SOBRE DERECHO Y

ARGUMENTACIN
Resumen de la lectura del mismo
nombre de JOSEP AGUILO, elaborado
por el Prof. Julio Santa Cruz, AMAGPROFA 2012

I.

SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL

ORDEN JURDICO

II.

DEL IMPERIO DE LA LEY AL ESTADO

CONSTITUCIONAL

III.

LA ARGUMENTACIN DEL DERECHO Y EL

DERECHO COMO ARGUMENTACIN

I. Sobre la
constitucionalizacin
del orden jurdico

Auge de la argumentacin
jurdica

Crisis del paradigma positivista

Constitucionalizacin del orden jurdico
Transformacin del Estado de Derecho:
del Estado legal de Derecho al Estado
constitucional de Derecho

Proceso real de constitucionalizacin

del orden jurdico

Constitucin rgida: inmodificabilidad o

dificultad para modificarla
Garanta jurisdiccional: efectiva imposicin
sobre la ley
Fuerza normativa vinculante. Desaparecen las
normas programticas
Sobreinterpretacin: interpretacin extensiva
Aplicacin directa de la norma constitucional
Interpretacin conforme a la Constitucin
Fuerte influencia de la Constitucin en el
debate y proceso poltico

II. DEL IMPERIO DE LA

LEY AL ESTADO
CONSTITUCIONAL

1. Del modelo de reglas al

modelo de principios y reglas
POSITIVISMO

Reglas: son normas

que correlacionan la
descripcin de un
caso con una solucin
normativa
Tipicidad
Las normas abiertas
son imperfectas, se
desvan del ideal
regulativo

POST-POSITIVISMO

Adems de reglas hay

principios
Principios: establecen una
solucin normativa pero no
definen un caso
Los Ps dan sentido a las
reglas:

Instrumentos para proteger

valores
Resultado de un compromiso
entre Ps

La aplicacin de los Ps exige

deliberacin

2. Del modelo de las relaciones lgicas

entre normas al modelo de las
relaciones lgicas y las relaciones de
justificacin
POSITIVISMO

POST-POSITIVISMO

Entre las reglas se dan

relaciones de deducibilidad
2 normas son consistentes
cuando es posible cumplir
ambas simultneamente
(consistencia normativa)
Conflictos entre normas
(anitinomias)se resuelven
mediante la exclusin de
una de ellas (todo o nada)

Adems de la consistencia
normativa, se da la
coherencia valorativa
La coherencia es una
cuestin de grado
Las reglas pueden resultar
sobreincluyentes o
infraincluyentes
Los conflictos entre Ps se
resuelven mediante
ponderacin

3. De la correlatividad entre derechos y deberes

a la prioridad justificativa de los derechos

POSITIVISMO

POST-POSITIVISMO

Alguien tiene un
derecho porque otro
tiene un deber

Desde el punto de
vista justificativo
carece de sentido:
alguien tiene un
derecho porque otro
tiene un deber
Tiene sentido: alguien
tiene un deber porque
otro sujeto tiene un
derecho

4. Del modelo de subsuncin al modelo de

la subsuncin y de la ponderacin
POSITIVISMO

Reglas .Razonamiento
subsuntivo
Subsuncin de casos
concretos en casos
genricos puede
provocar desajustes

Problemas de calificacin
Problemas de
interpretacin

POST-POSITITVISMO

Principios.- ponderacin
Reglas : son el resultado
de una ponderacin
realizada por la autoridad
que la ha dictado
La lealtad a las reglas no
es slo a su expresin,
sino al balance de
principios que pretenden
reflejar

5. Del modelo de la oposicin fuerte entre

crear y aplicar
normas a modelo de la continuidad
prctica de las diferentes operaciones
normativas
POSITIVISMO

Crear normas

POST-POSITIVISMO

Legislador
Actividad poltica y/o
moral
De voluntad
Juez, slo para casos no
regulados

Aplicar normas

Juez
Actividad jurdica
De conocimiento

El razonamiento poltico
del legislador se juridifica
(sub constitutione)
El razonamiento jurdico
se politiza y/o moraliza
(compromiso con
principios y derechos
constitucionales)
Interpretacin de la ley
conforme a la Constitucin

6. De los juicios formales de validez de

las normas a la distincin entre validez
formal y validez material de las normas
POSITIVISMO

El Derecho es creado:
puede tener
cualquier contenido
Todo el Derecho est
basado en fuentes
(hechos y actos)
formales

Autoridad
Procedimiento
Compatibilidad lgica

POST-POSITIVISMO

No todo el Derecho est basado

en fuentes formales
Hay normas materialmente
vlidas cuya validez no descansa
en criterios formales

Normas implcitas: coherencia

valorativa con normas formalmente
vlidas
Normas necesarias: no tiene sentido
remitir su validez a normas
formalmente vlidas, son inderogables
(cambiara el sistema jurdico) Ej.
imparcialidad

Hay normas formalmente vlidas

y materialmente invlidas

7. De la distincin casos regulados/casos no

regulados a la distincin casos fciles/casos
difciles

POSITIVISMO

Casos regulados:
resueltos por el sistema
de reglas
Casos no regulados: no
resueltos por el sistema
de reglas
Una reglas es aplicable al
caso o no lo es
Lagunas posibilitan la
decisin discrecional
(creacin, voluntad)

POST-POSITIVISMO

No hay casos relevantes no regulados ,

pues en los sistemas jurdicos no slo
hay reglas sino tambin principios
Caso fcil: se soluciona aplicando una
regla y tal solucin es consistente
(lgicamente compatible) con otras
reglas y coherente (valorativamente
compatible) con los principios.
Jurisdictio
Caso difcil: su solucin no proviene de
una regla, hay que buscarla mediante
una actividad deliberativa y
justificativa. Juris-prudencia
La discrecionalidad acarrea
responsabilidad y exige justificacin

8. De la separacin tajante entre el

lenguaje del Derecho y el lenguaje
sobre el Derecho a un discurso
reconstructivo sobre el Derecho mismo
POSITIVISMO

POST-POSITIVISMO

El lenguaje del Derecho

(normas) es prescriptivo,
no tiene valor de verdad
La Ciencia del Derecho
es descriptiva, sus
enunciados tienen valor
de verdad
El D es objetivable, los
sujetos pueden
observarlo y describirlo

La Ciencia jurdica no
pretende describir , tiene
un rol comprensivo y
reconstructivo, prctico y
justificativo
El jurista no es un mero
observador , es un
participante, con su
discurso y sus actos, en
la conformacin del
derecho

9. De la distincin tajante entre esttica y

dinmica jurdicas a la concepcin del Derecho
como prctica

POSITIVISMO

El Derecho se objetiva
en normas (esttica
jurdica) y en actos
(dinmica jurdica)
El Derecho es un
objeto que est fuera
del sujeto
Se puede conocer sin
necesidad de realizar
valoraciones

POST-POSITIVISMO

La existencia del Derecho,

su contenido y estructuras
dependen del sujeto
El conocimiento jurdico no
puede ser meramente
descriptivo, es
reconstructivo
El Derecho como prctica
presenta tensiones, cuya
armonizacin debe ser
justificada

10. De ensear Derecho es trasmitir normas

(contenidos) a ensear Derecho es desarrollar
ciertas habilidades

POSITIVISMO

POST-POSITIVISMO

Ensear Derecho es
trasmitir reglas

Enseanza: Cmo
resolver problemas
jurdicos?
Combinacin de:

Conocimientos (reglas a
la luz de los principios)
Desarrollo de
habilidades

III. La argumentacin del

derecho y el derecho
como argumentacin

Conexin entre el nuevo

paradigma y la argumentacin

Superficial:
La mera voluntad no es justificacin suficiente
Crisis de la soberana
Demanda de argumentacin
Teora de la argumentacin jurdica como
parte de la teora del Derecho

Profundo: El Derecho como

argumentacin