*Los

funcionarios y servidores pblicos, que

administran y perciben fondos estatales, tienen el
deber de resguardar su intangibilidad as como de
procurar la adopcin de medidas tendientes a evitar
que terceros los sustraigan de la esfera de la
Administracin.
*Dicho lo anterior, se penalizan aquellos actos, en
virtud de los cuales, los funcionarios Garantes del
patrimonio (bienes) estatal, en vez de protegerlo y
conservarlos
adecuadamente,
procede
a
su
apropiacin u indebida utilizacin, dando lugar a una
aplicacin privada del erario pblico.

*Aparece

as, la figura delictiva de Malversacin

de Fondos, contenida normativamente en el
artculo 398 del CP, donde el disvalor reposa en
el desvi de los fondos por parte del funcionario
pblico, a un destino diverso al establecido en la
Ley, pero aplicndolo en el mbito mismo de la
Administracin.

*En

el delito de Malversacin de Fondos, tambin

se aprecia una vulneracin a los deberes
esenciales del cargo funcionarial, es decir, el
sujeto activo asume la calidad de Garante, de
los bienes que administra.

*El artculo 82 de la Ley Fundamental, dispone a la

letra que: La Contralora General de la Repblica

es una entidad descentralizada de Derecho Pblico
que goza de autonoma conforme a su ley
orgnica. Es el rgano superior del Sistema
Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la
ejecucin del Presupuesto del Estado, de las
operaciones de la deuda pblica y de los actos de
las instituciones sujetas a control.
*El presupuesto pblico es el medio que emplea el
Estado, para programar peridicamente el
desarrollo socio-econmico de la Nacin, mediando
el trazado de ciertos objetivos, que pretenden
armonizar su crecimiento econmico con el
progreso social de sus ciudadanos.

*En

la ejecutoria contenida en el Exp. N 36302001-Ucayali, se seala que: En el delito de

malversacin de fondos el bien jurdico protegido
es preservar la correcta y funcional aplicacin de
los fondos pblicos, es decir la racional
organizacin en la ejecucin del gasto y en la
utilizacin o empleo del dinero y bienes pblicos;
se trata en suma, de afirmar el principio de
legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y
racionalidad funcional del servicio.

*El legislador sujeta la punicin de la conducta a la

afectacin del servicio pblico o de la funcin
encomendada.

*Este

elemento le otorga cierta sustantividad

material a este injusto funcionarial, permitiendo
salvar objeciones, en cuanto a su naturaleza
administrativa, definiendo criterios de necesidad
y merecimiento de pena. A lo cual se podra
aadir de lege ferenda el nimo de lucro, evitando
imputaciones que no rien con los principios
elementales de la Administracin Pblica.
*El juicio de adecuacin tpica tenga como aadidos
criterios de lesividad, que permitan sustraer de la
norma, conductas -si bien formalmente atpicas-,
carentes de ofensividad, cuando el funcionario
distrae los fondos pblicos a la ejecucin de obras
pblicas esenciales para la poblacin (estado de
necesidad).

Sujeto Activo

*Configura un delito especial propio.

Si es que
interviene un particular (extraneus) en el iter
criminis, ste tendr que responder como
partcipe (complicidad), siguiendo el criterio de
la Unidad en el Ttulo de la Imputacin.
*No basta con que el sujeto tenga la cualidad de
funcionario, sino que aqul debe mantener una
relacin funcionarial, con el dinero o bienes, de
forma particular debe de administrarlos.

*Aquel servidor pblico que slo detenta el bien

de forma fctica y, as lo distrae de su destino

legal, no podr estar incurso en el delito de
Malversacin de Fondos, al carecer de la
relacin funcional con el objeto.

*Siendo

dos
los
funcionarios
pblicos,
encargados de administrar el dinero o bienes
estatales, podrn ser considerados Co-autores.

Modalidad tpica

*Primer

punto a saber, es lo referente al objeto

material del delito, haciendo mencin la
normativa a dinero o bienes, sern todos
aquellos objetos susceptibles de ser valorados
econmicamente, que forman parte del acervo
patrimonial del Estado.
*Es el dinero, el objeto que con mayor
frecuencia, es pasible de la conducta tpica de
malversacin, cuando el funcionario lo destina
para fines contrarios a la Ley, en vez de
emplearlo en construir una escuela pblica,
utiliza el dinero para instalar una cafetera en
los predios de la entidad estatal.

*Los

bienes por su parte, son todos aquellos

objetos de naturaleza inmaterial o material,
siempre y cuando puedan ser susceptibles de
valoracin econmica; ac el legislador, no ha
especificado si han de ser muebles o
inmuebles.

*La interrogante a plantear sera el siguiente: Si

el dinero o bienes han de ser necesariamente

pblicos? En un principio se dira que debera
ser as, en tanto el funcionario por lo general
administra slo fondos pblicos, donde el objeto
de tutela es de naturaleza estatal.

*Resulta

de la propia redaccin normativa del

artculo 389, la imposibilidad de que los bienes
pertenecientes a privados sean objeto jurdico de
la Malversacin.
*Si es que el funcionario perceptor del bien, los
sustrae de la esfera pblica, para apropiarse de
ellos, estar incurso en el delito de Peculado y, si
solo los distrae a otra dependencia, ser una
infraccin administrativa.
*Segundo punto a saber, implica la relacin
funcional que debe existir entre el bien y el
funcionario pblico (intraneus), es en mrito a
dicha vinculacin, que el autor procede a distraer
el dinero o bienes estatales.

*No

administra cualquiera, quien asume dicha

laboral, es aquel que tiene un cierto poder de
mando y autoridad, que le permite adoptar
decisiones relevantes en el manejo del gasto
pblico.
*La accin consiste en dar una aplicacin
diferente de aquella a que estn destinados los
caudales o efectos que administra el
funcionario pblico; de manera, que dichos
fondos (bienes o dinero), deben contar con un
destino legal -previamente fijado-, en la ley u
otra norma semejante.

*En la ejecutoria recada en el Exp. N 6151-97-Piura, se

expone lo siguiente: La comisin del delito de

malversacin de fondos se halla debidamente
acreditada con el informe preliminar, dictamen
pericial contable y la instructiva del procesado, al
haber destinado dinero procedente del canon
petrolero a la compra de bienes generales y la cuentas
de gastos corrientes, asimismo al haber utilizado
intereses provenientes de la cuenta corriente del
programa del vaso de leche a fines distintos a los
previstos; mientras que en la resolucin expedida en
la RN N 6616-97-Ancash, se expone que: Si la venta
de bienes de una institucin estatal son autorizados
por rgano competente con la finalidad de lograr la
renovacin o reinversin de capitalizacin del bien;
consecuentemente en tales circunstancias, mal puede
imponerse una sentencia condenatoria, por lo que
debe absolverse.

*Luego,

se dice que el agente debe dar al dinero o

bienes, una aplicacin definitiva diferente de
aquella a los que estn destinados; situacin que
implica un desvi del destino legal de los recursos
estatales.
*Esta aplicacin pblica definitiva diferente a la
destinada por ley puede traducirse en inversin,
utilizacin,
gastos
no
autorizados,
pagos,
prstamos, etc.
*Finalmente, se expresa que la malversacin del
dinero o de los bienes estatales, ha de afectar el
servicio o la funcin encomendada, se pone de
relieve una circunstancia perjudicial para el
correcto funcionamiento de la Administracin.

*Hasta

antes de la dacin de la Ley N 27151 de

1999, la condicin de afectacin al servicio o la
funcin
encomendada,
era
contemplada
normativamente como una circunstancia de
agravacin, ahora prevista como elemento
normativo que integra la construccin tpica del
tipo base.
*Convenimos -en lneas anteriores-, que la
acriminacin del delito de Malversacin de
Fondos, trae a colacin cuestionamientos por su
semejanza con la infraccin administrativa; de
ah, la necesidad de incluir elementos
materiales que doten de sustantividad a dicho
injusto, como la afectacin al servicio pblico.

*Su

concurrencia, al afirmar la necesidad y el

merecimiento de pena, lo convierte en una
condicin objetiva de punibilidad, donde sale
a relucir consideraciones de poltica criminal,
tendientes a garantizar el principio de mnima
intervencin.
*Sobre dicho elemento, no debe expresar
necesariamente un dao de carcter econmico,
es decir, susceptible de ser cuantificado en
dinero; sino que su contenido y naturaleza tiene
que ser medido por variables e indicadores
funcionales.
*La perturbacin o entorpecimiento es
cualquier inconveniente en la prestacin del
servicio segn los programas establecidos o sus
posibilidades normales.

*La

perturbacin del servicio pblico puede ser

medido tambin en indicadores de temporalidad.

*Debe

existir una relacin normativa, entre la

conducta constitutiva de tipicidad penal
(malversacin de los fondos pblicos) con la
perturbacin del servicio pblico.

*Un

delito de esta naturaleza puede provocar

ciertas
consecuencias
jurdico-penales
-particulares-, cuando la tipicidad penal afirma
un estado de cosas, contrario a cualquier
afectacin pblica (Estado de Necesidad).

*Surgen,

estados excepcionales donde el

funcionario pblico se encuentra en la disyuntiva
de tomar una decisin, que si bien puede
resultar lesiva a la legalidad presupuestal, puede
importar la tutela de intereses jurdicos
superiores, como la integridad de la persona
humana, la vida, el cuerpo y la salud de los
comunitarios.

*En

mrito a lo anotado, podran solucionarse

dichas ejemplificaciones, a nivel de tipicidad
penal, si es que en el mbito de la construccin
tpica, se incluya un nimo de naturaleza
trascendente, referido al nimo de lucro.

*En la ejecutoria recada en el Exp. N 2147-96-

Lambayeque, se dice que: Si bien se halla

acreditado el hecho de haber dado diferente
destino a los ingresos por concepto de peaje,
el mismo se justifica por el estado de
necesidad y falencia de liquidez del Municipio,
no existiendo dolo en los actos del Alcalde y
Director de la Municipalidad.

*La

perfeccin delictiva se alcanza cuando el

funcionario o servidor pblico (intraneus), da
una aplicacin definitiva a los fondos o bienes
pblicos, distinta a la prevista en la normativa.
*Para ello, se requiere de la emisin y/o
expedicin de una resolucin, de un acto
administrativo tendiente a propiciar el destino
ilegal de los bienes, tomando en cuenta que el
agente es el administrador de aquellos y no su
mero detentador.

*Si

luego de dar una aplicacin definitiva a los

bienes, el funcionario se apropia de hechos,
estaramos ante dos hechos, que de forma
separada y autnoma, son constitutivos de
delito de Malversacin de Fondos y de
Peculado por Apropiacin.
*Segn lo acotado, podemos advertir un delito
tentado cuando por razones ajenas a su
voluntad, el cambio del destino de los fondos
no llega a concretizarse.

*La

tipicidad penal se completa nicamente

con la aplicacin definitiva de los fondos o
bienes pblicos en el mbito interno de la
Administracin, el entorpecimiento o la
perturbacin del servicio pblico, es un dato
que debe verificarse para determinar si la
conducta tpica merece o no de una sancin
punitiva.

*La

acriminacin del delito de Malversacin de

Fondos est condicionada al dolo, conciencia y
voluntad de realizacin tpica.
*El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos
los elementos constitutivos del tipo penal, esto
es, el carcter pblico de los fondos que
malversa as como del contenido de la legalidad
presupuestal.
*Si fusemos de la concepcin, que la afectacin
al servicio pblico, sea parte integrante de la
tipicidad penal, diramos que el dolo habra de
cubrir tambin dicha circunstancia, lo cual
resulta un total equvoco.

*Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de

un nimo de naturaleza trascendente, como el
nimo de lucro o la intencin de obtener
cualquier clase de ventaja y/o provecho.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a

programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y
son destinados a una aplicacin definitiva diferente,
afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor
de ocho aos.

*Es sabido, que el presupuesto pblico, siempre

contempla determinadas partidas econmicas a
satisfacer las demandas de los programas de
apoyo social, de desarrollo o asistenciales.
*Los bienes que se destinan en estos programas
de apoyo social, toman lugar generalmente en
beneficio de los estros sociales ms
empobrecidos, en el decurso de la ejecucin
de programas de desarrollos social o ante
estados de calamidad pblicas.

*En

tal mrito, cuando dichos bienes o fondos

pblicos, no llega a sus accesitarios, -quienes
deben verse favorecidos con duchas prestaciones
pblicas-, se manifiesta una grave alarma social,
una defraudacin de los comunitarios, a su vez
una perturbacin latente a la funcin
encomendada.
*Como toda Circunstancia de Agravacin, aqulla
debe contener todos los elementos contenidos
en el tipo base, en este caso.
*As, como en la hiptesis tpica prevista en el
primer prrafo del artculo 389, la perturbacin
del servicio pblico, debe ser consecuencia de la
malversacin del intraneus y, no en relacin a
otro factor causal concomitante o sobreviviente.

*El

dinero o los bienes han de ser naturaleza

pblica.
*El tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de
abarcar tambin los elementos tpicos de
agravacin, de que los bienes o el dinero
pblico, sean destinados a programas de
apoyo social, de desarrollo o asistenciales.

*En

la ejecutora recada en el Exp. N 01712003-Lima, expone que: La conducta del

procesado constituye el injusto tpico de
Malversacin de Fondos Agravado, toda vez
que se ha llegado a establecer que entre
enero de mil novecientos noventa y julio de
mil novecientos noventa y tres, se utilizaron
fondos del Programa Social del Vaso de Leche,
desvindose para el pago indebido de
remuneraciones,
viticos,
gastos
administrativos y compra de productos ajenos
al programa.