Bloque de Constitucionalidad

Control de Convencionalidad
y Convenio 169 de la OIT
en la jurisprudencia de la
Corte de Constitucionalidad

Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

 Bloque de Constitucionalidad y
Control de Convencionalidad
• Doctrinas introducidas en años recientes,
ambas por vía jurisprudencial.
• Ambas tratan sobre interrelación de
tratados internacionales con el derecho
interno, aunque de modo y con alcances
distintos.
• Su efecto abarca tanto la justicia
constitucional como la ordinaria.
Bloque de Constitucionalidad
 1822-2011 17jul12
• Antecedentes históricos:
– Francia, década de 1970:
• Carencia de reconocimiento expreso de derechos fundamentales
en Constitución de 1958.
• Sobre opiniones del Consejo Constitucional francés, y doctrina de
Luis Favoreau, se integra al BdC:
– Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).
– Preámbulo de Constitución francesa de 1946.
– Se extiende a otros países, para contribuir a formalizar y
consolidar Estados Constitucionales de Derecho post-II
Guerra Mundial.
 Conceptos en 1822-2011
• “Normas y principios que aunque no
forman parte del texto formal de la
Constitución, han sido integrados por
otras vías a la Constitución y (…)
sirven a su vez de medidas de control
de constitucionalidad (…)”.
 Conceptos en 1822-2011
• “Conjunto normativo que contiene
principios o disposiciones materialmente
constitucionales, tanto las contenidas
expresamente en el Texto Fundamental
como las existentes fuera de éste, pero
que desarrollan o complementan el
catálogo de derechos fundamentales
contenidos en la Constitución formal”.
 Conceptos en 1822-2011
• “Conjunto de normas internacionales
referidas a derechos inherentes a la
persona, incluyendo todas aquellas
libertades y facultades que aunque
no figuren en su texto formal,
respondan directamente al concepto
de dignidad de la persona”.
 1822-2011 17jul12
• Función esencial:
– Herramienta de recepción del derecho internacional.
– Garantizar coherencia de legislación interna con
compromisos exteriores del Estado.
– Complementar garantía de los DDHH.
• En Guatemala, surge por remisión expresa y directa
de la Constitución:
– Art. 44: Derechos inherentes a la persona humana.
– Art. 46: Preeminencia del Derecho interno.
 1822-2011 17jul12
• Alcance eminentemente procesal:
– Instrumentos internacionales en materia de DDHH son también
parámetro para control constitucional del derecho interno.
– Art. 46 denota inclusión de tratados en BdC.
• Contenido de BdC se perfila en la Constitución  CC es
competente para determinar, en cada caso, qué instrumentos
integran BdC.
– En el caso, se determina como parte del BdC:
• Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes.
• Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
 1552-2013 19mar14
• Protocolo Facultativo de la Convención Contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, por estar
vinculado directamente con la Convención,
también integra BdC.
• Por tanto, plazo señalado en Protocolo para
elegir miembros de Oficina Nacional de
Prevención es de rango constitucional.
 4708-2012 24abr13
• Cita opinión doctrinal de Alejandro
Maldonado Aguirre, en que afirma que las
leyes constitucionales forman parte del BdC:
– Emisión del Pensamiento.
– Electoral y de Partidos Políticos.
– Orden Público.
– Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad.
 5251-2014 28jul15
• La Ley Electoral y de Partidos Políticos, aunque
es ley constitucional, no puede ser usada
como parámetro de constitucionalidad, pues
no integra BdC.
• BdC se integra por CPRG y tratados
internacionales aceptados y ratificados por
Guatemala en materia de DDHH.
 2295-2013 3abr14
• En amparo se confirma criterio de CSJ según el cual
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es “de observancia obligatoria,
como parte del bloque de constitucionalidad y de los
compromisos adquiridos por el Estado de
Guatemala”.
• El caso trataba sobre imprescriptibilidad de delitos
graves contra DDHH y DIH, e inaplicabilidad de
eximente de responsabilidad penal por obediencia
debida.
 3821-2014 13jul15
• Amparo contra actuaciones judiciales se circunscribe a intervenir
ante amenaza o lesión a derechos reconocidos por la Constitución,
el BdC, o el resto del orden jurídico.
• La tutela judicial efectiva es en sí misma un derecho fundamental:
– Acceso a tribunales.
– Debido proceso.
– Resolución motivada.
– Posibilidad de recurrir.
• Resolución motivada provee tutela conforme exigencias
constitucionales sólo cuando el juez resuelve sujetándose a fuentes
formales que la Constitución define, incluyendo contenido y
alcances del BdC, y control de convencionalidad.
 1240-2012 30oct12
• Tratados internacionales en materia de
derechos de la mujer integran BdC.
– Aplicación de Ley contra Femicidio debe hacerse
en concordancia con ellos.
• Se invocan como parámetros para resolver:
– Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Belém do Pará).
– Su interpretación y aplicación por la CIDH.
 461-2014 7mar14
• Se presume que una norma es compatible con
el bloque de constitucionalidad, “en tanto no
haya sido, total o parcialmente, impugnada
con sustento jurídico serio y adecuadamente
razonado”.
 1006-2014 26nov15
• Corte describe precedentes sobre BdC:
– 143-2013: explica que 1822-2011 varió criterio anterior sobre TIMDH
como parámetros de constitucionalidad.
– 1094-2013: Convención Americana sobre DDHH es parte del BdC.
– 3340-2013: BdC hace obligatoria la CADH y las sentencias de la CIDH,
aunque Guatemala no figure como parte, pues fijan interpretación de
la Convención y su alcance.
• Por art. 46, se incorporan instrumentos en materia de Derechos del Niño:
– Convención sobre los Derechos del Niño.
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
– Convención Americana sobre DDHH.
– Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.
 1732-2014 13ago15
• Se reconocen como parte del BdC, y parámetros de
constitucionalidad:
– Convención Americana sobre DDHH.
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
• Pluralismo político como “la libre, legal y legítima
coexistencia de distintas líneas de pensamiento e
ideologías políticas”.
• Inconstitucional la norma que impide ingreso a servicio
diplomático de quienes pertenezcan o hubieren
pertenecido a entidad que propugne comunismo.
 143-2013 6ago13
• Intención del constituyente en arts. 44 y 46 es
respecto de tratados internacionales en
materia de Derechos Humanos.
• Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados no es sobre DDHH, por lo que no
integra BdC ni es parámetro de
constitucionalidad.
 4793-2012 15may13
• Art. 8.2 de la Convención Americana sobre
DDHH forma parte del BdC, “por lo que tal
norma no puede ser objeto de un
planteamiento de inconstitucionalidad”.
Control de Convencionalidad
 2151-2011 23ago11
• Control de convencionalidad entre normas de derecho interno
y las de un instrumento internacional debe hacerse de oficio
por todo juez.
– Cita CIDH en cuanto que jueces, sujetos a instrumentos
internacionales, deben velar por que la CADH no se vea mermada por
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin.
• Control de convencionalidad materializa correcta observancia
de arts. 44 y 46 CPRG.
• Leyes ordinarias deben interpretarse a la luz de los fines
pretendidos por los tratados internacionales.
– En el caso, Código Civil se interpreta a la luz de Convención sobre los
Derechos del Niño.
 3334-2011 14feb12
• Al realizar labor de control de normativa jurídica de
derecho interno, deben tenerse en cuenta
instrumentos internacionales que se relacionen con
ella, y la exégesis que de éstos ha realizado la CIDH.
• El caso era sobre acceso a información pública.
Además de CIDH, la Corte receptó criterios de
tribunales constitucionales de España, Perú y
Colombia.
• Además, invocó precedentes propios en materia de
transparencia en la gestión pública.
 855-2015 8jun15
• El bloque de constitucionalidad posibilita
realizar el control de convencionalidad.
• ¿Esto implicaría que el control de
convencionalidad también debe realizarse
únicamente sobre TIMDH, y no en otro tipo de
tratados?
 4617-2013 28sep15
• Corte reconoce derecho al agua, aunque no
figure expresamente en la Constitución, como
“el derecho de todos a disponer de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y doméstico”.
• Impone al Estado la obligación de respetar,
proteger y cumplir, en términos de la
Observación General No. 15 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
 4617-2013 28sep15
• Para arribar a dicha conclusión, CC acude a control de
convencionalidad:
– No se reconoce de modo expreso en Declaración Universal de DDHH ni en
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pero
algunos instrumentos hacen referencia:
• Plan de Acción de la Conferencia de la ONU sobre el Agua (Mar del Plata, 1977).
• Protocolos adicionales I y II de los Convenios de Ginebra (conflictos armados
internacionales e internos).
• Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
Mujer.
• Convención sobre los Derechos del Niño.
• Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
• Aunque Convenciones y Protocolos se refieren a personas en
situaciones de especial vulnerabilidad, CC reconoce derecho al agua
para toda persona, independientemente de su condición.
 1149-2012 10sep15
• Reconocimiento normativo, en el marco del control de convencionalidad,
del derecho de consulta a los pueblos indígenas acerca de medidas
estatales susceptibles de causarles afectación.
• Asidero en ámbito del Derecho Internacional de los DDHH forma parte del
bloque de constitucionalidad guatemalteco:
– Convenio 169 de la OIT.
• Observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.
– Convención Americana sobre DDHH.
• Sentencias de la CIDH.
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
• Observación General 23 del Comité de DDHH de la ONU.
– Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial.
• Recomendación General 23 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU.
– Declaración ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Convenio 169 de la OIT
 Antecedentes
• Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo, ratificado por Guatemala 10 de
abril de 1996.
• Opinión Consultiva 199-95 Corte de
Constitucionalidad, dictamina favorablemente
indicando que no contraviene Constitución, y
desarrolla disposiciones programáticas de
arts. 66, 67, 68 y 69 constitucionales.
 Antecedentes
• Derecho de consulta y participación: aunque
no lo único, sí es “piedra angular del
Convenio”.
• “…a la fecha aún no ha sido consolidada una
plataforma legal que en el ámbito nacional
regule de manera integral y eficaz el derecho
de consulta de los pueblos indígenas” (CC,
Exp. 3878-2007, 1179-2005; CEACR-OIT,
2009).
 Antecedentes
• Falta de certeza jurídica ha impulsado
conflictividad social.
• Énfasis en temas como minería, explotación
de otros recursos naturales, etc.
 Convenio 169
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular
a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos
los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
 Convenio 169
• ¿Qué debe consultarse?
– Medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectación directa (art. 6).
– Prospección o explotación de recursos minerales y del
subsuelo (art. 15).
– Traslado y reubicación (art. 16).
– Enajenación de tierras comunitarias (art. 17).
– Organización y funcionamiento de programas de
formación profesional especiales (art. 22).
– Viabilidad de enseñanza en lengua indígena a niños
(art. 28).
 Qué se ha hecho
• En general, existen diversos programas en materias e instituciones
públicas variadas.
• En tema específico de consulta, se ha discutido mucho, y se han
ensayado diversas modalidades o teorías:
– ¿Corresponde al Tribunal Supremo Electoral? No se trata de consultas
ni referendos previstos en arts. 199 LEPP, 173, 280, 19 transitorio
CPRG. Son sustancialmente distintos.
– ¿Corresponde a Municipalidades? Pueden convocar, pero únicamente
en materias de su competencia. Por tanto, no pueden atribuir efectos
vinculantes a resultados de consultas municipales, ni consultar
materias que competen a autoridades de Gobierno (MEM, MARN,
etc.).
• Corte de Constitucionalidad, Expedientes 1643 y 1654-2005, 1179-
2005, 1408-2005, 2377-2007, 3878-2007, 1008-2012, 156/159-
2013, 1134-2015, entre otros.
 Qué se ha hecho
• Existen varias iniciativas de Ley en el Congreso, sobre:
consulta, educación intercultural bilingüe, lugares sagrados,
derechos generales.
• Administración A. Colom llevó a cabo formulación de
Reglamento con ayuda de OIT.
– El proyecto redactado se abrió a consulta de pueblos indígenas.
– Sin embargo, Corte de Constitucionalidad otorgó amparo
(Expediente 1072-2011), indicando lineamientos antes citados.
• Administración O. Pérez Molina creó Gabinete de Pueblos
Indígenas e Interculturalidad (A.G. 117-2014).
– Acogido por CC como ente idóneo para implementar, coordinar
y supervisar las diferentes etapas del proceso de consulta. (156
y 159-2013, 1134-2015).
• Representatividad y legitimación son de por sí temas
complicados al implementar Convenio 169, en cualquier
país.
• En Ex.Ac. 2433-2011 y 2480-2011 no es clara la legitimación
de la comunidad consultada:
– Convocatoria a ciudadanos empadronados vecinos de Nueva
Santa Rosa, SR.
– Según XI Censo de Población y VI de Habitación (INE, 2002), en
Nueva Santa Rosa hay:
• 14.26% población Maya.
• 14.30% población Xinka.
• 13.28% población Garífuna.
• 10.56% población Ladina.
• 8.99% población Otro grupo étnico.
• No obstante, en sentencia Corte da a entender que
derecho de consulta se extiende a todos los vecinos, sin
legitimarse por su pertenencia étnica, ni tomar en cuenta
diferencias entre los distintos pueblos indígenas existentes.
 Corte de Constitucionalidad
• En 3878-2007: “…para el caso de Guatemala, por
iguales razones de igualdad, justicia y equidad social,
debe entenderse que el derecho de consulta es
extensible a cualquier comunidad o población –no
necesariamente identificada como indígena–, en lo
que sea aplicable; interpretación pro homine que se
encuentra en consonancia con el que (…) constituye
el fin último que se persigue con el reconocimiento
de este derecho”. (énfasis mío).
 Corte de Constitucionalidad
• Reiteradas exhortaciones (1179-2005, 2376-2007, 3878-
2007, 1008-2012).
• Posteriormente, propuso lineamientos más específicos
(156/159-2013).
• Debe normarse principalmente:
– Forma como deben desarrollarse procedimientos consultivos.
– Órgano convocante.
– Órgano que desarrolle consulta.
– Quiénes podrán participar.
– Momento en que debe realizarse consulta.
– Efectos de los resultados obtenidos.
– Mecanismos de publicación y oposición de vecinos, en cuanto a
decisiones con impacto ambiental.
 Soporte normativo de consulta
• Forma parte del bloque de constitucionalidad, por:
– Convenio 169 OIT: arts. 6 numerales 1 y 2, 15.
– Convención Americana sobre Derechos Humanos, a través de
jurisprudencia CIDH:
• Pueblo Kichwa v. Ecuadro, Saramaka v. Surinam.
• Según CIDH, consulta es principio general de Derecho Internacional.
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
• Según interpretación de Comité de DDHH de la ONU, en Observación
General 23, numeral 7.
– Convención Internacional sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial.
• Según su Comité, en Recomendación General 23, num. 4d.
– Declaración de ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas:
art. 32 numerales 2 y 3.
 Normatividad de consulta
• Ante solicitudes de proyectos, operaciones o actividades
vinculadas al aprovechamiento de recursos naturales,
deben cumplirse leyes ordinarias y reglamentos,
instrumentos de derecho internacional suscritos y
ratificados por el Estado de Guatemala.
• Si licencias cuya autorización se solicita, o las ya otorgadas,
producirán afectación directa de comunidades indígenas,
cumplimiento de Ley General de Electricidad o Ley de
Minería y sus Reglamentos no excluye la responsabilidad
estatal de poner en práctica la consulta.
• Carencia de legislación ordinaria ad hoc no puede significar
la nulidad de la consulta: equivaldría a consentir que la
pasividad del poder público tuviera como resultado vaciar
de contenido un derecho fundamental.
 Procedencia y alcances
• Procede consulta a pueblos indígenas cuando se
prevean disposiciones de poder público (legislativas
o administrativas), susceptibles de afectarles
directamente, en función de la incidencia que
puedan llegar a tener en sus condiciones de vida
(social, económica, espiritual, ambiental, sanitaria,
alimentaria, etc.), para prevenir que se produzca de
modo y con intensidad tales que conlleven
detrimento de su identidad cultural y su subsistencia
digna.
 Procedencia y alcances
• Para estimar a una comunidad representativa de pueblos
indígenas susceptible de afectación directa, no es
indispensable que el lugar en el que se planee instalar la
infraestructura, artefactos o maquinaria requeridos para
el efecto, se halle dentro de los linderos de propiedad
formalmente reconocida a la comunidad.
• Objeto de protección de la consulta no se circunscribe, ni
se refiere principalmente, a la esfera patrimonial sino
aglutina elementos enraizados en la cosmovisión propia
de los pueblos indígenas y en el fenómeno de
marginación.
 Características esenciales
• CC 156/159-2013, 3878-2007, 1031-2009, 1072-2011, 4419-2011,
1008-2012:
– Previo a la medida gubernativa.
– Diálogo de buena fe, comunicación constante, transparencia,
entendimiento y respeto mutuos; no se agota con la sola
información.
– Objetivo de arribar a acuerdos, con el consenso como vía para la
toma de decisiones; no se trata de que una parte se imponga a
la otra.
– Mediante procedimientos culturalmente apropiados, en los
que se respetan las costumbres y tradiciones de los pueblos,
especialmente en cuanto a sus instituciones representativas.
 Lineamientos básicos de CC
• Plazo sugerido: no más de 6 meses.
• Ente responsable: Gabinete de Pueblos
Indígenas e Interculturalidad (GPII).
• Dos fases:
– Pre-consulta.
• En primera reunión, se fija plazo perentorio para su
duración.
– Consulta.
 Lineamientos básicos de CC
• MARN traslada expediente de aprobación de
estudio de EIA a GPII, con informe
circunstanciado.
• GPII requiere a MEM informe circunstanciado
de trámite de solicitud de autorización.
• GPII convoca, por medios de difusión y
comunicación con cobertura en área
pertinente, en castellano e idioma(s) maya(s)
correspondiente(s).
 Pre-consulta
• GPII convoca, por lo menos, 2 representantes titulares y 2
suplentes de:
– Concejo Municipal de área pertinente.
– Comunidades indígenas pertinentes, por medio de Consejo
Departamental de Desarrollo Urbano y Rural.
– MEM, MARN (involucrados) y MCD (vigila pertinencia cultural).
– Junta directiva de comunidad lingüística pertinente, por medio
de Academia de Lenguas Mayas, para asegurar traducción.
– COCODES que funcionen en área pertinente.
– Alcaldes Auxiliares o Comunitarios de área pertinente.
– Persona jurídica responsable de ejecución de proyecto.
 Pre-consulta
• GPII convoca, además, a:
– Un representante de PDH, con suplente, para ser mediador junto con
designado por GPII.
– Alcalde Indígena de área pertinente.
– Representantes de USAC y universidades privadas que integran
CODEDES en área pertinente.
• Acreditados los representantes, se realizan presentaciones
para situar base para ponderar modo y grado de incidencia de
medidas sobre comunidades indígenas.
• Se proponen y definen mecanismos para realizar consulta.
Todos los convocados deciden conjuntamente sobre su
diseño.
 Pre-consulta
• Contenidos mínimos de procedimiento para consulta:
– Que puedan realizarse de buena fe y tiendan a buscar consensos entre
actores principales (MEM, comunidades, empresa).
– Medios eficaces y fácilmente comprensibles para informar sobre
proyecto, y sobre instituciones, prácticas y valores de la comunidad
indígena.
– Forma de solución de desavenencias.
– Calendarización de consulta, con plazos razonables, que incluyan al
menos:
• Oportunidad de pronunciarse sobre propuestas de actores directamente
involucrados.
• Fechas probables de pre-acuerdos.
• Forma de sistematización de acuerdos y seguimiento de su cumplimiento.
 Consulta
• Realizada pre-consulta, se abre consulta.
• Actores principales dialogan para arribar a acuerdos,
mediante representantes.
– Pueden solicitar que delegado PDH sea facilitador, mediador o
conciliador.
– Resto de sujetos de pre-consulta participan, pero sus
pronunciamientos no vinculan a actores principales.
• Alcanzados acuerdos, autoridades gubernativas y municipales
definen y, en su caso, autorizan, formas y requisitos para
garantizar su cumplimiento.
– No pueden violar CPRG ni facultades de órganos del Estado, ni ser
derecho de veto a políticas de gobierno.
 ¡Muchas gracias por su
atención y participación!