El divorcio

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Generalidades
• El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido
viviendo ambos cónyuges; es la disolución
absoluta y duradera del vínculo del matrimonio,
pudiendo ambos cónyuges contraer nuevas
nupcias.
• El divorcio puede clasificarse en:
C. Divorcio absoluto o vincular.
D. Divorcio relativo o simple separación de cuerpos.
Este último era el único que existía en Chile
hasta ante de la vigencia de la ley nº 19.947.

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Generalidades
• La mayoría de los países admite el divorcio
vincular; pero hay alguno que sólo lo consiente
mediante justa causa, previamente establecida por
ley; otros lo permiten por la sola voluntad de los
cónyuges o, incluso, por la sola voluntad de uno de
ellos. Las causales de divorcio de las diversas
legislaciones pueden agruparse en 5 grupos:
• Causas criminológicas: Adulterio de cualquiera
de los cónyuges, siempre que no haya sido
consentido o personado por el otro; atentado
contra la vida del cónyuge o los hijos; condena por
delito infamante, conducta deshonrosa; falta de
moralidad; perversión sexual; malos tratamientos;
injurias; crueldad extrema; intento de corromper o
3
Generalidades
• Las causales criminológicas se fundan en que no
puede obligarse al cónyuge inocente a que
comparta su vida con quien incurre en la comisión
de delitos o actos contrarios a la moral.
• Causas culposas: Abandono voluntario cuanto no
tenga carácter de punible; la ausencia; la
separación; el incumplimiento de los deberes
matrimoniales; el vicio de juego y los actos de
violencia en contra del otro cónyuge.
• Causas eugenésicas: Enfermedad mental;
enfermedades graves y contagiosas; alcoholismo
habitual; uso constante e inmoderado de
estupefacientes y la impotencia.
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Generalidades
• Las causales eugenésicas se justifican porque con
ellas se pretende obtener que el matrimonio que
se celebre sea útil a la sociedad, debiendo
aceptarse que el vínculo se disuelva si las causales
aparecen con posterioridad a la celebración del
matrimonio.
• Causas objetivas o inculpables: Separación
libremente estipulada y consentida por ambos
cónyuges por un período más o menos largo; la
ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la
enfermedad independiente de toda negligencia o
malicia del cónyuge que la sufre.

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Generalidades
• Causas indeterminadas: La crueldad; motivos
que hagan insoportable la vida en común;
incompatibilidad de caracteres; diferencias
religiosas y otras de índole análoga.
• Además de las señaladas, en algunos países se
acepta del mutuo acuerdo de los cónyuges, como
una forma de evitar que, quienes deseen el
divorcio y no se encuentren en alguna de estas
causales, finjan la existencia de alguna causa, lo
que es contrario a la moral y al derecho.
• Estas legislaciones ponen trabas para evitar el
abuso que podría hacerse de ellas, disponiendo un
número determinados de audiencias en un tiempo
prolongado, con la finalidad de permitir la
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Concepciones del divorcio
vincular
• Divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho
de divorciarse, repudiando a la mujer. Era un
derecho soberano y arbitrario en un principio. Era
el sistema de los derechos antiguos: hebreo,
islámico, costumbres germanas.
• Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de
los esposos tiene la facultad de disolver a su sola
voluntad el matrimonio. Código Civil Soviético de
1918.
• Divorcio por mutuo consentimiento:
sustentada por quienes ven en el matrimonio un
contrato, señala que los esposos están unidos por
un acuerdo de voluntades, y que otro acuerdo
puede liberar el vínculo que los ata. 7
Concepciones del divorcio
vincular
• Por su parte, quienes ven en el matrimonio una
institución, estiman que su disolución no puede
quedar libremente entregada a la voluntad de los
esposos; sólo procede por cierto número de
causas, determinadas taxativamente por el
legislador. Respecto de las causas, se dividen en
dos grupos:
a) Las causas deben ser las que tornan imposible,
o al menos difícil, la vida en común, provengan
o no de la culpa de alguno de los cónyuges. La
finalidad del divorcio es remediar esta dificultad
(divorcio remedio).
b) Las causales deben fundarse en la culpa más o
menos grave de alguno de los cónyuges. 8El
Crítica al divorcio vincular
• El profesor Emilio Rioseco considera que el
divorcio, lejos de remediar los problemas
familiares, los aumenta. Sostiene que afecta los
valores que representa la familia, que son:
b. El afecto y mutua comprensión entre los cónyuges,
aun a costa de su propio renunciamiento.
c. La necesidad de que sean los padres y no otros
quienes tengan a su cargo la función natural de
cuidar, criar y educar a sus hijos.
d. El bien de la sociedad, que exige la realización de
estos valores espirituales dentro de la familia, aun
a costa de la abnegación de los cónyuges.

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Crítica al divorcio vincular
• Señala, además, que el divorcio da preeminencia
al interés persona de los cónyuges por sobre los
hijos y la sociedad.
• Según el profesor Rioseco, son pocas las reales
situaciones de irrecuperable desavenencia entre
los cónyuges; en realidad, muchas veces se simula
una situación grave para satisfacer una tendencia
sexual egoísta.
• En el caso que exista culpa de uno de los
cónyuges, más que una sanción, el divorcio sería
obtener la finalidad por él deseada; pondría
nuevamente en riesgo la sociedad con un nuevo
matrimonio.
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El divorcio en Chile
• Art. 53 L.M.C.; Art. 42, nº 4 L.M.C.
• Causales:
• La Ley 19.947 introdujo causales de ambas
tendencias: divorcio sanción y divorcio remedio.
Las causales contempladas en el Art. 54 L.M.C.
corresponden al divorcio sanción; las causales del
Art. 55 L.M.C. corresponden al divorcio remedio
para una convivencia que ya no existe.

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Causales del divorcio-sanción
(divorcio por falta o culpa)
• Art. 54 L.M.C. Según el profesor Carlos Peña
González, se trata de 2 hipótesis y no una. Se
configura esta falta que origina el divorcio cuando
los cónyuges incumplen, entre sí, los deberes y
derechos recíprocos que impone el matrimonio, y
también cuando incumplen los derechos y deberes
que la ley impone respecto de los hijos, siempre
que, en ambos casos, la vida en común se haga
intolerable.
• Estas dos hipótesis son disyuntivas, no
conjuntivas.
• El mismo artículo señala que se incurre en esta
causal, entre otros casos, cuando ocurre alguno de
estos hechos: 12
Causales del divorcio-sanción
(divorcio por falta o culpa)
1. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar común es una forma de trasgresión grave
de los deberes del matrimonio.
2. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno
de los crímenes o simples delitos contra el orden
de las familias y contra la morada pública o las
personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII
del Código Penal, que involucre una grave ruptura
de la armonía conyugal.
3. Conducta homosexual.

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Causales del divorcio-sanción
(divorcio por falta o culpa)
1. Alcoholismo o drogadicción que constituya
impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éste y los hijos.
2. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los
hijos.
• Esta enumeración no es taxativa.
• Cuando se demanda el divorcio invocando alguna
de estas causales, no se aplica la exigencia de que
debe haber un plazo de cese de la convivencia
matrimonial.

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Causales del divorcio-remedio (por
cese efectivo de la convivencia)
• Art. 55 L.M.C. También puede pedirse el divorcio:
2. Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común
acuerdo, y acreditan que ha cesado la convivencia
entre ellos durante un lapso mayor a 1 año,
debiendo acompañar un acuerdo que regule sus
relaciones recíprocas y las relaciones con los hijos,
el que debe ser completo y suficiente.
• El acuerdo es completo si regula todas y cada
una de las materias contempladas en el Art. 21
L.M.C.: alimentos, régimen de bienes del
matrimonio, alimentos para los hijos, su cuidado
personal y la relación directa y regular del padre
que no los tendrá bajo su cuidado.
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Causales del divorcio-remedio (por
cese efectivo de la convivencia)
• Se entiende que el acuerdo es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos,
procurando aminorar el menoscabo económico
que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuyo divorcio se solicita.
2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges, por
haber cesado la convivencia conyugar durante a lo
menos 3 años.
• Se desprende de esta norma que los requisitos
para que pueda darse la situación que en ella se
describe son:
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Causales del divorcio-remedio (por
cese efectivo de la convivencia)
a) Que se haya convenido o exista sentencia judicial
que haya condenado al demandante al pago de
una pensión de alimentos a su cónyuge o hijos
comunes.
b) Que el demandante haya tenido los medios para
cumplir esa obligación alimenticia.
c) Que a pesar de ello, durante el cese de la
convivencia, en forma reiterada haya incumplido el
pago de la pensión respecto de su cónyuge y de
los hijos comunes.
• Hay algunos autores que señalan que sólo basta el
incumplimiento respecto de cualquiera de ellos:
hijos o cónyuge.
• La ley no aclara lo que debe entenderse por “a
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Causales del divorcio-remedio (por
cese efectivo de la convivencia)
• Destaca también el hecho que sea el juez el
obligado a verificar el hecho del incumplimiento;
tampoco se señala los medios por el cual debe
hacerlo.
• Otra duda que se plantea es ¿qué ocurre si se
rechaza la demanda por no haber cumplido el
demandante con la obligación indicada? ¿Quiere
decir que nunca más podrá intentar la acción de
divorcio?. Ramos Pazos señala que la solución a
este caso es que el demandante exprese su
voluntad de poner fin a la convivencia, en algunos
de los instrumentos del Art. 22, letras a), b) o
dejando constancia judicial en los términos del Art.
25, inc. 2º, y a partir de esa momento cumplir con
18
Causales del divorcio-remedio (por
cese efectivo de la convivencia)
• El cómputo de los 3 años que señala la ley debe
hacerse desde que se ha producido el cese de la
convivencia, que no puede ser probado por
cualquier medio, sino sólo por:
b) En el caso del Art. 22, el cese efectivo comienza en
la fecha de la escritura pública, acta extendida
ante Oficial de Registro Civil o de la transacción
aprobada judicialmente en donde consten los
acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de
los cónyuges.
c) En caso que no haya habido acuerdo, el cese
efectivo de la convivencia comienza a la fecha de
notificación de la demanda de alimentos, tuición,
de régimen de visitas a los hijos o de separación
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Causales del divorcio-remedio (por
cese efectivo de la convivencia)
a) En defecto de todo lo anterior comienza el cese
desde la fecha en que cualquiera de los cónyuges
hubiere dejado constancia de su intención de
poner término a la convivencia mediante gestión
judicial voluntaria. Art. 25, inc. 2 L.M.C. Esta
exigencia no rige para las personas cuyos
matrimonios son de fecha anterior a la entrada en
vigencia de la ley nº 19.947.
• La reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe
el cómputo de los plazos indicados.
• Respecto de los matrimonios celebrados antes de
la entrada en vigencia de la ley nº 19.947, se
aplica en Art. 8 transitorio, inc. 3º de la misma ley.
20
Causales del divorcio-remedio (por
cese efectivo de la convivencia)
• Para estos matrimonios, no regirán las limitaciones
de los Art. 22 y 25 L.M.C. para comprobar la fecha
del cese de la convivencia, por lo que puede
acreditarse por cualquiera de los medios
probatorios admitidos por la ley.

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Características de la acción de
divorcio
• Corresponde exclusivamente a los cónyuges,
pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo el
caso del Art. 54 (divorcio por culpa), en donde sólo
corresponde al cónyuge que no dio lugar a ella.
Art. 56 L.M.C.
• Es irrenunciable.
• Es imprescriptible.
• Tiene que intentarse en vida del otros cónyuge.
• El cónyuge menor de edad y el interdicto por
disipación son hábiles para ejercer la acción por sí
mismos, sin perjuicio de obrar por medio de sus
representantes. Art. Art. 59 L.M.C.

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Efectos del divorcio
• Entre los cónyuges, produce sus efectos desde que
queda ejecutoriada la sentencia que lo declara.
Art. 59 L.M.C.
• No obstante, la sentencia debe subinscribirse al
margen de la inscripción de matrimonio y sólo
desde ese momento es oponible a terceros. Desde
ese momento se adquiere el estado civil de
divorciado y se puede volver a contraer
matrimonio. Art. 59, inc. 2º L.M.C.
• Este estado civil de divorciado se prueba por la
partida de matrimonio. Art. 305 C.C. Sólo se
obtiene una vez subinscrita la sentencia al margen
de la inscripción de matrimonio, no al momento
que queda ejecutoriada la sentencia, lo que es una
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Efectos del divorcio
1) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no
afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los
derechos y obligaciones que emanan de ella. Los
hijos del matrimonio disuelto por divorcio seguirán
siendo de filiación matrimonial.
2) El divorcio pone fin a los derechos de carácter
patrimonial que fluyen del matrimonio, como el
derecho de alimentos y derechos sucesorios entre
los cónyuges. Art. 60 L.M.C. Lo anterior, sin
perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente
una compensación al cónyuge económicamente
más débil, de acuerdo a las normas del párrafo 1
del capítulo VII de la L.M.C.

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Efectos del divorcio
1) La sentencia firme de divorcio autoriza para
revocar las donaciones por causa de matrimonio
hechas al cónyuge que dio motivo al divorcio por
su culpa, con tal que la donación y su causa
constare en escritura pública. Art. 1790 C.C.
2) El ex cónyuge propietario de un bien declarado
familiar puede pedir su desafectación. Art. 145
C.C.

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Divorcio obtenido en el
extranjero
• Art. 83 L.M.C. se sujeta a la ley aplicable a la
relación matrimonial al momento de interponerse
la acción.
• La sentencias dictadas en el extranjero en caso de
divorcio y nulidad matrimonial tienen
reconocimiento en Chile.
• El divorcio debe haber sido declarado
judicialmente; no debe oponerse al orden público
chileno.
• No se aceptan las sentencias obtenidas con fraude
a la ley.

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Reglas comunes a ciertos casos de
separación, nulidad y divorcio
• Son las relativas a:
b) Compensación económica del cónyuge más débil,
en los casos de divorcio y nulidad.
c) Acerca de la conciliación.
d) Acerca de la mediación.

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a) Compensación
económica
• Es el derecho que tiene un cónyuge, en el caso
que se declare la nulidad o el divorcio, a que se le
compense el menoscabo económico que ha
experimentado como consecuencia de haberse
dedicado durante el matrimonio al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común, lo
que le impidió desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida
de lo que podía o quería. Tiene las siguientes
características:
• Se establece a favor de uno de los cónyuges. No
son alimentos; sólo se les asimila a ellos para los
efectos de su pago. Art. 66, inc. Final L.M.C.

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a) Compensación
económica
• Sólo procede en el caso de nulidad o divorcio; no
en el caso se separación judicial.
• Es necesario que durante el matrimonio uno de los
cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos
o a las labores del hogar común, lo que le impidió
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa,
o lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería, lo que al producirse la nulidad o el divorcio
le ha producido un menoscabo económico.

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a) Compensación
económica
• Determinación de la procedencia y monto de
la compensación: hay dos maneras para ello:
ii. Los cónyuges mayores de edad pueden convenir
la compensación económica y el monto
libremente, lo que debe constar en escritura
pública o acta de avenimiento, las que deben
someterse a aprobación judicial.
iii. Si no hay acuerdo entre los cónyuges, o si son
menores de edad, la procedencia y el monto de la
compensación económica se determinará en el
juicio de nulidad o de divorcio.

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a) Compensación
económica
• El cónyuge que desee obtener la compensación
debe pedirla en su demanda; si no lo hace, el juez
debe informar a las partes este derecho en la
audiencia de conciliación. Puede pedirse la
compensación por la vía de la demanda
reconvencional. Si el juez acoge la demanda de
nulidad o de divorcio, debe pronunciarse, en la
misma sentencia, sobre la procedencia, monto y
forma de pago de la compensación económica.
• Para determinar el menoscabo económico y el
monto de la compensación se debe estar a lo
señalado en el Art. 62 L.M.C.:
3) La duración del matrimonio y de la vida en común.
4) Situación patrimonial de los cónyuges.
5) La buena o mala fe.
31
a) Compensación
económica
1) La edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario.
2) Su situación en materia de beneficios
previsionales y de salud.
3) Su cualificación profesional y posibilidades de
acceso al mercado laboral.
4) La colaboración que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cónyuge.
• Si el divorcio se decreta en virtud del Art. 54
L.M.C. (falta imputable al otro cónyuge que
constituya violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio), el juez
puede denegar la compensación económica que le
habría correspondido al cónyuge culpable o
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a) Compensación
económica
• Forma de pago de la compensación
económica: el juez debe establecerla en la
sentencia. Puede adoptar alguna de las siguientes
modalidades:
ii. La entrega de una suma de dinero, acciones u
otros bienes; tratándose de dinero, puede
otorgarse una o varias cuotas reajustables.
iii. Constitución de un derecho de usufructo, uso o
habitación respecto de bienes que sean de
propiedad del cónyuge deudor. No perjudicará a
los acreedores del cónyuge propietario al tiempo
de la constitución, ni aprovechará a los acreedores
posteriores del beneficiario. Se trata de un
derecho personalísimo.
33
a) Compensación
económica
• En caso que el cónyuge deudor no tuviere bienes
suficientes, el juez puede dividir el pago en
cuantas cuotas sea necesario. Art. 66 L.M.C. Las
cuotas no constituyen una pensión alimenticia.
• Como no son alimentos, no rige a su respecto la
limitante del 50% de las rentas del deudor,
establecida en el Art. 7º Ley 14.908. Pero como se
consideran alimentos para los efectos de su pago,
el deudor moroso puede ser apremiado, por lo que
puede ser apremiado, incluso, en su libertad
personal.

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b) La conciliación
• Art. 67 L.M.C. Las finalidades de la audiencia de
conciliación son:
2) Analizar las condiciones sobre las cuales se podría
superar el conflicto de convivencia conyugal.
3) Acordar las medidas que regularán los alimentos
de los cónyuges y los hijos; el cuidado personal de
los hijos; la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el cónyuge que no tuviere el
cuidado personal, y el ejercicio de la patria
potestad.
• A la audiencia deben comparecer las partes
personalmente, pudiendo apremiarse con arresto
a quien no lo hiciera, injustificadamente.

35
b) La conciliación
• En la audiencia el juez instará a las partes a la
conciliación y les propondrá bases de acuerdo.
• Si no se llega a acuerdo, o si éste no fuera
completo y suficiente en los términos del Art. 20
L.M.C., el juez exhortará a las partes a perseverar
en el intento de llegar a él, haciéndoles saber que
pueden someterse voluntariamente a un
procedimiento de mediación.
• El juez debe pronunciarse de manera provisional,
en todo caso, respecto de los alimentos de los
cónyuges y los hijos, su cuidado personal, la
relación directa y regular que mantendrá el padre
o madre que no los tuviere bajo su cuidado y el
ejercicio de la patria potestad, todo mientras dura
36
c) La mediación
• Es un medio de carácter extrajudicial, bilateral y
asistido, destinado a precaver un litigio eventual o
a poner término a uno ya existente. Es un
procedimiento no adversarial en el cual un tercero
neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a
un acuerdo mutuo aceptable.
• No procede en las causas de nulidad de
matrimonio. Art. 71, inc. 1º L.M.C.
• Debe ordenarse en caso que ambos cónyuges lo
soliciten al juez; si no lo pidieren y no se haya
producido una conciliación completa y suficiente,
el juez dispondrá que se efectúe la mediación, a
menos que llegare a la conclusión que ella es
inútil.
37
c) La mediación
• Esta última decisión la debe tomar el juez en el
audiencia de conciliación; citará a las partes a una
nueva audiencia para designar a un mediador de
común acuerdo; si no se produce el acuerdo, el
tribunal designará uno del Registro de Mediadores
que debe llevar el Ministerio de Justicia.
• La mediación debe ser efectuado por
profesionales idóneos, que se encuentren inscritos
en el Registro elaborado por el Ministerio de
Justicia, salvo que las partes designe de común
acuerdo a un mediador.
• Si una de las partes, citada por dos veces, no
concurre a la audiencia del mediador, la
mediación se estima frustrada.
38
c) La mediación
• Los acuerdos que derivan de la mediación son
voluntarios.
• Tiene un plazo de duración máximo de 60 días
desde que el mediador recibe la comunicación del
Tribunal que lo designó; los cónyuges, de común
acuerdo, pueden pedir ampliación hasta por 60
días.
• Puede ser gratuita o remunerada; en este último
caso, el costo será de cargo de las partes. Los
honorarios se fijan en un arancel dictado por el
Ministerio de Justicia; quienes gocen de privilegio
de pobreza de la Corporación de Asistencia
Judicial, recibirán atención gratuita.

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Competencia y
procedimiento
• Art. 87 L.M.C.; el procedimiento que se aplicará es
el que señala la ley sobre juzgados de familia. Art.
88 L.M.C.
• El procedimiento será reservado, a menos que el
juez, fundadamente y a petición expresa de las
partes, resuelva lo contrario. Art. 86 L.M.C.
• Otras reglas procesales: Art. 89, 90 y 91 L.M.C.

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