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Ejecucin de Garantas Mobiliarias

(Ley 1676 de 2013)
Diciembre de 2014

Copyright 2014 Holland & Knight LLP. All Rights Reserved

La siguiente es una aproximacin general al

Rgimen de Ejecucin de las Garantas
Mobiliarias
No constituye un anlisis pormenorizado de esta
figura, ni de todos los aspectos regulados en la
Ley 1676 de 2013
Los clausulados de los negocios jurdicos
respectivos debern ser sometidos a revisin
ulterior
2

Consideraciones
generales sobre las
garantas mobiliarias y
su ejecucin

La garanta mobiliaria y su ejecucin

La Ley 1676 de 2013 busca modificar varios de los

paradigmas de las garantas reales sobre bienes muebles
La idea fundamental de la Ley es la de facilitar el acceso al
crdito de los pequeos empresarios
Para ello se pretenda implantar un mecanismo sencillo de
constitucin de las garantas y, especialmente, de su
ejecucin

La garanta mobiliaria y su ejecucin

Sin embargo, tanto los aspectos sustanciales, como a la

ejecucin, estn contenidos en una legislacin bastante
compleja, con mltiples problemas de interpretacin y
aplicacin
La Ley 1676 de 2013 y el proyecto de Decreto
reglamentario sobre ejecucin (DRE) traen varias figuras
novedosas. Algunas de ellas seguramente generarn
discusin
Ejemplo: la posibilidad de que las partes pacten varios de
los aspectos del mecanismo de ejecucin especial.

Ejecucin de las
garantas mobiliarias

Ejecucin de las garantas mobiliarias

La Ley 1676 de 2013 regula el tema sustancial de las

garantas; tambin cre unos mecanismos especiales para
su ejecucin
Varios aspectos sustanciales acordados en los contratos
tendrn incidencia en tales mecanismos
Por ejecucin debe entenderse: hacer efectivas las
garantas y no necesariamente acudir a un proceso
ejecutivo judicial

Ejecucin de las garantas mobiliarias

La idea que subyace a la Ley, es que no haya que acudir

al proceso judicial tradicional, en lo posible
Para esto se busc implantar una serie de mecanismos
no judiciales
La ley 1676 de 2013 sigue la tendencia internacional sobre
la que ha habido discusin en el pas hace varios aos,
consistente en desjudicializar el cobro de los crditos
Discusin: este tema del cobro es un asunto que debe
ser jurisdiccional forzosamente?

Ejecucin de las garantas mobiliarias

Hay una tendencia fuertemente arraigada en el imaginario

jurdico nacional y es que efectivamente un trmite de cobro
debe ser conocido por el juez forzosamente
Al margen de las bondades o no de estos mecanismos no
judiciales:
Debe resaltarse que el CGP no ha comenzado a regir y ya
empiezan a surgir regmenes procesales de excepcin
Esto fue lo que se busc eliminar con esta codificacin

Ejecucin de las garantas mobiliarias

Mecanismos para hacer efectivas las garantas:

Pago directo
Ejecucin especial de la garanta
Proceso de adjudicacin o realizacin especial de la
garanta (art. 467 del CGP)
Proceso para la efectividad de la garanta real (art. 468 del
CGP)
Mecanismos alternativos de solucin de controversias

Ejecucin de las garantas mobiliarias

A continuacin se har una descripcin general de estos

mecanismos, con nfasis en:
Qu de lo pactado puede influir en la forma de hacer
efectivas las garantas
Normas problemticas
Se incluirn los aportes que propone el borrador de DR

Pago directo

Pago directo

El pago directo es una de las principales innovaciones de

la Ley
Funciona: (i) cuando se haya pactado o (ii) el acreedor sea
el tenedor del bien
Supone la eliminacin de la prohibicin del pacto
comisorio
Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 1: Si el valor del bien supera
la obligacin, el acreedor debe entregar el saldo al garante o
deudor u otros acreedores inscritos

Pago directo

Para esto se constituir un depsito judicial a rdenes del

juzgado del domicilio del garante
Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 1: Si no hay entrega
voluntaria se podr solicitar a la autoridad competente que
libre orden de aprehensin
No es claro quin sera el competente ni el trmite
jurisdiccional propiamente dicho
La regulacin de la Ley es escueta y deja sin resolver
mltiples aspectos

Pago directo

No es claro si el deudor puede o no formular oposicin a la

entrega
Qu ocurre si este alega que ya hay cancelacin o
falsedad de su firma en el acuerdo de garanta?
Este trmite jurisdiccional de aprehensin NO se puede
convertir en un proceso de conocimiento, ni en una
restitucin, ni en un ejecutivo
Solo es para practicar la entrega

Pago directo

Por ello la entrega debe hacerse, y el deudor o el garante

podrn iniciar un proceso declarativo en contra del acreedor
Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 3: El bien ser apropiado
por el valor que determine un perito escogido por la
Superintendencia de Sociedades cuyo dictamen es
obligatorio
No seala la Ley si este dictamen se puede discutir o
controvertir, ni cmo se designa al perito

Pago directo

Si el deudor considera que el dictamen fue errado y que

por ello se le causaron perjuicios podra demandar al Estado
en reparacin
No se indica en la Ley nada en relacin con los dems
acreedores que puedan tener prelacin
No se indica en las normas el modo de proceder: este
aspecto debe quedar establecido en el contrato?

Pago directo

Hay temas sensibles para las partes que, al menos

deberan quedar regulados en el contrato:
Frente a qu incumplimientos procede
Qu costos adicionales se cubrirn
Alguna forma de requerimiento y un plazo de respuesta
Las advertencias de que de no procederse al pago
sobrevendr la apropiacin de los bienes
El sealamiento de que el valor del bien ser el que
determine el perito
En el caso de las cuentas se deber pactar el control

Pago directo

El control es un contrato accesorio que se celebra entre el

garante, el acreedor y la entidad depositaria
La entidad depositaria acepta seguir instrucciones del
acreedor
En tal caso, la apropiacin consistir en dar instruccin a
la entidad depositaria del giro de los recursos
Otros casos: crditos a terceros se podrn cobrar por el
acreedor

Pago directo

El control deber estar autorizado de modo expreso en los

contratos de constitucin de garanta
Se puede pactar que el bien est en manos de un
depositario, para lo cual se requiere tambin autorizacin
expresa del garante
Se le podr dar la instruccin de entrega al tercero
depositante; deber celebrarse un contrato de depsito en el
cual conste este aspecto de modo expreso

Pago directo

El DR propone los siguientes soluciones a los vacos (sin

que sea claro que se trate de normas imperativas o no):
Paso 1: Antes de acudir al mecanismo del pago directo se
deber inscribir el formulario de ejecucin en el Registro
cuando corresponda y avisar a travs del mecanismo
pactado, al deudor y al garante
El acreedor debe revisar el Registro y remitir copia del
formulario de ejecucin a los acreedores inscritos. Qu
sucede con los dems acreedores no inscritos?
Qu pasa si algn acreedor se opone o alega prelacin?

Pago directo

Si el acreedor no tiene la tenencia (o el control por

conducto de un tercero), salvo pacto en contrario, debe
solicitar la entrega del bien; luego de cinco (5) das el
acreedor puede solicitar de la autoridad competente la
aprehensin y entrega del bien
Salvo pacto en contrario significa que las partes pueden
decidir no acudir a la autoridad jurisdiccional? (por ejemplo,
que el acreedor haga la aprehensin y entrega de forma
directa)
No se indica qu trmite debe seguirse, si hay apelacin o
no, si se debe notificar o no.

Pago directo

Paso 2: luego de que el acreedor tenga el bien el DR,

propone que se siga el trmite para designacin de peritos
avaluadores
Pero como al momento de la entrega no se tiene el avalo,
no es posible hacerse propietario en ese momento como lo
seala la Ley 1676 de 2013
Se deber solicitar la designacin de perito a la
Superintendencia de Sociedades, y procederse luego a la
cancelacin de los honorarios; si no hay pago no puede
declararse desistida la prueba como lo establece el CPC

Pago directo

Se establece una especie de objecin en la que acreedor

y garante pueden hacer observaciones al dictamen, luego
de lo cual el perito debe entregar el dictamen definitivo
Si hay discusiones adicionales sobre el dictamen se debe
iniciar un proceso declarativo, que no afectan la apropiacin
del bien
Si el avalo es menor que el bien se podr efectuar cobro
por el faltante. Pero si es superior deber constituirse un
ttulo a favor de los dems acreedores segn el orden de
prelacin o a nombre del deudor o garante

Pago directo

En el trmite de pago directo no hay oposicin del

deudor. Pero si puede haber cierta discusin sobre el valor
del avalo
Dado que la activacin del pago directo hace exigible las
dems obligaciones, qu ocurrir con los dems
acreedores? Esas otras obligaciones se harn exigibles
(Pargrafo 3, art. 5) y se podrn activar los cobros
Si el pago directo lo inicia alguien sin prelacin deber
pagar la obligacin de los acreedores con prelacin
subrogndose en su derecho (Pargrafo 3, art. 5)

Ejecucin especial de
la garanta

Ejecucin especial de la garanta

Este es un mecanismo sui generis pues puede ser

acordado, aunque involucra un componente jurisdiccional
El acuerdo puede ser de todo el trmite y puede incluir el
modo en que se llevar a cabo la apropiacin y enajenacin
del bien
Tambin procede cuando el acreedor sea el tenedor,
cuando el acreedor tenga derecho legal de retencin,
cuando el valor del bien sea inferior a 20 smlmv, entre otras
Discusin: es vlido acordar contractualmente el trmite?

Ejecucin especial de la garanta

Hay varias opciones: (i) se pacta la ejecucin especial y se

seala el procedimiento o (ii) se pacta la ejecucin y no se
seala procedimiento o (iii) puede haber una mezcla
En todo caso: hay que respetar las disposiciones del
Estatuto del Consumidor sobre contratos de adhesin y
clusulas abusivas
Estas disposiciones se deben aplicar tambin al pago
directo, as la Ley 1676 de 2013 no lo diga de modo claro

Ejecucin especial de la garanta

En los contratos de adhesin (art 37 y ss EC):

Debe haber informacin suficiente, anticipada y expresa
sobre existencia y efectos del contrato
Las condiciones deben ser concretas, claras y completas
Caracteres legibles sin espacios en blanco
No incluir clusulas que permitan modificaciones
unilaterales o que permitan al acreedor sustraerse de sus
obligaciones
Debe constar la aceptacin expresa de las condiciones por
el deudor o garante

Ejecucin especial de la garanta

No se podrn incluir clusulas abusivas

Se deber analizar la descripcin general del artculo 42 EC:
Se incluya un desequilibrio injustificado en perjuicio del
consumidor (deudor)
Cuando se afecta el tiempo, modo y lugar en que el
consumidor puede ejercer sus derechos
Ejemplo: se da un da para que el deudor exponga su
oposicin

Ejecucin especial de la garanta

Algunas clusulas abusivas (art 43 EC):

Limiten la responsabilidad del productor (en este caso del
acreedor)
Impliquen renuncia a los derechos por el consumidor
(deudor)
Inviertan la carga en perjuicio del consumidor (deudor)
Presuman manifestaciones del consumidor, cuando de
estas se deriven obligaciones
Estas clusulas son ineficaces de pleno derecho

Ejecucin especial de la garanta

Si no se pacta nada el trmite es el de la Ley

Se seala que el componente no judicial se deber
adelantar ante las notaras y las Cmaras de Comercio
Esta norma seguramente ser cuestionada
constitucionalmente.
Se puede argumentar que as no haya contencin este es
un trmite jurisdiccional y estas entidades no lo pueden
hacer

Ejecucin especial de la garanta

El esquema del trmite es:

Inicio: inscripcin en el registro del formulario de ejecucin
de la garanta
Esto hace las veces de notificacin tambin se deber
enviar una copia de la inscripcin al garante (norma
problemtica)
Se deber enviar una copia de la inscripcin a los dems
acreedores inscritos para que hagan valer sus derechos
Solo podr haber oposicin por 4 motivos: cancelacin,
extincin de la obligacin, falsedad de la firma o error en la
cantidad

Ejecucin especial de la garanta

No se pueden exponer ms motivos de oposicin; de

haberlos se debern plantear posteriormente a travs de
proceso declarativo, sin que esto afecte la adjudicacin o
venta.
Si se presente oposicin, se debe acudir a la fase
jurisdiccional ante juez o Supersociedades, pero se puede
acudir a los MASC
Si prospera la oposicin se adoptarn las medidas de
acuerdo con lo ocurrido: (i) cancelacin de la inscripcin; (ii)
ajuste del valor o (iii) archivo

Ejecucin especial de la garanta

Si no hay oposicin o no prospera se ordena la entrega si

no se tiene ya (se puede solicitar desde el inicio - art. 75 de
la Ley)
Una vez efectuada la entrega o aprehensin el acreedor
puede venderlo en el mercado (?), venderlo en martillo, o
apropirselo conforme a las reglas del pago directo. Todo
esto puede ser objeto de acuerdo
El valor lo debe fijar un perito designado por la
Supersociedades, pero no se indica en la Ley el
procedimiento para nombramiento de peritos y elaboracin
del avalo

Ejecucin especial de la garanta

No es claro si las normas de la Ley y del DR son

supletivas o no. Preferible pactar segn las reglas de la Ley
y del DR
El DR propone las siguientes aclaraciones: se indica que
el proceso de ejecucin especial empieza con la inscripcin
del formulario de ejecucin en el Registro (de haber sido
oponible la garanta con la inscripcin). Y en los dems
casos?
Cuando se produzca esta inscripcin las obligaciones de
los dems acreedores se harn exigibles.

Ejecucin especial de la garanta

El trmite se inicia ante el Notario o ante las Cmaras de

Comercio (centros de conciliacin). Novedad del art. 9 del
DR: si se cumplen las condiciones de la solicitud se elabora
un acta de inicio del trmite. Esta acta se remitir al deudor,
al garante y a los acreedores concurrente (especie de auto
admisorio)
En este momento se deber enviar copia del formulario a
los dems acreedores que aparezcan inscritos (y los
dems no inscritos?)
Se indica que solamente los acreedores del primer grado
de prelacin podrn acudir al trmite de ejecucin judicial

Ejecucin especial de la garanta

Cuando se inicia la ejecucin judicial, todos los acreedores

podrn concurrir all y ser esta una causal de terminacin
de la ejecucin especial
Si el acreedor concurrente no ha pactado el trmite de
ejecucin especial, podr valer su derecho en ste ltimo
Si el que inicia el trmite no es el que est en primer grado
de prelacin debe pagar el importe de los acreedores de
mejor prelacin subrogndose en sus derechos

Ejecucin especial de la garanta

Para la oposicin el DR (art. 11) presenta algunos

documentos que el garante puede presentar para
sustentarla. La Notara o la Cmara de Comercio deber
remitir el expediente a la autoridad jurisdiccional (juez,
Supersociedades o rbitros)
Si la objecin prospera, la decisin variar dependiendo
de la razn expuesta
Si no prospera o prospera solo parcialmente, el expediente
volver a la autoridad autorizada. Se debern adelantar los
mecanismos contractuales de apropiacin o venta

Ejecucin especial de la garanta

Habr que aplicar lo acordado contractualmente o lo

acordado por quien ostente el primer grado de prelacin
Se puede pactar: enajenacin o apropiacin directa,
siendo que en ambos casos se necesita de un mecanismo
de valoracin; si no se ha pactado se puede solicitar la
aprehensin, as como proceder a la venta o a apropiacin.
En ambos casos se necesitar avalo por parte de peritos
designados por la Supersociedades no se indica si se
aplica el trmite de las observaciones a los avalos de que
trata el trmite del pago directo

Ejecucin especial de la garanta

La venta debe hacerse en un martillo electrnico (aunque

hay una contradiccin en el artculo 17 del DR procede la
venta directa por el acreedor?)
Los pagos debern aplicarse a los acreedores que hayan
concurrido y segn la prelacin

Ejecucin especial de la garanta

De acuerdo con la Ley procede la aprehensin del bien en

cualquier momento ante la autoridad jurisdiccional, aunque
no se indica qu trmite debe surtirse
Ni en este caso, ni cuando no prosperan las objeciones,
debe prestarse caucin para la aprehensin
No se indica si cuando prospera la objecin, que debe
hacerse con las afectaciones que haya podido sufrir el
garante. Esto no puede ser objeto de discusin en la
ejecucin especial y deber ser planteada por el deudor en
proceso declarativo posterior

Ejecucin judicial

Ejecucin judicial

Si no hay pacto sobre el pago directo o sobre la ejecucin

especial se puede acudir a:
Trmite de adjudicacin de la garanta real, regulado en el
art 467 del CGP
Trmite de la efectividad de la garanta real, regulada en el
art 468 del CGP
En ambos casos deben seguirse las reglas especiales del
art 61 de la Ley: esquema similar a la ejecucin especial
Defensas limitadas y declarativo posterior

Ejecucin judicial

Hay mltiples interrogantes sobre la aplicacin de estas

normas: las dems que no estn vigentes del CGP pero que
se relacionan deben aplicarse?
Caso prctico: si se ha iniciado un ejecutivo mixto con
base en una prenda constituida antes de la vigencia de la
Ley, debe hacerse la inscripcin en el Registro?
En ese caso no parece tener aplicacin las normas de la
Ley 1676 de 2013.

Medios Alternativos
de Solucin de
Controversias

MASC

La Ley prev que se puedan pactar MASC (arbitramento,

conciliacin y amigable componedor)
Pero esto resulta extrao para ejecucin de obligaciones
Serviran para resolver las oposiciones del deudor o las
controversias posteriores
Tambin para resolver sobre la prelacin de las garantas
pero los otros acreedores no son parte

Preguntas?

Gracias por su atencin!