Derecho

Constitucional
Econmico

Mara Antonieta Merino

Derecho Administrativo, UPC

Regulacin de Servicios Pblicos, UNMSM

Lima, 2016

Nociones previas:

eficiencia y fallas del mercado

Por qu existe el Estado?

Para generar el mayor bienestar de la sociedad

Normas (para que no haya caos), defensa nacional, orden interno,

justicia (resolucin de conflictos) y servicios esenciales (servicios
pblicos, sociales e infraestructura)

El mayor bienestar teniendo como premisa la escasez de recursos

Cmo medimos el bienestar?

Los agentes del mercado: empresas y consumidores

El mayor bienestar de consumidores y el mayor bienestar de las

empresas

El mercado con competencia perfecta

P

P*

Excedente
del
Consumidor
Excedente
del
Productor

D
Q*

Se alcanza una asignacin eficiente de recursos: se maximiza el excedente del

consumidor y del productor (ptimo de Pareto)
Es la situacin ms eficiente posible, pero no todos son felices (personas
ubicadas en la curva de demanda por debajo del punto de equilibrio)
4

El mercado con competencia perfecta

Supuestos del modelo de competencia perfecta
Bienes homogneos (productos estandarizados)
Muchos productores y consumidores (mercado atomizado)
Informacin perfecta (empresas y consumidores)
Ausencia de barreras a la entrada y salida (libre movilidad de
factores de produccin)
Incapacidad de productores y consumidores de afectar el precio
(todos son tomadores de precios)
Garantizan asignacin eficiente de recursos
Salvo mercados muy excepcionales,
perfecta no es frecuente

la

competencia

Las fallas del mercado

Lo menos perfecto que hay son los mercados

Existe una falla del mercado cuando el mecanismo de

precios no puede reflejar adecuadamente las decisiones
de ofertantes y demandantes y no conduce por tanto a
una asignacin eficiente de los recursos

Las fallas del mercado son situaciones donde el derecho

privado
(derecho
de
propiedad,
contratos
y
responsabilidad civil) resulta insuficiente para lograr una
asignacin eficiente de recursos

Provocan sobrecostos, desconfianza en el mercado,

escasez, abuso, etc.

Las fallas del mercado

Bienes pblicos

Externalidades

Asimetra de informacin

Poder de mercado: el monopolio (fijador de precios)

Monopolio natural (monopolio fruto de la estructura del
mercado)

Monopolio legal (monopolio fruto de una decisin estatal)

Conductas monopolsticas o anticompetitivas
Prcticas
colusorias
(monopolio
fruto
de
la
concertacin)
Abuso de la posicin dominante (monopolizacin a
travs de la imposicin de barreras estratgicas)

En resumen
Eficiencia econmica:
- va el intercambio voluntario, los bienes se asignan a
un
mayor valor
- se saca el mximo provecho a los recursos
- ptimo de Pareto
Equilibrio de
consumidores

mercado:

mximo

bienestar

de

los

Los mercados no son perfectos: existen fallas del

mercado
Es tarea del Estado corregir las fallas del mercado
Es tarea del Estado atender a la poblacin con menores
8
recursos

Constitucin Econmica

La Constitucin Econmica (i)

Conjunto de principios rectores, reglas jurdicas y
reconocimiento de derechos y libertades fundamentales
econmicos que disean un modelo de sistema econmico
Participacin del Estado en la economa
Las relaciones econmicas entre el Estado y los
particulares
Las relaciones econmicas entre los particulares
Normas de control del poder econmico: del Estado y de
los particulares

10

La Constitucin Econmica (ii)

Es prescindible? Es necesaria?
Es una garanta o un lmite para los privados?
Es un lmite para el Estado?
Cmo debe interpretarse la Constitucin?
- Los mtodos tradicionales son insuficientes (literal, histrico,
sistemtico y sociolgico)?
- Interpretacin poltico institucional (TC)
- Interpretacin social que maximice la eficiencia de los derechos
econmicos, sociales y culturales en los hechos concretos (TC)

11

El contenido de la Constitucin
Econmica
El rgimen econmico de la Constitucin Poltica del Per
de 1993 contiene:
Un modelo de sistema econmico
Principios rectores y reglas jurdicas
El reconocimiento de derechos fundamentales econmicos
Participacin y lmites del rol del Estado en la economa

12

Economa social de
mercado

13

La Constitucin Poltica del Per 1993

Ttulo III

Rgimen econmico

Qu modelo opt el Poder Constituyente?

Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economa social de mercado. Bajo este rgimen, el
Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente
en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

14

El modelo optado: economa social de mercado

(i)
El Poder Constituyente (el pueblo), no opt por:
- Una economa social (economa planificada o socialista)
- Una economa de mercado (Estado gendarme: dejar hacer,
dejar pasar)
El Poder Constituyente opt por la tercera va:
- Una economa social de mercado
Una economa social de mercado de qu tipo: Estado del
Bienestar (sin lmites) o Estado Subsidiario (con lmites)?

15

El modelo optado: economa social de mercado

(ii)

Economa social de mercado, una combinacin de dos principios:

libertad y solidaridad

Eficiencia econmica + justicia social = mximo bienestar social

libertad

solidaridad

16

El modelo optado: economa social de mercado

(iii)

Los particulares son dueos del mercado

Generacin de riqueza
Eficiencia econmica

+
El Estado corrige las fallas de mercado

Restablece equilibrios
Eficiencia econmica

+
El Estado procura que los
ciudadanos gocen de un mnimo
de bienestar
Fin del Estado

Justicia social

Mximo bienestar social

17

Caractersticas del rgimen de

economa social de mercado (i)

Por un lado, los privados, a travs de sus derechos y

libertades
econmicas,
generan
riqueza,
asignando
eficientemente los recursos.
- Libre iniciativa privada y libertad de empresa
- Propiedad y libertad de contratacin

El Estado garantiza que el mercado produzca eficiencias

econmicas:
- Protege los derechos de propiedad
- Vela por el cumplimiento de los contratos
- Corrige las fallas de mercado
Tutela la libre competencia y los derechos de los
consumidores

El Estado garantiza que las personas de menores recursos

accedan a servicios y bienes esenciales
- Rol promotor (empleo, educacin, salud, servicios
pblicos,
infraestructura)
18
- Rol subsidiario

Caractersticas del rgimen de

economa social de mercado (ii)
Bienestar de la sociedad: Aplicacin de polticas que
promuevan
el
empleo
e
ingresos
equitativos
(tanto
remunerativos como previsionales).
Libre mercado: Se respeta la propiedad, la libre iniciativa
privada y la libre competencia. Asimismo, se sancionan los
abusos de posicin dominante y las prcticas colusorias y se
controlan los monopolios naturales.
Estado subsidiario y solidario: El Estado interviene como
empresario cuando la provisin de determinados bienes y
servicios no conlleve a un mximo bienestar de la sociedad.
Adaptacin de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional
del 03/06/05; Exp. N 050-2004-AI/TC
19

Caractersticas del rgimen de

economa social de mercado (iii)

Los principios rectores: Libre iniciativa privada (art. 58), rol

promotor del Estado (art. 58), libertad de empresa (art. 59), pluralismo
econmico (art. 60), rol subsidiario del Estado (art. 60), libre
competencia (art. 61) y defensa de los consumidores (art. 65)

Los derechos fundamentales econmicos: A la libre iniciativa

privada (art. 58); a la libertad de empresa, comercio e industria (art.
59); a la libre competencia (art. 61); a la libre contratacin (art. 62); a
la igualdad entre la inversin nacional y extranjera (art. 63); a la libre
tenencia y disposicin de moneda extranjera (art. 64); a la la libre
eleccin y plena informacin de los consumidores (art. 65) y ala
propiedad (art. 70).

El rol subsidiario del Estado: como lmite de la intervencin del

Estado como empresario (art. 60)

El rol promotor del Estado: generar empleo y proveer educacin,

salud, servicios pblicos e infraestructura (art. 58)
20

Modos de intervencin
del Estado en la
economa

21

La intervencin del Estado en la economa (i)

Como autoridad:
- Emite un Cdigo Civil
- Corrige fallas del mercado
- Polticas de competencia

Eficiencia econmica

- Polticas de proteccin al consumidor

- Regulacin econmica de servicios pblicos
- Otras correcciones al mercado
- Dicta polticas que promuevan el empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos

Eficiencia econmica
y justicia social

e infraestructura
Como agente econmico:
- Compra bienes y servicios
- Provee al mercado de bienes y servicios
de manera subsidiaria

Eficiencia econmica
y justicia social
22

La intervencin del Estado en la economa

(ii)

Eficiencia
Estado regulador
Vigila la libre competencia
Otorga seguridad jurdica
Defiende el inters de los consumidores
Prohbe los monopolios legales

- Estado promotor (empleo, salud, educacin

seguridad, servicios pblicos e infraestructura)
- Estado subsidiario

Eficiencia y
solidaridad

23

Estado subsidiario o
Estado del bienestar?

24

El rol subsidiario del Estado

Artculo 60 de la Constitucin Poltica
Principio de subsidiariedad
- Vertical (descentralizacin poltica)
- Horizontal (la actividad empresarial: el Estado vendedor)
- Fundamento del principio de subsidiariedad

La actividad empresarial del Estado

- Autorizado por ley expresa
- Rol subsidiario
- Alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional

El principio de subsidiariedad en la actividad empresarial

- Es una habilitacin para el Estado?
- Es un lmite para el Estado?
- Es un instrumento para la conciliacin de conflictos?
- La vinculacin del rol subsidiario con el rol promotor (art. 58)

25

Precisin sobre el modelo optado:

subsidiario

un Estado

Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social

de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta
Artculo 60.-()
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar actividad
empresarial
En el modelo, primero es la libre iniciativa privada; luego la intervencin del
Estado.
Equilibrio entre reglas y excepciones (Gaspar Ario)
La regla: el derecho a la libre iniciativa privada
La excepcin: la participacin subsidiaria del Estado
No se ha optado por un Estado del Bienestar (1979)
Se ha optado por un Estado Subsidiario (1993)
26

Derechos fundamentales
econmicos

27

Derecho de propiedad
Caracteres:
- Universalidad
- Exclusividad
- Transferibilidad
- Beneficio esttico: evita la sobreexplotacin
- Beneficio dinmico: incentiva la inversin

Eficiencia

Se ejerce en armona con el bien comn y

dentro de los lmites de la ley (funcin social)

Eficiencia

Derecho fundamental: derecho subjetivo

TC: garanta institucional (funcin social)

Eficiencia

28

Libertad de contratacin
El derecho a la libre contratacin
- Libertad de contratar
- Libertad contractual

Eficiencia

La intangibilidad de los contratos (art. 62, 1er prrafo)

El contrato ley (art. 62, 2do prrafo)

29

Libre iniciativa privada (i)

Es la constitucionalizacin de la autonoma privada (W.

Gutirrez)

Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda

persona natural o jurdica a dedicarse a la actividad econmica de
su preferencia, que comprende la produccin o comercializacin
de bienes o la prestacin de servicios, en concordancia con lo
establecido por la Constitucin, los tratados internacionales
suscritos por el Per y las Leyes. (art. 3 del Dec. Leg. 757)

El mercado le pertenece a los ciudadanos; pero le corresponde al

Estado corregir las fallas de mercado y solucionar la inequidad
social que produce el mercado
No es funcin del Estado generar riqueza, su funcin es facilitar
que los privados generen riqueza (W. Gutirrez)

30

Libre iniciativa privada (ii)

Para poder dedicarse a la actividad econmica de su preferencia,

el agente econmico tiene derecho a poner un establecimiento
comercial, industrial o de servicios; a obtener las autorizaciones
respectivas; a acceder a los factores de produccin (capital,
trabajo y tecnologa); a producir bienes o servicios, etc.

31

Libertad de empresa
Todo agente econmico tiene libertad de elegir:
(i)

(ii)
(iii)

La organizacin empresarial que ms le conviene (puede

constituir una sociedad annima, una sociedad de
responsabilidad limitada, una empresa individual de
responsabilidad limitada, etc.),
La administracin del negocio,
Qu insumos comprar y a quin se los compra,

(iv)

La forma de produccin (o sea, la utilizacin de los factores de

produccin: capital, trabajo y tecnologa),
(v)
El sistema de distribucin y comercializacin,
(vi) El precio del producto y
(vii) Salir del mercado si cree que el negocio ya no es rentable.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni
a la salud, ni a la seguridad pblica.
Eficiencia

32

Tutela de los consumidores

Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela,
en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
El rol del Estado
- corregir los abusos provenientes del aprovechamiento de la mayor
informacin (asimetra informativa)
- vela por la salud y seguridad de los consumidores
- los consumidores tienen derecho a no ser discriminados en el
consumo

Eficiencia
33

El equilibrio de la intervencin del

Estado

Derechos
fundamentales
econmicos

Bienestar
Social
Eficiencia
econmica

Intervencin de
Estado
corrigiendo las
fallas del
mercado

34

El marco
constitucional de
defensa de la libre
competencia

35

La competencia
La competencia es un proceso natural que se da en el
mercado
Puede ser definida como la rivalidad de las empresas
por obtener las preferencias de los consumidores, la
lucha pacfica por incrementar su participacin de
mercado
La licitud del dao concurrencial: siempre que
provenga del mayor esfuerzo del empresario
La competencia significa esfuerzo, esfuerzo
empresarial, iniciativa, innovacin, atencin al pblico
36

Los beneficios de la competencia

Productos y servicios a menores precios, de mejor
calidad, en mayor variedad y fcilmente accesibles

En
un
mercado
competitivo
consumidores, las empresas y el Estado

ganan

los

Los consumidores ahorran (eficiencia asignativa)

Los proveedores se vuelven ms
(eficiencia productiva) y dan ms trabajo

competitivos

El Estado obtiene ms ingresos para gastar en

educacin, salud, seguridad, justicia e infraestructura

37

Cmo se daa la competencia?

La ociosidad es la madre de todo los vicios
GAARDER, Jostein

Cuando las empresas que deberan competir entre s

(esfuerzo empresarial) acuerdan dejar de competir: con
menor esfuerzo, ganamos ms

Cuando una empresa tiene poder de mercado y utiliza ese

poder, y no su esfuerzo empresarial, para eliminar
competidores o impedir que nuevos competidores entren al
mercado: con menor esfuerzo, gano ms
Cuando hay una excesiva concentracin del mercado: ya
no quiero competir contigo, me agota, mejor te compro
Cuando el Estado establece monopolios legales
38

Las conductas anticompetitivas

Abuso de la posicin de dominio (unilateral)

Negativa injustificada de contratar

Discriminacin de precios u otras condiciones
comercializacin
Ventas atadas
Precios predatorios
Imposicin de contratos de venta exclusiva

de

Prcticas colusorias (acuerdos)

Horizontales

Fijacin de precios (de venta o de compra)

Reparto de mercados (clientes, proveedores, reas
geogrficas)
Limitacin de la produccin (cuotas)
Calidad del producto

Verticales

Distribuidor exclusivo
Precios de reventa

39

Las concentraciones empresariales

anticompetitivas
Actos de concentracin:

Fusin de empresas
Adquisicin de acciones
Compra de activos
Constitucin de empresas

Cuando los futuros efectos negativos (perjuicio al

bienestar a los consumidores) sern mayores a los

efectos positivos (las eficiencias econmicas de la
concentracin)

40

Cmo protegemos la competencia?

Dado sus beneficios, la competencia es un bien jurdico
que debe ser protegido, que debe ser tutelado, por el
ordenamiento jurdico
Prohibiendo y sancionando las conductas anticompetitivas

Controlando
anticompetitivas

las

concentraciones

empresariales

41

Cmo protegemos la competencia?

Intervencin del Estado con normas de derecho pblico
Normas que traducen el poder punitivo del Estado: para
castigar a quienes restringen, limitan o falsean la
competencia (conductas anticompetitivas)
Autoridad jurisdiccional
Prisin (sistema penal)
Multas (sistema de derecho pblico)
Indemnizacin (sistema civil)

Autoridad administrativa

Multas (sistema administrativo sancionador)

Normas que traducen el poder de polica administrativa:

para evitar que los mercados dejen de ser competitivos
Autoridad administrativa y jurisdiccional
Autorizacin previa para la fusin entre empresas

42

Las Constituciones de 1979 y

1993
El artculo 133 de la Constitucin de 1979:
Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos,
prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y
mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y
establece las sanciones correspondientes.
El artculo 61 de la Constitucin de 1993:
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni
establecer monopolios.
(...)

43

Qu prohbe el artculo 61 de
la Constitucin?
Las prcticas de limitan la libre competencia (prcticas
colusorias)
El abuso de posicin de dominio
El abuso del monopolio (control de monopolio natural)
El monopolio fruto de la concertacin (prctica colusoria)
El monopolio fruto de una decisin estatal (ley, reglamento o
acto administrativo)
44

Qu monopolios legales
prohbe el artculo 61 de la
Constitucin?
Competencia dentro del mercado
Competencia por el mercado
Est prohibido establecer un monopolio legal donde la
competencia por el mercado es posible
Si en el mercado la competencia dentro del mercado no es
posible (p.e. monopolio natural), debe haber competencia por el
mercado (p.e. licitacin pblica)
Los monopolios legales prohibidos son los perniciosos para el
45
bienestar de los consumidores

La fijacin
administrativa de
precios y el test de
razonabilidad

46

La fijacin administrativa de precios (i)

Equilibrio competitivo

P
Oferta
exceso de oferta

P2
Pc
P1
exceso de demanda

Qc

Demanda

47

La fijacin administrativa de precios (ii)

Efectos de una fijacin administrativa de precios por debajo del
precio de equilibrio

P
Oferta

P2
Pc
P1
exceso de demanda

Q2

Qc

Q1

Demanda

Escasez
Menor produccin
Menor cantidad de
consumidores o usuarios
provistos
Menor calidad y
variedad de productos
y servicios
Mercados negros
Desvo de fondos
pblicos (el Estado
debera producir la
cantidad adicional)
Desincentiva las
eficiencias productivas e
innovativas
Burocracia y lobby
48

La fijacin administrativa de precios

(iii)
Efectos de una fijacin administrativa de precios por encima del
precio de equilibrio

P
Oferta
exceso de oferta

P1
Pc
P2
Demanda

Q1 Qc Q2

Produccin en exceso
(sobreoferta), con la
consiguiente prdida de
recursos
Formacin de
mercados negros,
paralelos
Desvo de fondos (el
Estado tendra que
retirar del mercado la
cantidad en exceso)
Desincentivo a
introducir eficiencias
productivas e
innovativas
Prdida del excedente
de los consumidores
Burocracia y lobby
49

Efectos de la fijacin administrativa de precios

en mercados competitivos
La fijacin administrativa de precios representa la directa
negacin del principal mecanismo de competencia que poseen los
agentes econmicos: el precio.
Una vez fijado el precio por el Estado, las empresas se vern
impedidas de competir ofreciendo precios menores en funcin de
las ganancias en eficiencia que vayan obteniendo.
Por su parte, los consumidores vern afectada su capacidad de
elegir entre una variedad de precios dentro del mercado.
La imposibilidad de competir en precios afecta directamente el
bienestar que, producto de la competencia, obtienen los
consumidores y usuarios

50

El rol del Estado sobre los precios en mercados

competitivos (i)
En un mercado competitivo, la mejor asignacin de recursos se produce
sobre la base de la libre determinacin de precios y niveles de produccin.
Cualquier intervencin, sea de origen privado o pblico, generar una
distorsin en el funcionamiento del mercado competitivo que redundar
necesariamente en una prdida de bienestar para la sociedad.
La intervencin pblica mediante la fijacin administrativa de precios en
mercados competitivos, sean estos precios fijados por debajo o por encima
del precio de equilibrio competitivo, generar: escasez o sobreproduccin;
prdidas de recursos privados; menor cantidad de consumidores o usuarios
provistos; formacin de mercados negros, paralelos o informales; desvo de
fondos pblicos, entre otros.
Ya sea si el precio fijado administrativamente est por debajo o por encima
del precio de equilibrio, se produce una prdida neta del bienestar de la
sociedad producto de la reduccin del nmero de consumidores y usuarios
provistos.
51

El rol del Estado sobre los precios en mercados

competitivos (ii)
Existen una serie de costos asociados a la fijacin administrativa de precios:
La distorsin generada por la intervencin en el mecanismo de precios
(eliminacin de la competencia va precios, restricciones a la innovacin e
inversin en investigacin y desarrollo, ineficiente asignacin de recursos,
menores ingresos fiscales, entre otros)
La necesidad de implementar un aparato estatal encargado de fijar y
supervisar el cumplimiento de los precios fijados (costos directos del
mantenimiento de la burocracia, posibilidades de lobby en perjuicio de
consumidores y usuarios, corrupcin y generacin de discrecionalidad, entre
otros).
En mercados donde la competencia es posible y deseable, el Estado no
debera fijar los precios de los productos o servicios.

52

El test de razonabilidad
Tribunal Constitucional

del

El objetivo es asegurar que la intervencin del Estado:

- Promueva un mayor bienestar de la sociedad
- Respete los principios rectores de la economa
- Respete los derechos fundamentales

El test de razonabilidad es un anlisis de proporcionalidad

El test de razonabilidad encierra, implcitamente un anlisis
costo - beneficio

53

El test de razonabilidad
Tribunal Constitucional

del

El test implica que, una medida estatal, debe cumplir lo siguiente:

Principio de idoneidad o adecuacin

Legitimidad constitucional del objetivo. El propsito o

finalidad de la medida tiene legitimidad constitucional?
Idoneidad de la medida para cumplir dicho objetivo. La
medida es idnea para cumplir la finalidad prevista?

Principio de necesidad

Existe otra medio alternativa para alcanzar el objetivo

propuesto?
Este otro medio alternativo es ms benigno con el derecho
afectado? O sea El medio alternativo es menos gravoso?

Principio de proporcionalidad

El grado de realizacin del objetivo es al menos equivalente o

proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental?
Dicho en otros trminos El beneficio de implementar la
medida es mayor al costo de afectar el derecho fundamental?
54

Fin de la presentacin

55

Competencia perfecta y eficiencia

econmica
P

P*

Excedente
del
Consumidor
Excedente
del
Productor

Cmo ayudamos
a estas personas?

D
Q*

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56

Mercado de compraventa de dlares

Entrada y salida del mercado bastante fcil

Informacin casi perfecta (diarios, tv, internet, calle,

establecimientos)

Mercado atomizado (todos son tomadores de

precios)

Bien homogneo (un dlar es igual a otro)

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57

Constitucin Poltica del Per

Artculo 60.El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas
de propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente
actividad
empresarial,
directa
o
indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el
mismo tratamiento legal

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58