MODULOII.

LIMITACIONES AL PODER CONSTITUYENTE.

1.- LIMITACION INMANENTE.-

Si el fin de la Constitucion consiste en implantar un orden jurídico, su
primera y fundamental limitación la tiene en la determinación de un orden
jurídico, no la anarquía, el absolutismo, sino precisamente un orden jurídico.
Si no lo hiciera, la Constitucion se negaría así misma y el fin para el cual fue
creada.
Jeelinek.- ciertamente, puede elegir el Estado la Constitucion que ha
de tener, pero habrá necesariamente de tener una, y afirma;
No se encuentra el estado sobre el Derecho, de suerte que pueda
librarse del Derecho mismo. Lo que depende de su poder, no es el saber si el
orden jurídico debe existir, sino sólo el cómo ha de organizarse. Es éste un
limite inmanente del poder organizador.
Mas en el modo de constituirse el Estado, es decir, en la fijación y
modificación de sus competencias, también encuentra el Constituyente con un
limite, de índole histórica y sociológica. La competencia del Estado encuentra
siempre su limite en el reconocimiento de la libertad individual. Jellinek lo
resume así lo que hoy es la esencia del constitucionalismo en el mundo
occidental.
 Hoy por hoy sigue en pie como elemento esencial en toda
Constitucion, el principio de la separación de poderes, aunque en este punto
y en lo relativo a la personalidad humana las ideas y expresiones positivas han
variado profundamente después de :

La Declaración del los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

en el que se escribió este principio: “Toda sociedad en que la garantía de los
derechos no esté asignada y determinada la separación de poderes,
carece de Constitucion”.

LIMITACIONES HISTORICAS.-

El Constituyente a elaborar su obra, no puede prescindir de numerosos

factores políticos, que condicionan el éxito de su obra.
Estos factores que en si mismos son extrajurídicos introducen con
frecuencia en la obra del Constituyente elementos auténticamente jurídicos,
y que ya existían con anterioridad.
En la Asamblea de Filadelfia tuvo que incorporar determinados
status prexistentes en las colonias.Y nuestra primera Constitucion no pudo
menos que recoger estos principios impuestos en la época, entre ellos la
intolerancia religiosa.
 Se trata de factores reales de poder, que rigen en el seno de toda
sociedad y que funcionan según la formula expresiva de La Salle: Se toman
esos factores reales del poder, se incorporan en una hoja de papel, se les da
expresión escrita , a partir de ese momento incorporados a un papel (La
Constitucion), ya no son simples factores de poder, sino que se han erigido
en derecho, en instituciones jurídicas, y quien, atente contra ellos atentan
contra la ley y es castigado”.

LIMITES POLITICOS.-

Tener en cuenta estos factores reales de poder que hincan sus raíces
en la conciencia social, al momento de crear y hacer la Constitucion es su
límite político.
Ranelleti opina: desde el punto de vista político esto es, de las
exigencias del interés publico tal como se siente y se manifiesta en la
conciencia popular, y por ello mismo desde el punto de vista de la imposibilidad
practica, la potestad del Estado encuentrase también condicionada y limitada.
Toda manifestación del poder del Estado que choca con la s
exigencias de la vida de un pueblo y con los principios y el grado de su dignidad
cívica, no puede durar ni siquiera es posible.
 A estos elementos políticos se les llama factores reales de poder,
cuya raíz se encuentra en la consciencia social y como tal constituye un
límite político al Constituyente.
Herman Heller lo expuso en términos de normalidad y
normatividad. Así, la realidad, lo que se vive, es la normalidad y lo previsto en
la norma es la normatividad. Mientras ambos estén en congruencia, existe un
orden pacífico y armónico y la Constitución está vigente.
Pero cuando la ecuación se rompe y nace la incongruencia entre la
realidad y la regla, entre lo normal y lo normado, entonces la Constitucion
deja de merecer el calificativo de vigente en los preceptos que no están
incorporados a una conducta real y efectiva, y por ello no pasan de ser mero
conjuntos de proposiciones.
Este desiderátum de conciliar lo real y lo legal, a que debe aspirar
el órgano que pretende organizar políticamente a un pueblo, es sin duda una
limitación para el propio órgano.
 LIMITES DE ORDEN INTERNACIONAL.-

Estas son las limitaciones impuestas al Constituyente por el Derecho

Internacional.
La soberanía que había sido un principio absoluto en la doctrina del
Estado, ha empezado ha ser enjuiciada a la luz de las necesidades nuevas,
realidades que se imponen y de una conciencia social y política preparada por
la Primera Gran Guerra y vigorizada por la Segunda, toda limitación a la
soberanía exterior repercute inevitablemente en la autodeterminación interna.
 Algunos consideran que en la técnica constitucional de la
Revolución Francesa aparecieron por primera vez las tendencias a tener
en cuenta al derecho internacional; mas se trataba mas por lo general de
organizar en el derecho interno, para uso simplemente de los órganos de poder,
las relaciones de todo punto imprescindibles con los demás Estados soberanos.
Salvo las garantías constitucionales de los derechos de los extranjeros,
no se encontraban en las constituciones del siglo XIX inspiradas en la
Revolución Francesa, ninguna preocupación por erigir principios de derecho
internacional y subordinarse a ellos.
Después de la Primera Guerra Mundial (1918), a partir del
triunfo de las naciones aliadas se propicio un clima favorable para el derecho
internacional.
El desconocimiento arbitrario de los tratados, la facilidad con que los
gobiernos podían envolver en conflictos a sus pueblos, la dolorosa experiencia
de la Primera Guerra Mundial, hicieron pensar en la necesidad de que el
derecho de gentes atajara la soberanía hasta entonces sin limites de las naciones.
En la nuevas nacionalidades y en los países vencidos fue donde por
primera vez se hice la aplicación de estas ideas nacientes, pero fue sin duda más
por presión exterior que por voluntad espontanea y libre de los órganos
constituyentes.
 En la Constitucion de Estonia en su art 4 y la de Austria art 9,
se reconocen las reglas del derecho de gentes, generalmente admitidas,
forman parte integrante del derecho interno.

La protección internacional de las minorías nacionales,

que fue motivo de preocupación para las potencias aliadas, suministro la
oportunidad de llevar a la práctica los anteriores principios. Polonia en
1919 firmo un tratado con las potencias aliadas en las que se comprometía
a proteger a las minorías nacionales, los artículos relativo a dichas minorías
fueron aceptados como leyes fundamentales, de manera que “ninguna ley,
reglamento ni acto gubernativo pudiera estar en contradicción con ellos”.
Con ello se dio al tratado la misma jerarquía que la Constitucion.

Estas primeras penetraciones en el derecho internacional son

valiosas en cuanto aparecen como síntomas de una futura renovación.
Impuestas estas, por las circunstancias de la derrota militar y de la creación
internacional de las nuevos países, ellas dejaban incólume para los
vencedores el principio de soberanía exterior, que solo se quebrantaba para
quienes en aquellas circunstancias no podían invocarlo.
 Cuando Alemania recupero su poderío y el soviet surgió
como gran potencia militar; cuando las dictaduras, menospreciando los
tratados, los derechos de las personas y los principios mas elementales del
derecho de genes, se lanzaron a una nueva aventura bélica, pareció que el
fracaso de las tendencias apenas iniciadas iba a asegurar para siempre el
antiguo principio de que en nombre de la soberanía pueden hacer los
gobiernos todo lo que materialmente este a su alcance. Sin embargo la
semilla había caído en terreno fértil. De la Segunda Guerra Mundial salió
fortalecida la convicción de que es preciso supeditar la soberanía a normas
internacionales.
El dogma de la soberanía del Estado conduce a la separación entre el
derecho internacional y el derecho interno, ya que el internacional no regula
sino las relaciones entre los Estados; sin que pueda intervenir en las de cada
Estado con sus súbditos, (derecho interno).
La Sociedad de Naciones
Creada a partir de la Primera Guerra Mundial, pretendió organizar
la paz sobre el principio clásico de la soberanía, esto es, mediante
compromisos exteriores de los Estados.
El régimen interno permaneció inmune a toda injerencia
internacional, como una zona intangible que los Estados no podían
comprometer ni siquiera en ejercicio de esa soberanía, cuya ilimitación
proclamaba.
 Fuera de las condiciones impuestas a las nuevas nacionalidades
y a los países vencidos, en este pacto no se instituyo, en relación con el
derecho interno, sino el compromiso desprovisto de sanción, de
respetar las creencias religiosas.
Mas a pesar de que el Presidente Wilson debilito al máximo las
obligaciones contraídas y dejo a salvo o intocable el derecho interno, el
senado de EUA se negó a ratificar el pacto, aduciendo que disminuía la
soberanía de la Nación.
La Segunda Guerra Mundial revelo que la paz es
incompatible con el antiguo principio de soberanía absoluta y sobre
todo dio la razón a quienes sostenían que la conservación de la
tranquilidad internacional depende, mas bien que de la palabra de los
gobiernos, de una atmosfera social donde imperen la libertad, la cultura
y el bienestar social.
Estas tesis fueron abriendo paso a las conciencias a mediada
que se desarrollaba la guerra.
A mediado del 1940 los alemanes iniciaron una guerra total,
exterminando a la población civil, a titulo de que ella sostenía a los
ejércitos, el ministro Ingles del Trabajo declaro: “Si esta es una guerra de
los pueblos, tendrá que ser una paz de los pueblos; las cosas no volverán
a ser jamás lo que han sido; la edad antigua ha pasado y una nueva edad
habrá de levantarse”.
 En 1941 Roosevelt envió al Congreso un mensaje, en el que
proponía como meta de la victoria y consolidación para el mundo de cuatro
libertades:
1.- libertad de palabra y expresión,
2..- libertad de creencias,
3.- libertad económica y
4.- liberación del miedo mediante la reducción de armamentos.
En 1941 se proclama la “Carta del Atlántico” los
presidentes Churchill y Roosevelt, donde expresaron entre otros
propósitos el de asignar a todas las naciones el mejoramiento de la
condición obrera, el progreso económico y la seguridad social.
En 1942 la Declaración de las Naciones Unidas hacia suya la Carta
del Atlántico.
 Pero para llevar a la práctica el plan, era necesaria una organización
mundial de los Estados.Ya nadie pensó en la decrepita Sociedad de Naciones,
cuyo fracaso para evitar la SGM fue notorio.
En octubre del 44 se reunieron en Dumbarton Oaks los
expertos designados por los Cuatro Grandes (EUA, URSS, Gran Bretaña y
China) , con el objeto de elaborar un plan de organización mundial. Tuvieron
en cuenta el proyecto elaborado por 200 juristas norteamericanos y
canadienses que tenia este principio: “La soberanía esta sometida a las
limitaciones del derecho internacional”.
Este Plan representa un progreso por cuanto propone a los países
“facilitar la soluciones de los problemas humanitarios internacionales de
orden económico y social y promover el respeto de los derechos del hombre
y las libertades fundamentales.
Este plan fue sometido a la consideración de la Conferencia de
San Francisco, reunida en abril de 1945, de donde surge la Organización
de las Naciones Unidas.
 La Carta de las Naciones Unidas
Se funda en la idea primordial de que la paz no podrá consolidarse
permanentemente en el mundo, mientras prevalezcan dentro de los países la
opresión, la injusticia y la miseria.
No basta con levantar barreras jurídicas contra la guerra y erigir un
mecanismo que prevea y solucione conflictos. Es preciso que la paz internacional
sea la emanación de la paz interior de cada estado, fundada esta ultima en el
respeto a la dignidad humana y mantenida mediante un nivel de vida
conveniente.
Esto significa que dentro de cada Estado no ya es cosas ajena para los
demás Estados, sino que la solidaridad internacional compromete a cada uno
con respecto a los demás, obliga a quebrantar las murallas de la antigua y
hermética soberanía y permite que se conviertan en temas de derecho
internacional algunos que antes pertenecían al ámbito exclusivo del derecho
interno.

, La Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó en

París, el 10 de diciembre de 1948 “LA DECLARACION UNIVERSAL
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO,”. en 30
artículos.
 México ha tendí el honor de aportar a este internacionalización de
los derechos de la persona la única institución jurídica que es genuinamente
suya:
EL JUICIO DE AMPARO. Aceptado íntegramente en la
Conferencia de Bogotá (Art XVIII de la Declaración), el amparo libró ardua
batalla en la Conferencia de Paris y su ideología quedo consagrada al fin el el
Art 8 de la Declaración Universal.
La palabra Amparo ha penetrado sin traducción a los idioma oficiales
de las Naciones Unidas, prueba de fuego es ésta para la nacionalidad de origen
en toda clase de inventos.

Desde la Revolución Francesa, la democracia ha erigido el dogma

de la autodeterminación de los pueblos. Pero los gobiernos han traicionado el
principio cuando han hablado falsamente en nombre del pueblo o cuando han
corrompido al pueblo para hacerlo hablar a su antojo. De lo que se trata
actualmente es de crear y organizar la conciencia mundial de la dignidad de la
persona, con todas sus consecuencias, a fin de que, a través de los pactos
internaciones, se derrame en la actuación interior del Estado.
 IUS BELLI

Además de la internacionalización de los derechos del hombre,

que trasunta sin duda una filtración del derecho de gentes en el derecho
interno, se puede observar como otra manifestación de la misma
tendencia la consistente mutilación de una facultad que, como la de hacer
la guerra, era antes atributo indiscutible e ilimitado de la soberanía.

En este punto también la Sociedad de Naciones pretendió

intervenir pero sin eficacia. La cruel experiencia de la SGM maduro un
poco mas la conciencia de todos, en el sentido de trasladar a un
organismo internacional el peligroso poder de usar de la fuerza en las
relaciones internacionales.
Fiel a su espíritu de transacción que la anima la CARTA DE
LAS NACIONES UNIDAS sustenta el principio de que ninguna de
sus disposiciones autoriza la intervención en los asuntos que son
esencialmente de la competencia interna de los Estados Art 2, pero a
continuación dice: que dicho principio no se opone a la imposición de
medidas coercitivas instituidas en el capitulo VII, la cuales puede emplear
el Consejo de Seguridad para la conservación de la paz y de la seguridad
internacional y que van desde las medidas simplemente diplomáticas hasta
las militares y económicas.
 Por lo que mira a la facultad de hacer la guerra (ius belli), así
como en lo tocante a los derechos humanos, las mermas a la soberanía siguen
siendo débiles y punto menos que ilusorias.
Los quebranto que el derecho internacional ha producido en el
concepto de soberanía, con miras a limitar a los Estados inclusive en su poder
constituyente están lejos todavía de extirpar una doctrina de tan hondas raíces.
En estos momentos se puede asegurar que el derecho positivo aun
no ha acogido norma alguna internacional como limite jurídico del órgano
constituyente.
En efecto los sistemas mas modernos y avanzados lo que hacen a lo
sumo es colocar los compromisos internacionales por encima de las leyes
ordinarias.
Constitucion Española de 1931 anticipándose a todas las
demás, erigió en su articulo 7 el principio de que el Estado español acatara las
reglas universales del derecho internacional y las incorporara a su derecho
positivo, y en su articulo 65 estableció que todos los convenios internacionales
ratificados por España y registrados en la Sociedad de Naciones y que tengan
carácter de ley internacional, se consideraran parte constitutiva de la legislación
española, la cual deberá conformarse a sus disposiciones, dispuso como
consecuencia que no podrá ser hecha ninguna ley que contravenga a dichas
convenciones sino no han sido previamente conforme al procedimiento
establecido en ellas.
 La Constitucion francesa de 1946 otorga fuerza de ley a los
tratados, “aun en el caso de que fuesen contrarios a las leyes internas
francesas” (articulo 26), pero después en su articulo 27 establece que los
tratados que modifican las leyes internas no son definitivas sino hasta después
de ser ratificados en virtud de una ley.

La Constitucion de la Republica Federal Alemana de 1949

(Constitucion Bonn) en su articulo 24 consagra el principio mas adelantado
hasta ahora del derecho positivo como es el que la Federación podrá,
mediante acto legislativo trasferir poderes soberanos a instituciones
internacionales y en su art 25 acoge el principio de que las reglas generales de
derecho internacional formaran parte del derecho federal, tendrán
preferencia sobre las leyes y crearan derechos y deberes directamente para
os habitantes del territorio federal.

La Constitucion italiana de 1947 instituye por una parte, que

el orden jurídico italiano se ajusta a las normas de derecho internacional
generalmente reconocidas (Art 10) , y por la otra, que Italia consiente en
condiciones paridad con los demás Estados, las limitaciones a la soberanía
necesarias para asegurar la paz y la justicia entre las naciones. Art2.
Salvo la Constitucion española y la de Bonn, las demás Constituciones respetan
en realidad la prioridad de la legislación ordinaria.

Hemos hecho una revisión critica del concepto de soberanía, que en el fondo
no significa otra cosa que un nuevo intento de la Humanidad para rescatar de la orbita
del poder publico la dignidad y la paz de las personas. Según la observación hecha por
Lauterpacht que en ese mismo propósito que ahora se trata de alcanzar a través del
derecho internacional había intervenido antes el derecho natural. “Los derechos del
hombre no podrán a la larga ser asegurados efectivamente sino por el derecho natural
y el derecho de gentes, entendidos como un poder superior al poder supremo del
Estado.