Derecho Penal Ignacio

DISPOSICIONES
COMUNES RELATIVAS
AL HURTO Y ROBO
Ignacio Rojo Leyton
DISPOSICIONES COMUNES DEL HURTO Y
EL ROBO (REGLAS RELATIVAS AL TER
CRIMINIS )
Art 450 inciso 1 del CP. Los delitos a que se refiere el prr. 2 y el artculo 440 del prr. 3 de
este ttulo se castigarn como consumados desde que se encuentren en grado de
tentativa.
-MBITO DE APLICACIN: A qu delitos se aplica?
1) Robo con violencia , 2) robo por sorpresa, y 3) robo con fuerza en lugar habitado.
DOCTRINA MINORITARIA ( defensor): Plantea que es inconstitucional ya que vulnerara el
principio de taxatividad. Fundamento= porque se establece una pena la de la consumacin
para hechos que no estaran expresamente descritos en la ley la tentativa y la frustracin.
La buena doctrina ( fiscala) : No es inconstitucional ya que los actos ejecutivos anteriores a la
consumacin de los delitos que la disposiciones menciona , efectivamente estn descritos en la
ley . No lo estn en el precepto en cuestin , pero tales tipos de ejecucin imperfecta se
construyen al vincular el articulo 7 del cdigo penal con los tipos de robo que corresponda.
Razonar en contrario conducira al absurdo de sostener que nunca se podra imponer pena por
un delito tentado o frustrado , cualquiera sea este porque los tipos de la parte especial del
cdigo penal describen solo hiptesis de consumacin.
2) Tambin se ha sostenido que se viola la prohibicin de presumir de derecho la
responsabilidad penal , porque la ley estara presumiendo responsabilidad a ttulo de
delito consumado , sin admitir prueba en contra destinada a acreditar que el delito no
alcanzo la consumacin.
Argumento en contra: la ley no estara presumiendo nada , ya que el acusador debe
acreditar todos los elementos del delito tentado o frustrado de que se trate. El inciso
primero del articulo 450 del CP solo constituye una regla especial de penalidad de la
tentativa y de la frustracin de ciertos delitos.
3) Tambin se ha sostenido que se estara infringiendo la exigencia de la igualdad ante la
ley , porque a diferencia de lo que sucede con los imputados de cualquier otro delito
frustrado o tentado , quienes en caso de ser condenados se ven favorecidos con una rebaja
de pena en uno o dos grafos , respectivamente ( arts. 51 y siguientes del CP, los acusados
de alguno delo delitos que la disposicin menciona , que no alcance la consumacin , no se
ven beneficiados de la misma forma.
Argumento en contra: No resulta inconstitucional , ya que la carta fundamental
tolera las diferencias ; solo las prohbe cuando son arbitrarias (art 19n 2 inciso 2),
pues bien no parece que el legislador haya sido arbitrario al crear esta disposicin ,
o sea , que la disposicin de hacerlo haya obedecido a un mero capricho suyo. Es
evidente que la ley n 11.625 , de 1954 , increment considerablemente el rigor de
la persecucin penal de los delitos contra la propiedad y tuvo una finalidad
marcadamente preventivo general negativa , pero no lo hizo por simple antojo ,
sino porque tenia la impresin equivocada o no- de que haba aumentado dicha
delincuencia y , de que un mayor rigor punitivo contribuira a contenerla.
4) sostienen que vulnerara el derecho a la presuncin de inocencia.
5) tambin se establece que vulnerara el principio de proporcionalidad
- Normalmente , la ley establece penas diversas segn si la ejecucin de un delito alcanza o
no la consumacin. Estas diferencias de pena obedecen a las distintas magnitudes en los
juicios de merecimiento y necesidad de pena. Entre un delito tentado y otro consumado
existe una evidente diferencia a nivel de merecimiento y necesidad de pena , que debe
manifestarse en la sancin de uno y otro. Desde este punto de vista , puede decirse que ,
uno consumado , se ve perturbada la exigencia de proporcionalidad.
- Argumento en contra: la exigencia de proporcionalidad implcitamente reconocida en la
carta fundamental , no tiene el carcter de una regla que opere en base al binomio
respeto/ vulneracin , sino el de un principio que opera como un imperativo de
optimizacin sobre la base de la razonabilidad. As las cosas son muy pocos los caso en los
que podra calificarse un precepto legal como inconstitucional por desproporcionado y
excluirlo as..
Del ordenamiento jurdico ( como ocurrira , por ejemplo , si un hurto falta se
castigase con pena de muerte). En la mayor parte de los casos , la operatividad del
principio queda entregada al rgano dotado de legitimidad democrtica para
establecer delitos y penas: el legislador.
CONCLUSIN: En sntesis , se trata de una regla de determinacin de pena que
hace excepcin a las reglas generales sobre rebaja de sancin para los actos
ejecutivos anteriores a la consumacin , de acuerdo con lo que el propio
legislador prev como posibilidad en el articulo 55 CP. Aunque es una disposicin
indeseable , no es inconstitucional, as lo ha considerado la doctrina en el ultimo
tiempo , la corte suprema y el tribunal constitucional
Justicia ordinaria
SCS de 13 de noviembre de 2013 , Rol : 7476-2013

QUINTO: Que en cuanto a la causal deducida como principal , la norma que se
discute , el artculo 450 inciso 1 del cdigo penal , no previene conductas , y su
funcin solo se relaciona con la aplicacin de la pena , lo que se dispone en
relacin con la puesta en peligro del bien jurdico protegido.
En consecuencia , no se vulnera con ella el principio de tipicidad. Por esa misma
razn , tampoco constituye una presuncin de culpabilidad , porque aquella tiene
aplicacin solo una vez que ha sido establecida tanto el hecho como la participacin
de un sujeto a travs de los medios de prueba respecticos , afectando solo la entidad
de la sancin a imponerse ..
JUSTICIA ORDINARIA
Asimismo , no es posible aceptar que se vulnere el principio de igualdad cuyo
argumento tampoco aparece suficientemente desarrollado en el libelo en anlisis ,
porque si bien el legislador ha equiparado la puesta en peligro en los casos de
delitos como el de autos , sean consumados , frustrados o tentados , lo cierto es
que subsiste la ponderacin de las circunstancias individuales de cada caso al
tiempo de resolver la pena que se debe imponer , por encontrarse previsto un
marco de mayor extensin para su determinacin particular , de modo que el
motivo de nulidad invocado no se ha producido.
SCS de 22 de octubre de 2012 , Rol : 6653-2012
SEXTO: que en el articulo 450 inciso 1 del CP no existe una presuncin de
responsabilidad pues el agente no es reputad autor del delito consumado ni se le..
JUSTICIA ORDINARIA
condena en condicin de tal , sino que se trata nicamente de una norma
especial de determinacin de la pena que hace excepcin y prefiere a las reglas
generales contenidas en los artculos 51 y 52 del mismo cdigo , tal como lo
autoriza su articulo 55.
En la causa que se revisa , al momento de calificar los ilcitos los sentenciadores
concluyeron que se trataba de delitos de robo con intimidacin en grado de
tentativa , aplicando la sancin conforme al articulo 450 inciso primero del cdigo
penal , disposicin que solo esta destinada a dar una regla especial sobre la pena
que ha de imponerse al autor en los casos de tentativa y frustracin , como ocurre
en la especie , pena que en tales eventos ha de ser igual a la del hecho consumado.
Ello no significa transgresin al principio de tipicidad , no afecta las bases del
debido proceso ni la prohibicin constitucional de presumir de derecho la
responsabilidad penal , pues la ley 17.727 que introdujo el art 450 al cdigo penal..
JUSTICIA ORDINARIA
no hizo mas que vincular el tipo de robo con intimidacin , adems de otros injustos , con
la pena del delito consumado , prescindiendo de la rebaja de punibilidad que conforme al
articulo 51 del cdigo penal se concede a la generalidad de los casos de delito imperfecto ,
tratndose en definitiva de una norma que seala el derecho aplicable a unos hechos que
han resultado previamente establecidos y que , en consecuencia , nada tienen que ver con
el establecimiento de una presuncin de derecho de responsabilidad penal.
SPTIMO: Que en lo que hace al principio de proporcionalidad , la determinacin legal de
la pena y su graduacin abstracta , conforme a la culpabilidad del agente , es labor
soberana de los rganos colegisladores , y en este caso la mayor severidad contenida en la
norma obedece a razones poltico- criminales explicitadas en la historia de su
establecimiento , pero no corresponde a los entes jurisdiccionales modificar el contenido
de tales decisiones legislativas sin perjuicio de la flexibilidad propia que la misma ley les
otorgue para la fijacin de las penas en concreto.
JUSTICIAORDINARIA
la mayor intensidad punitiva fijada por el legislador a travs del precepto en examen no
afecta en esencia el derecho de todo imputado penal a no ser sometidos a penas
inhumanas y degradantes , por lo dems , en el caso de autos se trata de una sancin nica
a conductas ilcitas reiteradas de los agentes. Tampoco existe en la especie una
instrumentalizacin de la persona a travs de l aplicacin de esta mayor rigurosidad , pues
como ya se dijo ello obedece a criterios polticos criminales de prevencin general ,
resultado de un cometido que solo compete al legislador.
OCTAVO: Que de lo razonado se puede concluir que no existe oposicin entre el
contenido normativo del articulo 450 inciso 1 del cdigo penal y los principios limitantes de
la potestad punitiva del estado o las disposiciones constitucionales e internacionales
sealadas por el recurrente , de modo que puede sostenerse con fundamento suficiente
que tal precepto no ha sido derogado , de lo que se sigue como necesaria consecuencia el
rechazo del recurso de nulidad promovido por el representante del sentenciado XXX.
JUSTICIA ORDINARIA
SCS de 10 de enero de 2007 : 2850 2005.
TERCERO: Que en el lugar del criterio aludido en el razonamiento anterior , la
sentencia recurrida , para perseverar en la idea de que el inciso primero del articulo
450 del cdigo penal no debe recibir aplicacin , recurre a un punto de vista que no
resulta del todo claro pero que , en sustancia , pareciera sostener que dicha norma
constituye un atentado en contra del principio de igualdad ante la ley , as como
del de culpabilidad , los cuales , por recibir consagracin tanto en la constitucin
poltica de la Repblica como en diversos tratados internacionales , le estara
vedado a la ley quebrantar.
CUARTO: Que , en contra de un planteamiento de la ndole del expuesto , habla ,
por ejemplo , la antigua argumentacin de carrara ( programa de derecho criminal.
Parte general bogota , 1956 , volumen I , parr 355 , pp.355 y siguientes ) el cual ..
JUSTICIA ORDINARIA
Estimaba que si la escuela francesa tenda a favorecer la equiparacin entre la
punibilidad de la tentativa y el delito consumado , se deba a que para ella lo que se
castiga en el delito es la intencin malvada , siempre que se manifieste en actos
exteriores. Al contrario , continua mas adelante , la escuela predominante en
Italia castiga en el delito un hecho acompaado de intencin malvada, por lo cual
la parte material asume los caracteres de elemento del delito.
Como algo falta en este ultimo elemento el material la escuela italiana se
pronuncia por la diferenciacin de las penas que , en el caso de la tentativa tiene
que ser inferior a la del delito consumado. Dicho de otro modo : el gran jurista
italiano pensaba que precisamente quienes ponen el acento en la culpabilidad la
intencin malvada parecen ser quienes aceptan con mas facilidad que la pena del
delito consumado y la de la tentativa sean iguales. Con lo cual cae por su base la
argumentacin del fallo recurrido en tal sentido.
JUSTICIA ORDINARIA
SEXTO: Que ha de convenirse en que la disposicin contenida en el articulo 450
inciso primero del cdigo penal , aun morigerada por la modificacin que le
introdujo la ley n 17.727 de 1972 , es muy defectuosa y , en ocasiones , conduce a
resultados decididamente inaceptables. Pero un criterio poltico criminal solo
puede ser invocado por el juez cuando le sirva para elegir una de varias
interpretaciones admitidas por el tenor literal de la norma. Ese aqu no es el caso y
, por consiguiente , la correccin de la inconveniencia poltico- criminal que
subyace a la disposicin del articulo 450 inciso primero del cdigo penal solo
puede ser efectuada por el legislador. Si los jueces caen en la tentacin de
reemplazarlo y asumir esta tarea mediante soluciones que sobrepasan el tenor
literal del precepto , abrirn las puertas al arbitrio judicial ; con ello a la inseguridad
jurdica , y de esta manera , pondrn en peligro los fundamentos sobre los cuales
descansa el ordenamiento punitivo del estado democrtico de derecho.
Jurisprudencia en contra.
Corte de apelaciones de Santiago , 11 de septiembre de dos mil nueve.
2. Que previsto y sancionado en el artculo 440 del Cdigo Penal el que debe
sancionarse como consumado, segn lo dispone el artculo 450 del mismo cuerpo
legal, segn lo dice textualmente dicho Juez, texto que en la presente sentencia
se ha eliminado; que el ilcito referido debe en efecto ser sancionado, y segn esta
Corte, acorde a lo dispuesto en el artculo 51 del Cdigo Penal, esto es, con la pena
asignada al delito consumado, rebajada en un grado, no obstante lo dispuesto en
el artculo 450 inciso primero del mismo cuerpo legal, dado que esta ltima
disposicin se encuentra tcitamente derogada por la Constitucin Poltica de la
Repblica, norma posterior y de superior jerarqua;
Jurisprudencia en contra.
3. Que la citada norma del inciso primero del artculo 450 del Cdigo Penal -
originalmente introducida en nuestra legislacin por la Ley 11.625 del 4 de octubre
de 1954, y modificada posteriormente por la Ley 17.727 de 27 de septiembre de
1992-, establece una ficcin legal que altera las normas que regulan el iter criminis,
al imponer la aplicacin de la sancin correspondiente al delito consumado
cualquiera sea el grado de desarrollo del ilcito y sin admitir prueba alguna en
contrario, generando as una presuncin de derecho de responsabilidad penal que
se encuentra en contradiccin con la Constitucin Poltica de la Repblica vigente
desde 1980, la que en el inciso 6 de su artculo 19 N 3 consagra el principio de
que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. El aparente
conflicto entre el artculo 450 inciso 1 del Cdigo Penal y el artculo 19 N 3, inciso
6, de la Carta, slo puede ser resuelto entonces concluyendo que la norma legal
anterior ha sido derogada por la de mayor rango y de fecha posterior;
Jurisprudencia en contra
4) Que, por otra parte, la citada regla del artculo 450 aparece inconciliable
adems con los derechos garantizados por la Constitucin Poltica, si se considera
especialmente lo contemplado por sta en el N 26 de su artculo 19, en cuanto la
misma Carta, como corolario de todo el catlogo de derechos que le precede,
garantiza a todas las personas ?la seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio;
Jurisprudencia en contra
5) Que, encontrndose derogado entonces el inciso primero del artculo 450 del
Cdigo Penal, ha recobrado su vigor la rebaja de la pena impuesta por la ley al
delito frustrado, conforme a lo establecido en el artculo 51 del mismo cuerpo
legal, conclusin que segn esta Corte se encuentra en perfecta concordancia y
armona con lo dispuesto en el artculo 500 N 6 del Cdigo de Procedimiento
Penal, norma que, entre los requisitos de la sentencia, exige que, adems de las
leyes, se contengan apliquen en sta los principios jurdicos en que se funda el
fallo, uno de los cuales principios consiste precisamente en que los delitos deben
castigarse progresivamente segn su grado de desarrollo;
JUSTICIA CONSTITUCIONAL :
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ROL 707 (ratio dicidendi).

SPTIMO: Que el inciso primero del art 450 del cp. , actualmente vigente , fue
introducido por el articulo nico de la ley n 17.727 , publicada el 27 de septiembre de 1972 .
Al establecer la equiparacin de la penalidad entre tentativa , frustracin y consumacin
respecto de determinados de robo establecidos en el prr. 2 del titulo IX del cdigo penal y
en el art 440 del prr. 3 del mismo titulo , se buscaba inhibir la perpetracin de tales
conductas punibles , que se estimaban de tan persistente ocurrencia como alarmante
impactante social. Esta norma , entendida como instrumento de poltica criminal , empero
significaba una atenuacin de la equiparacin en la penalidad de las etapas del iter criminis
entonces vigente, que se encontraba extendida a todos los delitos de hurto y robo , segn
lo establecida la ley n11.625 , de 4 de octubre de 1954 . Asimismo esta ltima norma haba
aminorado la severidad de penas de presidio mayor en su grado mximo a muerte , que
para tales delitos y su equiparacin con la tentativa y la calidad de frustrado y se
estableca en la ley n5.507 , de 9 de noviembre de 1934.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
OCTAVO: Que de la resea evolutiva expuesta se infiere el propsito de poltica
criminal que ha perseguido el legislador al establecer la equiparidad de penas para
ciertos delitos en los grados de tentativa , frustrado y consumado. La poltica
criminal por su parte , se define como la respuesta del estado a la criminalidad .
Conjunto de objetivos que se propone el estado ante el fenmeno de la
criminalidad ( prevencin , represin , etc.), de los medios que utiliza para estos
fines ( penas , medidas de seguridad) , y en el fondo , las razones para medir el
papel de cada tipo de reaccin social , retribucin de la culpa , enmienda del
culpable , proteccin de la sociedad , etc. ( vocabulario jurdico , asociacin Henri
capitant , Temis , Bogot , 1995) . En el derecho comparado se entiende la poltica
criminal como la configuracin del derecho penal de la forma mas eficaz posible
para que pueda cumplir la tarea de proteccin de la sociedad , incluyendo tres
principios fundamentales: el principio de la culpabilidad , el principio del estado de
derecho , y el principio de la humanidad . En virtud del primero , la pena
Debe solo fundarse en la constatacin de que puede reprocharse el hecho a su autor. En
virtud del segundo , importan la seguridad jurdica y la proteccin de la dignidad humana ;
en virtud del tercero de estos principios , aparece la responsabilidad social hacia el
delincuente y su recuperacin ( Hans Heinrich jescheck: tratado de derecho penal , Ed
Boch , Barcelona 1981 , pp 28-36.
NOVENO: Que, como toda poltica, la poltica criminal se formula y se ejecuta en un
determinado contexto social y es producto de las decisiones de los rganos colegisladores
que responden a sus demandas. Sin perjuicio de la importancia de la participacin que les
cabe a las instituciones jurisdiccionales en la aplicacin de sus medidas, el contenido de la
poltica criminal no es modificable por los jueces, a excepcin de la flexibilidad que la
propia ley les otorgue para la fijacin de las penas en cada caso concreto. Desde luego, la
primaca del legislador para establecer la poltica criminal est sujeta a lmites
provenientes del principio de humanidad y de las normas emanadas de l que han sido
consagradas en los textos de derecho positivo nacional e internacional ..
La prohibicin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, as
como las condiciones de dignidad en que los condenados deben cumplir sus
penas, representan fronteras ntidas dentro de las cuales se puede mover el
establecimiento de la poltica criminal en cualquier pas o comunidad civilizada.
Dentro de tales marcos, se entiende como tolerable la fijacin de sanciones de
acuerdo a los fines de convivencia establecidos por los rganos legtimos y a los
efectos de que su mayor severidad o laxitud, segn el caso, resulte ms eficaz en el
logro de los propsitos propuestos. As, puede justificarse la equiparidad de penas
entre grados distintos de delitos, cumplindose con las exigencias de la legislacin
constitucional y penal cuyo anlisis es materia de autos;
JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
DCIMO: Que la tentativa es un tipo dependiente, ya que sus elementos no se
pueden comprender por s mismos, sino que deben ser referidos al tipo de una
determinada forma de delito 10 (no hay una tentativa en s, sino slo, por ejemplo,
tentativa de asesinato, de hurto o de estafa) (Jescheck, ob.cit., pp 703).
El tratadista Alfredo Etcheberry se refiere a esta caracterstica como el carcter
accesorio o dependiente de la tentativa: no existe una tentativa punible en
general, como un delito especfico; siempre se trata de una forma imperfecta de
aparicin de un delito en particular. No se puede hablar de tentativa en
abstracto, sino siempre de tentativa de tal o cual delito. La tentativa, en suma,
no es un delito; es una forma de aparicin de un delito (en negrita por la redaccin
del fallo), forma imperfecta, que no llega a la realizacin plena del evento descrito
por la ley. (Ob. cit., p. 59). ( PARA EFECTOS DEL CURSO LA TENTATIVA ES UN
TIPO PENAL SUBORDINADO).
DECIMORPIMERO: Que, respecto del artculo 450 del Cdigo Penal, la doctrina chilena
no es uniforme. Como recuerda el profesor Etcheberry, Labatut criticaba la equiparacin
de tentativa y consumacin tal cual se encontraba en la Ley N 11.625, de 1954, pues
aumentaba desmesuradamente la penalidad y no pareca justificarse por razones de
poltica criminal, agregando el propio autor -Etcheberry- su opinin concordantemente
crtica a la norma vigente a la fecha de aparicin de la primera edicin de su obra en 1964,
que calificaba como una disposicin muy amplia y necesaria de modificacin para
reducirla a sus justas proporciones. Ante la nueva equiparacin atenuada de la Ley 17.727,
Etcheberry destaca que se han acotado los delitos a los que se aplica la equiparacin de las
etapas del iter criminis, precisando que respecto de ellos debe tenerse en cuenta la
importancia de distinguir el momento consumativo de la apropiacin, y tambin de
precisar el concepto de lugar habitado o destinado a la habitacin, por oposicin a los
otros que menciona el prrafo 3 de este ttulo (Alfredo Etcheberry: Derecho 11 Penal,
Editorial Jurdica de Chile, 1998, Tomo II, Parte General, pp. 357-358).
Tajante se expresa, por su parte, el profesor Mario Garrido, sobre la norma
vigente que se impugna: Esta regla no es conveniente porque altera los principios
generales que rigen la aplicacin de las penas y desde una visin de poltica
criminal resulta inefectiva en cuanto a su eficacia. De otro lado, su aplicacin
prctica trae aparejadas situaciones de evidente desequilibrio en cuanto a las
sanciones; sistemas como el sealado deberan quedar, en cuanto a su aplicacin,
entregados a la apreciacin del tribunal, que est en condiciones de valorar las
circunstancias reales de cada caso (Mario Garrido Montt: Derecho Penal,
Editorial Jurdica de Chile, 2000, Tomo IV, Parte Especial, p. 253);
DCIMOSEGUNDO: Etcheberry (ob. cit. p.58) la describe con claridad: Nuestro
rgimen legal distingue entre los actos de ejecucin que no llegan al delito
consumado, dos formas: la tentativa en sentido estricto, y el delito frustrado. La
mayor parte de las legislaciones no hace diferencia entre ambas formas, a las que
llaman genricamente tentativa. Agrega el autor en otro acpite: La penalidad
del delito frustrado es tambin, en principio, dependiente de la penalidad del
delito consumado: inferior a la de ste y superior a la de la tentativa (p.67). La
formulacin literal del artculo 450 de autos: ... se 12 castigarn como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa, en consecuencia,
debe entenderse como incluyendo al delito frustrado, pues ste se encontrara
entre la tentativa y la consumacin en la secuencia del iter criminis..
Empero, resulta til destacar que tal ubicacin no es coherente con el orden que
el artculo 7 del Cdigo Penal le otorga a las dos situaciones ubicando antes al
delito frustrado (inciso segundo) y despus a la tentativa (inciso tercero), misma
secuencia que se advierte en el artculo 55 del propio cuerpo legal, cuando seala:
Las disposiciones generales contenidas en los cuatro artculos precedentes no
tienen lugar en los casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el
encubrimiento se hallan especialmente penados por la ley;
-tres vulneraciones constitucionales eventualmente manifiestas al aplicar el precepto
impugnado: a) La igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, manifestada en la
falta de proporcin entre delitos y penas; b) La prohibicin de presumir de derecho la
responsabilidad penal, y c) El principio de la legalidad de la ley penal, expresado como
principio de tipicidad;
DECIMOCTAVO: Que la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos que la
Constitucin asegura a todas las personas, segn el tenor del artculo 19, N 3, inciso
primero, ha sido objeto de tratamiento abundante por parte de esta Magistratura, a
diferencia de lo acontecido sobre el principio rector en esta materia, la igualdad ante la ley,
consagrada en el N 2 del ya referido artculo constitucional. As lo pone de manifiesto un
reciente estudio sobre su jurisprudencia en este tema ..
Miguel Angel Fernndez Gonzlez: Los Derechos Fundamentales en 25 aos de Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, en: Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nmero 33, 2006).
Tomando algunos fallos atingentes a la igualdad, el autor seala: Volviendo a confirmar,
finalmente, que no hay infraccin del principio de igualdad cuando todos los sujetos que se
encuentran en la misma situacin son tratados de manera idntica por el ordenamiento jurdico,
esto es, haciendo simtricos los principios de igualdad y generalidad, aunque esta ltima supone
respeto por la primera cuando el tratamiento general no goza de razonabilidad.. Sobre la igual
proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, el autor concluye que de la jurisprudencia de
esta Magistratura se derivan tres reglas a considerar sobre la materia: Primero, que lo protegido
en dicho precepto no slo abarca garantas formales, procesales o adjetivas, sino que tambin
cuestiones de ndole sustantiva y material y que el legislador, para ejercer en plenitud su funcin,
debe ocuparse tanto de unas como de otras. Segundo, que aquel precepto debe ser siempre
entendido y aplicado con significado amplio, sin reducirlo a consecuencias de interpretaciones
exegticas o ajenas al espritu garantista ya
17 referido; y, tercero, que los principios consagrados en el numeral 3 se aplican a toda diligencia
o trmite o procedimiento, cualquiera sea el rgano estatal que lo lleve a cabo, sea jurisdiccional,
judicial o administrativo, superlativamente cuando se trata del ejercicio de potestades
sancionadoras o infraccionales (pp. 37-38 y 42);
DCIMONOVENO: Que la tradicin jurisprudencial de esta Magistratura sobre el
principio constitucional de la igualdad encuentra un sustento principal en el fallo
del Rol N 53, de cinco de abril de mil novecientos ochenta y ocho, recado sobre el
proyecto de Ley Orgnica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.
En su considerando 72, referido al N 2 del artculo 19, se lee: De esta manera la
igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas
deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en
las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para
aquellas que se encuentren en situaciones diferentes, agregndosele una
conocida cita del tratadista Segundo Linares Quintana sobre la razonabilidad:
La razonabilidad es el cartabn o standard de acuerdo con el cual debe
apreciarse la medida de la igualdad o de la desigualdad.
VIGSIMO: Que, siguiendo la definicin jurisprudencial sealada, en la especie la
calidad de personas que se encuentran en las mismas circunstancias la constituyen
aquellas acusadas de cometer en grado de tentativa o frustracin algunos de los
tipos sealados en el artculo 450 del Cdigo Penal y no las que han cometido otros
ilcitos en etapa imperfecta de desarrollo y que en virtud de ello pueden ser
beneficiadas por las rebajas de penas establecidas en los artculos 51 y siguientes
del mismo Cdigo. Es en esta lgica como debe entenderse lo dispuesto en el
artculo 55 del mencionado cuerpo legal al sealar que las disposiciones generales
contenidas en los cuatro artculos precedentes no tienen lugar en los casos en que
el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan
especialmente penados por la ley, sin perjuicio de lo
18 atingente a la tipicidad, que se tratar en el considerando vigesimotercero de
esta sentencia.
VIGSIMOPRIMERO: Que la prohibicin de presumir de derecho la
responsabilidad penal constituye un principio que es concrecin de la dignidad de
la persona humana, consagrada como valor supremo en el artculo 1 de la
Constitucin Poltica, y del derecho a la defensa en el marco de un debido proceso,
en los trminos que reconoce y ampara el artculo 19 N 3 de la Ley Fundamental,
como esta Magistratura sentenci en fallo recado sobre la causa Rol N 519-2006.
Acercndonos a la especie, la prohibicin sealada representa un soporte
sustancial a gran parte de las garantas de la doctrinariamente bien llamada
igualdad ante la justicia que en nuestro ordenamiento adopt la peculiar
denominacin igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, dando
sustento a la presuncin de inocencia en materia penal, de unnime
reconocimiento doctrinario, legislativo y jurisprudencial.
VIGSIMOSEGUNDO: Lo descrito, empero, no rige en la especie. El juzgamiento de un
imputado respecto del cual el juez adquiera una conviccin acerca de su responsabilidad
en un hecho punible no se encuentra marcado por una determinacin legal precisa de que
el delito fue cometido y su imputado es responsable del mismo. El tenor del artculo 450
del Cdigo Penal significa que si el resultado de las fases procesales respectivas concluye
en la responsabilidad en los ilcitos en su texto indicados, tendr lugar, respecto de su
punicin, la equiparacin entre los grados de tentativa, frustracin y consumacin. No
existe, en consecuencia, un prejuzgamiento respecto del delito y de la pena, sino una
consecuencia legal sujeta a la decisin jurisdiccional que debe ser adoptada no slo en el
marco del justo y debido proceso, sino que armonizando la interpretacin de la ley penal
con los postulados superiores constitucionales que amparan a todos los ciudadanos,
como lo seala un tratadista crtico del precepto impugnado en autos (Carlos
Knsemller: Culpabilidad y Pena, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 247).
VIGSIMOTERCERO: Que el reclamo de vulneracin del principio de legalidad en materia
penal expresado como principio de tipicidad, se aloja en sostener que en el precepto
impugnado, el artculo 450 del Cdigo Penal, no se encuentran descritas las conductas punibles,
segn lo dispone el mandato del artculo 55 del mismo cuerpo legal. El artculo 450 referido, en
su primer inciso, seala: Los delitos a que se refiere el prrafo 2 y el artculo 440 del prrafo 3 de
este Ttulo se castigarn como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa,
agregndose en los incisos siguientes requisitos para el aumento de penas en los casos de
algunos de ellos. El precepto impugnado no incluye un catlogo expreso de las descripciones de
las conductas que en l mismo se sancionan, pero s seala, inequvocamente, su ubicacin
dentro del mismo cuerpo legal, satisfaciendo as los requisitos que esta misma Magistratura ha
sentenciado, en cada caso, sobre las denominadas leyes penales en blanco, especialmente en el
fallo recado sobre la causa Rol N 599- 2006: estn permitidas por nuestro ordenamiento
constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvo, o sea, aquellas cuya
remisin para la descripcin de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma
originada en la instancia legislativa, penal o no (Considerando Sptimo).
En consecuencia, el precepto impugnado no vulnera el principio de reserva legal
penal expresado en la tipicidad, tal cual est consagrado en el inciso octavo del N
3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica.
AGRAVANTE PLURALIDAD DE
MALHECHORES ( art 456 bis N3).
SCS de 1 de marzo de 2011 , Rol: 476 -2011 ( Corte suprema).
-QUINTO: Que sobre la base de esos acontecimientos y principalmente por la
circunstancia de ser dos o mas los participes , los jueces del grado dieron por configurada
la agravante en estudio , referida en el N 3 del articulo 456 bis del cdigo penal , para en
definitiva castigar a xx , ante la presencia de esa modificatoria y la atenuante de no contar
con antecedentes penales compensadas racionalmente , a cinco aos y un da de presidio
mayor en su grado mnimo , por la comisin de un delito de robo con intimidacin;
-SEXTO: Que un adecuado anlisis de los supuestos facticos precedentemente
relacionados permite a esta corte concluir que es acertada la aplicacin que hacen los
jueces de la causal de agravacin de que se trata.
En efecto , en lo que concierne al articulo 63 del cdigo penal , vinculado al hecho criticado
de la procedencia de la agravante e anlisis , consistente en la pluralidad de malhechores
porque ya habra sido considerado al dar por establecido el delito de robo con intimidacin
, con arreglo al articulo 432 , en concordancia con el inciso primero del 436 del mismo
ordenamiento , por ser aquella motivacin inherente para su configuracin , conviene..
PLURALIDAD DE MALHECHORES
Dejar en claro que el aludido articulo 63 prescribe que no producen el efecto de
aumentar la pena las agravantes que por si misma constituyen un delito
especialmente penado por la ley , o que esta haya expresado al describirlo y
sancionarlo ; y tampoco originan un mayor reproche punitivo aquellas agravantes
de tal manera inherentes al ilcito que sin la concurrencia de ellas no puede
verificarse.
En la especie , debe necesariamente descartarse la convergencia de esta ultima
hiptesis , desde que no puede sostenerse racionalmente que la pluralidad de
sujetos activos en esta clase de injustos sea de tal forma inherente que no se
pueda realizar la conducta abusiva sin la presencia del componente sealado.
HISTORIA DE LA AGRAVANTE
Ya en la ley general de hurtos y robos , de 1849 , se estableca el aumento de la
pena del hurto cuando se cometa por dos o mas ladrones (art 5) , y el de la
sancin del robo , cuando se perpetraba por una cuadrilla , entendindose que la
haba cuando se integraba por 4 o mas individuos ( art 18).
En el texto original de nuestro cdigo penal no se contemplo una agravacin de la
pena del hurto por el hecho de ser ejecutado por 2 o mas ladrones. Solo se
mantuvo la cuadrilla , que sigui consistiendo en que concurrieran al delito mas de
tres malhechores y que constitua una agravante aplicable al robo calificado (
articulo 433 N 3) y al robo con fuerza e las cosas en lugar habitado o destinado a la
habitacin o en sus dependencias ( articulo 440 N 4) . La ley N11.625 , de 1954 ,
junto con incorporar en el cdigo penal el articulo 456 bis , elimino la antigua
cuadrilla. Puede verse aqu una manifestacin de la conocida severidad de esta
reforma , ya que , por un lado , ampli la agravante a todo robo o hurto , redujo los
requisitos para su aplicacin : de 4 personas que se necesitaban , se baj a 2.
As , el alcance de la expresin malhechores , contenida en el precepto ,
viene solo a significar que son los que tienen responsabilidad material y actual
en la comisin del delito ,sin apuntar a una adicional exigencia de reincidencia,
habitualidad o profesionalismo de estos continuacin..
Tal afirmacin esta fuera de toda discusin doctrinal , legal y jurisprudencial , de
modo que es perfectamente dable la existencia del injusto con la concurrencia
singular o plural , tanto de ofendidos como de victimarios , requirindose
nicamente la asistencia de alguno de los elementos referidos en el articulo 439
del cdigo punitivo.
SPTIMO: Que tambin resulta pertinente consignar que la incorporacin de
la agravante del articulo 456 bis N 3 del cdigo penal , a travs de la ley 11.625
, en reemplazo de la calificante especial de obrar en cuadrilla , prevista en la
antigua redaccin del articulo 433 de este estatuto , tuvo por objeto reconocer
como aconteci en el caso en estudio , el debilitamiento de la defensa de la
victima y reprimir mas severamente el mayor peligro que corre esta ante la
seguridad en el obrar de la pluralidad de participes que coinciden
materialmente en el momento y lugar del delito.
SCA DE COPIAP , de 6 de mayo de 2010 , ROL: 50 -2010
5) Que a su vez , en el considerando, en el considerando vigsimo tercero , los
sentenciadores establecen la circunstancia agravante en comento , de la siguiente
manera : Que se acoge en perjuicio de ambos acusados la circunstancia agravante
de responsabilidad penal , contemplada en el articulo 456 bis bis N 3 del cdigo
penal, esto es , ser dos o mas los malhechores , toda vez que se acredito con la
prueba rendida en juicio que ambos reprochados actuaron en conjunto en el hecho
, incluso en compaa de otros 3 individuos mas , perpetrndose el ilcito con
multiplicidad de participes , entendido como quienes obran su mal designio y
concurren materialmente en el momento y lugar , lo cual configura justamente la
agravante en comento, aumentndose con ello el injusto al asegurar el cometido
del delito y su impunidad .
6)Que el contenido de la sentencia- descrito en el articulo 342 del cdigo procesal
penal -, constituye una unidad y es por eso que la letra c) de la norma , engloba la
obligacin de formular la exposicin clara , lgica y completa de cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados y la valoracin de los medios
de prueba que fundamentaren dichas conclusiones , en los trminos que exige el
articulo 297 del cdigo procesal penal . Por consiguiente , no se puede pretender
que con ocasin de la determinacin de la concurrencia de la circunstancia
agravante de que se trata , el tribunal vuelva a repetir de manera innecesaria -,
los hechos acreditados y la valoracin que se hizo de la prueba que condujo a ello.
Menos resulta razonable si el recurrente no reprocha ninguno de estos dos
ltimos aspectos.
7) Que de cualquier modo , al establecer los sentenciadores en el considerando
vigsimo tercero la manada circunstancia agravante , no se limitaron a dejar
plasmada su concurrencia, sino que la fundamentaron , como aparece del
considerando quinto que antecede. Lo que en realidad echa de menos el
recurrente , es el anlisis de ciertos elementos que segn alguna doctrina y parte
muy minoritaria de la doctrina , estima que deben reirse para la configuracin de
la agravante , pero ello importara que los jueces , en sus sentencias , deberan
analizar todas y cada una de las posturas doctrinarias y jurisprudenciales que
pudieran sustentarse sobre cualquier tpico y ello , al margen de resultar
imposible , vendra a constituir una cuestin de derecho , para cuyo conocimiento
por la va del recurso de nulidad , necesariamente requerira que este se fundara en
la causal del articulo 373letra b) del cdigo procesal penal , por entenderse que en
la decisin de los jueces se habra incurrido en una errnea aplicacin del derecho.,
causal que aqu no se ha interpuesto.
8) Que no debe olvidarse que la excelentsima corte suprema , de manera invariable , ha
sostenido que la incorporacin de la agravante del articulo 456 bis n3 , del cdigo penal , a
travs de la ley 11.625 , en reemplazo de la calificante especial de obrar en cuadrilla ,
prevista en la antigua redaccin del articulo 433 del estatuto , tal y como se han encargado
de precisar la doctrina y jurisprudencia de dicha corte, tuvo por objeto reconocer el
debilitamiento de la defensa de la victima y reprochar mas severamente el mayor peligro
que corre esta ante la seguridad en el obrar de la pluralidad de participes que coinciden
materialmente en el momento y lugar del delito. De suerte que el verdadero alcance de la
expresin malhechores , referida en el precepto , viene solo a significar que lo son
quienes tienen responsabilidad material y actual en la comisin del ilcito , esto es , los
delincuentes . Por consiguiente , se trata de una circunstancia agravante de carcter
objetivo , bastando para su concurrencia en los delitos de robo y hurto - , que sean dos o
mas los delincuentes autores del ilcito , lo que torna en irrelevante cualquier otro anlisis
distinto que se intente hacer para confirmarla y en tal sentido , el razonamiento efectuado
por los jueces en su considerando vigsimo tercero que se ha transcrito . , para
establecerla , cumple a cabalidad con las exigencias de fundamentacin y razonabilidad de
la sentencia.
*FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE.
PRIMERA TESIS: Plantea que dicho fundamento consistira en un mayor peligro
para la vctima , opinin sustentada por un sector de la doctrina y que tiene un
considerable respaldo jurisprudencial.
SEGUNDA TESIS: otros afirman que el fundamento de esta agravante consistira
en la mayor seguridad con que intervienen los sujetos activos del delito.
TERCERA TESIS: sostienen que a partir del origen histrico de la agravante ( la
antigua cuadrilla) , que el fundamento radicara en el mayor reproche que debe
formularse a quienes se conciertan para la comisin de un hurto o de un robo.
CUARTA TESIS: otros sostienen que el fundamento de esta agravante consistira
en la afectacin de los sentimientos de tranquilidad y seguridad.
FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE
QUINTA TESIS: existen tambin planteamientos complejos, que asignan a la
mencionada circunstancia modificatoria un fundamento mltiple, integrado por
varias ideas. As hay quienes afirman que el fundamento seria triple: el
debilitamiento de la defensa privada , el aumento del peligro que corren las
victimas y la mayor seguridad con que actan los delincuentes amparados en el
numero. Este parece ser el punto de vista mayoritario en la jurisprudencia. Otros
atribuyen a la sealada agravante un fundamento doble: el debilitamiento de las
posibilidades de defensa y la mayor seguridad en la comisin del hecho.
Guillermo Oliver caldern dice que no es aceptable la tesis que plantea que el fundamento
de la agravante en estudio radicara en un mayor peligro para la victima. La modificacin
legal de 1954 busco hacer aplicable esta circunstancia no solo al robo, sino tambin al
hurto , delito este ultimo , que como es sabido , solo atenta contra intereses patrimoniales.
Cuando se afirma que con la pluralidad de malhechores se produce un aumento del peligro
que corren las victimas , se esta pensando solo en el robo , especialmente en el robo con
violencia o intimidacin en las personas , desconociendo el sentido de dicha modificacin o
intimidacin en las personas , desconociendo el sentido de dicha modificacin legal. Para
hallar el fundamento de esta circunstancia deben tenerse a la vista los delitos a los cuales
la ley declara que se aplica , y encontrarse alguno que sea comn a todos ellos. ( aspectos
penales y procesales de la agravante de pluralidad de malhechores en los delitos de
hurto y robo, revista de derecho de la pontificia universidad catlica de Valparaso
XXXIX( Valparaso , chile , 2012 , 2semestre) ( pp.238)
Asimismo plantea que tampoco parece de recibo la opinin de quinees creen que el
fundamento de la agravante consistira en el mayor reproche que cabe formular a quienes
se conciertan para la comisin del hurto o robo. Si fuera as , la conspiracin para cometer
un hurto o un robo estara sancionada como acto preparatorio y es claro que no lo esta.
Cuando se castiga a dos personas como coautores de un hurto o de un robo , ya se
considera la posible conspiracin precia ; volver a hacerlo para agravar la responsabilidad
implicara una vulneracin del principio non bis in dem.
la tesis de quien ven en la afectacin de los sentimientos de tranquilidad y seguridad el
fundamento de la agravante , tampoco le parece a Oliver aceptable. Si dichos sentimientos
se ven afectados , ello ya ha sido tomado en cuenta por el legislador al decidir tipificar
como delito el hurto y el robo. No puede volver a considerarse la misma idea para agravar
la responsabilidad , sin vulnerar el principio non bis in dem . Adems , no aclara esta
posicin cuales serian los sentimientos de tranquilidad y seguridad que habra que tomar
en cuenta , si los de la victima , los de su grupo familiar , los de la comunidad , etc., lo que
parece constituir un motivo mas para desecharla.
Tampoco estima correcta la opinin de quienes consideran que el fundamento de
la mencionada circunstancia modificatoria es el debilitamiento de la defensa
privada. Ello , porque dicho planteamiento presupone una suerte de
acontecimiento previo , que es difcil de concebir en un hurto. De nuevo , se esta
pensando solo en un robo , concretamente , en uno con violencia o intimidacin en
las personas.
Las tesis complejas , que asignan a la agravante en estudio un fundamento
mltiple , son criticables , no solo porque dentro de las varias razones que suelen
mencionar como fundamento incluyen ideas que ha rechazado , sino adems
porque presentan el inconveniente de que no sugieren la forma de resolver el
problema cuando , de los varios fundamentos que le atribuyen solo algunos de
ellos concurren.
A juicio de Guillermo Oliver calderon el nico fundamento que puede explicar la
voluntad de la ley de aplicar la agravante a todas las formas de robo y al hurto , es
la mayor facilidad con que actan los sujetos en la comisin del delito. Es solo
la circunstancia de que la ejecucin del hecho se hace mas expedita lo que puede
justificar esta agravacin de responsabilidad penal. En todo caso , esto no quiere
decir que en esta materia se deba operar en forma mecnica y , simplemente ,
contar cuantas personas intervienen en el hecho para decidir aplicar la agravante ,
como lamentablemente se observa con bastante frecuencia en la practica.
atendida la similitud de fundamento , esta circunstancia especifica desplaza a la
agravante genrica del articulo 12 n12 del CP.( ejecutar el delito con auxilio de
gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad).
*SENTIDO DE LA VOZ MALHECHORES
Hay una primera posicin que dice que para que esta agravante se configure se
requiere que quienes participen en el hecho tengan condenas anteriores o no. Un
sector minoritario de la doctrina sostiene que ellos es necesario y ha contando con
el respaldo de alguna jurisprudencia , tambin minoritaria. Para sostener esto se
ha argumentado que el termino malhechores supondra una dedicacin a la
actividad delictiva , como lo demostrara la regulacin del encubrimiento por
favorecimiento personal habitual ( articulo 17n 4 CP) . La doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias , en cambio plantean que no es necesario que los
diversos intervinientes en el delito hayan sido condenados con anterioridad. En
general ,esta ultima posicin , que comparte Oliver calderon , se suele apoyar en
un argumento semntico. Conforme al diccionario de la real academia espaola ,
la voz malhechor significa que comete un delito , y especialmente que los comete
por habito. De los cual se desprende que no solo se comprende a quienes se
dedican a delinquir , sino tambin a quienes lo hacen por primera vez.
*SENTIDO DE LA VOZ MALHECHORES
A lo anterior debe agregarse y esto es lo realmente decisivo que el fundamento
de la agravacin conduce a no tener demasiado en cuenta el hecho de que quienes
participen en el delito tengan antecedentes penales anteriores. En efecto si el
fundamento consiste en que es mas fcil cometer el delito cuando se acta en
grupo , que cuando se lo hace solo , no resulta concluyente el hecho de que las
personas que intervengan en su ejecucin hayan sido condenadas con
anterioridad. Aunque se trate de delincuentes primerizos , el fundamento de la
agravacin puede igualmente concurrir.
Por ultimo , puede aadirse que el planteamiento que impugno resulta
inaceptable por ser propio de un derecho penal de autor , ya que sostiene que se
agrava la responsabilidad penal , no por la forma en que el hecho se ejecuta , sino
por el modo en que el sujeto activo se ha comportado antes de su realizacin.
RELACIN CON LA AGRAVANTE DEL
ARTCULO 72
-En otro orden de ideas , un sector de la doctrina plantea que los
malhechores o al menos 2 de ellos , en caso de ser 3 o mas deben
ser penalmente imputables , lo que se desprendera de la comparacin
del articulo 456 bis N3 del CP con el N5 de la misma disposicin , y
con la agravante general del articulo 72.
-segn Oliver Caldern la existencia de la agravante especifica del citado n5 (
actuar con personas exentas de responsabilidad criminal , segn el numero 1
del articulo 10, efectivamente impide comprender dentro del N3 personas
imputables por locura o demencia o por trastorno mental transitorio. Sin
embargo el no cree que la existencia del mencionado articulo 72 impida incluir
en el sealado N3 algunas hiptesis de personas inimputables por minora de
edad.
RELACIN CON LA AGRAVANTE DEL
ARTCULO 72 DEL CP
El articulo 72 solo se pone en el caso de que un mayor de 18 aos se prevalga de
un menor de dicha edad en la perpetracin de un delito , caso en el cual se
aumenta en un grado la pena correspondiente a aquel. Este prevalimiento
significa que el mayor de edad se aprovecha del menor , lo utiliza en
consideracin a su edad. As sucedera si , por ejemplo , dada la reducida
envergadura fsica del menor de edad , el mayor le pidiera que entre por una
estrecha ventana a una casa para que le abra la puerta principal y as poder
ingresar a apropiarse de cosas ajenas. En este caso , se aplica la agravante del
articulo 72 , que por especialidad desplaza al articulo 456 bis N3 . Pero si no hay
tal aprovechamiento del menor , si no se lo utiliza en consideracin a su edad , la
agravante del articulo 72 no es aplicable , y si lo es , en principio , la del N3 del
articulo 456 bis , siempre que con la presencia de aquel se facilite la comisin del
delito.
*MBITO DE APLICACIN
Una posicin , atenta al tenor literal del precepto , el que no efecta distinto alguno, aplica
dicha circunstancia a todo hurto o robo.
Otra plantea la necesidad de examinar caso a caso la pertinencia de tal aplicacin.
Segn la posicin del profesor Guillermo Oliver caldern , en cada situacin concreta que
se presente debe analizarse si , adems del dato meramente numrico, concurre o no el
fundamento de la agravante. Por ejemplo , en principio , podra apreciarse en un hurto si 5
sujetos que estn dentro de un supermercado se ponen de acuerdo y atraviesan al mismo
tiempo la lnea de cajas y la zona de paletas de seguridad , llevando cada uno de ellos
escondidas en sus vestimentas distintas especies por las que no han pagado , por lo que la
alarma se activa una sola vez y el guardia de turno logra detener a 1 solo. En un caso as ,
es evidente que la pluralidad de intervinientes facilita la comisin del delito. Pero no podra
aplicarse si la pluralidad no cumple este fin , como sucedera si , por ejemplo , un sujeto
tomara furtivamente una cosa ajena y otro individuo , que se ha concertado con el..
MBITO DE APLICACIN
Primero para la ejecucin del hecho , lo presenciara sin tomar parte inmediata en
el.
En un robo por sorpresa ,es difcil que la agravante en examen pueda aplicarse. La
modalidad de arrebatamiento sorpresivo no parece compatible con ella , ya que ,
en general , dicha forma de ejecucin del delito no se ve facilitada por un mayor
numero de ejecutores. Sin embargo , no es imposible que ello ocurra , como
sucedera , por ejemplo , si un sujeto entretuviera por unos momentos a la victima
para que otro , aprovechndose de la distraccin de esta , le arrebatara
sbitamente sus pertenencias. Y en cuanto a las otras modalidades de
ejecucin(aparentar rias o maniobras destinadas a causar agolpamiento o
confusin),ellas generalmente suponen la intervencin de mas de un sujeto , por
lo que agravar la responsabilidad por dicha pluralidad implicara burlar el principio
NON BIS IN IDEM.
MBITO DE APLICACIN
En un robo con fuerza en las cosas , en principio , podra aplicarse la agravante si la
pluralidad de intervinientes hiciera mas fcil su ejecucin. As sucedera si , por ejemplo , el
hecho de entrar por la ventana a un lugar habitado cuyos moradores se ausentan por
pocos minutos , se ejecutara por varios sujetos en forma muy rpida , para apropiarse de la
mayor cantidad posible de cosas ajenas antes de que aquellos regresen. En caso contrario ,
no podra ser aplicada , como ocurrira si por ejemplo , 2 sujetos entrasen por la ventana a
apropiarse de cosas que se encuentran en el interior de un establecimiento comercial ,
pero con la finalidad de sustraer 2 especies livianas que perfectamente podra haber
sacado uno solo de ellos.
El mismo anlisis debe hacerse en un robo con violencia o intimidacin en las personas.
Hay que examinar si la pluralidad de malhechores contribuye a hacer mas fcil la ejecucin
del delito. Por ejemplo , por mucho que los sujetos activos sean varios , no parece que
concurra el fundamento de la agravacin si las victimas tambin son varias y su numero es
igual o superior al de aquellos.
MBITO DE APLICACIN
Adems , se debe tener especial cuidado en no pasar por sobre el principio NON BIS IN
DEM , ya que muchas veces en un robo con intimidacin , es precisamente la presencia de
varios sujetos lo que contribuye a producir la intimidacin , caso en el cual no podra volver
a considerarse el mismo factor para agravar la responsabilidad penal por el robo.
Por otra parte, debe tener presente que hay ciertos casos en los que , con independencia
de la especifica figura de hurto o robo de que se trate , es posible que la ejecucin material
de un hecho en grupo tampoco pueda configurar la agravante en examen , como sucede
normalmente con los adolescentes. Para estos , la pertenencia a un grupo de pares suele
tener especial importancia, por lo que muchas veces la comisin de delitos a travs de
modalidades grupales es inherente a su actuacin, forma parte de su conducta , la que no
realizaran en forma individual. Asi las cosas ,si se acreditaque fue esta consideracin la
que decidio la comisin del delito en grupo , no puede volver a tomarse en cuenta la
pluralidad de intervinientes para agravar la responsabilidad penal , ya que se estara
MBITO DE APLICACIN
Violando la prohibicin de doble valoracin , concretamente , el principio de
inherencia en su modalidad tcita concreta ( artculo 63 inciso 2 del cdigo penal).
Reciente jurisprudencia se ha manifestado en este sentido. Sentencia de la corte
de apelaciones de Valparaso , de 15 de diciembre de 2009 , dada en causa rol
N1223-2009.
*FORMA DE INTERVENCIN EN EL
HECHO
-unos afirman que la agravante es aplicable , aun cuando solamente 1 de los varios sujetos
actu por hechos directos.
-otros sealan que solo puede aplicarse cuando 2 o mas personas concurren materialmente
en la comisin del delito.
- A juicio del profesor Guillermo Oliver caldern , el fundamento de la agravacin conduce a
sostener que la pluralidad de sujetos debe observarse durante la ejecucin del hecho , y sin
que sea necesario que la victima se encuentre presente. Solo cuando 2 o mas personas
actan en la ejecucin material del delito en los trminos sealados , puede decirse que tal
pluralidad de intervinientes procura conseguir una mayor facilidad en su comisin.
Razonablemente , la jurisprudencia suele exigir la presencia de los varios intervinientes
durante la ejecucin material del hecho. Por lo tanto y por ejemplo , no podra aplicarse la
agravante si de los 2 sujetos que participan , uno es inductor y el otro autor directo.
FORMA DE INTERVENCIN EN EL
HECHO
Tampoco , si se trata de un autor mediato y de una persona utilizada por ste
como instrumento.
En todo caso , la agravante en cuestin no puede aplicarse en las hiptesis de
coautora en que cada uno de los ejecutores materiales realiza solo parte del
correspondiente tipo penal , ya que ello implicara pasar por sobre el principio non
bis in dem. En efecto , las realizaciones parciales del comportamiento descrito en
el tipo , efectuadas por cada uno de los sujetos , ya son consideradas por la ley al
calificar su intervencin como coautora. Sin el articulo 15 CP , que permite
sancionar a los coautores , no podra imputarse todo el hecho a quienes solo
realizan parte del correspondiente tipo , por lo que en este caso , la pluralidad de
intervinientes no puede volver a ser tomada en cuenta para agravar la
responsabilidad penal.
FORMA DE INTERVENCIN EN EL
HECHO
Adems , a pesar de que algunas formas de complicidad aparecen recogidas en el articulo
15 CP y pueden traducirse en una intervencin durante la ejecucin del hecho que sirva
para facilitar su realizacin , no se les puede aplicar la agravante en anlisis , porque ello
tambin importara una vulneracin del principio non bis in dem. Si conforme a la teora
de la accesoriedad de la participacin , para sancionar al cmplice es necesario que exista
un autor que ejecute una conducta tpica y antijurdica , a cuya realizacin el participe
coopere , no puede dicha existencia ser considerada por segunda vez para agravar la
responsabilidad penal.
En sntesis , la agravante en estudio solo puede ser aplicada a 2 o mas sujetos en un hurto
o en un robo , siempre que se cumplan los siguientes requisitos copulativos:
1)Que ostenten el dominio del hecho , 2) que intervengan en su ejecucin material, 3)
que cada uno de ellos realice ntegramente el comportamiento descrito en el
correspondiente tipo , 4) que concurra el fundamento del aumento de pena y
5) que no se vulnere el principio non bis in dem.
-Desde esta perspectiva esta agravante se aplicara en muy pocos casos haciendo una
delimitacin restrictiva de la misma.
*ASPECTOS PROCESALES DE LA AGRAVANTE
Conforme al parecer de varios tribunales , no es posible aplicar la agravante en anlisis, sin
que en el juicio en que el asunto se ventile intervengan como imputados , al menos , 2 de las
personas que participaron en el hecho y que resulten condenadas o s el juicio se sigue contra
solo un sujeto , sin que otro de los ejecutores haya sido condenado ya en otro proceso por el
mismo hecho. Se afirma que cuando el proceso se sigue contra solo una de las varias
personas que participaron en el delito , no puede aplicarse la agravante , porque ello
implicara un pronunciamiento en contra de alguien que no ha intervenido como imputado
en el juicio , a quien se le estara as atribuyendo haber tomado parte en el hecho , lo que
importara , por lo mismo , una vulneracin del principio de inocencia
ASPECTOS PROCESALES
Segn la opinin de Guillermo Oliver caldern , efectivamente el hecho de que el
juicio se siga contra solo uno de los sujetos que intervinieron en el delito es un
obstculo para la aplicacin de la agravante , si la participacin del otro ( u otros)
individuo (s) no ha sido establecida por una sentencia firme anterior. Pero ello no
obedece al contenido del principio de inocencia , en cuya virtud todo imputado
debe ser tratado como inocente , mientras no exista una sentencia condenatoria.
En general , cuando algunos tribunales condenan al nico imputado en contra de
quien se sigue el juicio y aplican la agravante en estudio , no identifican en la
sentencia al sujeto que habra participado con el en el delito, por lo que el
coparticipe no resulta perjudicado , ya que la declaracin de condena solo alcanza
al imputado, sin que el fallo produzca efectos respecto de aquel.
Para que el coparticipe sufra una pena por el mismo hecho es necesario que se
lleve adelante otro juicio en su contra , en el que sea condenado por sentencia
firme.
ASPECTOS PROCESALES
No obstante es precisamente esta ultima consideracin la que demuestra la correccin del
planteamiento que impide aplicar la agravante cuando el juicio se sigue contra uno solo de
los sujetos que intervienen en el hecho , sin que la actuacin del otro coparticipe haya sido
establecida por sentencia firme. En efecto , en el nuevo juicio que se siga contra dicho
coparticipe , el tribunal correspondiente podra arribar a una decisin absolutoria, entre
otras razones , por estimar que no se ha acreditado su participacin en el hecho , o incluso
que se ha establecido su total inocencia. En un caso as , se dara el absurdo de que la
responsabilidad penal de un sujeto resultara agravada por haber intervenido en la
ejecucin de un delito junto con otro individuo , cuya participacin en el mismo hecho no
ha podido ser acreditada o ha sido completamente desvirtuada. La nica forma en que se
puede evitar esta incoherencia es aplicar la agravante solamente cuando la sentencia que
la considera en perjuicio de un imputado , establece la participacin en el mismo hecho
punible , de otro imputado que tambin ha intervenido en el juicio , o bien , cuando la
participacin del coimputado ha sido acreditada por una sentencia ejecutoriada anterior.
REGLA RELATIVA A LAS FORMAS DE
PARTICIPACIN EN EL DELITO.
PRESUNCIN DE AUTORIA (ART.454CP).
Segn sta disposicin , se presume autor del hurto o robo aquel en cuyo poder
se encuentre la cosa hurtada o rabada , salvo que justifique su legtima
adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una
presuncin en contrario. Se trata de una presuncin simplemente legal que
recoge una mxima de la experiencia segn la cual , por una parte , si se
encuentra debidamente probaba la existencia de un robo o un hurto y la tenencia
de la cosa hurtada o robada en poder de un tercero que tiene antecedentes por
delitos similares, puede deducirse que ese tercero es el autor del delito; y por otra ,
que si ese tercero prueba la legitima adquisicin de las especies ,esto , su buena fe
, o tiene irreprochable conducta anterior , puede deducirse que no es el autor del
delito . Es decir , se trata de una presuncin tanto en contra como a favor del
imputado.
PRESUNCIN DE AUTORA ( ART 454
CP).
De nuevo hay que decir que como presuncin simplemente legal no solo admite
prueba en contrario como seria la presentacin de testigos que acrediten la
legitima adquisicin , sino que , al igual que las presunciones de tentativa , no
puede considerarse incompatible perse con el actual sistema procesal o contraria a
la constitucin., pues se carcter meramente legal esta sujeto a la valoracin del
tribunal en el caso concreto , segn las pruebas rendidas en juicio. As , si el
tribunal estima que los antecedentes criminales del acusado se limitan a
anotaciones por el delito de manejo en estado de ebriedad irrelevantes frente al
delito que se persigue , no esta obligado a considerar al imputado responsable del
delito que se trata. Y , al mismo tiempo , segn las circunstancias en que se
sorprendi al imputado con las cosas ( por ejemplo , a altas horas de la noche en
los alrededores de una casa recin robada) , puede fundamentar legalmente la
sentencia condenatoria en esa prueba ( no en una mera formula legal ), de
conformidad con este articulo 454.
PRESUNCIN DE AUTORA
La corriente doctrinal que aboga por considerar esta clase de presunciones
contrarias per se a la presuncin de inocencia y al sistema de libertad probatoria
del articulo 297 del cdigo procesal penal parecen omitir el significativo
antecedente que , precisamente respecto de una regla similar , nos entrega el
common law , sistema jurdico en el cual en parte se inspiro nuestro actual sistema
procesal , donde el derecho se forma a travs de una practica jurisprudencial
constante que puede considerarse equivalente a nuestras mximas de la
experiencia. All donde adems sin duda parece reconocerse la presuncin de
inocencia , mediante la exigencia de que los hechos de la acusacin deban
probarse mas all de toda duda razonable , no se discute la admisin de esa
clase de presunciones en general siempre que los hechos bases sean probados y la
presuncin resulte razonable.
PRESUNCIN DE AUTORA
Con todo , la prctica de los tribunales ( y sobre todo , de los acuerdos entre
fiscales y defensores) ha resuelto las dudas acerca de la aplicacin de esta
presuncin por la indirecta va de considerar la tenencia de los objetos robados o
hurtados como un delio de receptacin, cuya prueba es casi la misma que la de esta
presuncin. Ello demuestra que la presuncin , para ser operativa , requiere
adems la valoracin de otras pruebas que apunten a las circunstancias en que el
autor es sorprendido con las especies robadas o hurtadas , pues a falta de una
indicacin adicional de que las acaba de robar o hurtar , la exclusiva prueba de su
posesin sin justificar y con conocimiento del origen ilcito desviara la imputacin
al delito de receptacin.
* REGLA CONCURSAL (ART. 453).
Segn esta disposicin que recoge la tradicin proveniente desde la poca de
Carlos v (art.163 Constitutio Criminalis Carolina) cuando se reunieren en un hecho
circunstancias que podran calificarlo al mismo tiempo de hurto , hurto agravado ,
robo con fuerza o robo con violencia o intimidacin( circunstancias a que se
seala pena diversa segn los prrafos precedentes) , solo se aplica la pena que
corresponda al delito mas grave de los concurrentes( se aplica la ( pena) de las
circunstancias que aquel caso particular la merezcan mas grave) , pudiendo el
tribunal aumentarla en un grado.
Aqu se plantean 2 problemas:
1) Cuando estamos ante un hecho para la aplicacin de esta norma; y
2) Que se entiende por producir , para el caso particular el efecto mas grave.
REGLA CONCURSAL .(ART. 453).
Respecto del primero de los problemas , para resolver la cuestin de cuando
estaramos ante un mismo hecho solo nos queda recurrir a las estructuras tpicas
de las figuras en juego , cuya realizacin determina la unidad espacio- temporal
que podemos denominar un hecho para aplicar este articulo. As , por ejemplo , el
hecho que comienza como un robo con fuerza por haber ingresado el autor por va
no destinada al efecto y tomado ya la cosa de que pretende apropiarse , pero que
antes de consumarse la apropiacin deriva en un hecho violento ( por ejemplo , el
ataque al guardia que lo sorprende ) pasa a constituir un nico hecho que ahora
llamamos robo con violencia cuya penalidad depender del grado de violencia
ejercido.
REGLA CONCURSAL. (ART.453).
En cuanto al segundo , a nuestro juicio , cuando el cdigo penal utiliza expresin
en el caso particular quiere decir , claramente , que no se compararan las
penalidades en abstracto , sino las que resulten de aplicar todas las reglas relativas
a la determinacin de la pena , prefirindose en definitiva la que resulte mas
gravemente punible en el caso concreto. As , por ejemplo , si se sustrae un
automvil cuyo valor excede las 400 UTM , la pena aplicable debiere ser la del
inciso final del articulo 446 y no la menos grave del inciso 2 del articulo 443 , pues
de otro modo el empleo de la fuerza aparecera contradictoriamente con lo
establecido como regla general para las cosas de menor valor como una
circunstancia atenuante del hurto de cosas de gran valor , al impedir la imposicin
de la multa que el articulo 446 establece.
REGLAS RELATIVAS A LAS
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
1) ATENUANTE ESPECIAL DE ARREPENTIMIENTO EFICAZ ( 456 CP).
CONCEPTO
El artculo 456 mantiene en su texto actual el espritu liberal de su redaccin
original , al disponer que si antes de perseguir al procesado o antes de decretar su
prisin devolver voluntariamente la cosa robado o hurtada , se le aplicar la pena
inmediatamente inferior en grado a la seala para el delito.
Esta es una circunstancia atenuante especial , cuyo efecto es modificar el marco
penal aplicable y que, por tanto , es compatible con otras circunstancias
atenuantes que pueden operar en la determinacin judicial de la pena , y
particularmente con la del N7 del articulo 11 , en la medida que su apreciacin no
est limitada por las reglas de los artculos 450 bis y 456 bis.
ATENUANTE ESPECIAL DEL
ARREPENTIMIENTO EFICAZ.(456.CP).
Opera en todos los casos de hurto y robo( salvo en los robos con violencia o intimidacin
calificados del art. 433 y en la piratera del articulo 434) , y lo hace antes del proceso de
determinacin de la pena , alterando el marco penal aplicable ,de manera que es posible
mediante ella mitigar los efectos de la agravante especial del articulo 450 , pudindose as ,
por ejemplo , llevar la pena del articulo 450 a presidio menor en su grado mximo.
REQUISITOS:
1) DEVOLVER LA COSA HURTADO O ROBADA.
Debe devolverse la misma cosa o su equivalente , en caso de tratarse de bienes fungibles ,
como el dinero.
No interesa la forma ni el lugar de la devolucin con tal que esta se practique
efectivamente: as ,puede hacerse ante la autoridad , dejndola en el domicilio de donde la
sustrajo , depositndola en algn lugar que sea fcil de encontrar y entregar a su dueo
portales de las casas , etc.-. Parecindonos incluso posible la devolucin por va postal.
ARREPENTIMIENTO EFICAZ.(ART
456.CP)
2) VOLUNTARIAMENTE:
- La devolucin ha de ser voluntaria , esto es , querida por el agente , pero en mismo sentido
como se estiman voluntarios los delitos , esto , intencionalmente y con independencia de
la motivacin.
- Segn Etcheverry , no hay voluntariedad si la entrega esta condicionada por la
intimidacin( si hay violencia , ya no hay voluntad). A juicio del profesor Matus no es eso lo
que exige la disposicin , sino la exigencia de una voluntad dirigida a devolver la cosa. Es
imaginable el caso de quien , sorprendido en el hurto por su mujer u otro familiar , se ve
amenazado por esta a restituir lo hurtado y no hay razn para no aplicarle la atenuante.
Distinta es la situacin de quien es sorprendido por la polica o la victima y restituye las
especies , pues en tal caso no habr verdadera voluntariedad , al faltar reales posibilidades
de actuacin del agente.
- Por ultimo no es necesario que el autor materialmente restituya , sin que puede hacerlo
otro a su nombre.
ARREPENTIMIENTO EFICAZ.(ART.456
CP).
3) OPORTUNAMENTE
-La restitucin , para producir el efecto atenuante , ha de ser oportuna ,esto es ,
producirse en el momento sealado por la ley ,cual es antes de perseguir al
procesado o antes de decretar su prisin , esto es , conforme al cdigo procesal
penal antes de formalizarse la investigacin en su contra.
LIMITACIN DEL EFECTO DEL ARTCULO 11 N 7 CP ( ART 450 BIS Y 456 Bis inciso final).
A) RESPECTO DEL ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIN EN PARTICULAR(art . 450 bis
cp.).
-Segn el nuevo articulo 450 bis CP , en los casos del robo con violencia o intimidacin , no
procede la circunstancia atenuante de reparar con celo el mal causado mediante la restitucin de
las especies hurtadas o el pago de la indemnizacin civil por anticipado ( consignaciones). Esta
decisin es discutible , pues en vez de proteger a las victimas del delito , le resto al culpable todo
inters por restituir las especies o reparar civilmente el dao , ya que ello no reportara ningn
beneficio penal , perdindose la oportunidad de lograr siquiera una mnima reparacin para las
victimas de los delitos. Sin embargo , es posible sostener que el tenor del inc. Segundo del
articulo 436 pareciera excluir del alcance de este articulo 450 bis en los casos de robo por sorpresa
( al sealar que se se consideraran como robo , reconocindose con ello que no se trata
propiamente de robos con violencia o intimidacin) y el sentido de la limitacin pareciera permitir
en estos casos la aplicacin de la atenuante , ya que no se ha causado un dao efectivo en la
integridad o seguridad de las personas , lo mismo que en el hurto o en los robos con fuera , donde
si se permite alegar esta atenuacin.
B) RESPECTO DE LOS ROBOS Y HURTOS EN GENERAL( Art 456 bis inc. Final cp.).
-Aqu se establece que la sola restitucin de las especies no constituye por s mismo un
intento de reparar con celo el mal causado del N7 del art 11 , sino que es necesario ,
adems , una reparacin civil (consignaciones) , la que debe ser calificada especialmente
por el juez, quien debe justificar en la sentencia el celo con que ha actuado el delincuente.
Valen respecto de esta disposicin las mismas criticas que merece el art 450 bis CP: si lo
que se quiere es reparar a la victima , la medida apropiada es otorgar al delincuente una
expectativa razonable de que su actividad preparatoria producir un efecto positivo , cuya
virtualidad atenuante aumente en la medida que la reparacin sea mas efectiva , y no
limitar la posibilidad de dicha reparacin.
Afortunadamente , nuestros tribunales han tomado con bastante laxitud esta disposicin ,
atendiendo para justificar el celo la situacin econmica del delincuente y no al dao
efectivamente producido.
REGLAS QUE ESTABLECEN
CIRCUSNTANCIAS AGRAVANTES
A) AGRAVANTES ESPECIALES.
Ac se pueden clasificar en 3 grupos: 1) en razn del objeto del delito, 2) de los medios
de comisin , y 3) de la conducta anterior del delincuente.
A) agravante especial en razn del uso o porte de armas (art.450 incs.2 4).
-Con el propsito de evitar desproporciones penolgicas , la ley N19.975 del O 2004 ,
modific el sentido de la regla antes vigente( que impona una clasula de subsidiaridad
expresa, imponiendo la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a mximo a los
culpables de robo o hurto que hagan uso o sean portadores de armas , siempre que no les
corresponda pena mayor por el delito cometido) , disponiendo que en los delitos de robo y
hurto , la pena correspondiente ser elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de
armas o sean portadores de ellas , otorgando a la nueva circunstancia 20 del art.12 un
efecto especial en estos delitos que , naturalmente , excluye su aplicacin como agravante ..
USO O PORTE DE ARMAS
genrica , al haberla expresado especialmente la ley para penar esta clase de
delitos , conforme supone el articulo 63 CP , que recoge el principio de prohibicin
de doble valoracin de las circunstancias agravantes y cuyos efectos no han sido
alterados por esta nueva regulacin en materia de robos y hurtos.
De all que pueda afirmarse , como regla general , que quedaran descartados de la
aplicacin de esta agravante quienes sean culpables de robo con violencia o
intimidacin simple o calificado , donde el uso de las armas es , por una parte ,
constitutivo de un delito en si mismo y , por otra , inherente a su comisin. En
efecto , tratndose de armas cortantes o punzantes , su porte en lugares pblicos
esta sancionado por el tambin nuevo art.288 bis; y si se trata de armas de fuego,
por la ley N 17.798 , sobre control de las mismas.
En el resto de los casos ( armas contundentes) , su inherencia a la violencia empleada o
intimidacin ejercida parecer un asunto mas o menos evidente.
Luego , al igual que sucede con la figura del homicidio cometido con armas, lo que aqu
esta en discusin es la posibilidad o no aplicar , adems de las penas del robo con violencia
o intimidacin , no las correspondientes a la agravacin de este inc. 2 del art. 450 bis cp ,
sino las propias penas de los delitos especiales que se han sealado. Y , por tanto , nuestra
respuesta ha de ser la misma que en el caso del homicidio cometido con armas : aplicacin
en concurso real de los delitos relativos a las armas de fuego , y absorcin de los relativos a
las restantes.
Por tanto , la situacin actual seria similar a la de la regulacin anterior: la regla solo tiene
sentido cuando se trata de agravar un delito de hurto, robo con fuerza en las cosas o robo
por sorpresa del art. 436 inc. 2 , pues all el porte de tales armas parece representar un
peligro comn que no es inherente a tales delitos ni se encuentra por lo mismo
comprendido en la medida de su pena.
Su efecto es elevar la pena en 1 grado , a partir del mximo previsto en la ley.
Puesto que esta agravacin altera el marco penal antes de su determinacin
judicial , aunque parezca exagerado , parece posible aplicar , adems , alguna de
las agravantes del art.456 bis , si concurren en el caso concreto , pues estas operan
durante el procedo de determinacin judicial de la pena.
Sin embargo , admitido que lo que aqu se quiere castigar es el mayor peligro
(comn) que representa el porte de un arma en esta clase de delito y puesto que
ahora la agravacin es de solo 1 grado de la pena establecida por la ley , es posible
que su apreciacin redunde , por una parte , en un inesperado beneficio punitivo ,
particularmente si se comparan sus efectos en los delitos de hurto, robo en lugares
no habitados o sitios no destinados a la habitacin y robo por sorpresa con las
penas del porte o tenencia ilegal de armas de fuego (art 9 y 11 de la ley N 17.798,
presidio menor en su grado mnimo a mayor en su grado mnimo), aunque no
pareciera ser este el caso respecto de las armas cortantes o punzantes
USO O PORTE DE ARMAS.
Sancionadas con presidio menor en su grado mnimo o multa en el art.288 bis del cp. Y por
otra , podra llegar a producirse un inusitado agravamiento de la pena , especialmente en
el caso del delito de robo en lugar habitado del art. 440 cp. , donde aun sin que siquiera
hubiese existido uso de un arma del art. 288 bis para intimidar o violentar a un tercero , la
pena seria un grado mayor a la correspondiente , en su marco inferior , al delio de robo con
violencia o intimidacin simples del art. 436 cp. . Por lo tanto , para evitar estos efectos
extraordinarios y no deseados , podra llegar a ser convenientes , en la buena parte de los
caos , asumir la no aplicacin de esta agravante y , en su lugar , sancionar el mayor peligro
que el porte de las armas representa con los propios delitos dispuestos para ello , tal como
manda el art. 63 cp.
Por el tenor de la disposicin y el texto del art. 448 quter no parece ,en principio ,
aplicable a los casos de abigeato , ya que , por una parte , el legislador no los incorporo
expresamente como si hizo respecto de la receptacin y , por otra , incluyo el porte de
armas en la comisin de abigeato como una modalidad del delito especial contemplado en
la segunda frase del art. 448 quter , segn lo ya sealado.
AGRAVANTE ESPECIAL EN RAZN DEL
COMPORTAMIENTO ANTERIOR DEL
CULPABLE: REINCIDENCIA (ART.452 CP).
-El art 452 del cp. establece que el reincidente en el delito de hurto o robo , podr
ser condenado , adems de la pena que merezca por el robo o hurto , a la pena
accesoria de sujecin a la vigilancia de la autoridad , dentro de los limites fijados
por el art. 25 cp. La agravante de este articulo es distinta a la agravante genrica
de reincidencia y , por tanto , no se puede utilizar para determinar la pena. Segn
Etcheverry , tampoco tiene la limitacin del art.104 cp. y adems su aplicacin es
facultativa , como igualmente la duracin de la vigilancia , dentro de los limites del
art.25 ( 61 das a 5 aos) , lo que puede explicar su escasa o mas bien nula
aplicacin por la jurisprudencia.
Las mismas razones dadas en el apartado anterior , nos llevan a concluir que esta
agravante no es aplicable a los delitos de abigeato , as como tampoco a los de
receptacin.
b) AGRAVANTES ESPECFICAS DE LOS
DELITOS DE HURTO Y ROBO
-La diferencia de estas agravantes especificas con las especiales es que operan en
la determinacin de la pena y , por tanto , se rigen por los arts.62 ss. cp. en
particular en lo que toca al art.63 y a la posibilidades de compensacin. Es decir ,
no modifican la pena sealada por la ley al delito ( art 450) , sino que actan en su
determinacin de la misma forma como las agravantes del art.12cp.
-Ello nos lleva a las siguientes conclusiones : primero , estas circunstancias son
posibles de compensar con las atenuantes que se presenten y no modifican el
marco penal ; y segundo , pueden aplicarse conjuntamente con las agravantes
especiales.
A) COMETER EL DELITO EN LUGAR QUE FAVOREZCA LA IMPUNIDAD ( ART. 456 bis
N1 CP).
-Segn la disposicin citada , se agravan los delitos de robo y hurto si se comete en lugares
que por cualquier condicin favorezcan la impunidad, entre ellos , los sitios oscuros ,
solitarios , sin transito habitual o sin vigilancia policial. Luego, esta agravante , aunque
aplicable en general a los delitos de hurto simple y robo con violencia o intimidacin en las
personas , por la forma en que se acta en estos casos , no lo ser por regla general en los
restantes delito del titulo. Vemoslo en detalle:
1) En el robo por sorpresa del art. 436 inc. 2 cp.
-Slo aparece aplicable en principio a la modalidad de ataque por sorpresa , cuando este se
realice en sitios eriazos o en callejones oscuros , posibilidad criminolgica reducida , en
atencin a que el lanzazo o la carrera son propios de la zona cntrica de las ciudades.
2) En el robo con fuerza del art. 440 CP.
-La circunstancia de cometerse este delito en lugar habitado o destinado a la habitacin ,
hace aparecer en principio como inaplicable esta circunstancia , y al menos as lo ser en
todos los casos de robo con fuerza dentro de las zonas urbanas permanentemente
pobladas . Sin embargo , es evidente que sta agravante puede aplicarse aun al robo en
lugares habitados o destinados a la habitacin , pero solitarios , como serian las casas de
campo o veraneo aisladas y sin mayor proteccin.
3) En el robo con fuerza de los art.442 y 443 cp.
- Aqu , por la propia naturaleza de la agravante , no resulta aplicable en virtud del articulo 63
, pues ella esta nsita en la descripcin del delito sitio no destinado a la habitacin (art 443
cp.) o es de tal manera inherente al mismo que sin ella no se hubiera cometido(lugar no
habitado) , ya que aqu la desproteccin que importa la falta de vigilancia, lo que favorece
la impunidad , es uno de los presupuestos de la existencia de las figuras agravadas que
tratamos.. Este mismo razonamiento ha sido utilizado por alguna jurisprudencia para
tambin excluir en esta clase de delitos de apreciacin de la agravante de nocturnidad del N
12 del art.12.
4) En los hurtos del art. 447 cp.
-No puede ser aplicable , ya que la descripcin de los hechos supone no tratarse de
lugares que favorezcan la impunidad.
B) SER LA VCTIMA NIO , ANCIANO , INVLIDO O PERSONA EN MANIFIESTO
ESTADO DE INFERIORIDAD FSICA (art. 456 bis N2).
-Se trata solo de una especificacin de la agravante genrica 6 del art.12 , cuya
aplicacin simultanea resulta por tanto imposible , en virtud del principio NON BIS
IN DEM.
C) SER 2 O MS LOS MALHECHORES (art.456 bis N3 cp.).
- Visin de Matus.
Esta agravante reemplazo a la anteriormente existente de actuar en banda o en
cuadrilla , y se aplica , segn la jurisprudencia , a todo caso en que los autores
materiales sean 2 o mas , no aceptndose por lo general la interpretacin que de la
voz malhechor se hace en el art. 17 cp.( encubrimiento), pues se dice que all es
evidente que ha de ser un delincuente que al menos haya cometido el delito que
se encubre , pero aqu tal requisito carecera de valor , ya que se tratara de una
mera reiteracin de la norma del art 12 N11 cp. , en el sentido que el numero de
participes materiales asegura el delito , debilitando las defensas. No obstante ,
opina Labaut que se requiere profesionalidad o habitualidad , en atencin a una
antigua jurisprudencia , criterio que es nuevamente sostenido por reciente
jurisprudencia de cortes de apelaciones. Sin embargo , el diccionario parece darle
la razn a la jurisprudencia de la CS , pues all se define malhechor como el que
comete un delito , agregando y especialmente el que los comete por habito ,
no excluyendo con ello a los primerizos.
No obstante , la existencia de la agravante 5 de ese art. 456 bis (actuar con personas
exentas de responsabilidad criminal , segn el numero 1 del articulo 10) , en armona con
las reglas del art. 72 permiten concluir que la ley no considera malhechor al inimputable y ,
por tanto , si el numero de 2 o mas participes en el hecho se forma exclusivamente con
estos y una sola persona penalmente responsable , no corresponde aplicar la agravante de
ser 2 o mas los malhechores , sino solo la que corresponda atendida la forma de
intervencin de los inimputables.
D) EJERCER LA VIOLENCIA EN LAS PERSONAS QUE INTERVENGAN EN DEFENSA DE
LA VCTIMA , SALVO QUE ESTE HECHO IMPORTE OTRO DELITO(art. 456 bis N4).
- Se trata de otra circunstancia de difcil apreciacin practica , pues el propia cdigo
considera el ejercicio de la violencia para favorecer la impunidad del ejecutor de la
sustraccin de una de las formas de comisin del robo con violencia , que conforme a los
dispuesto en el art. 453 , desplazara a las figuras menos grave de hurto iniciales.
Si esta violencia genera daos mayores en el defensor , se produce el mismo problema ya
tratado con relacin al cmulo de homicidios en el robo agravado del art. 433 N1 , siendo
su magnitud solo estimable a la hora de la concreta determinacin de la pena.
E) ACTUAR CON PERSONAS EXENTAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, SEGN EL
N 1 DEL ART.10 (arts. 456 bis N5).
-Se trata de aplicar un rigor similar al que el art. 72 reserva para el que acta con menores de
edad en la comisin de un delito.
-segn Echeverry , este seria un caso de autora mediata. Pero no siempre es as , porque la
voz con significa no solo a travs de o por medio de , sino tambin junto a , de modo que
la agravante se aplicara tanto en el caso de la autora mediata ( caso del hipnotizador y
otros) , como en el de quien se valiera de los nombrados en el art. 10 N 1 cp., por ejemplo ,
para aparentar la ria o causar el agolpamiento o la confusin del art.436 inc.2 , o
simplemente llevando al incapaz al lugar de los hechos con cualquier otro propsito que
importe su colaboracin material en la ejecucin del delito.
F) ACTUAR CON ALEVOSA O PREMEDITACIN CONOCIDA , EN LOS CASOS
EN QUE SE EJERCIERE VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS (art. 456 bis inc.
2).
-Para el eventual caso que estas circunstancias no sean tomadas en cuenta al
momento de determinar la naturaleza del delito que se trata (ej. robo con homicidio
y homicidio calificado , lesiones) , la ley previene su aplicacin en los robos con
violencia , atendido que su enumeracin en el art.12 las limita a los cometidos
contra las personas , en el sentido de los comprendidos en el titulo VIII del libro 2.

Derecho Penal Ignacio

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Derecho Penal Ignacio

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

DISPOSICIONES

SCS de 13 de noviembre de 2013 , Rol : 7476-2013

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ROL 707 (ratio dicidendi).

You might also like