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2.1. Distinção Entre Atos de Gestão e de Fiscalização
ATOS DE GESTÃO
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2.1. Distinção Entre Atos de Gestão e de Fiscalização
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2.1. Distinção Entre Atos de Gestão e de Fiscalização
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 2851/2016 – Plenário) Segregação de funções.
[VOTO]
27. Vê-se, pois, que o responsável foi presidente da
comissão de licitação da concorrência 01/2000-CEL/SAA-DF,
engenheiro executor do contrato decorrente do certame e
responsável por sua fiscalização.
28. Sem aprofundar no tema, esse fato, por si só, já
merece reprimenda por afrontar o princípio da segregação
de funções, ainda mais quando praticado juntamente com
outros fatos irregulares e que foram objeto de exame nestes
autos.
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2.2. Obrigatoriedade de
Designação Formal do
Fiscal/Gestor de Contrato
2.2. Designação Formal do Fiscal/Gestor
Lei 8.666/93:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em
relação a eles, a prerrogativa de:
[...]
III - fiscalizar-lhes a execução;
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2.2. Designação Formal do Fiscal/Gestor
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 3378/2012 – Plenário) Fiscalização. Poder-
dever.
[VOTO]
32. Não se pode ignorar que a prerrogativa conferida à
Administração de fiscalizar a implementação da avença deve
ser interpretada também como uma obrigação. Por isso,
fala-se em um poder-dever, porquanto, em homenagem ao
princípio do interesse público, não pode a Administração
aguardar o término do contrato para verificar se o objeto
fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que,
no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se
encontrar encobertos.
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2.2. Designação Formal do Fiscal/Gestor
Lei 8.666/93:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um representante
da Administração especialmente designado (...)
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2.2. Designação Formal do Fiscal/Gestor
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1094/2013 – Plenário) Designação
formal do fiscal/gestor
9.1.1. providencie portaria de designação
específica para fiscalização de cada contrato [...]
e que constem claramente as atribuições e
responsabilidades, de acordo com o estabelecido
pela Lei 8.666/93 em seu artigo 67;
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2.3. A Necessidade de Capacitação
do Fiscal/Gestor de Contrato
2.3. Capacitação do Fiscal/Gestor
Lei 8.666/93:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um representante
da Administração especialmente designado,
permitida a contratação de terceiros para
assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
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2.3. Capacitação do Fiscal/Gestor
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 839/2011 – Plenário) Capacitação do fiscal.
Responsabilidade dos superiores.
1. Demonstrado nos autos que a responsável pela
fiscalização do contrato tinha condições precárias para
realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade.
2. Comprovado que os responsáveis pela execução
técnica do contrato objeto dos autos negligenciaram
quanto à adoção de providências para sanar
irregularidades apresentadas no curso da execução
desse contrato, mantém-se, na íntegra, suas
responsabilidades.
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2.4. Possibilidade de
Responsabilização Pessoal do
Fiscal/Gestor de Contrato
2.4. Responsabilização do Fiscal/Gestor
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 2420/2015 – Plenário) Teoria subjetiva.
41. No âmbito dos processos nesta Corte de Contas, a
responsabilidade dos administradores de recursos públicos,
escorada no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal,
segue a regra geral da responsabilidade civil, ou seja, é de
natureza subjetiva. São exigidos simultaneamente três
pressupostos para a responsabilização, quais sejam: (i) o ato
ilícito na gestão dos recursos públicos; (ii) a conduta dolosa ou
culposa e; (iii) o nexo de causalidade entre o dano e o
comportamento do agente. Há de ser investigado, ainda, se
houve a ocorrência de algum eventual excludente de
culpabilidade, tal como a inexigibilidade de conduta diversa ou
a ausência de potencial conhecimento da ilicitude.
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2.4. Responsabilização do Fiscal/Gestor
Doutrina:
(Sílvio Rodrigues) Critério do “homem médio”.
Para se verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e
portanto culpa, por parte do agente causador do dano,
mister se faz comparar o seu comportamento com
aquele que seria normal e correntio em um homem
médio, fixado como padrão. Se de tal comparação
resultar que o dano derivou de uma imprudência,
imperícia ou negligência do autor do dano, nos quais
não incorreria o homem padrão, criado in abstracto pelo
julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de
conduta.
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2.5. As Vertentes da Fiscalização:
Técnica e Administrativa
2.5. As Vertentes da Fiscalização
IN 05/2017:
Art. 40....
II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o
objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes
contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade,
qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços
estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos
de desempenho estipulados no ato convocatório, para
efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser
auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste
artigo;
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2.5. As Vertentes da Fiscalização
IN 05/2017:
Art. 40....
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento
dos aspectos administrativos da execução dos serviços
nos contratos com regime de dedicação exclusiva de
mão de obra quanto às obrigações previdenciárias,
fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências
tempestivas nos casos de inadimplemento;
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2.5. As Vertentes da Fiscalização
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2.6. O Preposto da Contratada.
Designação Formal. Poderes de
Representação
2.6. O Preposto da Contratada
LEI 8.666/93:
Art. 68. O contratado deverá manter preposto,
aceito pela Administração, no local da obra ou
serviço, para representá-lo na execução do
contrato.
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2.6. O Preposto da Contratada
IN 06/2018:
Art. 2º Os instrumentos convocatórios e os contratos
referentes à execução indireta de obras públicas deverão
prever, no mínimo, cláusulas que:
[...]
V - exijam a indicação de preposto da contratada para
representá-la na execução do contrato, nos termos do
art. 68 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;
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2.7. Reunião Inicial com o
Preposto da Contratada
2.7. Reunião Inicial com o Preposto
IN 05/2017:
Art. 45. Após a assinatura do contrato, sempre que a
natureza da prestação dos serviços exigir, o órgão ou
entidade deverá promover reunião inicial para
apresentação do plano de fiscalização, que conterá
informações acerca das obrigações contratuais, dos
mecanismos de fiscalização, das estratégias para
execução do objeto, do plano complementar de
execução da contratada, quando houver, do método de
aferição dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre
outros.
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Parte 3
RESPONSABILIDADE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
TERCEIRIZADOS.
INAPLICABILIADE AOS
CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS
Características do Contrato de Terceirização
Executado
Serviço de
Mediante
Natureza
Cessão de
Continuada
Mão de Obra
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3.1. Responsabilidade solidária –
Encargos previdenciários
3.1. Responsabilidade Solidária – Previdenciários
Lei 8.666/93:
Art. 71. .....
[...]
§ 2º A Administração Pública responde
solidariamente com o contratado pelos encargos
previdenciários resultantes da execução do
contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de
24 de julho de 1991.
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3.1. Responsabilidade Solidária – Previdenciários
Lei 8.212/91:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados
mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime
de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do
valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços e recolher, em nome da empresa cedente da
mão de obra, a importância retida até o dia vinte do mês
subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou
fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não
houver expediente bancário naquele dia, observado o
disposto no § 5º do art. 33 desta Lei.
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3.1. Responsabilidade Solidária – Previdenciários
Jurisprudência do STJ:
(REsp 866.152/SC, DJe 01/09/2010) Responsabilidade
solidária. Encargos previdenciários. Incidência: contratos de
terceirização.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
EMPREITADA GLOBAL POR OBRA. ART. 71, § 2º, DA LEI N.
8.666/91. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO DE
OBRA NÃO CARACTERIZADO (ART. 31 DA LEI N. 8.212/91).
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3.1. Responsabilidade Solidária – Previdenciários
Jurisprudência do STJ:
(Medida Cautelar 15.410/RJ, DJe 08/10/2009)
Responsabilidade solidária. Encargos previdenciários.
Incidência: contratos de terceirização.
[...] seja do ponto de vista da literalidade do disposto
no art. 71, § 2º, que faz expressa remissão ao art. 31, da
Lei 8.212/91, seja do ponto de vista da interpretação
histórica e teleológica deste dispositivo, da mesma lei, a
única conclusão possível é aquela segundo a qual a
atribuição da responsabilidade por débitos
previdenciários ao Poder Público restringiu-se aos
contratos de prestação de serviços mediante cessão de
mão de obra, [...]
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3.2. Responsabilidade subsidiária–
Obrigações trabalhistas
3.2. Responsabilidade Subsidiária – Trabalhistas
Lei 8.666/93:
Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato
§ 1º A inadimplência do contratado com referência
aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras
e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
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3.2.1. A disciplina legal e a Súmula 331 do TST
Jurisprudência do TST:
(Súmula 331 – redação original) Responsabilidade
subsidiária da Administração.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado da
relação processual e constem também do título
executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de
21.06.1993).
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3.2.1. A disciplina legal e a Súmula 331 do TST
Jurisprudência do STJ:
(REsp 542.203/SC) Responsabilidade subsidiária.
Fiscalização.
9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir
da empresa locadora de mão-de-obra que comprove,
mensalmente, o registro dos trabalhadores, e que vem
cumprindo as obrigações trabalhistas e previdenciárias,
porquanto responde subsidiariamente em caso de ausência
de idoneidade econômica ou financeira da empregadora.
(Precedente do STJ).
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3.2.1. A disciplina legal e a Súmula 331 do TST
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1391/2009 – Plenário) Responsabilidade
subsidiária. Fiscalização.
9.3. recomendar ao [...] que fiscalize a execução dos
contratos de prestação de serviços, em especial no que
diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com
todas as despesas decorrentes de obrigações
trabalhistas relativas a seus empregados, de modo a
evitar a responsabilização subsidiária da entidade
pública, uma vez que a ausência de pendência por
ocasião da assinatura do contrato não assegura que isso
não venha a ocorrer durante a execução do contrato;
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3.2.2. Reflexos do julgamento da ADC-16 STF
Jurisprudência do STF:
(ADC 16/DF, Dje 08-09-2011)
Responsabilidade contratual. Subsidiária.
Contrato com a administração pública.
Inadimplência negocial do outro contraente.
Transferência consequente e automática dos seus
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
resultantes da execução do contrato, à
administração. Impossibilidade jurídica.
Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei
federal nº 8.666/93.
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3.2.2. Reflexos do julgamento da ADC-16 STF
Jurisprudência do STF:
(Rcl 22197 AgR, DJe-PUBLIC 05-10-2016)
Responsabilidade subsidiária. Culpa da Administração.
Possibilidade.
1. O registro da omissão da Administração Pública
quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento,
pela contratada, das obrigações legais que lhe
incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da
falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de
fiscalização - de observância obrigatória-, não caracteriza
afronta à ADC 16.
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3.2.2. Reflexos do julgamento da ADC-16 STF
Jurisprudência do STF:
(Rcl 20905 AgR, DJe PUBLIC 10-08-2015)
Responsabilidade subsidiária. Culpa da Administração
não demonstrada. Impossibilidade.
1. Afronta a autoridade da decisão proferida no
julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe
9/9/2011) a transferência à Administração Pública da
responsabilidade pelo pagamento de encargos
trabalhistas sem a indicação de específica conduta que
fundamente o reconhecimento de sua culpa.
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3.2.2. Reflexos do julgamento da ADC-16 STF
Jurisprudência do TST:
(Súmula 331 – nova redação) Responsabilidade
subsidiária da Administração. Inadimplência da
contratada. Encargos trabalhistas. Alcance.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.
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3.2.2. Reflexos do julgamento da ADC-16 STF
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3.2.2. Reflexos do julgamento da ADC-16 STF
Jurisprudência do TST:
(Súmula 331) Responsabilidade subsidiária da
Administração. Inadimplência da contratada.
Encargos trabalhistas. Alcance.
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral.
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3.3. Inexistência de
Responsabilidade nas
Contratações de Obras Públicas
3.3. Inexistência de responsabilidade na contratação
de obras públicas
IN RFB 971/2009:
Art. 151....
§ 2º Excluem-se da responsabilidade solidária:
[...]
IV - a partir de 21 de novembro de 1986, as
contribuições sociais previdenciárias decorrentes da
contratação, qualquer que seja a forma, de execução
de obra de construção civil, reforma ou acréscimo,
efetuadas por órgão público da administração direta, por
autarquia e por fundação de direito público.
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3.3. Inexistência de responsabilidade na contratação
de obras públicas
Jurisprudência do TST:
(OJ 191 – SDI-1) Responsabilidade subsidiária.
Dono da obra. Inexistência.
Diante da inexistência de previsão legal
específica, o contrato de empreitada de construção
civil entre o dono da obra e o empreiteiro não
enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas
obrigações trabalhistas contraídas pelo
empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma
empresa construtora ou incorporadora.
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Parte 4
A FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
DO CONTRATO DE OBRAS
PÚBLICAS, CONFORME A IN
06/2018, EM COTEJO COM A
PORTARIA MP 409/2016 E O
RECENTÍSSIMO
DECRETO 9.507/2018
4.1. Verificação da Regularidade
na Contratação e Durante a
Execução Contratual
4.1. Regularidade na Contratação e na Execução
Constituição Federal:
Art. 195. .....
[...]
§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade
social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o
Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios
Lei 9.012/95:
Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão
celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar
transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da
administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem
como participar de concorrência pública
4.1. Regularidade na Contratação e na Execução
Lei 8.666/93:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e
trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
[...]
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos
perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação
de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da
Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.
4.1. Regularidade na Contratação e na Execução
Lei 8.666/93:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as
que estabeleçam:
[...]
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda
a execução do contrato, em compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação.
4.1. Regularidade na Contratação e na Execução
Lei 8.666/93:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e
trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
[...]
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos
perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação
de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da
Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.
4.2. Recomendações do TCU
Quanto à Fiscalização
Administrativa.
Acórdão 1214/2013 – Plenário
4.2. Recomendações do TCU Quanto à Fiscalização
Administrativa: o Acórdão 1214/2013 - Plenário
Jurisprudência do TCU:
(Acórdão 1214/2013 – Plenário) Recomendações
para alterar o modelo de fiscalização da IN 02/2008
[VOTO]
13. A implementação de mecanismos de controle
envolve uma avaliação de custo x benefício, uma vez
que qualquer medida de controle implica em custos
adicionais para a administração, que devem ser
compensados pelos benefícios gerados por essa medida.
E o relato apresentado pelo grupo evidencia que os
eventuais benefícios da exigência de todos os
documentos previstos na IN/MP 2/2008 não vêm
compensando os seus custos.
4.2.1. Recomendações do TCU Quanto à Fiscalização
Administrativa: o Acórdão 1214/2013 - Plenário
Quanto à fiscalização do recolhimento das
contribuições previdenciárias :
Contratada deve viabilizar o acesso dos empregados aos
sistemas da Previdência Social, para obtenção de extratos
previdenciários
Não recolhimento de INSS é falta grave, que enseja
aplicação de penalidade e rescisão contratual
Fiscal do contrato solicitar, por amostragem, diretamente
aos terceirizados, que apresentem extratos previdenciários
Em caso de irregularidade, comunicar à Previdência e à RFB
4.2.1. Recomendações do TCU Quanto à Fiscalização
Administrativa: o Acórdão 1214/2013 - Plenário
Quanto à fiscalização dos depósitos no FGTS:
Contratada deve viabilizar a emissão do cartão cidadão, e
oferecer os meios para obtenção do extrato do FGTS
Não recolhimento do FGTS é falta grave, que enseja
aplicação de penalidade e rescisão contratual
A contratada deve apresentar, sempre que solicitada,
extratos do FGTS dos terceirizados
Fiscal do contrato solicitar, por amostragem, diretamente
aos terceirizados, que apresentem extratos do FGTS
Em caso de irregularidade, comunicar Min. do Trabalho
4.2.1. Recomendações do TCU Quanto à Fiscalização
Administrativa: o Acórdão 1214/2013 - Plenário
Quanto à fiscalização do cumprimento das
obrigações trabalhistas:
Exigir documentos por amostragem, a critério da
Administração (salários, alimentação e transporte)
Não pagamento de salários, transporte e alimentação é
falta grave, ensejadora de sanção e rescisão contratual
A fiscalização deve ser realizada com base em critérios
estatísticos, levando-se em consideração falhas que
impactem o contrato como um todo [?] e não apenas erros
e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a
um determinado empregado
4.3. O Abandono do Modelo
Sugerido Pelo TCU: a Portaria MP
409/2016 e o Decreto 9.507/2018
4.3. O Abandono do Modelo Sugerido Pelo TCU:
Portaria MP 409/2016 e Decreto 9.507/2018
Disposições obrigatórias do edital e do contrato:
Prestação de garantia que cubra inadimplemento de
obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS;
Verificação mensal do cumprimento das obrigações
trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, por meio
do exame de documentos que comprovem o efetivo
pagamento de salários, adicionais, 13º salário, férias, vale-
transporte, auxílio-alimentação, FGTS, INSS, cumprimento
da norma coletiva do trabalho;
Retenção dos pagamentos em caso de inadimplemento;
Pagamento direto aos trabalhadores.
4.4. O Modelo de Fiscalização
Administrativa Determinado Pela
IN 06/2018 Para os Contratos de
Obras Públicas
4.4. O Modelo de Fiscalização Administrativa
Determinado Pela IN 06/2018
O modelo de fiscalização estabelecido pela IN
06/2018 sofreu forte influência da Portaria MP
409/2016
Há muita semelhança nos procedimentos
estabelecidos por ambas as normas
Por que razão? Não há semelhança entre
contratos de terceirização e contratos de obras
Que riscos se objetiva mitigar com esses
controles?
4.4.1. Observância das Normas Coletivas do Trabalho
IN 06/2018:
Art. 2º Os instrumentos convocatórios e os contratos
referentes à execução indireta de obras públicas deverão
prever, no mínimo, cláusulas que:
I – exijam, durante a execução contratual, o cumprimento de
Acordo, Dissídio, Convenção Coletiva ou equivalente,
relativo à categoria profissional abrangida no contrato bem
como da legislação em vigor;
[...]
§ 3º Não havendo na região Acordo, Dissídio ou Convenção
Coletiva relativa à categoria profissional abrangida no
contrato, este deverá prever cláusulas que garantam os
direitos trabalhistas, podendo utilizar como referência
regulamento de trabalho ou profissão de natureza similar da
região mais próxima.
4.4.1. Observância das Normas Coletivas do Trabalho
Jurisprudência do TST:
(RR - 1195-88.2011.5.22.0004, DEJT 27/04/2018)
Enquadramento sindical.
O entendimento jurisprudencial predominante
nesta Corte é de que o enquadramento sindical é
definido pela atividade preponderante exercida pela
empresa. Sendo o serviço postal a atividade dominante
na ECT, o Banco Postal funciona como correspondente
bancário de forma acessória, não possuindo atividades
peculiares de um estabelecimento financeiro.
4.4.1. Observância das Normas Coletivas do Trabalho
CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical,
observado o seguinte:
[...]
II - é vedada a criação de mais de uma organização
sindical, em qualquer grau, representativa de categoria
profissional ou econômica, na mesma base territorial,
que será definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, não podendo ser inferior à área de um
Município;
4.4.1. Observância das Normas Coletivas do Trabalho
Jurisprudência do TST:
(RR - 961-49.2012.5.04.0012, DEJT 20/04/2018)
Princípio da territorialidade. Aplicação de norma
coletiva de trabalho.
RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA. PROCESSO
ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENQUADRAMENTO
SINDICAL. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. LOCAL DA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PRINCÍPIO DA
TERRITORIALIDADE. Esta Corte tem decidido que são
aplicáveis as normas coletivas do local da prestação
dos serviços, e não da sede da empregadora ou da
contratação do empregado, em observância ao princípio
da territorialidade.
4.4.1. Observância das Normas Coletivas do Trabalho
Jurisprudência do TST:
(Súmula 374) Categoria profissional diferenciada.
Norma coletiva do trabalho exigível da empresa.
Empregado integrante de categoria profissional
diferenciada não tem o direito de haver de seu
empregador vantagens previstas em instrumento
coletivo no qual a empresa não foi representada por
órgão de classe de sua categoria.
4.4.1. Observância das Normas Coletivas do Trabalho
IN 06/2018:
Art. 2º ....
[...]
§ 4º A Administração Pública não se vincula às
disposições contidas em Acordos, Dissídios ou
Convenções Coletivas que tratem de pagamento de
participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados
da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou
que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como
valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou
previdenciários, bem como de preços para os insumos
relacionados ao exercício da atividade.
4.4.1. Observância das Normas Coletivas do Trabalho
CLT:
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo
de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre
outros, dispuserem sobre: [omissis]
[...]
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção
coletiva ou de acordo coletivo de trabalho,
exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos: [omissis]
4.4.2. Efetivo Recolhimento do INSS e do FGTS
(art. 2º, IV; art. 3º, IV, V e §§ 1º a 3º)
Verificação mensal
O objetivo é se certificar do efetivo recolhimento
Dos trabalhadores empregados na obra
A partir do exame de documentos
Solicitar documentos por amostragem [??]
Além disso: pedir extratos diretamente aos
empregados, por amostragem [??]
Extratos examinados ao longo de um ano
Exigir documentos de demissão do trabalhador
4.4.3. Pagamento das Obrigações Trabalhistas
(art. 2º, IV; art. 3º, I, II e V e §§ 1º a 3º)
Verificação mensal
O objetivo é se certificar do efetivo pagamento
Dos trabalhadores empregados na obra
A partir do exame de documentos
Solicitar documentos por amostragem [??]
Quando da demissão de um trabalhador da obra,
verificar o correto pagamento das verbas e
encargos incidentes
4.4.4. Providências em Caso de Inadimplemento
(art. 2º, II; art. 3º, § 4º)
Instaurar processo administrativo para aplicar
sanção prevista em contrato e
Avaliar a possibilidade de rescisão unilateral do
contrato
“Em caso de indício de irregularidade no
cumprimento das obrigações trabalhistas,
previdenciárias e para com o FGTS, os fiscais ou
gestores de contratos deverão oficiar os órgãos
responsáveis pela fiscalização.” (art. 3º, § 4º)
4.4.5. Retenção Parcial dos Pagamentos
(art. 2º, §§ 2º e 3º)
“Caso não seja apresentada a documentação
comprobatória do cumprimento das obrigações [...]
a contratante comunicará o fato à contratada e
reterá o pagamento da fatura mensal, em valor
proporcional ao inadimplemento, até que a situação
seja regularizada.” (art. 2º, § 1º)
Não havendo regularização em 15 dias, “a
contratante poderá efetuar o pagamento das
obrigações diretamente aos empregados da
contratada que tenham participado da execução dos
serviços objeto do contrato.” (art. 2º, § 2º)
4.4.6. Fiscalização das Subcontratadas
IN 06/2018:
Art. 4º O disposto nesta Instrução
Normativa também se aplica às
subcontratações e cessões de contratos.
IN 05/2017:
ANEXO VIII-B – DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação
de serviços é iniciada)
a) No momento em que a prestação de serviços é iniciada,
deve ser elaborada planilha-resumo de todo o contrato
administrativo. Ela conterá informações sobre todos os
empregados terceirizados que prestam serviços no órgão ou
entidade, divididos por contrato, com os seguintes dados:
nome completo, número de inscrição no CPF, função
exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios
recebidos, sua especificação e quantidade (vale-transporte,
auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças,
faltas, ocorrências e horas extras trabalhadas
5.2. Verificação do Recolhimento
das Obrigações Previdenciárias e
do FGTS do Pessoal Empregado na
Obra
5.2. Como Saber se INSS e FGTS Foram Recolhidos?
Folha de pagamento;
Relatórios integrantes da GFIP;
Guia da Previdência Social – GPS;
Guia de Recolhimento do FGTS – GRF.
5.2.1. Folha de Pagamento
Jurisprudência do TST:
(Súmula 91) Vedação ao salário complessivo.
Nula é a cláusula contratual que fixa
determinada importância ou percentagem para
atender englobadamente vários direitos legais ou
contratuais dos trabalhadores.
5.3. Pagamento da Remuneração dos Trabalhadores
CLT:
Art. 459 ....
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês,
deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês
subsequente ao vencido.
[...]
Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra
recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto,
mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu
rogo.
Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito
em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada
empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de
crédito próximo ao local de trabalho.
Roteiro de Verificação
(Subitem 5.3.1)
5.4. Comprovantes de Pagamento
de Benefícios Suplementares
(Vale-Transporte e
Auxílio-Alimentação
5.4.1. Vale-Transporte
Vale-Transporte:
Lei 7.418/85 (regulamentada pelo Decreto
95.247/87)
Para uso efetivo em transporte público coletivo
Valor do benefício [tarifa pública]
Participação do trabalhador no custeio [6º do
salário básico – CCT pode reduzir ou isentar]
5.4.2. Auxílio-Alimentação
Auxílio-Alimentação:
Não há lei que obrigue a dar alimentação [por
força do contrato de trabalho é salário]
PAT – Lei 6.321/76 (regulamentada pelo Decreto
5/91)
Reforma trabalhista [dispositivos a seguir]
Valor do benefício [verificar CCT]
Participação do trabalhador no custeio [até 20% do
valor do benefício – CCT pode reduzir ou isentar]
5.4.2. Auxílio-Alimentação
CLT:
Art. 457 - ....
[...]
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de
ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da
remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o
seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os
prêmios não integram a remuneração do empregado, não
se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem
base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário.
[...]
5.4.2. Auxílio-Alimentação
CLT:
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro,
compreende-se no salário, para todos os efeitos
legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do
contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao
empregado. Em caso algum será permitido o
pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas
nocivas.
Roteiro de Verificação
(Subitem 5.4.3)
5.5. Documentos Comprobatórios
do Pagamento das Verbas
Rescisórias dos Trabalhadores
5.5. Pagamento das Verbas Rescisórias
Contratação:
Um ano sem faltas injustificadas Aquisição do Direito:
10.04.2018 09.04.2019
Período Aquisitivo
Período Concessivo
Pagamento do salário e Pagamento após o
1/3 de férias = até 2 dias período concessivo: férias
antes do início do vencidas – em dobro
período de gozo
Roteiro de Verificação
(Subitem 5.6.1)
Checklist Completo
(Subitem 5.7)
5.6.1. Concessão e Pagamento de Férias – Roteiro
Jurisprudência do TST:
(Súmula 450) Férias. Concessão tempestiva.
Pagamento fora do prazo legalmente previsto. Dobra.
FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO
FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA
CLT.
É devido o pagamento em dobro da remuneração
de férias, incluído o terço constitucional, com base no
art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época
própria, o empregador tenha descumprido o prazo
previsto no art. 145 do mesmo diploma legal
[pagamento até 2 dias antes do início das férias].
Muito Obrigado !!