Aula 3 – 31/08/2018

Cap. 4 - 1/2
 Const. Fed. 1988
Art. 4 PREVALÊNCIA DOS D.H.
É princípio constitucional
*** Abertura do sistema jurídico interno ao direito
internacional ***

A soberania e não intervenção fica submetida a

regras jurídicas (estado de direito) em prol da
prevalência dos direitos humanos
FLEXIBILIZADA e RELATIVIZADA

Cf. Convenção Americana DH – San José 1969

• Breves considerações sobre os tratados
internacionais
• O processo de formação dos tratados
• A hierarquia dos tratados internacionais de
direitos humanos
• A incorporação dos tratados internacionais
de direitos humanos
• O impacto dos tratados intl DH no direito
interno brasileiro
 Pacto Internacional dos direitos
civis e políticos
Art. 25 – Todo cidadão terá o direito e a possibilidade,
sem qualquer das formas de discriminação mencionadas
no artigo 2 e sem restrições infundadas:
a) De participar da condução dos assuntos públicos,
diretamente ou por meio de epresentantes
livremente escolhidos
b) De votar e ser eleito em eleições periódicas,
autênticas, realizadas por sufrágio universal e
igualitário e por voto secreto, que garantam a
manifestação da vontade dos eleitores;
c) De ter acesso em condições gerais de igualdade, às
funções públicas de seu país
Os tratados internacionais

(fonte maior de obrigação de direito

internacional)
Pacta sunt servanda
 Pacta sunt servanda

Os tratados internacionais
são acordos internacionais
juridicamente
obrigatórios e vinculantes
 Os tratados
• Só se aplicam aos Estados partes
• São obrigatórios para os Estados partes e
devem ser cumpridos em boa fé
• Uma parte não pode invocar disposições de
seu direito interno como justificativa de não
cumprimento do tratado (art. 27 Conv.
Vienna)
 Exigência de Consenso
Nulidade em caso de aprovação obtida por
ameaça, USO DA FORÇA ou em violação dos
principios da Carta da ONU

Os tratados permitem RESERVAS > declaração

unilateral feita pelo estado no momento da
assinatura, ratificação, adesão ou aprovação
de um tratado
O Processo de Formação dos
Tratados Internacionais
Negociação
Conclusão
 Assinatura
Competência do Poder executivo
Atenção!!! A assinatura indica uma mera aquiesciencia
à forma do tratado
È necessária apreciação e aprovação pelo poder
Legislativo (decreto legislativo)

Sucessivamente  Ratificação

A ratificação è a confirmação formal pelo Estado

que se obriga ao tratado. È feita pelo Executivo.
Tem efeitos no plano internacional.
A assinatura tem valor político

Entre a assinatura e a ratificação

geralmente os estados têm a obrigação de
obstar atos que violem os objetivos e os
propósitos dos tratados
• Na Const. brasileira:
Art. 49, I e Art. 84 VIII

Trata-se porém de uma sistemática lacunosa

pois não prevê prazos.

>>> afronta ao princípio de boa fé e afeta a

credibilidade política internacional do Brasil
 A hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos
 Como se colocam as normas dos
tratados de DH na hierarquia de
normas nacional?
1) Nível supraconstitucional?
2) Nível Constitucional?
3) Nível Infraconstitucional?
Abaixo da Constituição mas acima das leis
ordinárias? INFRACONSTITUCIONAL
SUPRALEGAL
= à legislação federal?
INFRACONSTITUCIONAL
 Constit. Fed. 1988
Art. 5 §2
Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte
 Constit. Fed. 1988
Art. 5 §3
Os tratados e convenções internacionais sobre
DH que forem aprovados em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos
votos dos respectivos membros, serão
equivalentes à emendas da Constituição
 Normas Constitucionais
1) MATERIAIS
Possuem status constitucional em razão do seu
conteúdo, versam sobre a estrutura organizacional
do Estado e questões fundamentais à sociedade
(SCHMITT, BONAVIDES)

2) FORMAIS
Possuem carátes constitucional apenas em razão da
forma como fora implentada no sistema jurídico.
Não depende do conteúdo mas sim da FORMA
 DH = norma constitucional
ARGUMENTO 1
CF 1988 Art. 5 §2
Argumento “a contrario sensu” (lat.)

Inclui no catálogo de direitos estabelecidos e

protegidos pela Constituição, os DH previstos
em tratados dos quais o Brasil seja parte.
 DH = norma constitucional
ARGUMENTO 2
Em força da interpretação sistemática e
teleológica da Constituição

“Força expansiva dos valores da dignidade

humana e dos direitos fundamentais como
parâmetro axiológico* a orientar a compreensão
do fenômeno constitucional” p. 108
• Segundo este argumento a Constituição assume
expressamente o conteúdo constitucional dos
direitos constantes dos tratados internacionais
dos quais o Brasil é parte.
• Ainda que não enunciados sob a FORMA de
normas const. a Carta lhes confere valor jurídico
constitucional, preenchem e completam o
catálogo dos direitos fundamentis
• Os DH integram o bloco de constitucionalidade
 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
a) Direitos expressos pela Constituição
b) Direitos exoressos em tratados internacionais
de que o Brasil seja parte
c) Os direitos implícitos (direitos subentendidos
nas regras gerais de garantia ou decorrentes
dos princípios da Constituição)
INTERPRETAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO
Todos os tratados têm força
Constitucional?

Os demais tratados internacionais

têm força hierárquica
infraconstitucional.
 CF 1988 art. 102, III, b)
• Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em
única ou última instância, quando a
decisão recorrida:
b) declarar a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal;
 Infraconstitucional SUPRALEGAL
OK. Mas…! supralegal, em respeito ao princípio
de direito internacional “Pacta sunt servanda”

&

Art. 27 Convenção de Viena

 Convenção de Vienna
ART. 27
Direito interno dos Estados, regras das
organizações internacionais e observância dos
tratados
1. Um Estado-parte de um tratado não
pode invocar as disposições de seu direito
interno para justificar o inadimplemento de um
tratado.
 ARGUMENTO
DH = legislação ordinária
• Sustentada por parte da doutrina
brasileira - CF 1988 Art. 102

• Jurisprudência do STF desde 1977

(reparar o ano) RE 80.004
 CONTRA
INFRACONSTITUCIONALIDADE
Supralegalidade, no mínimo

Primazia do direito internacional sobre o direito

interno (Hans Kelsen, fundador do monismo
jurídico)

A posição de 1977 muito criticada pela doutrina

pátria

Término de um tratado  DENÚNCIA

 ARGUMENTO 3
A disciplina dos DH è qualitativamente diferente
da dos outros tratados em força do art. 5
parágrafo 2
Piovesan acolhe a tese de CANOTILHO

Direitos enunciados em tratados de

DH apresentam um valor de norma
constitucional (P. 115-116) por causa
de seu conteúdo MATERIALMENTE
constitucional.
 INTERPRETAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO
Princípio da máxima efetividade das
normas constitucionais

 em favor da ótima concretização da

norma
 DH = norma constitucional
ARGUMENTO 3
Sobre os tratados anteriores à emenda de 2004

Primazia do material sobre o formal como

princípio lógico
 Segundo
as posições mais autoráveis existem
2 categorias de tratados internacionais
de proteção dos DH
a) os materialmente constitucionais
b) os materialmente e formalmente
constitucionais

 diferenças?
Denúncia
 Clausula Pétrea
CF 1988
Art. 60 A Constituição poderá ser
emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.
 Todavia os materialmente
constitucionais

 São sim objeto possível de denúncia

 Sobre o ato de denúncia:

problematização
 DIREITO COMPARADO
Argentina, Peru, Venezuela, Nicarágua:
Expressamente Constitucional

Guatemala e Colombia:
Hierarquia especial, preeminência sobre
legislação ordinária e direito interno
 AULA 5

1) A INCORPORAÇÃO
dos tratados internacionais de DH

2) IMPACTO JURÍDICO
dos tratados DH no Direito Interno
A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS de DH
• Art. 5 par. 1 – Aplicação imediata dos direitos
e garantias fundamentais

• Diferencia os tratados sobre os DH dos demais

tratados, pelos quais se exige a intermediação
pelo Legislativo de ato com força de lei –
OUTRGA DE VIGÊNCIA (Cançado Trindade)
 Ou seja…
Não è mais possível sustentar a tese
segundo a qual:
Com a ratificação os tratados obrigam
os Estados mas não geram direitos
subjetivos para os particulares.
 Competência STF
Mediante recurso especial

Sobre Tribunais Regionais e Tribunais Estaduais

- Invalidar a atuação/comportamento do Estado

ou privado que tenha dado lugar à violação
- Sanções pecuniárias em favor da vítima
 Competência dos Tribunais
internacionais
Não excluída
 INCORPORAÇÃO
1) Sistemática –
incorporação como consequência da ratificação

2) Legislativa –
Incorporação que depende de legislação que os
implemente
 INCORPORAÇÃO SISTEMÁTICA
• Clausula geral de recepção automática plena

• Reflete a concepção monista

 o direito internacional e o direito interno
compõem uma mesma unidade, uma única
norma jurídica
 INCORPORAÇÃO LEGISLATIVA
• O Estado recusa a vigência imediata do DI
• Reflete a concepção DUALISTA
•  o direito internacional e o direito interno
são duas ordens jurídicas distintas e
autonomas
• DI: relações entre Estados
• Dir. Interno: relações do Estado com seus
cidadãos
E o Brasil?
 E o Brasil?
Tratados de DH imediatamente aplicáveis
Os outros tratados não
 E o Brasil?
Tratados de DH imediatamente aplicáveis
Os outros tratados não.
Não há menção explicita a uma das duas
concepções
 E o Brasil?
Tratados de DH imediatamente aplicáveis
Os outros tratados não.
Não há menção explicita a uma das duas
concepções
Ato de execução pelo executivo
 E o Brasil?
Tratados de DH imediatamente aplicáveis
Os outros tratados não.
Não há menção explicita a uma das duas
concepções
Ato de execução pelo executivo
ENTENDE-SE QUE EXISTE UM REGIME MISTO
 IMPACTO JURÍDICO
Toda e qualquer consequência jurídicas
(NÃO POLÍTICAS, HEIN!) decorrente da
incorporação das normas internacionais
de DH
 1 – COINCIDÊNCIA COM A CONST.
• Neste caso considera-se que os tratados reforçam
o valor jurídico dos direitos estabelecidos pela
Constituição

• Uma violação acarreta a responsabilização não

somente na esfera nacional mas também na
esfera internacional

• EXEMPLOS p. 157 art. 5 inciso III, art. 2, art. 5

inciso LVII
2 – INTEGRAÇÃO, COMPLEMENTAÇÃO
e AMPLIAÇÃO
• Direitos não previstos no âmbito nacional que
passam a integrar o Direito Brasileiro
• Exemplos: p. 158
Direito a nível de vida adequado
Proibição de propaganda em favor da guerra e
de apologia ao ódio nacional
Direitos de minorias ètnicas
• Integração ex. Tortura de criança p. 161
 3 - CONFLITO

Uma possibilidade seria:

Lei posterior revoga a anterior com ela
incompatível
 3 - CONFLITO

Uma possibilidade seria:

Lei posterior revoga a anterior com ela
incompatível

No entanto, tratando-se de conflito entre

normas de direitos fundamentais, o critério è
que prevalece a norma mais favorável à vitima
Não pode ser formulado como um
problema de primazia de DI ou de
direito interno
A primazia è da norma que melhor
proteja a pessoa humana
 EXEMPLO
• Direito a fundar sindicados
• P. 167