Derecho internacional de los derechos humanos y Salud Mental

Maestria en Derechos Humanos UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO CENTRO DE ESTUDIOS INTERDISCIPLINARIO (C.E.I.)
Francisco Jos Bariffi Subdirector del Centro de Investigacin y Docencia en Derechos Humanos Alicia Moreau Universidad Nacional de Mar del Plata

El derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental

Consideraciones generales
El derecho a la salud es parte fundamental de los derechos humanos y de lo que entendemos por una vida digna. El derecho a disfrutar del nivel ms alto posible de salud fsica y mental, se proclam por primera vez en la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en cuyo prembulo se define la salud como "un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades". Tambin se afirma que "el goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social".

Referencias del derecho a la salud en el DIDH

Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Artculo 12 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas; d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.

Tratados internacionales de derechos humanos en los que se reconoce el derecho a la salud

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, 1965: art. 5 e) iv) Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, 1979: arts. 11 1) f), 12 y 14 2) b) Convencin sobre los Derechos del Nio, 1989: art. 24 Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, 1990: arts. 28, 43 e) y 45 c) Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, 2006: art. 25.

Referencias del derecho a la salud en el Sistema Interamericano

Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador Art. 10 Derecho a la Salud 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdiccin del Estado; c. la total inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales y de otra ndole; e. la educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables.

Aspectos fundamentales del derecho a la salud

Observacin general N 14 (2000) sobre el derecho a la salud, aprobada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

El derecho a la salud es un derecho inclusivo.

Frecuentemente asociamos el derecho a la salud con el acceso a la atencin sanitaria y la construccin de hospitales. Es cierto, pero el derecho a la salud es algo ms. Comprende un amplio conjunto de factores que pueden contribuir a una vida sana. Son "factores determinantes bsicos de la salud: Agua potable y condiciones sanitarias adecuadas; Alimentos aptos para el consumo; Nutricin y vivienda adecuadas; Condiciones de trabajo y un medio ambiente salubres; Educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud; Igualdad de gnero

El derecho a la salud comprende algunas libertades Tales libertades incluyen el derecho a no ser sometido a tratamiento mdico sin el propio consentimiento, por ejemplo experimentos e investigaciones mdicas o esterilizacin forzada, y a no ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

El derecho a la salud comprende algunos derechos

Esos derechos incluyen los siguientes: El derecho a un sistema de proteccin de la salud que brinde a todos iguales oportunidades para disfrutar del ms alto nivel posible de salud; El derecho a la prevencin y el tratamiento de las enfermedades, y la lucha contra ellas; El acceso a medicamentos esenciales; La salud materna, infantil y reproductiva; El acceso igual y oportuno a los servicios de salud bsicos; El acceso a la educacin y la informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud; La participacin de la poblacin en el proceso de adopcin de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional

El derecho a la salud abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados

1) Disponibilidad. Cada Estado Parte deber contar con un nmero suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud y centros de atencin de la salud, as como de programas. Con todo, esos servicios incluirn los factores determinantes bsicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clnicas y dems establecimientos relacionados con la salud, personal mdico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el pas, as como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Accin sobre medicamentos esenciales de la OMS

2) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: No discriminacin: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. Accesibilidad fsica: los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar al alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minoras tnicas y poblaciones indgenas, las mujeres, los nios, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA.

 Accesibilidad econmica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atencin de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes bsicos de la salud debern basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. Acceso a la informacin: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir informacin e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud.

3) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minoras, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo de vida, y debern estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. 4) Calidad Adems de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser tambin apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de buena calidad.

Falsas ideas muy comunes acerca del derecho a la salud

El derecho a la salud NO es lo mismo que el derecho a estar sano

Un error muy comn es creer que el Estado debe garantizarnos buena salud. El derecho a la salud hace ms bien referencia al derecho a disfrutar de un conjunto de bienes, instalaciones, servicios y condiciones que son necesarios para su realizacin. Por ello, describirlo como el derecho al nivel ms alto posible de salud fsica y mental es ms exacto que como un derecho incondicional a estar sano

El derecho a la salud NO es slo un objetivo programtico a largo plazo

El hecho de que la salud deba ser un objetivo programtico tangible no significa que no se deriven de l obligaciones inmediatas para los Estados. A pesar de las limitaciones de recursos, algunas obligaciones tienen un efecto inmediato, por ejemplo garantizar el derecho a la salud sin discriminatoria alguna y elaborar leyes y planes de accin especficos u otras medidas anlogas a efectos de la plena realizacin de este derecho, como con cualquier otro derecho humano. Los Estados tambin deben garantizar un nivel mnimo de acceso a los componentes materiales esenciales del derecho a la salud, por ejemplo el suministro de medicamentos esenciales y la prestacin de servicios de salud maternoinfantil

Las dificultades econmicas de un pas NO le eximen de la obligacin de adoptar medidas

Cuando se examina el disfrute efectivo de ese derecho en un Estado determinado siempre se tienen en cuenta la disponibilidad de recursos en ese momento y el contexto de desarrollo. Sin embargo, ningn Estado puede justificar el incumplimiento de sus obligaciones por falta de recursos. Los Estados deben garantizar el derecho a la salud en la mayor medida posible con arreglo a los recursos disponibles, incluso cuando stos sean escasos. Es cierto que las medidas pueden depender del contexto especfico, pero todos los Estados deben procurar cumplir sus obligaciones de respeto, proteccin y realizacin

Temas principales
Los esfuerzos internacionales en torno al derecho a la salud se relacionan con dos temas principales: A) El derecho a la salud y la pobreza

B) El derecho a la salud, la discriminacin y los estigmas

La salud y la pobreza
La mala salud es al mismo tiempo causa y efecto de la pobreza: los enfermos tienen ms probabilidades de hacerse pobres y los pobres son ms vulnerables a la enfermedad y la discapacidad. De los ocho objetivos de desarrollo del milenio, cuatro guardan relacin con la salud: a) Reducir, para el ao 2015, la mortalidad materna en tres cuartas partes; b) Reducir, para el ao 2015, en dos terceras partes la mortalidad de los nios menores de cinco aos; c) Haber detenido y comenzado a reducir, para el ao 2015, la propagacin del VIH/SIDA, y la incidencia del paludismo y de otras enfermedades graves que afligen a la humanidad; d) Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente.

La discriminacin, los estigmas y el derecho a la salud

La discriminacin por motivos de gnero, raza, etnia u otros factores es un determinante social de la salud. Las desigualdades sociales, sustentadas por la discriminacin y la marginacin de determinados grupos, se reflejan en la distribucin de las enfermedades y en la evolucin del estado de salud de los afectados. Esto tiene por consecuencia que son los grupos vulnerables y marginados de la sociedad los que deben soportar el peso de la mala salud. Al mismo tiempo, la discriminacin y los estigmas asociados con ciertos estados de salud como los desrdenes o enfermedades mentales o el VIH/SIDA, tienden a reforzar divisiones y desigualdades sociales ya existentes.

Principales grupos vulnerables a la discriminacin en el mbito del derecho a la salud Las Mujeres
Las minoras raciales y tnicas Las personas con discapacidad (Caso) Personas que viven con el VIH/SIDA

La proteccin del derecho a la integridad fsica y psquica en el contexto de la salud mental

Punto de Partida
Una de cada cuatro personas padecer de un trastorno mental en alguna fase de su vida. 450 millones de personas en todo el mundo sufren trastornos mentales o neurolgicos o tienen problemas de ndole psicosocial. Muy pocas de ellas reciben tratamiento, asistencia y apoyo, y cuando lo reciben suele ser de manera sumamente inapropiada. Se calcula que los trastornos mentales y del comportamiento representan el 12% de la carga de morbilidad en el mundo; sin embargo, el presupuesto para salud mental de la mayora de los pases es inferior al 1% del gasto total en salud. Los servicios de atencin y apoyo a la salud mental no suelen estar cubiertos por el seguro de enfermedad. Ms del 40% de los pases no disponen de una poltica de salud mental, y en ms del 30% no existe un programa dedicado a ella. Ms del 90% de los pases carecen de una poltica de salud mental que incluya a nios y adolescentes En resumen, la salud mental es uno de los componentes ms manifiestamente descuidados del derecho a la salud.

Principales problemas
Las personas aquejadas de discapacidad intelectual figuran entre las ms desatendidas -las ms "invisibles"- de la comunidad Donde se dispone de servicios de atencin y apoyo a la salud mental, los usuarios se hallan expuestos a la violacin de sus derechos humanos Es asimismo alarmante la elevada tasa de incidencia de las discapacidades mentales y de los suicidios en las crceles. En muchos casos, las personas con grave discapacidad mental que no han cometido ningn delito o slo una pequea infraccin son enviadas equivocadamente a la crcel en vez de ser atendidas en un servicio psiquitrico apropiado. las mujeres con discapacidad mental se exponen de manera especial a la esterilizacin forzada y a la violencia sexual, que constituyen una violacin de su derecho a la salud sexual y reproductiva

Las vulneraciones ms frecuentes de derechos humanos de personas con discapacidad mental en instituciones:
violacin y abuso sexual perpetrados por otros usuarios o por el personal; esterilizacin forzada; encadenamiento a la cama sin limpiar durante largos perodos y, en algunos casos, encierro en jaulas; violencia y tortura; administracin de tratamiento sin consentimiento informado; uso no modificado (es decir, sin anestesia o relajantes musculares) de la terapia electroconvulsiva; saneamiento totalmente inadecuado; privacin de alimentos

Principales instrumentos
Principios para la proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental, aprobados por la Asamblea General en 1991 Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (las Normas Uniformes), aprobadas por la Asamblea General en 1993 Declaracin de Montreal sobre la discapacidad intelectual, Adoptada en Montreal en 2004. La Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad de 2006.

Uso de la terminologa
El examen de las cuestiones relativas a la salud mental y la discapacidad mental se complica al no haber acuerdo sobre la terminologa ms apropiada. Enfermedad mental, trastorno mental, incapacidad mental, discapacidad psiquitrica, discapacidad mental, problemas psicosociales, discapacidad intelectual y varios otros trminos y expresiones se utilizan todos ellos con diferentes connotaciones y matices de significacin La CDPD habla de discapacidad intelectual y de discapacidad mental.

La discapacidad Mental
El principal problema que afecta a esta categora, en relacin con el rgimen legal vigente de la capacidad jurdica, radica en las intervenciones o internamientos forzados en instituciones psiquitricas, que prcticamente la totalidad de los ordenamientos jurdicos comparados permiten. La discapacidad mental suele presuponer la falta de autonoma de la voluntad y por ende, justificar la internacin, y los tratamientos mdicos en contra de la voluntad de la persona

La discapacidad intelectual
El principal problema que afecta a esta categora, en relacin con el rgimen legal vigente de la capacidad jurdica, radica en las incapacitaciones o interdicciones a las cuales usualmente se les somete, que restringen en muchos casos de un modo absoluto, el ejercicio de los derechos patrimoniales y personales de la persona

Quid de la cuestin
Cuando a la Salud Mental se la aborda desde la perspectiva del Derecho, y ms precisamente, desde la perspectiva de los Derechos Humanos, el elemento clave gira en torno a la nocin de capacidad, es decir, la habilidad o inhabilidad de adoptar decisiones en nombre propio que tienen un enorme impacto en el goce y ejercicio de derechos bsicos. No es posible abordar seriamente ninguna de las problemticas de la salud mental, sin tener presente el rgimen legal de ejercicio de la capacidad jurdica.

Proteccin de la integridad fsica y psquica en la CDPD

Art. 14 (Prohibicin de privacin de libertad por discapacidad) Art.15 (Prohibicin contra experimentacin mdica sin consentimiento) Art. 17 (Prohibicin de esterilizaciones)

Derecho a la vida independiente en la CDPD

Art. 19 (Derecho a decidir donde, y cmo vivir) Art. 18 (Derecho a elegir el lugar de residencia) Art. 20 (Derecho a la movilidad personal) Art. 22 (Derecho al respeto a la privacidad) Art. 23 (Derecho a la vida en familia)

Necesidad de Precisar los conceptos de Discapacidad, capacidad, Capacidad jurdica e incapacidad

Capacidad
El Manual de Recursos de la OMS sobre Salud Mental, se suele distinguir entre capacidad y discernimiento, refirindose en el primero de los casos a la dimensin legal, y en el segundo de los casos a la dimensin mdica. Sin perjuicio de ello, necesariamente en algn punto estas dos dimensiones son llamadas a interactuar, y es all donde habitualmente el binomio mdico-juez suele transitar el camino fcil del modelo de atribucin directa, esto es, trastorno mental o intelectual severo = falta de discernimiento = incapacidad

Nos preguntamos

Qu es la discapacidad?

Tres modelos tericos de acercamiento a la discapacidad

1. Modelo de prescindencia
Causas que dan origen a la discapacidad: religiosas. Concepcin de persona con discapacidad como carga. Respuestas sociales: se prescinde, a travs de polticas eugensicas o de polticas de exclusin.

Modelo rehabilitador
Causas que dan origen a la discapacidad: mdicas, individuales. Concepcin de persona con discapacidad como un ser a normalizar o rehabilitar. Ideal social de la goma de borrar. Respuestas sociales centradas en la persona: polticas centradas en la salud, institucionalizacin, educacin especial, trabajo protegidoiguales pero separados. La accesibilidad como herramienta especfica para las personas con discapacidad.

El cambio a la perspectiva de Derechos Humanos en materia de Discapacidad

Cuatro valores fundamentales

Dignidad
El ser humano

Autonoma Igualdad Solidaridad

como sujeto y no como objeto

Quin Disea la Sociedad?

Quin define la normalidad?

Por mayoras Usando patrones mdicos Determinando las actividades que se pueden o no realizar Se tiende a equiparar capacidad con productividad, sobre la base de la normalidad Que es normal?

Primer ejemplo
El ser humano no es capaz de volar

Capacidad?
La sociedad humana permite a las personas volar utilizando mquinas que vuelan

Discapacidad?
Una persona con cuadriplgia no tiene la capacidad de caminar

Capacidad?
La sociedad humana permite a las personas con quadriplgia moverse utilizando sillas de ruedas permite verdaderamente?

Conclusin
Todos tenemos algn tipo de discapacidad Por qu diferenciar a las personas que tienen diversidades funcionales visibles o evidente?

El Problema
Puede dibujar cuatro lneas rectas que unan todos los puntos sin levantar el lpiz?

La solucin?

Pensemos fuera de la caja.

Modelo social
La discapacidad tiene su origen en causas sociales. Las personas con discapacidad tienen el mismo valor que el resto, y lo que puedan aportar a la sociedad se encuentra relacionado con la inclusin y la aceptacin de la diferencia.

Modelo social
- La deficiencia es la prdida de todo o parte de un miembro, o tener un miembro, rgano o mecanismo del cuerpo defectuoso. -La discapacidad es la desventaja o restriccin de actividad, causada por la organizacin social contempornea, -que no considera, o considera en forma insuficiente-, a las personas que tienen deficiencias, y por ello las excluye de la participacin en las actividades corrientes de la sociedad.

Modelo social
Sentido de la vida de una persona con discapacidad: en igual medida que el resto de personas.
Igual valor en dignidad Derecho a la toma de decisiones en lo que atae a su desarrollo como sujeto moral (necesidad de garantizar ciertas herramientas encaminadas al desarrollo de la autonoma). Replanteo de la misma nocin de independencia. Derecho a participar plenamente en actividades del mismo modo en que sus semejantes sin discapacidad.

Concepto de la Convencin
Prembulo: la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interaccin entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (inc e) Prrafo 2 artculo 1: las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems.

Concepto de Discriminacin
Por discriminacin por motivos de discapacidad se entender cualquier distincin, exclusin o restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminacin, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables.

Caractersticas
1. Se centra en el resultado discriminatorio y no en la voluntad de la persona (que tenga el propsito o el efecto) 2. Abarca todo tipo de discriminacin (comprende tanto la discriminacin directa como indirecta, as como la discriminacin estructural, entre otras) 3. Comprende la discriminacin no solo a la persona con discapacidad, sino por motivo de discapacidad 4. Reconoce que la denegacin de ajustes razonables es un tipo de discriminacin 5. La no discriminacin exige una especificidad para su efectiva aplicacin

Consecuencias jurdicas
Se reconoce que la situacin de exclusin social no slo es inmoral, sino incluso ilegal. El Estado debe asumir un papel activo para garantiza la igualdad de oportunidades. Que la persona tiene una accin para reclamar su cumplimiento judicialmente

Capacidad Jurdica
Art. 12 CIDPD 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. 2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida.

Qu significa personalidad jurdica?

El individuo es dotado de personalidad jurdica, es decir, de ser reconocido como posible titular de derechos y obligaciones (bearer of legal rights and obligations). El reconocimiento de la personalidad jurdica asimismo supone una condicin previa e ineludible para el goce y ejercicio de todos los derechos individuales. (diferencia con las cosas y los animales)

En otras palabras
Todo ser humano mujer u hombre, nios de ambos sexos, ciudadanos, extranjeros y aptridas-, tiene el derecho a gozar de su estatus y capacidad reconocida en el ordenamiento jurdico. Cada uno de ellos, es una persona con estatus y capacidad en el ordenamiento jurdico, lo que supone tener derecho y asumir obligaciones. En principio la capacidad de los seres humanos a ser dotados de personalidad jurdica comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte Esto es siempre as?

Qu implica capacidad jurdica?

La Convencin no lo define. Por ello hay que hacer uso de la interpretacin. Un informe de la ONU sostiene: Al referirse a la capacidad de llevar a cabo ciertas acciones o ser parte de relaciones jurdicas particulares, este definicin parece sugerir que el trmino capacidad jurdica tiene elementos comunes con el de capacidad de obrar, es decir, capacidad de celebrar actos con efectos jurdicos

En otras palabras
Capacidad jurdica debe ser definida como la capacidad y el poder de ejercer derechos y contraer obligaciones por decisin personal, es decir, sin asistencia o representacin de un tercer. El concepto presupone la capacidad de ser un potencial sujeto de derecho y obligaciones (elemento esttico), y otorga la capacidad de ejercer dichos derechos y contraer obligaciones generando, modificando, o extinguiendo relaciones jurdicas (elemento dinmico).

Pensemos en una empresa

Personalidad jurdica propia (nacimiento como una sociedad, una fundacin, una asociacin)
Capacidad jurdica (capacidad de celebrar actos vlidos en representacin de la empresa)

La CJ como puerta de acceso al ejercicio y goce de los DDHH

La condicin de persona es la puerta de acceso a la titularidad de los derechos, y la capacidad jurdica, es la puerta de acceso al ejercicio de los mismos. Sin un reconocimiento pleno de capacidad jurdica, no es posible acceder verdaderamente al ejercicio de los derechos humanos en general, pero tampoco al exhaustivo y detallado listado de derechos reconocidos por la CDPD a todas las personas con discapacidad

La CJ como una cuestin de derechos humanos

No es una cuestin meramente retrica Consecuencias Las normas que la regulan se debe adaptar a las normas de DDHH. Interpretacin pro-persona Menos restrictivo posible Inviolabilidad de la persona es absoluta

Teora de la representacin (TR)

Representacin es vital para el derecho (imaginen el flujo de actos civiles sin posibilidad de representacin) TR tiene una relacin directa con la autonoma de la voluntad (AV). (elemento clave) La TR reposa sobre dos dimensin de la AV: 1) La voluntad crea la Representacin 2) La falta de AV crea una presuncin legal de necesidad de Representacin
A) Inexistencia de AV B) Presuncin de falta de AV

Pongamos en contexto los tres elementos

1) Representacin 2) Autonoma de la voluntad 3) Discapacidad

Hay una relacin entre la discapacidad y la falta de autonoma de la voluntad (criticada) Hay una relacin entre la falta de autonoma de la voluntad y la finalizacin de la representacin. Esto se salda con la Representacin legal (Tutela)

La incapacitacin
La interdiccin o incapacitacin (registra diferentes nombres en los diferentes derechos nacionales) se trata en esencia de un procedimiento por el cual se procede a limitar la capacidad jurdica de una persona, nombrando a un representante que la va a suplir en todas o algunas decisiones de su vida.

Tutela
Representacin sustitutiva legal que sita el ejercicio de la capacidad jurdica (toma de decisiones) en un tercero que decide en nombre de su representado. El ejercicio tutelar tiene restricciones o limitaciones y control judicial. Aunque la tutela tiene como fin proteger al tutelado, y debe velar por su mejor inters, lo cierto es que el tutor decide en nombre de su representado sin consultarle ni participarle en la toma de decisiones.

Tensin permanente
Humanizado Vaguedad Lagunas jurdicas Deshumanizado Exhaustividad Seguridad jurdica

DDHH
Dcho. Privado

Estudio de Derecho Comparado Latinoamericano

Caractersticas
Todos tienen origen en el derecho romano y estn basado en el Cdigo de Napolen Las soluciones legales estn incluidas en cuerpos jurdicos muy comprensivos y detallados (Cdigos) Todas las disposiciones sobre capacidad jurdica se encuentran en dichos Cdigos Todas las otras normas que abordan al capacidad jurdica se remiten a dichos Cdigos La terminologa usada es muy ofensiva (retardados, dementes, subnormales) Prcticamente todas las disposiciones se refieren a cuestiones patrimoniales y slo unas pocas a los aspectos personales Bueno o malo todos los sistemas Latinoamericanos se parece mucho

Privacin de la capacidad jurdica

La incapacitacin o interdiccin (proceso judicial) que determina si una persona necesita ser declarada legalmente incapaz de tomar todas o partes de sus decisiones Como se determina la incapacidad ?

1) Sistema de atribucin directa 2) Sistema de atribucin indirecta

Sistemas de atribucin directa

El modelo de atribucin directa de incapacidad. Cuando una deficiencia directamente es la causa de la incapacitacin

Deficiencias

Proceso Judicial

Incapacitacin

Chile
Cdigo Civil Chileno Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Argentina
Cdigo Civil Argentino Art. 52. Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este cdigo no estn expresamente declarados incapaces. Art. 54. Tienen incapacidad absoluta: 1 Las personas por nacer; 2 Los menores impberes; 3 Los dementes; 4 Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;

Sistema de atribucin indirecta

El modelo de atribucin indirecta . Cuando una deficiencia slo causa incapacitacin cuando la misma no permite el autogobierno

Deficiencia

Falta de autogobierno

Proceso judicial

Incapacitacin

Espaa
Cdigo Civil espaol Artculo 199. Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley. Artculo 200. Son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma.

Brasil
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.

Mxico
Cdigo Civil Federal de Mxico Articulo 450. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lucidos; y aquellos que padezcan alguna afeccin originada por enfermedad o deficiencia persistente de carcter fsico, psicolgico o sensorial o por la adiccin a sustancias toxicas como el alcohol, los psicotrpicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitacin, o a la alteracin en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por s mismos, o manifestar su voluntad por algn medio.

Costa Rica
Cdigo de Familia ARTCULO 230.- Estarn sujetos a curatela, los mayores de edad que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o fsica que les impida atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de lucidez.

Canad
Civil code of Qubec (L.Q., 1991, c. 64) 256. La intervencin protectora de una persona mayor de edad se deber establecer en su inters y deber tener como objetivo la proteccin de su persona, la administracin de su patrimonio, y en un sentido general, el ejercicio de sus derechos civiles 258. Un tutor o curador ser designado para representar, o un asesor para apoyar, a la persona mayor de edad que es incapaz de cuidar de s mismo, o de administrar sus propiedades a causa, en particular, de enfermedades, deficiencias y debilidades de la edad que impiden a la persona su facultad mental o fsica de expresar su decisin 259. Al escoger la forma de intervencin protectora, se deber considerar el grado de incapacidad de la persona para cuidar de s misma o de administrar su patrimonio.

Cual es el resultado?
Por lo general en todos los casos el igual. Incapacitacin absoluta sobre todos los aspectos personales y patrimoniales El tutor o curador sustituye a la persona en la toma de decisiones El tutor o curador no puede adoptar ciertas decisiones de carcter personal como el matrimonio, la adopcin, el votar (por tanto) la persona es denegada de derechos humanos bsicos

Excepciones?
Existe la posibilidad de la incapacitacin parcial (llamada inhabilitacin) en casos donde la toma de decisiones es afectada por adicciones al alcohol, drogas, juego, o discapacidades intelectuales o mentales menores En relacin con la discapacidad intelectual o mental se aplica de un modo excepcional. Necesita ser probado. El tutor o curador solo interviene en ciertos actos pero no sustituye a la persona. No obstante la toma de decisiones se lleva a cabo mediante codecisin y no de apoyo.

Qu est pasando?
Desafortunadamente no mucho!! Colombia? Costa Rica? Hay algunas iniciativas en reformas de leyes de salud mental (sin tocar Cdigo Civil) Gran resistencia por parte de actores legales (jueces, fiscales, notarios, defensores pblicos) Algunos sectores de la sociedad civil estn comenzando a comprender las consecuencias del cambio de paradigma

Principales obstculos para Latinoamrica

Falta de comprensin de las implicaciones reales de la CDPD y ms especfica en relacin con el artculo 12 Estereotipos arraigados culturalmente Fragmentacin de la sociedad civil La seguridad jurdica. Para muchos actores claves el sistema imperante garantiza la seguridad jurdica.

Francisco Jos Bariffi bariffi@mdp.edu.ar Subdirector del Centro de Investigacin y Docencia en Derechos Humanos Alicia Moreau Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina