurana, nos termos da Smula 266, do STF, que dispe que no cabe mandado de segurana contra lei em tese.

1. Inaplicabilidade do Mandado de Segurana.

A reclamada, Unio, recorre da sentena, argumentando que a deciso afronta a Smula 266, do STF, que entende pelo no cabimento de mandado de segurana contra lei em tese. Diz que a Portaria 09/2007, do Ministrio do Trabalho e Emprego se trata de norma em sentido lato, sendo impossvel a interposio de mandado de segurana. Salienta que a autora no aponta nenhum ato, inclusive preparatrio, que tenha sido praticado pela autoridade impetrada, estando ausente o justo receio necessrio impetrao da segurana. A sentena entendeu que a Portaria 09/2007, do Ministrio do Trabalho e Emprego, estabelece regra de efeito concreto, que age de forma direta e imediata, produzindo efeitos gerais e contra as associadas da parte autora, que, a qualquer momento, podem vir a ser autuadas por no estarem cumprindo a determinao de estabelecimento de jornada de trabalho de 6 horas dirias. Entende, desse modo, que pode ser atacada por mandado de segurana preventivo.

 O mandado de segurana constitui ao especfica contra ato do poder pblico, que consista em violao de direito lquido e certo. No caso em tela, incontroverso que no houve nenhum ato da Unio, contra a impetrante ou suas associadas, que possa configurar ato administrativo a ser atacado por mandado de segurana, exceo da publicao da Portaria 09/2007, do Ministrio do Trabalho e Emprego, que fixa, entre outras disposies, jornada mxima de 6 horas para a atividade de teleatendimento/telemarketing (fl. 113). Dessa forma, necessrio que se analise se a publicao da referida Portaria pode ser equiparada lei em tese.

O art. 200, da CLT delega ao Ministrio do Trabalho o estabelecimento de disposies complementares sobre as normas de Segurana e Medicina do Trabalho, observando as peculiaridades de cada atividade, alm daquelas expostas no seu Captulo V. A regulamentao da jornada de trabalho de atividades especficas, como a de teleatendentes, abrangida pela Medicina do Trabalho, em razo das implicaes relativas sade do trabalhador que desempenha tais atividades. Desse modo, observa-se que existe norma legal que prev a regulamentao de determinadas atividades atravs de Portarias editadas pelo Ministrio do Trabalho e Emprego. Trata-se, portanto, de regulamentao de norma legal, efetuada atravs de Portaria, aplicada de forma genrica a todos os trabalhadores que se enquadrem nas caractersticas de cada uma das atividades ali constantes. No se pode compreender que a publicao de Portaria do Ministrio do Trabalho e Emprego tenha por fim atingir a determinada empresa ou grupo de empresas, de forma especfica, mas sim de proteger a todos os trabalhadores que exercem determinada atividade exposta a riscos.

 A norma atacada atravs do mandado de segurana, que estabelece jornada de 6 horas aos atendentes de telemarketing, consiste em regulamentao de norma legal, ficando submetida fiscalizao de sua observncia por parte do prprio Ministrio do Trabalho e Emprego, estando as empresas fiscalizadas sujeitas multa em caso de no cumprimento. Todavia, a multa no incidir de forma automtica, mas somente naquelas empresas que, descumprindo suas disposies, sejam abordadas pelo rgo fiscalizador. Somente a partir desse momento que haver a incidncia da norma (Portaria) no caso concreto.

Nesse sentido deciso proferida pelo Pleno do STF, no feito RTJ 133/1.126: Se o decreto consubstancia ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurana. Todavia, se o decreto tem efeito normativo, genrico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualizao, da expedio de ato administrativo, ento, contra ele, no cabe mandado de segurana, j que, admiti-lo, seria admitir a segurana contra lei em tese, o que repelido pela doutrina e pela jurisprudncia (Smula 266). (grifado) Desse modo, conclui-se que enquanto no houver a fiscalizao de sua aplicao, a norma em questo consiste em lei em tese, no estando sujeita a ser atacada por mandado de segurana, nos termos da Smula 266, do STF, que dispe que no cabe mandado de segurana contra lei em tese. Salienta-se que a pretenso da impetrante, de no aplicao da Portaria 09/2007, somente pode ser atingida atravs de ao direta de inconstitucionalidade. Diante do exposto, d-se provimento ao recurso da Unio, para dizer que incabvel o mandado de segurana no caso em tela.

PONTO ELETRNICO
Visando evitar fraudes nos registros eletrnicos dos horrios de entrada e sada dos trabalhadores nas empresas, o Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE) publicou, no ltimo dia 21 de agosto de 2009, a Portaria de nmero 1.510, que regulamenta e disciplina o registro eletrnico de ponto e a utilizao de um novo modelo a ser observado, o Sistema de Registro Eletrnico de Ponto, ou SREP. O SREP o conjunto de equipamentos e programas informatizados destinados anotao, por meio eletrnico, da entrada e sada dos trabalhadores das empresas, anotao esta que est prevista no artigo 74 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), o qual determina, em seu inciso 2: "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores ser obrigatria a anotao da hora de entrada e de sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico, conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho, devendo haver prassinalao do perodo de repouso."

 A partir de agora, as empresas devero passar a utilizar o Registrador Eletrnico de Ponto (REP), equipamento de automao utilizado exclusivamente para o registro de jornada de trabalho e com capacidade para emitir documentos fiscais e realizar controles de natureza fiscal, referentes entrada e sada de empregados nos seus locais de trabalho. Segundo a Portaria do MTE, entre os requisitos que o novo equipamento dever apresentar est um mecanismo de impressora em bobina de papel, de uso exclusivo do equipamento, que permita impresses de comprovantes de entradas e sadas, com durabilidade mnima de cinco anos. Isto significa que, ao registrar sua entrada na empresa no incio do expediente ou no retorno do horrio de almoo; e ao registrar a sada para o almoo e tambm ao final do expediente, o trabalhador dever receber um comprovante impresso com o registro da hora do Relgio de Tempo Real com a marcao do ponto.

Referida portaria estabelece e regulamenta a utilizao do Sistema de Registro Eletrnico de Ponto SREP, que consiste no conjunto de equipamentos e programas informatizados, destinados marcao, por meio eletrnico, da entrada e sada dos trabalhadores nas empresas empregadoras. Importante que a empresa observe o disposto no artigo 2 da Portaria n 1.510/2009 do MTE, evitando qualquer ao no SREP que desvirtue os fins legais a que se destina, tais como: a) restries de horrio marcao do ponto; b) marcao automtica do ponto, utilizando-se horrios predeterminados ou o horrio contratual; c) exigncia, por parte do sistema, de autorizao prvia para marcao de sobrejornada; e d) existncia de qualquer dispositivo que permita a alterao dos dados registrados pelo empregado. Estes pontos visam dificultar e coibir as prticas fraudulentas.

 Conforme definido anteriormente, o Sistema de Registro Eletrnico de Ponto consiste num conjunto de equipamentos e programas destinados ao controle e anotao da entrada e sada dos trabalhadores na empresa. Assim, reza o artigo 4 da Portaria que so requisitos do Registrador Eletrnico de Ponto: e) relgio interno de tempo real com preciso mnima de um minuto por ano com capacidade de funcionamento ininterrupto por um perodo mnimo de mil quatrocentos e quarenta horas na ausncia de energia eltrica de alimentao; f) mostrador do relgio de tempo real contendo hora, minutos e segundos; g) dispor de mecanismo impressor em bobina de papel, integrado e de uso exclusivo do equipamento, que permita impresses com durabilidade mnima de cinco anos;

 h) meio de armazenamento permanente, denominado Memria de Registro de Ponto - MRP, onde os dados armazenados no possam ser apagados ou alterados, direta ou indiretamente; i) meio de armazenamento, denominado Memria de Trabalho - MT, onde ficaro armazenados os dados necessrios operao do REP; j) porta padro USB externa, denominada Porta Fiscal, para pronta captura dos dados armazenados na MRP pelo Auditor-Fiscal do Trabalho; k) para a funo de marcao de ponto, o REP no dever depender de qualquer conexo com outro equipamento externo; e l) a marcao de ponto ficar interrompida quando for feita qualquer operao que exija a comunicao do REP com qualquer outro equipamento, seja para carga ou leitura de dados.

 Outra importante determinao trazida pela Portaria, refere-se ao Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador, que trata-se de documento impresso, para controle pelo empregado, de sua jornada de trabalho. A obrigatoriedade desse documento est definida no artigo 11 da Portaria. No mais, os dispositivos estabelecidos pela Portaria, no obstante toda a regulamentao posta, acaba por alocar responsabilidades tanto para empresa que utiliza o REP, quanto para aqueles envolvidos no desenvolvimento de software e solues para controle de funcionrios e suporte para departamentos de recursos humanos. Toda a formatao das informaes armazenadas no REP, bem como, os procedimentos a serem seguidos para a regularizao/fabricao de REP, tambm encontram-se fixados na Portaria em questo, e devem, obrigatoriamente, ser observados pelas empresas fabricantes de Registradores Eletrnicos de Ponto.

O empregador dever possuir o Atestado Tcnico e Termo de Responsabilidade, documento fornecido pelo fabricante do programa de tratamento de registro de ponto, que atesta que este atende s determinaes da Portaria, cumprindo todas as exigncias determinadas. Em posse desses documentos, o empregador dever se cadastrar, via internet, junto ao Ministrio do Trabalho e Emprego, preenchendo todas as informaes solicitadas. A fiscalizao de uso e funcionamento do REP ser realizada pelo Auditor Fiscal do Trabalho, que dever ter pronto acesso s informaes e relatrios gerados pelo programa, sempre com a imediata e pronta colaborao por parte do empregador. Caso seja apurada qualquer infrao ou descumprimento qualquer determinao ou especificao constante na Portaria, configurar descaracterizado o controle eletrnico de jornada, o que ensejar a lavratura de auto de infrao, nos termos da CLT.

CONSEQNCIAS
a) Autuaes b) Aes Judiciais Smula 338

 N 338 - JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. NUS DA PROVA. (INCORPORADAS AS ORIENTAES JURISPRUDENCIAIS NS 234 E 306 DA SDI-1) I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio. (ex-Smula n 338 - Res 121, DJ 21.11.2003)

 II - A presuno de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrrio. Prtica Processual Vinculada (ex-OJ n 234 - Inserida em 20.06.2001) III - Os cartes de ponto que demonstram horrios de entrada e sada uniformes so invlidos como meio de prova, invertendo-se o nus da prova, relativo s horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele no se desincumbir. (ex- OJ n 306 - DJ 11.08.2003)

 Estes eram os comentrios que julgvamos pertinentes no tocante recente publicao da Portaria n 1.510, de 21 de agosto de 2009, considerando o seu impacto no cotidiano de empresrios e estabelecimentos empresariais, no obstante os possveis benefcios advindos do incremento tecnolgico.