“Garantías y

Derechos
Fundamentales”
Dr. Carlos Muñoz Rocha
Director General de Posgrados UNITEC
 Garantías y Derechos Fundamentales
¿Cuáles son los derechos fundamentales?

La primera respuesta es la que ofrece la teoría del derecho. En el pleno teórico-

jurídico la definición más fecunda de los derechos fundamentales es, la que los
identifica con los derechos que están adscritos universalmente en todos en cuanto
personas, o en cuanto ciudadanos o personas en capacidad de obrar, y que son por
tanto indispensables e inalienables.

La segunda respuesta es la que ofrece el derecho positivo, es decir, la dogmática

constitucional o internacional. Son derechos fundamentales, en el ordenamiento
italiano o alemán, los derechos universales e indispensables establecidos por el
derecho positivo italiano o alemán. Son derechos fundamentales, en el
ordenamiento internacional, los derechos universales e indispensables
establecidos en la Declaración universal de los derechos humanos de 1948, en los
Pactos internacionales de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre
los derechos humanos.
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La tercera respuesta, es la que ofrece la filosofía política, y se refiere a la pregunta
de “qué derechos deben ser garantizados como fundamentales”. Se trata de una
respuesta de tipo no asertivo sino normativo. Por eso, para fundarla
racionalmente, debemos formular los criterios meta-éticos y meta-políticos
idóneos para identificarlos. Sumariamente, pueden ser indicados tres criterios
axiológicos, sugeridos por la experiencia histórica del constitucionalismo, tanto
estatal como internacional.

El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido
en el preámbulo de la Declaración universal de 1948. Deben estar garantizados
como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es
condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los
derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo
en el que sobrevivir es cada vez menos un hecho natural y cada vez más un hecho
artificial, los derechos sociales para la supervivencia.
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El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las
minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad. La igualdad es en primer lugar
igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las
diferencias personales – de nacionalidad, de sexo, de lengua, de religión, de
opiniones políticas, de condiciones personales y sociales, que hacen de cada
persona un individuo diferente a todos los demás y de cada individuo una persona
igual a todas las otras; y es, en segundo lugar, igualdad en los derechos sociales,
que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales.
El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más
débil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil como alternativa
a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: en primer lugar el derecho de la
vida, contra la ley de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar los
derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es más fuerte
políticamente; en tercer lugar los derechos sociales, que son derechos a la
supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y económicamente.
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Derechos fundamentales y paz.
El derecho a la autodeterminación de los pueblos.

Comencemos por el primer criterio, el del nexo entre derechos

fundamentales y paz. La paz interna es asegurada por la garantía de todos
los derechos cuya violación sistemática justifica no el disenso sino el
conflicto, hasta el ejercicio, como proclamaban muchas constituciones del
siglo XVII, del derecho de resistencia.

Debe ser tenido en cuenta, aspecto que dramáticamente ha sido puesto de

manifiesto en la guerra de Kosovo. Se trata de la naturaleza y de los límites
de ese específico derecho que es el derecho a la autodeterminación de los
pueblos.
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Derechos fundamentales e igualdad.
Las diferencias culturales.

Justamente sobre el tema de la relación entre constitución y diferencias culturales

muchos han manifestado reservas, no digamos respecto a la perspectiva de un
constitucionalismo mundial, sino incluso respecto a la idea de una Constitución
europea. Una de las objeciones que se han formulado a ese proyecto – por
ejemplo, por Dieter Grima y por Máximo Luciani – es que no se dan los
presupuestos sociales: que no existe todavía un pueblo europeo, o al menos una
unidad y una homogeneidad cultural de los diversos países europeos, y esta
homogeneidad es una precondición de la unificación política y, todavía más, de la
estipulación de una constitución. Danilo Zolo, a su vez, en referencia al debate
abierto en Alemania por Jürgen Habermas y retomando una tesis de Samuel
Huntington, ha observado que el proyecto de “una democracia más allá de los
confines de un Estado nacional” no es realista por causa de la falta de “cohesión”,
de “vínculos pre-políticos” y de una “identidad colectiva”.
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Propongo llamar garantía a toda obligación correspondiente a un derecho
subjetivo, entendiendo por “derecho subjetivo” toda expectativa jurídica positiva
(de prestaciones) o negativa (de no lesiones)

Distinguiré, por tanto, entre garantías positivas y garantías negativas. Las garantías
positivas consistirán en la obligación de la comisión, las garantías negativas, en la
obligación de la omisión – es decir, en la prohibición- del comportamiento que es
contenido de la expectativa.

Son, por tanto, garantías, respectivamente, positivas y negativas, las obligaciones

de prestación y las prohibiciones de lesión correspondientes a esas particulares
expectativas que son los derechos subjetivos, sean patrimoniales o fundamentales
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Como es sabido, es una categoría metajurídica, toda vez que dicha noción no
pertenece al léxico normativo de ningún texto constitucional, ni de ningún
ordenamiento jurídico moderno. Con el término “derechos fundamentales”
(Grundrechte) ciertos teóricos del derecho europeo se refieren
genéricamente, a las “libertades fundamentales”. La filosofía política anglo-
americana, pienso por ejemplo en John Rawls, emplea, por el contrario, la
expresión “Libertades fundamentales” (basic liberties), Ronald Dworkin suele
emplear el término rights (o, como mucho, moral rights). Por otro lado
Gregorio Peces-Barba, que ha dedicado un volumen a los derechos
fundamentales, afirma emplear “derechos del hombre”. Norberto Bobbio,
utiliza “derechos fundamentales”.
Ferrajoli ya se había referido al tema de los “derechos fundamentales” tanto
en su teoría assiomatizzata del diritto como en Derecho y razón. En ambos
textos, sostenía la necesidad de distinguir claramente los “derechos
fundamentales”, en cuanto a capacidad de “satisfacer el valor de las personas
y realizar su igualdad”
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Mientras que los “derechos fundamentales […] son condiciones de la
identidad de cada uno como persona y/o ciudadano” y, por ello, “inviolables,
inalienables e indisponibles”

Ferrajoli propone, por ello, denominar “fundamentales” a aquellos derechos

que, dentro de un determinado ámbito normativo –lo que no implica, sin
embargo, dentro de un específico ordenamiento positivo -, quedan atribuidos
a los sujetos en cuanto a personas o en cuanto a ciudadanos o en cuanto a
capaces de actuar.

“Fundamentales”, en esencia, son aquellos derechos que aparecen

reconocidos a favor de determinados sujetos con base en su status y no con
base en su actividad negocial. Tales derechos atribuyen facultades
jurídicamente no disponibles o inalienables y, por ello, sustraídas al
intercambio mercantil.
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Una de las cuatro tesis que Ferrajoli pretende fundamentar sobre
la base de su definición formal de los “derechos fundamentales”
es la distinción entre los derechos (fundamentales) y sus
garantías.

La garantía de los derechos, sostiene, Ferrajoli, es algo muy

diferente de su “existencia”. Un derecho existe si las normas que
lo contemplan y de competencia previstas para su producción. Si
un derecho carece de componentes, nos encontramos en
presencia de una laguna o incumplimiento normativo (no
solamente ante la situación de hecho) que las autoridades tienen
la obligación Jurídica de colmar. Y esto se refiere,
particularmente, sostiene Ferrajoli, a los “derechos sociales”
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En un ordenamiento jurídico que opera sinérgicamente con un sistema de
economía de mercado, el “derecho al trabajo” no puede ser entendido
como pretensión jurídica garantizada por la posibilidad de actuar
eficazmente en juicio para su satisfacción. El derecho al trabajo, aunque
sancionado en el nivel constitucional, sigue siendo, en los sistemas de
economía de mercado, un derecho no justificable y, por ello, no aplicable
por los órganos judiciales con procesos definidos porque ninguna
autoridad judicial puede ordenar a nadie, trátese de un sujeto público o
de un sujeto privado, que ofrezca un puesto de trabajo a otro.

El desempleo o desocupación no son problemas que puedan ser

afrontados con instrumentos judiciales, sin forzar las reglas más
elementales de la economía de mercado.
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El derecho al trabajo no basta con fundamentarlo, ni con proclamarlo.
Pero tampoco basta protegerlo. El problema no es filosófico ni moral,
tampoco jurídico, es un problema cuya solución depende del desarrollo
de la sociedad y desafía incluso a la constitución más avanzada y pone en
crisis al más perfecto mecanismo de garantía jurídica.

Se trata de una incompatibilidad entre los códigos funcionales de dos

subsistemas sociales primarios: el del derecho y el de la economía. Por
ello, mi duda sobre la naturaleza jurídica de los “derechos sociales” una
duda clásica, de Ernst Forsthoff a Piero Calamandrei, no se refiere a una
genérica ausencia de los derechos sociales, sino a una imposibilidad
funcional de prestarlos, más allá de un umbral notablemente rígido, en el
contexto de una economía de mercado.
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¿Qué derechos son fundamentales?
• Dos respuestas
• 1.- Cuáles son
• 2.- Cuáles deben ser

Una respuesta que podemos llamar iuspositivista, es aquella según

la cual “son” derechos fundamentales, por ejemplo el ordenamiento
italiano, la libertad personal, la libertad de expresión, de reunión y
de asociación, los derechos de la salud, a la educación y a la
seguridad social.

La respuesta de tipo “axiológico” o, si se prefiere, iusnaturalista, es que se deben

considerar fundamentales, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad de
conciencia, las otras libertades civiles, los derechos a la subsistencia y otros
similares, gracias a los cuales se aseguran la dignidad de la persona, o la igualdad,
la paz u otros valores ético-políticos que se decida, precisamente, asumir como
“fundamentales”.
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¿Qué derechos
• La primer respuesta es una tesis jurídica de dogmática positiva. La
son segunda es una tesis moral o política, de filosofía de la justicia.
fundamentales?

Las dos respuestas tienen en común el hecho de decirnos no qué son sino,
respectivamente, cuáles son y cuáles deben ser.

Definición de
• Estipulativa
derechos • Formal
fundamentales

Las tres • Cuáles son

cuestiones • Cuáles deben ser
anteriores • Qué son los derechos fundamentales
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• La ciencia jurídica positiva
Estás cuestiones pertenecen a tres tipos • La filosofía política
distintos de discurso • La teoría del derecho

Según la definición propuesta, son derechos fundamentales aquellos derechos

subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen
universalmente a todos en tanto personas ciudadanos y/o personas capaces de
obrar

Se distinguen cuatro combinaciones posibles

• Derechos humanos
generadas por la relevancia o irrelevancia del status
• Derechos civiles
de ciudadano y/o capaz de obrar como • Derechos públicos
presupuestos de los derechos fundamentales, • Derechos políticos
obtendremos cuatro clases de estos derechos:
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Las dos primeras clases de derechos, pertenecientes a todas las personas
independientemente de la ciudadanía, derechos de la persona o
derechos de la personalidad, y al conjunto de las otras dos clases de
derechos, derechos del ciudadano o de ciudadanía
Además , al conjunto de la primera y tercera clases de derechos,
derechos primarios o sustanciales, y al conjunto de la segunda y cuarta
clases de derechos, pertenecientes sólo a los capaces de obrar, derechos
secundarios o formales.

Derechos Derechos de la Derechos del

fundamentales persona ciudadano
Derechos primarios Derechos humanos Derechos públicos
Derechos Derechos civiles Derechos políticos
secundarios
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Garantías y Derechos Fundamentales y otros temas de interés actual, se
pueden profundizar en la Maestría en Derecho con tres posibles
diplomados (inicia en Agosto 2010)

Semestre 4
Semestre 1 Semestre 2 Semestre 3 Diplomado en Diplomado en Diplomado en
Derecho Penal Derecho Corporativo Derecho Fiscal

Teoría del
Instituciones de Nuevas Tendencias
Constitución y Presupuesto Propiedad Medios de Defensa
Derecho del Derecho
Economía Tipológico de los intelectual en Materia Fiscal
Constitucional Constitucional
Delitos
Garantías y Principios Instrumentos de Aspectos
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Derechos Generales de Control Societarios y Delitos Fiscales
Penales Especiales
Fundamentales Amparo Constitucional Estrategias Fiscales
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