1)Definicin analtica de derecho real.

2) Incidencia del orden pblico.

3) clasificacin, sujeto y objeto.

1) Definicin analtica del derecho real.

2)Incidencia del orden pblico en los derechos
reales. Normas estatutarias y reglamentarias.
Creacin y modificacin de los derechos
reales. Sistema del Numerus clausus.
Tipicidad. Enumeracin de los derechos
reales en el Cdigo vigente y en el Proyecto
2012.
3) Clasificacin de los derechos reales. Sujeto y
Objeto de los derechos reales

Es un derecho absoluto, de contenido

patrimonial, cuyas normas sustancialmente de
orden pblico, establecen entre una persona
(sujeto activo) y una cosa (objeto) una relacin
inmediata, que previa publicidad obliga a la
sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto contrario al mismo (obligacin
negativa), naciendo para el caso de violacin una
accin real y que otorga a sus titulares las
ventajas inherentes al ius persequendi y al ius
praeferendi (conf. Guillermo L. Allende).
Del Proyecto 2012 ver art. 1882.

Una de las notas caractersticas que le imprimi nuestro

codificador a los der. reales es el orden pblico que
impregna todas las instituciones que conforman este Libro
Tercero De los Derechos Reales.
A partir del art. 2502 y de diversas notas es posible afirmar
que los der. reales fueron legislados con un fuerte
contenido de orden pblico. El derecho de los ciudadanos
ha sido restringido a su mnima expresin habida cuenta
que los particulares no tienen injerencia para crear
nuevos derechos reales ni para modificar el contenido de
los legalmente regulados. En el Proyecto 2012 debe
tenerse en consideracin el art. 1884 que establece que la
regulacin de los der. reales es establecida por ley siendo
nula la configuracin o modificacin no prevista.

El art. 2502 expresa: Los derechos reales slo

pueden ser creados por la ley. Todo contrato o
disposicin de ltima voluntad que constituyese
otros derechos reales, o modificase los que por
este Cdigo se reconocen, valdr slo como
constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer.
En la nota al mentado artculo, VLEZ -tomando
como fuente a DEMOLOMBE- nos efecta un
racconto histrico sobre las distintas
regulaciones de los derechos reales.

Cabe aclarar que la presencia del orden pblico

no es exclusiva de los derechos reales, ni
tampoco es absoluta en los mismos. En efecto,
no resulta exclusiva por cuanto advertimos
tambin el orden pblico en materia familiar,
laboral, contractual -v. gr. Ley de defensa al
Consumidor-, previsional, etc.- Por otro lado, en
los derechos reales no es absoluta habida cuenta
que las denominadas normas reglamentarias
no tienen tal cualidad, conforme se estudiar a
continuacin.

La doctrina distingui dentro del gnero derecho real

dos categoras de normas: las estatutarias y las
reglamentarias.
Tal como venimos analizando a travs del art. 2502 Cdigo
Civil, la ley prohbe a los particulares modificar los
derechos reales creados por la ley. Sin embargo, en casos
particulares, se concede un mayor poder o arbitrio a las
partes. As:
a) Normas estatutarias: Son las disposiciones legales de
carcter imperativo que crean y tipifican cada uno de los
derechos reales receptados; es decir que el legislador
cierra la lista de los derechos reales y disea cada uno
de ellos en las normas jurdicas. Por su envergadura, son
inderogables por la voluntad particular.

b) Normas reglamentarias: Son las disposiciones

de carcter excepcional y supletorio que
permiten al titular regular algn aspecto de su
derecho real, como por ejemplo cuando permite
a los condminos pactar la indivisin de la cosa
por un trmino que no exceda de cinco aos (art.
1693); en materia de servidumbres prediales
reconoce a los constituyentes la facultad de
establecer la utilidad real del fundo dominante
(art. 3000); e incluso permite pactar que los
gastos de conservacin de la servidumbre sean a
cargo de la heredad sirviente (art. 3023).

La incidencia del orden pblico en los derechos reales

provoca un fenmeno que es consecuencia de la
propia naturaleza que le imprimi el codificador:
tanto para la creacin como para la tipificacin de
cada uno de ellos, la voluntad de la partes se sacrifica
en pos de la voluntad del legislador.
La creacin u origen del derecho real se refiere al acto
originario del legislador que incorpora el tipo
abstracto del derecho real en la norma, mientras que
la fuente de constitucin es el hecho jurdico, el acto
jurdico, el contrato o la ley misma que constituye a
favor de un sujeto determinado un derecho real
creado

En consecuencia, para determinar las causas

jurdicas de constitucin de los derechos reales
debemos valorar cada uno de ellos en particular,
porque depender de la regulacin legal
respectiva. En tal sentido, en algunos casos la
ley tendr una injerencia mayor -v. gr.
servidumbres, usufructo de los padres sobre los
bienes de sus hijos menores, condominio- y en
otros la autonoma de la voluntad tendr un rol
preponderante -v. gr. hipoteca, prenda y
anticresis- (derechos reales de garanta).

Precisamente en virtud del artculo 2.502,

nuestro sistema legal se enrola en aquellos que
se denominan numerus clausus, es decir que
nicamente la ley puede crear derechos reales,
no as los particulares en tanto su voluntad
queda limitada a la constitucin o no de alguno
de los derechos ya regulados legalmente.
Lo opuesto al numerus clausus es el numerus
apertus, que permite a los individuos crear
derechos reales atpicos.

La reaccin del legislador argentino, contraria al

reconocimiento de las desmembraciones perpetuas del
dominio conocidas en el rgimen feudal encontr su razn
de ser en la preservacin de la libre explotacin y
circulacin de las propiedades y la concrecin de esta
aspiracin slo fue posible vedando a la voluntad
particular la creacin arbitraria y libre de mltiples
derechos reales sobra la cosa, que desgajaran el contenido
del dominio.
En efecto, el Cdigo Civil argentino es una abierta reaccin
a las formas de propiedad que rigieron desde la poca
feudal en donde la riqueza de la tierra estaba en manos de
pocas personas y con demasiadas desmembraciones del
dominio.

No obstante algunas crticas que surgieron

principalmente en Espaa y Francia en contra de la
tipificacin del derecho real, es decir de un molde
fijado legalmente con exclusin de los sujetos del
derecho, la tendencia en el derecho continental es a
favor del numerus clausus; Alemania, Suiza, Italia,
Austria, etc. se han adherido al sistema de creacin
legal con la mira puesta en la seguridad jurdica.
Los Proyectos de Cdigo Civil Unificado de 1998 y
2012 prevn una mayor intervencin de los sujetos del
derecho real pero mantienen claramente el sistema
de numerus clausus.

Llambas y Alterini efectan una distincin

entre el numerus clausus y la tipicidad de
los derechos reales. Expresan en tal sentido
que el numerus clausus apunta a la
determinacin de cules han de ser los
derechos reales y a su contenido in
abstracto, pero no avanza sobre cul ha de
ser la calidad especfica de ese contenido, o
sea sobre su contenido in concreto
(tipicidad).

Los derechos reales permitidos por VLEZ se

encuentran en el art. 2503 y en otras normas
posteriores (vg. art. 2614) que limitan
temporalmente otros derechos no enumerados
en aquella primera enumeracin. Con
posterioridad otras leyes incorporaron nuevos
derechos reales, como por ejemplo la Ley 13.512
de Propiedad Horizontal.
Veamos esa enumeracin y luego los conceptos
de cada uno de los derechos reales permitidos
por el Cdigo Civil.

El art. 2503 del Cdigo Civil establece que: Son

derechos reales:
1 El dominio y el condominio;
2 El usufructo;
3 El uso y la habitacin;
4 Las servidumbres activas;
5 El derecho de hipoteca;
6 La prenda;
7 La anticresis.
8 La superficie forestal.

a) Dominio: art. 2506 El dominio es el derecho

real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la accin de una
persona.
b) Condominio: art. 2673 El condominio es el
derecho real de propiedad que pertenece a
varias personas, por una parte indivisa sobre una
cosa mueble o inmueble.
c) Usufructo: art. 2807 el derecho real de usar
y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a
otro, con tal que no se altere su sustancia.

d) Uso y Habitacin: art. 2948 El derecho de uso es un

derecho real que consiste en la facultad de servirse de
la cosa de otro, independiente de la posesin de
heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia
de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno,
lo que sea preciso para las necesidades del usuario y
de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama en este Cdigo, derecho de
habitacin.
e) Servidumbre: art. 2971 el derecho establecido al
poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena
para utilidad de la primera.

f) Hipoteca: Es el derecho real constituido en seguridad

de un crdito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que
continan en poder del deudor, art. 3108 Cdigo Civil.
g) Prenda: art. 3204 Habr constitucin de prenda
cuando el deudor, por una obligacin cierta o
condicional, presente o futura, entregue al acreedor una
cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda.
h) Anticresis: Es el derecho real concedido al acreedor
por el deudor, o un tercero por l, ponindole en
posesin de un inmueble, y autorizndolo a percibir los
frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses
del crdito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre
el capital, o sobre el capital solamente si no se deben
intereses (art. 3239 CC).

Superficie Ley 25.509, art.1: El derecho real de superficie

forestal es un derecho real annimo sobre cosa propia
temporario, que otorga el uso, goce y disposicin jurdica
de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de
realizar forestacin o silvicultura y hacer propio lo
plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya
existentes, pudiendo gravarla con derecho real de
garanta.
Art.2: Crase el derecho real de superficie forestal,
constituido a favor de terceros, por los titulares de
dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de
forestacin o silvicultura, de conformidad al rgimen
previsto en la ley de inversiones para bosques cultivados, y
a lo establecido en la presente ley.

El art. 2614 originario de VLEZ expresaba: Los

propietarios de bienes races no pueden constituir sobre
ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni
imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor
trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin de
la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna.
Ley 25.509 (art. 12) Los propietarios de bienes races no
pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni
imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor plazo
que el de cinco aos, cualquiera sea el fin de la imposicin; ni
hacer en ellos vinculacin alguna. Es decir, que la nueva
ley elimin como prohibicin el derecho real de superficie,
aunque solamente la legisl en el agregado al art. 2503,
inc. 8 como derecho de superficie forestal.

Los censos o rentas siempre recaen sobre inmuebles y su

titular tiene derecho a recibir un canon o renta, el que se
encuentra garantizado con el producido del inmueble (hoy
desplazados por la hipoteca).
Se clasifican en: consignativos, reservativos (permitidos
con plazo de hasta 5 aos) y enfitutico (expresamente
prohibido).
La diferencia de la enfiteusis con los otros censos es la
siguiente; en la enfiteusis quien recibe el canon es el
propietario del inmueble, y quien trabaja la tierra es el
enfiteuta; en los otros dos censos (consignativo y
reservativo), el propietario del inmueble es quien paga el
canon, que lo recibe el censualista (MOISSET DE
ESPANS).

A travs de esta institucin se sacaba del trfico jurdico a bienes

inmuebles que quedaban vinculados a un orden familiar o
religioso. Las vinculaciones en el derecho patrio se observaban de
dos formas: mayorazgos y capellanas, segn si el bien quedaba
dentro de la familia o se entregaba a una institucin religiosa o de
caridad.
En el mayorazgo, el fundador -propietario- estableca esta
vinculacin sobre sus bienes inmuebles y tambin su patrimonio o
masa de bienes, para que sirvieran al sustento, esplendor o
podero de cierta familia, representada en el curso de las
generaciones por la de los sucesivos primognitos en lnea
masculina o en cualquiera otra forma, y se afectaba la enajenacin
de los bienes, generalmente a perpetuidad.
En las capellanas, la inmovilizacin de la propiedad se generaba
porque un inmueble se transmita a una institucin religiosa con
un propsito po, principalmente para la realizacin de misas.

El art. 1887 del Proyecto, Son derechos reales en este Cdigo:

a) el dominio;
b) el condominio;
c) la propiedad comunitaria indgena;
d) la propiedad horizontal;
e) los conjuntos inmobiliarios;
f) el tiempo compartido;
g) el cementerio privado;
h) la superficie;
i) el usufructo;
j) el uso;
k) la habitacin;
l) la servidumbre;
m) la hipoteca;
n) la anticresis.
) la prenda.

a) Sobre cosa propia y ajena: Se efecta

conforme al objeto del derecho real, es decir
sobre la cosa: Es propia en el dominio y el
condominio (propiedad indgena, horizontal,
superficie, conjuntos inmobiliarios, tiempo
compartido, cementerios -Proyecto 2012, art.
1888-); ajena en las desmembraciones del
derecho real, es decir en el usufructo, uso,
habitacin, servidumbres y en los derechos
reales de garanta.

b) Principales o autnomos y accesorios:

Todos los derechos reales son principales, con
la salvedad de los derechos reales de garanta
que resultan accesorios del crdito al cual
garantizan. Son accesorios, entonces, la
hipoteca, la anticresis y la prenda (Proyecto
2012, art. 1889).

c) Derechos reales sobre cosas registrables

o no registrables (Proyecto 2012, art. 1890):
los derechos reales recaen sobre cosas
registrables cuando la ley requiere la
inscripcin de los ttulos en el respectivo
Registro. Recaen sobre cosas no registrables,
cuando los documentos portantes de
derechos sobre su objeto no acceden a un
Registro a los fines de su inscripcin.

d) Perfectos o imperfectos: Si la atribucin

que concede el derecho real se ejerce
mediante la posesin se clasifica en
perfecto. Al respecto dice el Proyecto (art.
1891) que todos los derechos reales se
ejercen por la posesin, excepto las
servidumbres y la hipoteca. Algunos autores
sostienen, acertadamente, que tambin son
imperfectos el usufructo, uso, habitacin,
etc.

e) Sobre cosas muebles e inmuebles: tiene en

consideracin la naturaleza del objeto sobre
el cual recae el derecho real. La hipoteca, las
servidumbres y el derecho de habitacin solo
recaen sobre inmuebles, todos los restantes
derechos pueden incidir en forma indistinta
sobre cosas muebles o inmuebles (con
excepcin de la prenda que afecta solo cosas
muebles).

El sujeto activo de los derechos reales puede

ser la persona fsica o la persona jurdica (arts.
30, 31, 32 y cc. Cd. Civil). En el caso particular
del uso y habitacin, habida cuenta el
contenido de tal derecho real, slo puede ser
ejercido por personas fsicas.
El sujeto pasivo de los derechos reales puede
ser cualquier persona fsica o jurdica, que
tiene el deber de respetar tal relacin jurdica.

Es claro que el objeto del derecho real es la

cosa o el bien sobre el cual recae.
Recordemos el art. 2311 del Cdigo: Se
llaman cosas en este Cdigo, los objetos
materiales susceptibles de tener un valor. Las
disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin.

El art. 2312 del Cdigo establece: Los objetos

inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de
una persona constituye su patrimonio.
Quiere decir, entonces, que para nuestro derecho
positivo, la palabra BIEN tiene dos acepciones:
a) Una amplia, donde bienes es igual a cosas (art.
2311) ms objetos inmateriales susceptibles de valor
(bienes propiamente dichos), que son los derechos; y
b) Una restringida, a la que ya aludimos: bienes igual a
objetos inmateriales susceptibles de valor, es decir
derechos patrimoniales.

Es decir que las cosas y los objetos

inmateriales conforman los bienes. Y el
conjunto de bienes de una persona conforma
su patrimonio (el general)
El Proyecto 2012 en su art. 1883 reza El
derecho real se ejerce sobre la totalidad o una
parte material de la cosa que constituye su
objeto, por el todo o por una parte indivisa.
El objeto tambin puede consistir en un bien
taxativamente sealado por la ley.