Igualdad y no

discriminación
Hugo Torres Armas
 Breves alcances de los Sistemas
Internacionales de Protección de
Derechos Humanos en relación
con mujeres y orientación sexual
TEDH. Caso E.B. contra Francia

 El art. 8 del CEDH (D° Vida privada y familiar) no garantiza el derecho a

fundar una familia o a adoptar.
 Puesto que el ordenamiento jurídico francés autorizaba a las personas
solteras a adoptar a título individual, las autoridades no podían aplicar
dicha autorización de manera discriminatoria.
 A pesar de que las autoridades sostuvieran que habían negado el
derecho a adoptar únicamente teniendo en cuenta los intereses del
menor, y rechazaran que la decisión se hubiera basado en la orientación
sexual de la solicitante, el Tribunal constató que en diferentes estadios del
proceso de adopción se había hecho referencia al «estilo de vida» de la
demandante.
El Tribunal consideró que el argumento utilizado
por las autoridades sobre la ausencia de
referente paterno podía haber servido como
pretexto para rechazar la petición por motivo
de orientación sexual.
Las referencias implícitas a la homosexualidad
de la demandante habían jugado un papel
decisivo en la denegación de la autorización
para adoptar.
El Tribunal de Estraburgo condenó a Francia por
denegar la solicitud de adopción por motivo de
orientación sexual. (Art. 8 y 14 CEDH)
Corte IDH. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile

El caso se refiere a la responsabilidad

internacional del Estado por el trato
discriminatorio y la interferencia arbitraria
en la vida privada y familiar de Karen Atala
Riffo, debido a su orientación sexual, en el
proceso judicial que resultó en el retiro del
cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.
 En el año 2002 Karen Atala Riffo decidió finalizar su matrimonio con
Ricardo Jaime López Allendes, con quien tenía tres hijas: M., V. y R.
Como parte de la separación de hecho, establecieron por mutuo
acuerdo que la Karen Atala Riffo mantendría la tuición y cuidado
de las tres niñas en la ciudad de Villarrica. En noviembre de 2002 la
señora Emma de Ramón, compañera sentimental de la señora
Atala, comenzó a convivir en la misma casa con ella y sus tres
hijas.
 En enero de 2003 el padre de las tres niñas interpuso una demanda
de tuición o custodia ante el Juzgado de Menores de Villarrica. En
octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica rechazó la
demanda de tuición. En marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de
Temuco confirmó la Sentencia. En mayo de 2004 la Cuarta Sala de
la Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja
presentado por Ricardo Jaime López Allendes y le concedió la
tuición definitiva.
 91. (…), la Corte Interamericana deja
establecido que la orientación sexual y la
identidad de género de las personas son
categorías protegidas por la Convención. Por
ello está proscrita por la Convención cualquier
norma, acto o práctica discriminatoria basada
en la orientación sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de
modo alguno, los derechos de una persona
a partir de su orientación sexual.
 94. El Tribunal resalta que para comprobar que una
diferenciación de trato ha sido utilizada en una
decisión particular, no es necesario que la totalidad de
dicha decisión esté basada “fundamental y
únicamente” en la orientación sexual de la persona,
pues basta con constatar que de manera explícita o
implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la
orientación sexual de la persona para adoptar una
determinada decisión.

 97. (…) [Los] argumentos [de la Corte Suprema de

Justicia de Chile] y el lenguaje utilizado muestran un
vínculo entre la sentencia y el hecho que la señora
Atala vivía con una pareja del mismo sexo, lo cual
indica que la Corte Suprema otorgó relevancia
significativa a su orientación sexual.
 110. (…) al ser, en abstracto, el “interés superior del
niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo
sin probar, en concreto, los riesgos o daños que
podrían conllevar la orientación sexual de la madre
para las niñas, no puede servir de medida idónea para
la restricción de un derecho protegido como el de
poder ejercer todos los derechos humanos sin
discriminación alguna por la orientación sexual de la
persona. El interés superior del niño no puede ser
utilizado para amparar la discriminación en contra de
la madre o el padre por la orientación sexual de
cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no
puede tomar en consideración esta condición social
como elemento para decidir sobre una tuición o
custodia.
 121. (…) en cuanto al argumento de que el principio del
interés superior del niño puede verse afectado por el
riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera
que un posible estigma social debido a la orientación
sexual de la madre o el padre no puede considerarse un
"daño" valido a los efectos de la determinación del interés
superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el
presente constatan la existencia de discriminación social
es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación
con el argumento de proteger el interés superior del
menor de edad. En el presente caso, el Tribunal resalta
que, además, la señora Atala no tenía porque sufrir
las consecuencias de que en su comunidad
presuntamente las niñas podrían haber sido discriminadas
debido a su orientación sexual.
 124. Tratándose de la prohibición de discriminación por
orientación sexual, la eventual restricción de un
derecho exige una fundamentación rigurosa y de
mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la
prueba, lo que significa que corresponde a la
autoridad demostrar que su decisión no tenía un
propósito ni un efecto discriminatorio. Esto es
especialmente relevante en un caso como el presente,
teniendo en cuenta que la determinación de un daño
debe sustentarse en evidencia técnica y en
dictámenes de expertos e investigadores en aras
de establecer conclusiones que no resulten en
decisiones discriminatorias.
127. (…) [E]n decisiones judiciales respecto a la
custodia de menores de edad,
la consideración de la conducta parental, sólo
es admisible cuando existen
pruebas específicas que demuestren en
concreto el impacto directo negativo de
la conducta parental en el bienestar y
desarrollo del niño o la niña. Esto en aras de la
necesidad de aplicar un escrutinio mayor
cuando la decisión judicial se relacione con el
derecho a la igualdad de grupos poblacionales
tradicionalmente discriminados como es el
caso de los homosexuales.
TEDH. Caso Oliari y otros contra Italia (Final
21/10/2015)
165. El Tribunal recuerda que ya ha declarado que las parejas
del mismo sexo son tan capaces como las parejas de distinto
sexo de entrar en relaciones estables y comprometidas, y que
se encuentren en una situación relevante similar a una pareja
de sexo diferente en cuanto a su necesidad de reconocimiento
y protección de su relación jurídica (véase Schalk y Kopf , § 99,
y Vallianatos , §§ 78 y 81, antes citadas). De ello se desprende
que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que las parejas del
mismo sexo están en necesidad de reconocimiento y
protección de su relación jurídica.
 174. En vista de las anteriores consideraciones, la Corte
considera que, en ausencia del matrimonio, las parejas del
mismo sexo como los solicitantes tienen un particular interés en
la obtención de la opción de entrar en una forma de unión civil
o pareja de hecho registrada, ya que esto sería la forma más
adecuada en los que podrían tener su relación legalmente
reconocida y que les garantizarían la protección relevante - en
la forma de los derechos fundamentales pertinentes a una
pareja en una relación estable y comprometida - sin obstáculos
innecesarios. Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado
que este tipo de asociaciones civiles tienen un valor intrínseco
para las personas en situación de los demandantes, con
independencia de los efectos legales, sin embargo estrechos o
amplios, que producirían (ver Vallianatos , antes citada, §
81). Este reconocimiento traería además un sentido de
legitimidad a las parejas del mismo sexo.
En sentido similar, TEDH. Chapin et
Charpentier vs. Francia.
Margen de apreciación: Las uniones de
parejas homosexuales deben estar
protegidas. Decidir la figura legal
concreta depende de los Estados.

Concor. Corte Suprema de Estados

Unidos. OBERGERFELL ET AL. VS.
HODGES, DIRECTOR, DEPARTAMENTO
DE SALUD DE OHIO, ET AL.
La primera premisa de esta Corte en base sus
precedentes relevantes es que el derecho
personal de elegir, independientemente del
matrimonio, es inherente al concepto de
autonomía individual. Esta conexión
permanente entre matrimonio y libertad es
razón por la cual el caso Loving invalidó las
prohibiciones del matrimonio interracial bajo la
cláusula del debido proceso. Las decisiones
acerca de contraer matrimonio son las más
íntimas que los individuos pueden realizar. Esta
es la verdad para todas las personas, sin
importar su orientación sexual.
 Una tercera base para la protección del derecho a
contraer matrimonio es que salvaguarda a los niños/as
y la familia y aquellos derechos conexos que implican
la crianza de niños, la procreación y la educación. Ver
Pierce vs. Society of Sisters. Sin este reconocimiento,
estabilidad y predictibilidad que el matrimonio ofrece,
los niños/as están expuestos a sufrir de estigma de saber
que sus familias tienen un menor significado. Ellos/as
también sufren los costos materiales que implica ser
criado por una pareja no casada, lo que los enfrenta a
una vida familiar más difícil e incierta. Las leyes de
matrimonio por lo tanto dañan y humillan a aquellos
hijos/as de parejas formadas por personas del mismo
sexo.
 Puede haber una inclinación inicial de esperar por
mayor legislación, litigio y debate, pero referéndums,
debates legislativos y campañas de base, estudios y
otros escritos, extensos litigios en cortes federales y
estatales han permitido una comprensión del tema.
Mientras que la Constitución contempla que la
democracia es el proceso apropiado para el cambio,
individuos que han sido afectados no necesitan esperar
por medidas legislativas, antes de afirmar un derecho
fundamental.

 Concr. Corte IDH. Caso Gelmán y otros Vs. Uruguay

 239. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza,
per se, el permanente respeto del Derecho Internacional,
incluyendo al DIDH. La legitimación democrática de determinados
hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y
obligaciones internacionales de protección de los derechos
humanos reconocidos en tratados como la Convención
Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen
democrático está determinada por sus características tanto
formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos
de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de
los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un
límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de
lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en
instancias democráticas, en las cuales también debe primar un
“control de convencionalidad” que es función y tarea de cualquier
autoridad pública y no sólo del Poder Judicial.
 ONU. Objetivos de Desarrollo
Sostenible
 En septiembre de 2015, los Jefes de Estado y de
Gobierno y Altos Representantes, reunidos en la Sede
de las Naciones Unidas en Nueva York, en torno a un
programa común adoptaron cumplir los 17 Objetivos
con 169 metas de Desarrollo Sostenible (ODS).
 INEI. Sistema de Monitoreo y Seguimiento de los
indicadores de los ODS. En:
http://ods.inei.gob.pe/ods/inicio.html