CUESTIONES

PROBLEMTICAS
EN
LA
ETAPA
INTERMEDIA
DR. CSAR AUGUSTO ALVA FLORIN

I. ASPECTOS PRELIMINARES.
1. LA ETAPA INTERMEDIA Y SU FUNCIN.
La etapa intermedia cumple en el proceso
penal, tal como afirma ROXIN, una funcin de
control
negativo
de
los
presupuestos
procesales
y
sustanciales
(negative
Kontrolfunktion), y, en caso de que el
incumplimiento de estos sea subsanable, de la
oportunidad de saneamiento de los mismos.
(Ver esquema en la siguiente diapositiva)

ESQUEMTICA DEL PROCESO PENAL(*).

5. Sentencia de
condena.

1. Denuncia
2. Formalizacin de la
Investigacin Preparatoria.
3. Acusacin.

4. Acusacin
complementaria.
(*). Se ha resaltado cada acto de imputacin formal como informal que ocupan a las fases pre-procesal y procesal.

ESQUEMTICA DE LA ETAPA INTERMEDIA.

CONTROL NEGATIVO
PRE-JURISDICCIONAL

CONTROL NEGATIVO
JURISDICCIONAL

1. LA ETAPA INTERMEDIA Y SU FUNCIN.

()
La negatividad del control al que se ha hecho alusin debe
ser entendida en sus dos aspectos: como control de la
interposicin de una pretensin penal positiva (acusacin)
tanto de la pretensin penal negativa (sobreseimiento) que
realiza el titular de la accin penal.

Ahora bien, como se ha expuesto, este control negativo no

es privativo del rgano jurisdiccional, sino que precede o se
retrotrae hacia el mbito de competencia del titular de la
accin penal, pues es en virtud a su actuacin que una
pretensin penal positiva o negativa- va a ser objeto de
control, y para ello habr de observar si es que los
presupuestos procesales (control formal) y sustanciales
(control sustancial) del acto de imputacin de acusacin o
de la abstencin de la misma se han cumplido.

1. LA ETAPA INTERMEDIA Y SU FUNCIN.

Segn el fundamento jurdico Nro. 15 del Acuerdo Plenario Nro. 6-2009/CJ-116, el

control formal de la acusacin, que se ejerce a travs de las observaciones
formales, est referido a la cumplimentacin de lo previsto en el artculo 349 del
CPP, esto es, de las condiciones mnimas para su evaluacin. En la medida en que
est referido a las exigencias de una tcnica procesal, no referida al mismo mrito
de la acusacin, es decir, de su fundabilidad, este tipo de control est referido a
sus presupuestos procesales (v. Gr. Individualizacin del imputado; debida
motivacin de los hechos; medios de prueba que sostienen la pretensin penal
positiva).

Por su parte, el control sustancial de la audiencia de control de acusacin est

referido a los elementos fctico, jurdico, personal y elementos de conviccin
suficientes (v. Gr. validez de la subsuncin tpica; validez del titulo de imputacin;
suficiencia probatoria); control que es ejercido a travs de los medios tcnicos de
defensa (excepcin de improcedencia de accin) y el pedido de sobreseimiento.
No incluimos en este apartado el presupuesto de vigencia de la accin penal,
porque, antes que referirse a un presupuesto sustancial, se refiere a uno de
carcter procesal, en la medida en que no est referido a la merituacin de la
pretensin penal, sino a la condicin de posibilidad de su evaluacin posterior.

Estos fundamentos se pueden extrapolar para anlizar los presupuestos procesales y

sustanciales del sobreseimiento, sobre todo, en cuanto a los sustanciales, que se
pueden apreciar en el inciso 2) del artculo 344 del CPP.

II.
LA
NUEVA
PRUEBA,
puede
proponerse en la etapa intermedia?
La denominada prueba nueva (rectius: nuevos medios probatorios) est prevista
en la disposicin normativa del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, esto es,
su oportunidad de proposicin est habilitada explcitamente para la etapa de
juzgamiento, y, en especfico, posterior a la declaracin de responsabilidad del
acusado.
Debe tenerse en consideracin que la previsin normativa de la prueba nueva
(regla procesal) est en virtud a la efectividad del derecho fundamental de
tutela procesal efectiva (principio, en tanto derecho fundamental), y, en
especfico, del derecho de acceso al rgano jurisdiccional (que le pertenece a
cada uno de los sujetos procesales indistintamente, esto es, al Estado -a travs
del Ministerio Pblico-, al imputado, al agraviado y al actor civil-), que, a su vez,
contiene el derecho a probar como parte de su contenido esencial, pues no
hay (verdadero) acceso al rgano jurisdiccional sin que este pueda ser ejercido
de la manera ms adecuada.

II.
LA
NUEVA
PRUEBA,
puede
proponerse en la etapa intermedia?
()

Lo anterior debe servir de hilo conductor para determinar la posibilidad de

incorporar un nuevo medio de prueba en la etapa intermedia, no perdiendo
de vista, como hemos venido indicando, que se trata de una etapa de control
del acto postulatorio de la pretensin penal sea positivo o negativo. As, pues,
las reglas que se derivasen de principios tendran lugar slo si garantizasen la
funcin de dicha etapa.

Para dilucidar lo anterior, resulta bastante pertinente recordar lo que antes

hemos sealado respecto del fundamento jurdico Nro. 15 del Acuerdo Plenario
Nro. 6-2009/CJ-116, segn el cual el control sustancial de la audiencia de
control de acusacin est referido a los elementos fctico, jurdico, personal y
elementos de conviccin suficientes. Como habr de inferirse, la proposicin
de nuevos medios probatorios est ntimamente vinculado con el control de los
elementos de conviccin suficientes para validar una pretensin penal.

En tal sentido, prima facie, debe de aceptarse la posibilidad de derivar la regla

procesal de proponer un nuevo medio probatorio en la etapa intermedia.

()

Debe de tenerse en cuenta que una regla similar existe en el caso del
sobreseimiento, pues, segn el inciso 2) de la disposicin normativa del artculo 345
del CPP, al momento de la oposicin, las partes del proceso pueden solicitar otros
actos y medios de investigacin que sustenten su posicin jurdica de que la
pretensin penal incoada al inicio por el Ministerio Pblico, si bien no cumple en ese
momento con el presupuesto sustancial de suficiencia probatoria, puede hacerlo si
es que se realizan los actos de investigacin que, como mnimo, debieron ser
practicados.
Esto, debe entenderse, garantiza el derecho a la tutela procesal efectiva de las
dems partes del proceso, despus del imputado, y sucede despus de concluida
la investigacin preparatoria, cuando se supona prima facie que su conclusin
cerraba la posibilidad de proponer nuevos medios de prueba, a no ser de la
posibilidad existente ya en el juicio oral.

()
Como ha de verse, razones para la admisin de nueva prueba al momento de la etapa
intermedia, pueden inferirse del derecho a la tutela procesal efectiva, y la regla procesal
existente para el caso de sobreseimiento puede ser trasladada analgicamente al caso en
que se trate de un requerimiento acusatorio, sobre todo si de este depende la fijacin de
una imputacin ms determinada sobre el imputado. Iguales razones se pueden argir si es
que se tiene que si es que en el juicio oral puede proponerse nuevos medios de prueba, con
mayor razn en la etapa intermedia, que es una etapa que le precede y que deber
garantizar la cognicin ms intensa del proceso penal, que es el juicio oral, esto es, que, de
ser el caso, ha de preparar el juzgamiento.
Otra razn para su admisin es que la posibilidad de proponer nuevos medios de prueba en
juicio oral est reservada a aquellos hechos que ocurrieron despus de la audiencia de
control. Es decir, si entre el espacio existente entre la conclusin de la investigacin
preparatoria y la absolucin del requerimiento acusatorio acaece un hecho nuevo, este, al
no haber ocurrido tras la audiencia de control, y su soporte fuera cualquier medio
probatorio, no podra ser propuesto como prueba nueva a nivel del juicio oral; lo que
supondra una omisin y una inconsecuencia con la bsqueda de una tutela procesal
efectiva.

III. LOS ALCANCES DE LAS OBSERVACIONES

FORMALES Y SUSTANCIALES DE LA ACUSACIN Y SU
VINCULACIN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
ORDINARIA.
3.1. CONSIDERACIONES GENERALES.
Las observaciones formales y sustanciales de la acusacin son las referidas a los
literales a), b) y d) del inciso 1) de la disposicin normativa del artculo 350 del
CPP. La primera de ellas corresponde al control formal de la acusacin, y las
dems estn referidas al control sustancial de la misma.
Las observaciones formales estn referidas, como su denominacin lo seala, al
cuestionamiento de forma de la acusacin, y, por lo tanto, a la adecuacin de la
misma (Cfr. Artculo 349 del CPP). En tanto que el requerimiento acusatorio supone
un acto de imputacin de mayor intensidad (postula la pretensin punitiva para el
juicio oral, y, por ende, el debate sobre la alta probabilidad de fundabilidad o no
de la condena), su adecuacin supone un grado mayor de determinacin del
principio de imputacin necesaria.
En tal sentido, en la medida en que el principio de imputacin necesaria est
estructurado, como afirma RETEGUI SNCHEZ, de los derechos de debida
motivacin, principio de legalidad y derecho de defensa, el grado de
determinacin de dicho principio solo podr ser afirmado si es que se ha dado
cumplimiento a los derechos y principios que lo componen, puesto que le sirven
de baremos. Cumplido esto es que se puede afirmar que existe una imputacin
posible de un efectivo control.

()
Como sea que el acto de imputacin se consolida en correlacin al principio de
legalidad ordinaria, pues es este el que determina lo punible del hecho, entonces este se
iza como principio gua para determinar si se cumplimenta el principio de imputacin
necesaria. Si es que, de hecho, la debida motivacin supone la fundamentacin de la
atribucin de un hecho punible mediante elementos de conviccin, que contribuyen a
la solidez de un juicio de subsuncin tpica, es porque la determinacin por la ley del
hecho punible gua dicha operacin de subsuncin.
Lo anterior, en modo alguno, supone la determinacin definitiva de la calificacin
jurdica, dada la falibilidad que la misma tiene (dicha falibilidad, debe entenderse, se
extingue procesalmente despus de la actuacin de los medios probatorios, esto es,
producidas todas las pruebas por actuarse, puesto que recin en ese momento los
hechos quedan determinados en su connotacin histrico-procesal)(*).

(*) Para poder observar el grado de determinacin progresivo de la imputacin, puede

revisarse el esquema del proceso penal incluido en la tercera diapositiva.

()
El principio de legalidad cumple una funcin de gua para la realizacin de una
determinacin provisional (propia de todo acto de imputacin no jurisdiccional), mas no
definitiva de la calificacin jurdica del hecho punible, operacin que le es privativa al
rgano jurisdiccional (es, pues, este ltimo quien, tcnicamente, dirige un acto de
imputacin con mayor concrecin al emitir una sentencia de condena). Esto en modo
alguno oblitera al principio de correlacin entre acusacin y sentencia, porque lo que
vincula al rgano jurisdiccional es el hecho punible, y no su calificacin, que se concreta
recin definitivamente acabada la actividad probatoria.

El que se garantice el derecho de defensa no es sino el efecto de que el principio de

debida motivacin se haya cumplimentado, a su vez, a travs del seguimiento del
principio de legalidad ordinaria. Mientras ms clara sea la imputacin (est motivada),
ms es la amplitud del ejercicio del derecho de defensa.
Solo habiendo cumplido con dicho principio puede afirmarse que existe una acusacin
sin defectos formales. Y solo como consecuencia de ello el planteamiento de
observaciones sustanciales puede ser garantido de manera efectiva. En efecto, ante
una imputacin imprecisa e indeterminada, cmo ha de ejercerse efectivamente el
derecho de defensa, y poder deducirse medios tcnicos de defensa o pedirse el
sobreseimiento, esto es, el control sustancial de la acusacin? Por ello es que el
fundamento jurdico Nro. 15 del Acuerdo Plenario Nro. 6-2009/CJ-116 seala que el
control formal se realiza con precedencia al control sustancial.

3.2. ALCANCES DE LA DEVOLUCIN DE LA

ACUSACIN PARA SU SUBSANACIN.
El inciso 2 de la disposicin normativa del artculo 352 del CPP seala que si de los
defectos de la acusacin se requiere un nuevo anlisis, el Juez dispondr la devolucin
de la acusacin y suspender la audiencia de control. Este supuesto est referido, si bien
no explcitamente, a las observaciones formales, en tanto pueden ser subsanadas
mediante un nuevo anlisis.
Ahora bien, sobre los efectos que pueda tener el devolver la acusacin al representante
del Ministerio Pblico de realizar un nuevo anlisis, nada dice la norma. Sobre este
respecto, no debe de pensarse que este de todos modos debe enmarcarse dentro del
ejercicio de una pretensin penal positiva, esto es, de un requerimiento acusatorio,
puesto que el nuevo anlisis puede desembocar en la insuficiencia o inexistencia de los
elementos fctico, jurdico, personal o de suficiencia de elementos de conviccin. En
efecto, puede haber existido antes un defecto de motivacin y este ser insubsanable.

()
Suponer que no puede derivarse un nuevo anlisis de la acusacin en un
pedido de sobreseimiento, pensar en la inefectividad de una tutela
procesal. Para quienes suponen que una vez ejercitado el ejercicio de una
pretensin penal positiva, por ms que existan observaciones formales que
pongan en cuestin, a su vez, a los presupuestos sustanciales de la misma,
olvidan que incluso en el juicio oral, el representante del Ministerio Pblico
est habilitado a proponer el retiro de acusacin, si es que considera que
los cargos formulados han sido enervados en juicio oral.
Por ello, nada le impedira reformular su requerimiento acusatorio en uno
de sobreseimiento. Si es que se argumenta que esto atentara contra la
tutela procesal efectiva del ius puniendi o de la vctima, el argumento cae
sobre su propio peso, puesto que seran aplicables las reglas procesales de
cuando se peticiona el sobreseimiento, es decir, la oportunidad de su
oposicin, y quedara garantizada la tutela procesal. Al menos, el rgano
jurisdiccional, en virtud a su deber de configurar el procedimiento (deber
que deriva de su deber de proteccin), deber de sustanciar dichas reglas
procesales, a fin de garantizar una tutela procesal efectiva.

IV. LA ACUSACIN ALTERNATIVA, SUBSIDIARIA Y

COMPLEMENTARIA.
4.1. CONSIDERACIONES GENERALES.
Si es que hemos seguido la exposicin, tcnicamente, lo que se realiza no
es una acusacin alternativa o subsidiaria, puesto lo que se realiza es una
calificacin alternativa o subsidiaria. Esto por cuanto el hecho punible,
que sirve de sustrato a la imputacin, es uno mismo en el caso de la
hiptesis normativa del inciso 3) del artculo 349 y del inciso 1) del artculo
373 del CPP; la calificacin que se hace sobre el mismo, puesto que el
hecho punible no est determinado, como hemos afirmado, siempre es
provisional hasta que la realiza el rgano jurisdiccional al momento en que
resuelve el fondo del proceso penal (actuados los medios probatorios),
esto es, emite su condena o absuelve al imputado.
La acusacin, en tanto acto de imputacin, descansa sobre los elementos
fctico, jurdico y probatorio. El primero, que se define o concreta por el
ltimo, es el que, como hemos sealado en el apartado precedente al
hablar del principio de imputacin necesaria, el que determina
(provisionalmente) la calificacin jurdica; y, por ello, desde el momento
de su primera postulacin, inamovible, o, como seala la doctrina,
inmutable (entindase, el hecho y no su calificacin). Por ello, en la
medida en que lo que se califican son los hechos, no hay acusacin
alternativa ni subsidiaria, sino calificaciones alternativas o subsidiarias
contenidas en el acto de imputacin de la acusacin.

()
A mayor abundamiento, en el apartado precedente, afirmamos que
la calificacin jurdica o el elemento jurdico de la imputacin se
determinaba en virtud al hecho punible (esto es, al sustrato fctico,
cuyo carcter de punible tena como gua o pauta el principio de
legalidad).

Indicamos que el hecho punible se determinaba provisionalmente

como tal en virtud a su fundamentacin mediante elementos de
conviccin, y que el mismo quedaba determinado definitivamente
tras la prueba producida en juicio. Entonces, a sensu contrario, al no
estar determinado definitivamente el hecho punible, hasta antes de
la culminacin de la actividad probatoria, y siendo que este, en su
concrecin, determina a la calificacin jurdica, se entiende que esta
ltima es igual de provisional que la provisionalidad de la
fundamentacin de un hecho como punible. Por ello, pues, es posible
realizar una calificacin alternativa o subsidiaria.

4.2. SOBRE LA REGLA DE LA HOMOGENEIDAD

DEL BIEN JURDICO DE LAS ACUSACIONES
ALTERNATIVAS O SUBSIDIARIAS.
La regla de la homogeneidad del bien jurdico, que se exige para que proceda la
calificacin alternativa, debe ser entendida como la materialidad de la identidad
del hecho punible, que no depende de su calificacin, ms si del conjunto de
conductas previstas por la norma penal como punibles y que guardan una
comunidad de elementos que constituyen su objeto de proteccin (por ejemplo,
existe la previsin de varias conductas como punibles cuyo objeto de proteccin es
el patrimonio, y, en algunos casos, cuando se imputa una de ellas es el caso, del
robo agravado que termina siendo calificado como hurto agravado-, y cuya
diferenciacin recin se realiza culminada la actividad probatoria distinguindose
si medi o no violencia o amenaza).
Debe de entenderse como hecho punible, es de bastante ayuda la referencia a los
conceptos funcionalistas de infraccin de un deber general de no daar
naeminem laedere- o de un deber especfico, esto es, a una defectuosa
organizacin de una competencia general o de la infraccin del deber de una
competencia especfica o institucional. En base a aquellos conceptos globales, que
sirven para la estructuracin de los injustos penales, es que debe entenderse al
hecho punible. As entonces debe ser entendido el que el principio de legalidad
ordinaria sirva como pauta o gua para la determinacin del hecho punible, puesto
que, en mayor o menor medida, indica cundo una competencia general se
organiz de manera defectuosa o cundo sucedi una infraccin del deber.

 Por todo ello, es de bastante relevancia la determinacin del hecho

punible para la realizacin de una calificacin jurdica: a la imprecisin
del primero que se realiza mediante elementos de conviccin- le sigue la
imprecisin o indeterminacin de la segunda. Y dada la exposicin que
se tiene a dicha imprecisin (dada la falibilidad de la actividad de la
actividad del titular de la accin penal), es que incluso durante el debate
probatorio el rgano jurisdiccional puede sugerir una calificacin que no
fue considerada por el representante del Ministerio Pblico.
As las cosas, la calificacin jurdica alternativa o subsidiaria est
legitimada no solo en funcin a lo que hemos expuesto, sino que su
finalidad primordial es la efectividad de una tutela procesal efectiva, del
ius puniendi estatal, porque considerando todas las posibilidades de
calificacin jurdica, asegura una imputacin ms determinada; y de las
dems partes del proceso, sobre todo del imputado, pues en la medida
en que se tiene una imputacin ms determinada se garantiza el
derecho de defensa y la obtencin de una resolucin fundada en
derecho.

4.3.
SOBRE
COMPLEMENTARIA.

LA

ACUSACIN

A diferencia de las acusaciones complementarias o subsidiarias, la

acusacin complementaria es tcnicamente una acusacin, puesto que,
como seala el inciso 2 del artculo 374, se refiere a la inclusin de un
hecho nuevo o nueva circunstancia no mencionada con anterioridad, es
decir, en el relato fctico de la acusacin. Ahora bien, este nuevo hecho
necesariamente, segn la descripcin de la norma, solamente est
referido a incidir sobre la modificacin de calificacin de un delito
instantneo en uno continuado; o de advertir una nueva circunstancia
atenuante o agravante cualificadas- no incorporada en la acusacin.
En ambos casos se ampla la cognicin del rgano jurisdiccional, puesto
que, en el primer de los casos, se incorporan al debate la comisin de
hechos punibles, si bien similares al que es materia de juzgamiento (en el
delito continuado igualmente opera la regla de la homogeneidad de los
bienes jurdicos), pero distintos, puesto que son hechos realizados en
diferentes horizontes temporales; y, en el segundo de los casos, hechos
que van a incidir sobre la consecuencia jurdica del hecho punible, esto
es, atenuacin o agravacin de la pena.

4.4. EVENTUAL INCIDENCIA DE LAS ACUSACIONES

ALTERNATIVA, SUBSIDIARIA Y COMPLEMENTARIA
SOBRE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.
Como hemos afirmado, las acusaciones alternativa y subsidiaria estn referidos al
aspecto jurdico (calificacin) del acto de imputacin, por lo que al seguir siendo centro
de debate el mismo hecho punible (de ah, la identidad del bien jurdico), no existe una
intervencin grave sobre el derecho de defensa del imputado, que se ve ponderado
positivamente para garantizar el derecho de tutela procesal efectiva del ius puniendi
estatal.
Sin embargo, puede ser que, pese a la identidad del bien jurdico, existan elementos
(naturales o normativos) que incluyen determinados delitos y que no presentaba el delito
materia de calificacin primigenia, por lo que, e n ese caso, habr de hacer lo posible, el
rgano jurisdiccional, para configurar el procedimiento y garantizar el derecho de
defensa del imputado. Ello se puede apreciar en el inciso 1) del artculo 374 del CPP, el
cual contempla la posibilidad de las partes de presentar nueva prueba. De modo que
una incidencia grave sobre le derecho de defensa no es realizada. En el caso de la
acusacin alternativa o subsidiaria en la etapa intermedia, esta no acarrea mayor
problema puesto que existe el trmino para absolver la acusacin para ofrecer las
pruebas pertinentes.

 Diferente es en el caso de la acusacin complementaria,

puesto que la incorporacin de un nuevo hecho ampla lo
que es objeto de imputacin, esto es, los alcances del hecho
punible. Si bien existe en el caso del delito continuado la
misma regla de homogeneidad del bien jurdico, no es
menos cierto que son hechos que no tuvieron la oportunidad
de ser debatidos en un plazo razonable y con los controles
suficientes.
Por ello, incluso, la nueva declaracin o ampliacin de
declaracin del imputado y la oportunidad de proponer los
medios probatorios y la suspensinde la audiencia de juicio
oral no puede restringirse a un nmero de das, a fin de
poder garantizar los derechos del imputado. Por ello, el
trmino de cinco das puede resultar un trmino muy breve y
significar un grado de intervencin mayor sobre los derechos
del imputado. Esto ha de decidirlo, creemos, el Juez al hacer
uso de su deber de configurar el procedimiento.