PROCESSO PENAL II

AULA N 2 TEORIA GERAL DA PROVA

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TEORIA GERAL DA
PROVA NO PROCESSO
PENAL

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1.1 Conceito, finalidade, objeto,

fontes,
meios,
elementos,
natureza, titularidade, princpios,
sistemas de apreciao das provas.
1.2 prova emprestada.
1.3 Limites ao direito prova.
Prova ilcita, ilegtima e
ilcita por derivao. Princpios da
proporcionalidade
e
da
razoabilidade
em
matria
probatria.
1.4 Sigilo das comunicaes.
Interceptaes telefnicas-Lei n
9.296/1996.
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Marcellus Polastri interpreta o art. 156, 1 parte, do CPP, de

forma literal, ou seja, cabe acusao a prova da ocorrncia
do fato e de sua autoria, enquanto cabe defesa a prova em
relao inexistncia do fato, a existncia de uma
excludente da ilicitude ou da culpabilidade e a existncia de
qualquer circunstncia que implique em benefcio para o ru.
O art. 156, 2 parte, do CPP, permite que o juiz determine
diligncias de ofcio.

Observao importante: Marcellus Polastri entende que a

atuao de ofcio do juiz s possvel na fase judicial, em
razo do princpio da verdade real e do sistema da persuaso
racional, e no na fase do inqurito policial.
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O autor ressalta, contudo, que, mesmo na fase judicial, em

se tratando de ao de iniciativa privada, o juiz s pode
atuar de ofcio em benefcio do querelado.
Observao: Para Paulo Rangel, em razo do princpio da
inocncia e do sistema acusatrio, o nus da prova recai
exclusivamente sobre o Ministrio Pblico, devendo o art.
156, do CPP, ser interpretado luz da constituio. Alm
disso, Paulo Rangel afirma que o art. 156, 2 parte, do CPP,
viola o sistema acusatrio quando autoriza a produo de
provas por iniciativa do juiz, o qual perderia a sua
imparcialidade indispensvel ao julgamento.

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CLASSIFICAO DAS PROVAS

Marcellus Polastri adota, baseado em Nicola Framarino dei

Malatesta, a seguinte classificao das provas.

QUANTO AO CONTEDO:

a) prova direta: refere-se coisa que se pretende provar.

b) prova indireta: refere-se a outra coisa, da qual se deduz a

coisa que se pretende provar.

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QUANTO AO SUJEITO:

a) prova pessoal.

b) prova real.

QUANTO FORMA:

a) prova testemunhal.

b) prova documental.

c) prova material.
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QUANTO FINALIDADE:

a) prova incriminatria.

b) prova dirimente.

c) prova corroborante.

d) prova infirmativa.

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QUANTO AO VALOR:

a) prova plena.

b) prova no plena.

QUANTO NECESSIDADE DE REPETIO:

a) prova irrepetvel.

b) prova repetvel.

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Observao: Para Aury Lopes Jr, as provas irrepetveis

deveriam, mesmo na fase policial, ser colhidas mediante
ampla defesa, citando como meio a produo antecipada de
prova.

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PRINCPIOS APLICVEIS TEORIA DA PROVA

Aplicam-se vrios princpios teoria da prova, destacando-se

os seguintes.

1) PRINCPIO DA VERDADE REAL:

O juiz tem liberdade na iniciativa da produo probatria,

no se limitado apenas s provas produzidas por indicao
das partes, uma vez que lhe interessa saber como os fatos
realmente ocorreram. Os arts. 156, 196, 234, do CPP, que,
dentre outros, materializam o princpio da verdade real so
de constitucionalidade duvidosa, sob o argumento de que
violam o sistema acusatrio.
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2) PRINCPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE DAS PARTES:

Cada parte deve suportar ou assumir as consequncias de sua

inatividade, erros e negligncia, uma vez que tem o nus ou
encargo de demonstrar em juzo a prova ou comprovao do
ato que lhe interesse.

3) PRINCPIO DA AQUISIO OU COMUNHO DA PROVA:

Cada parte tem o nus da produo de sua prova, mas, uma

vez produzida, existir a sua comunho, ou seja, toda a
prova produzida servir a ambas as partes e ao juiz, j que
colhida no interesse da justia e da busca da verdade.
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4) PRINCPIO DA AUDINCIA CONTRADITRIA:

Toda prova admite uma contraprova e, no processo penal,

deve ser produzida com o conhecimento da outra parte.

5) PRINCPIO DA ORALIDADE:

Com a reforma do CPP, de 2008, a oralidade que era

exceo, pois s ocorria no jri e no Juizado Especial
Criminal, agora regra. A oralidade a regra para todos os
procedimentos previstos no CPP.

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6) PRINCPIO DA CONCENTRAO:

Em tese, as provas orais devem ser colhidas numa nica

audincia, o que na prtica, muitas vezes, no ocorre.
7) PRINCPIO DA PUBLICIDADE:

Em regra, a produo das provas pblica, s podendo haver

restrio publicidade nos casos expressamente previstos
em lei.

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8) PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO:

O juiz tem a liberdade de valorar as provas de acordo com a

sua conscincia e com o seu convencimento, desde que
motivadamente e no extrapolando o que consta do
processo.
9) PRINCPIO DA LIBERDADE DA PROVA:

Trata-se de consequncia lgica do princpio da verdade real,

ou seja, o juiz deve ter liberdade para agir na busca da
verdade dos fatos que lhe foram apresentados. Mas existem
limitaes: art. 92 do CPP; art. 155 do CPP ; art. 207 do CPP.
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10) PRINCPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS

POR MEIOS ILCITOS:

previsto no art. 5, LVI, da CF.

EXERCCIO DA SEMANA 01:

(Magistratura Federal / 2 Regio) Para provar a sua

inocncia, o ru subtraiu uma carta de terceira pessoa,
juntando-a ao processo. O juiz est convencido da
veracidade do que est narrado na mencionada carta.
Pergunta-se: como deve proceder o magistrado em face da
regra do artigo 5, LVI da Constituio Federal? Justifique a
sua resposta.
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Atualmente, a teoria da proporcionalidade, da razoabilidade

ou do interesse preponderante vem ganhando espao na
doutrina e na jurisprudncia, a qual sustenta o seguinte:

Admite-se a prova ilcita, mesmo havendo violao de norma

constitucional, em casos excepcionais, ou seja, tambm se
deveria levar em considerao valores igualmente
constitucionais, protegidos da mesma forma ou de forma
mais relevante que aqueles violados na coleta da prova (Jos
Carlos Barbosa Moreira, Sergio Demoro Hamilton).
Ultimamente, a doutrina e a jurisprudncia, inclusive do STF,
admitem o princpio da proporcionalidade somente em favor
da defesa, mas nunca a favor do Estado.
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CLASSIFICAO DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS

ILCITOS

Parte da doutrina distingue as provas ilcitas em provas

ilcitas em sentido estrito (produzidas com a violao de uma
norma ou de um princpio de direito material) e em provas
ilegtimas (produzidas com a violao de uma norma de
direito processual)
Observao: Tourinho Filho afirma que o art. 5, LVI, da CF,
acabou com a distino entre as provas ilcitas e as provas
ilegtimas, sendo certo que, em razo disso, sempre que
produzida com a violao de uma norma ou de um princpio,
a prova deve ser tratada apenas como ilcita.
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PROVAS ILCITAS POR DERIVAO

A Suprema Corte dos EUA formulou a fruit of the poisonous

tree doctrine, ou seja, a teoria dos frutos da rvore
envenenada, segundo a qual a prova derivada fica
contaminada pelo vcio da prova original.

O art. 157, 1, do CPP, traz a vedao utilizao das

provas ilcitas por derivao.
So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas,
quando evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, e quando as derivadas no pudessem ser obtidas
seno por meio das primeiras.
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INTERCEPTAO TELEFNICA

A interceptao telefnica foi autorizada no art. 5, XII, da

CF, e depois foi regulamentada pela Lei 9296/96, a qual
prev os seguintes requisitos.

a) autorizao judicial, por solicitao do MP ou outra

autoridade.

b) demonstrao de existncia de indcios razoveis de

autoria na participao do fato investigado ou a ser
investigado.

c) investigao, em tese, de crime apenado com recluso.

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Marcellus Polastri classifica as formas de captao eletrnica

da prova da seguinte maneira.

a) interceptao telefnica em sentido estrito ou

grampeamento: existe interceptao de conversa telefnica
por terceiro, sem o consentimento dos interlocutores.

b) escuta telefnica: existe interceptao telefnica por

terceiro, com o conhecimento de um ou dos interlocutores.
c) interceptao ambiental: existe captao oculta da
conversa entre presentes, por terceiro, dentro do local onde
se realiza a conversa.
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d) gravao clandestina: existe quando um dos

interlocutores, sem o conhecimento do outro interlocutor,
grava a conversa telefnica.
Observao: Para Marcellus Polastri, a Lei 9296/96 apenas
trata da interceptao telefnica em sentido estrito ou
grampeamento, no havendo vedao constitucional escuta
telefnica, interceptao ambiental ou gravao clandestina.

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Questes trazidas por Marcellus Polastri:

1) se, autorizada uma interceptao telefnica e efetuada na

forma que preceitua a lei, descoberto outro crime alm
daquele que justificou a medida (ex. autorizada para
investigao de trfico, descobre-se um sequestro), seria
vlida a prova?
Admite-se possvel ilicitude por desvio do objeto da
interceptao ou busca autorizada, mas nem toda prova
obtida em relao a crime diverso daquele da autorizao
ser ilcita. No caso de encontro fortuito, o critrio
aventado o da existncia de nexo entre os dois crimes.
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2) possvel a utilizao ou transposio da prova obtida

mediante interceptao regular ou lcita, autorizada por juiz de
determinado processo criminal, para outro processo, ou seja,
lcita a prova emprestada?

Se for o mesmo acusado nos dois processos, tendo sido aquela

prova obtida mediante o crivo do contraditrio, possvel
utiliz-la como prova emprestada.
Observao: Quanto utilizao da prova em processo cvel,
Vicente Greco Filho e Lnio Luiz Streck no admitem o
emprstimo porque, pela via oblqua, haveria desrespeito
norma constitucional. Mas Marcellus Polastri, ressaltando a
unidade do direito processual e a falta de vedao
constitucional neste sentido, admite tal emprstimo.
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Observao: no caso de gravao clandestina feita no

interior de domiclio, parte da doutrina no a admite,
alegando violao ao princpio da inviolabilidade de
domiclio, mesmo que haja flagrante delito, uma vez que o
art. 5, XI, da CF, apenas excepciona a inviolabilidade para
permitir a priso, mas no a utilizao da prova. Entretanto,
Marcellus Polastri afirma que, se o art. 5, XI, da CF, permite
a priso em flagrante, excepcionando o princpio da
inviolabilidade de domiclio, nada obsta o uso da gravao
clandestina.

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SISTEMAS DE AVALIAO DAS PROVAS PELO JUIZ

So os mtodos utilizados pelo juiz para a valorao das

provas produzidas.

a) sistema da prova legal ou da prova tarifada: o legislador

valora as provas, cabendo ao juiz apenas respeitar a
valorao do legislador (h resqucio deste sistema no art.
155 do CPP, j que o estado das pessoas deve ser provado
conforme determina a lei civil).

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b) sistema da ntima convico ou do ntimo convencimento:

o juiz tem liberdade na valorao das provas, sendo
dispensvel a fundamentao da sua deciso (h resqucio
deste sistema, no CPP, no que toca deciso dos jurados do
tribunal do jri).
c) sistema do livre convencimento motivado ou da persuaso
racional: o juiz tem liberdade na valorao das provas, sendo
imprescindvel a fundamentao da sua deciso ( a regra
geral adotada no CPP).

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