EL NEOCONSTITUCIONALISMO A DEBATE

Carlos Bernal Pulido

Contenido: Luis Prieto Sanchis y Juan Antonio Garca Amado sostienen una controversia sobre el concepto y los elementos del neoconstitucionalismo. La 1ra. parte analiza las tesis que dan lugar a la divergencia de pensamiento entre los tratadistas indicados y la 2da. La opinin del autor.
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Advertencia
El neoconstitucionalismo constituye un fenmeno relativamente reciente dentro del Estado constitucional contemporneo, que parece contar cada da con ms seguidores, sobre todo en el mbito de la cultura jurdica italiana y espaola, as como en diversos pases de Amrica Latina como Argentina, Brasil, Colombia y Mxico. Con todo, este ha sido an escasamente estudiado.
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Consideraciones previas:
Garca Figueroa sostiene que el neoconstitucionalismo es una teora que supera la agotada dialctica positivismo iusnatualismo y que se caracteriza porque en l el derecho tiene disposicin a la correccin
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En realidad, se entiende bsicamente por neoconstitucionalismo a la teora constitucional que surgi tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitucin Italiana (1947) y Alemana (1949), de Portugal (1976) y de Espaa (1978) y en Latinoamrica en los casos de la Constitucin Brasilea de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizndose fundamentalmente por la inclusin de un conjunto de elementos materiales en la Constitucin, dejando de ser sta exclusivamente una forma de organizacin del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concrecin de una serie de fines sustantivos. 6

El neoconstitucionalismo surge de la integracin de dos clsicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer caso, nos encontramos con la idea de la Constitucin como regla de juego de la competencia social y poltica, como pactos de mnimos para que en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus planes de vida dentro del marco de un Estado neutral, en cambio, en el modelo Europeo la Constitucin es ntidamente un proyecto poltico de transformacin social y poltica que busca aproximarse a los ideales polticos de la revolucin francesa, en el sentido de afirmar valores como el de la libertad y sobre todo el de la democracia 7

De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el paradigma de la racionalidad jurdica para encontrarnos ahora con el Estado Constitucional de Derecho, en el cual la Constitucin se convierte en un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices y de principios de raz liberal y democrtica que son empleados para resolver los ms importantes casos en el derecho y que por lo tanto se adhieren ntidamente a la ahora famosa tesis de la vinculacin entre el derecho y la moral (GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Principios y Positivismo
Jurdico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pp. 61 62.)
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 De

todo lo expuesto se desprende, que el eje del neoconstitucionalismo lo constituye sin duda los derechos fundamentales base del discurso liberal contemporneo teniendo ste una serie de adherentes como Ronald Dworkin, John Rawls, Thomas Nagel, Jrgen Habermas Ernesto Garzn Valdez, Luis Prieto Sanchis
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Tesis de Prieto Sanchs:

El neoconstitucionalismo se caracteriza por la defensa simultnea de las siguientes tesis atinentes a la Constitucin y a su interpretacin: I. La Constitucin es material: denso contenido sustantivo II. La Constitucin es garantizada: su proteccin se encomienda a los jueces
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III. La Constitucin es omnipresente: Regula plenamente la legislacin. IV. La Constitucin establece una regulacin principialista: se recogen derechos y deberes correlativos sin especificar sus posibles colisiones. V. La Constitucin se aplica mediante la ponderacin: sta ltima es una forma de argumentacin que construye una jerarqua mvil entre los principios que entran en colisin, se estable cual debe preceder de acuerdo con las circunstancias.
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VI. Niega un modelo geogrfico de relaciones entre Constitucin y legislacin: La Frontera entre los derechos fundamentales y la ley aparezca claramente delimitada, existen unos lmites infranqueables por el legislador y otras en donde este poder se puede mover con libertad VII. Implica la existencia de un modelo argumentativo de relaciones entre la constitucin y la legislacin.
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TESIS DE GARCA AMADO:

Hace explcita una visin positivista de la Constitucin y la defiende como un modelo alternativo a aquel que se sigue del neoconsticionalismo. A su criterio en el neoconsitucionalismo se confunde lo que la Constitucin dice , a su juicio la Constitucin slo dice lo que dicen sus palabras y no tambin aquello que los intrpretes derivan de su texto.
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De esta forma plantea la siguiente triparticin de lo que la constitucin dice: a) cosas que la Constitucin claramente dice; b) cosas de las que no dice absolutamente nada; y c) cosas de las que no sabemos si dice algo o no, y en su caso qu. Esta triparcin implica la negacin de la tesis de omnipresencia constitucional.
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Asimismo implica la negacin de la tesis del mbito geogrfico por cuanto el mbito de la constitucin es nicamente el de las cosas a) y el de la legislacin el de las cosas b) y c). Tambin la triparticin niega la tesis 7, por cuanto las cosas b) y c) no pueden ser constitucionalizadas, es decir son inmunes a la influencia constitucional.
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En defensa de Prieto Sanchs, parece que la tesis de ste se deriva de una biparticin: La Constitucin siempre regula todos los fenmenos, pero algunas veces de manera explcita y determinada y otras de manera implcita e indeterminada. Garca Amado se pregunta: De que manera dicen las normas constitucionales lo que en su enunciado es indeterminado? de que modo est presente un mandato concreto en un enunciado semnticamente indeterminado. 16

Garca amado hace valer ciertas diferencias entre la visin positivista y la visin neoconstitucionalista, caracterizando la defensa de la primera en lo siguiente: a) Las Constituciones mandan por s lo que claramente se corresponda con referencia s su trminos b) En la vaguedad la Constitucin es abierta y puede ser concretada de diferentes modos, mientras no sean contradictorios a la semntica
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c) La eleccin de las varias posibles concreciones derivadas de la indeterminacin corresponde a los intrprete autorizados de la Constitucin. d) Los jueces y el tribunal constitucional cumplen su funcin de control constitucional como control negativo puro. e) Al poder legislativo le corresponde una funcin de realizacin constitucional f) Las Constituciones defienden la soberana popular.
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En su crtica al neoconstitucionalismo Prieto Sanchs afirma que, la visin axiolgica de esta, llevara a su aplicacin judicial el carcter de un control de mximos, en cambio, el positivismo se caracterizara su control judicial como un control de mnimos. Agrega que la ponderacin es un procedimiento irracional para la aplicacin de los derechos fundamentales por carecer de criterio inter - subjetivo para determinar cundo un principio debe prevalecer a otro en un caso concreto.
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Prieto Sanchs responde a Garca Amado entre otros argumentos as: No existe una sola versin del neoconstitucionalismo ni del positivismo, por lo que el debate planteado es slo sobre una versin de cada una de estas teoras, agrega que no es necesario que el neoconstitucionalismo presuponga que la naturaleza ltima de las normas constitucionales es prelingistica y axiolgica; sin embargo Prieto Sanchs, no fundamenta esta afirmacin.
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Garca Amado parece contradecirse cuando define la configuracin de los mbitos no regulados por la Constitucin, y a la vez, esta de acuerdo con que el Tribunal Constitucional, de manera discrecional, concrete el significado de la Constitucin en sus mrgenes de indeterminacin, adems la frontera entre la determinacin e indeterminacin de la Constitucin es a su vez indeterminada.
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Finalmente Prieto Sanchs ofrece buenas razones a favor del modelo argumentativo de relaciones entre la Constitucin y la Legislacin al indicar que lo que se trata es de que no exista ningn espacio material exento de un eventual control jurisdiccional y que del mismo modo en que la ley, la Constitucin y los jueces pueden hablar de las mismas cosas, as tambin una mismo coso puede ser visto como ejercicio de un derecho y, al mismo tiempo como una infraccin de la ley.
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2da. Parte. Posicin de Carlos Bernal Pulido

Este autor defiende algunas de la tesis del neoconstitucionalismo frente a las principales objeciones de Garca Amado encarando la crtica de ste en lo que a su manera de ver constituye el ncleo del neoconstitucionalismo: i) que los derechos fundamentales de la Constitucin son principios, 2) que se aplican judicialmente y ello 3) mediante la ponderacin.
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Afirma Bernal Pulido que es posible la conjuncin de dos ideas: la de que la Constitucin es una entidad lingstica y la que las disposiciones constitucionales establecen principios que se entienden como mandatos optimizacin y se aplican por medio de la ponderacin. As debe tenerse en cuenta que los conceptos de libertad, igualdad, participacin poltica fueron proclamados originalmente como elementos de lo bueno y como objeto de los derechos humanos presente en la moral crtica antes de que fueren institucionalizados
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Estos conceptos son construcciones humanas, su contenido no es natural por esto, cuando se quiere indagar el significado de una disposicin constitucional debe buscarse en la teleologa y en la moral crtica, es por ello que la concepcin lingstica de la Constitucin no puede separarse de la dimensin axiolgica que tiene el significado de las disposiciones de los derechos fundamentales.

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Por lo anterior Beranl Pulido considera que la mejor teora es aquella que enlaza una concepcin lingstica de la Constitucin, con la defensa de los derechos fundamentales como principios, aplicables mediante una visin de la ponderacin que privilegie el principio indubio pro legislatore y por consiguiente, la deferencia y el respeto a los mrgenes de accin del legislador.
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Para profundizar los aspectos indicados, Bernal Pulido organiza su argumentacin en partes de la siguiente forma: 1. Entre la Teora Interna y la Externa de los derechos fundamentales, cual es la ms plausible?. La interna seala que todas las normas y posiciones que pueden ser adscritas a un derecho fundamental tienen una validez definitiva, y no slo una validez prima

facie, es decir los nicos lmites que conocen los derechos fundamentales son
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los contornos de la sustancia a la que aluden las disposiciones que los tipifican, es decir los propios de la cosa garantizada; de tal forma que el Tribunal Constitucional slo puede declarar inconstitucional una ley cuando esta sea manifiestamente contraria al texto constitucional. Por su parte la Teora externa de los derechos fundamentales estima que bsicamente estos se tratan de principios, que sus problemas de contradiccin se resuelven por la va de la ponderacin, y que la determinacin del contenido de dichos derechos debe realizarse de modo amplio 28

De este modo, si la Constitucin no establece algo explcitamente en relacin con cierta cosa, sino slo implcitamente, se privilegia el principio in dubio pro libertate para que el juez constitucional, mediante una ponderacin, sopese todos los argumentos a favor y en contra de las respuestas para los interrogantes de si la Constitucin prescribe algo para ese caso y, si es as, qu es aquello que prescribe.
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La teora externa seala que, cuando se trata de establecer si la Constitucin no de manera explcita sino implcita prescribe algo para cierta cosa, a los derechos fundamentales pueden ser adscritas normas y posiciones jurdicas provistas de una validez prima facie, es decir, poseen

un mbito de proteccin inicial bastante amplio formado por todo el espectro de

normas y de posiciones jurdicas que sean posible relacionar en principio semnticamente con el derecho tipificado en la Constitucin.
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El Criterio ms importante para determinar si la ley ha cumplido las exigencias materiales es el principio de proporcionalidad, y dentro de este principio, la ponderacin.
La proporcionalidad establece que, cuando se trata de evaluar si una intervencin en un derecho fundamental o en un inters jurdico es una medida adecuada, necesaria y equilibrada con el orden de cosas; cada supuesto debe ser evaluado independiente, concatenada y armnicamente, bajo lo que se ha denominado:
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el triple juicio que comprende: (i) un juicio de adecuacin o idoneidad de la medida, (ii) un juicio de necesidad o indispensabilidad de la medida y (iii) un juicio de ponderacin mediante el cual se define qu es aquello que vale de forma definitiva en el mbito de lo constitucionalmente implcito. Asi se presenta el problema de averiguar cul de teoras de aplicacin de los derechos fundamentaes ofrece ms ventajas:
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Por una parte, el principio de proporcionalidad, avalado por la teora externa; y el principio de la subsuncin del contenido nico y verdadero de los derechos fundamentales, o de su delimitacin, propugnado por las teoras internas. A este respecto Bernal Pulido asegura que la teora interna auspicia un razonamiento monotnico, en donde para la decisin slo cuenta lo que se derive del derecho fundamental intervenido.
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Por su parte la teora externa presupone un razonamiento en el cual para la sentencia no slo cuentan las razones derivadas del derecho intervenido, sino todas aqullas que se desprendan de otros derechos y bienes relevantes desde la perspectiva del problema jurdico del caso concreto. De esta manera, la teora externa ofrece una ganancia en la racionalidad que no debe ser minusvalorada y que se evidencia, asimismo, cuando junto a la subsuncin y la interpretacin, es tambin necesaria la ponderacin.
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2. Es posible la Subsuncin e Interpretacin sin Ponderacin?.

Garca Amado afirma que debe excluirse la ponderacin de la aplicacin de los derechos fundamentales, porque esta es irracional y las decisiones en las que se aplican los derechos fundamentales se fundamentan mejor mediante un esquema subsuntivo e interpretativo
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La distincin trazada entre reglas y principios tiene, para la teora neoconstitucional, un impacto directo en el modo de aplicacin de las normas jurdicas. Mientras las reglas se aplican mediante la subsuncin, los principios se someten a deliberacin, clculo y balanceo, lo que es ponderacin. Los principios establecen un deber prima facie que puede balancearse y ceder frente a otros principios de igual categora.
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Cuando una regla vale y es aplicada, siempre se imputa una consecuencia jurdica. A diferencia de los principios, las reglas no pueden simplemente ceder ante otras reglas en los casos individuales. La forma de aplicacin de los principios es la ponderacin, mientras que bajo las reglas solo se subsume. En el caso de existir conflicto entre dos o ms reglas que pudieran resultar aplicables al caso,la lgica de la subsuncin es la prdida de validez de una de las reglas jurdicas en competencia por la va de las normas especiales para el efecto: lex superior, lex posterior y lex specialis
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El conflicto entre principios constitucionales se soluciona de un modo distinto: no cabe aqu la aplicacin de las reglas de jerarqua, ni de temporalidad, ni de especialidad, ya que todas provienen de la misma fuente que es la Constitucin. En este caso, "los conflictos entre principios se deciden en dimensin del peso", a diferencia de los conflictos entre reglas que se deciden en la dimensin de validez, los principios "representan un objeto de optimizacin, que puede ser realizado en grado mximo, segn las posibilidades fcticas y jurdicas, son por ellos gradualmente realizables . 38

De este modo, la ponderacin no excluye a la subsuncin y a su vez, la subsuncin y la interpretacin ncesitan de la ponderacin.
3. Delimitacin de competencias del Tribunal Constitucional frente al Legislador y la Jurisdiccin ordinaria. Parte importante de la teora de los derechos fundamentales como principio es la dogmtica de los mrgenes de accin
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Los mrgenes de accin permiten determinar los fines y el margen de accin para la eleccin de medios, as como el margen para la ponderacin, este teora garantiza el respecto del principio democrtico. La legislacin no es una mera aplicacin de los principios de optimizacin. Las disposiciones de los derechos fundamentales no ordenan ni prohben nada en muchos casos.
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All donde la Constitucin nada prescribe, el legislador tiene competencia para decidir y el Tribunal Constitucional debe ser deferente con esta competencia legislativa. En este margen de interpretacin, la jurisdiccin ordinaria puede elegir de manera fundamentada, entre todas las posibles interpretaciones constitucionales del derecho ordinario. Si bien es cierto, que mediante la accin de Amparo el Tribunal Constitucional
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tiene competencia para revisar la constitucionalidad de las sentencias de la jurisdiccin ordinaria, a criterio de Bernal Pulido, solo debe hacerse valer: i) cuando la ley que se aplica en el caso concreto necesita ser interpretada conforme con la Constitucin, ii) cuando el caso se ha decidido con base en una ley inconstitucional, iii) cuando la aplicacin en un caso concreto de una ley que en abstracto es constitucional implica la vulneracin de un derecho fundamental, y
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iv) cuando el juez ordinario en la valoracin de las pruebas ha vulnerado de manera clara el derecho a la tutela judicial efectiva. Solo observando estas reglas se garantiza el respeto de los mrgenes de accin del Legislador y de la jurisdiccin ordinaria. Los principios son mandatos de optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurdicas, fcticas y epistmicas existentes.
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Las posibilidades epistmicas establecen los lmites a los mandatos de optimizacin; slo as, cuando mayor sea la intervencin de un derecho fundamental, tanto mayor deber ser la certeza de las premisas que fundamentan dicha intervencin. De esta manera, el control del Tribunal Constitucional no debe ser siempre de mnimos ni mximos, sino de intensidad variable, de acuerdo con la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental y la certeza de las premisas.
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CONCLUSIONES: Los principales postulados de la teora neoconstitucionalista se aplican a un sin nmero de problemas que debe resolver el Estado constitucional del presente. Se trata de problemas tan bsicos y a la vez tan complejos como la interpretacin de las normas constitucionales, el lugar de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico, o el papel del Estado en la defensa de derechos fundamentales.
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Bernal Pulido, a pesar de que afirma refutar la tesis positivista que utiliza Garca Amado al criticar la teora neoconstitucional de Prieto Sanchs, en realidad adopta una posicin eclctica entre estas dos grandes corrientes del pensamiento jurdico.

MUCHAS GRACIAS

MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIN.