INTRODUCCIN DERECHO DE AGUAS

Clase final

1.- Qu naturaleza debiese tener el recurso hdrico? 2.- Cmo debiese ser la regulacin?
3.- Cmo debiese hacerse la asignacin del recurso? 4.- Cul debiese ser el rol de la Administracin del Estado?

Situacin de Chile

Situacin de Chile
67,8% uso hidroelctrico y 32% a consuntivo
84,5% uso de riego, 11% minero e industrial y 4,4% domstico
- Diversidad de clima (sequa y abundancia) - Regulacin aplicable a todo el territorio (regla general) tiene sentido? - La intensidad de la regulacin y el acceso al recurso dependen de la situacin de carencia o abundancia. - Cambio climtico

I. Regulacin constitucional
Art. 19 N 24, inc. final:
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos;

II. Naturaleza del recurso

Cdigo Civil de 1855:
Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
Art. 595. Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. ?

II. Naturaleza del recurso

- En contraposicin a este uso comn, y por razones de eficiencia en la gestin de este escaso recurso, el Estado asigna su uso exclusivo a un particular mediante un acto de autoridad pblica de naturaleza concesional, denominado derecho de aprovechamiento de aguas. - Por tanto, la concesin excluye el uso comn cantinflada ?

Se trata, en definitiva, de la asignacin de un uso especial en virtud del cual se faculta a una persona para extraer de una fuente natural u obra estatal un cierto caudal y usarla en forma exclusiva.
- Ello explica que, en reconocimiento de tal doctrina, el inciso final del art. 19 en su numeral 24 de la Carta Fundamental consagre el dominio no sobre las aguas mismas, sino sobre el derecho de aprovechamiento que sobre ellas se constituye y que permite, segn se ha indicado, su uso exclusivo por un particular.

III. Regulacin anterior

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Cdigo de Aguas de 1967. Dictado en el marco del proceso de reforma agraria desarrollado en nuestro pas. En ese contexto poltico, el Cdigo de 1967 vino a reforzar el dominio pblico de las aguas, estableciendo en su art. 9 que todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico, a diferencia del Cdigo de Aguas anterior (que databa de 1951) y que contena algunas excepciones al rgimen de dominio pblico de las aguas.

III. Regulacin anterior

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El recurso hdrico se encontraba vinculado al inmueble del solicitante y los usos estaban fijados de forma taxativa y anticipada por el legislador. En tal sentido, como apunta el profesor Alejandro Vergara: En la historia legislativa de Chile, los particulares, para el uso de las aguas, hasta 1981, ostentaban unos derechos ligados a la tierra y a un uso especfico de las aguas. Los derechos de aprovechamiento de agua se otorgaban para un uso especfico, el que deba invocarse en la solicitud por el interesado. Se otorgaban mediante un acto administrativo que se encontraba sujeto a la caducidad.

III. Regulacin anterior

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Una vez concedido el derecho, el destino del agua no poda ser variado a voluntad del titular, sino que ste deba requerir el cambio de uso a la Administracin, presentando al efecto una solicitud que se tramitaba como la solicitud de otorgamiento del derecho. Los usos que el interesado poda invocar en su solicitud se encontraban prefijados en el Cdigo; entre stos el agua para bebida de los habitantes, usos domsticos y saneamiento de poblaciones, riego, energa elctrica, usos industriales, entre otros. El sistema era armnico con la naturaleza que se otorgaba al recurso.

IV. Rgimen introducido por el Cdigo de Aguas de 1981

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Fruto de la visin neoliberal que prim durante el Gobierno Militar, inspirada en las teoras econmicas de la Escuela de Chicago. Este cuerpo legal provoca una alteracin radical en el rgimen jurdico del recurso en relacin a la legislacin de 1967 y de los Cdigos anteriores. A partir del nuevo Cdigo de 1981, el legislador confa la gestin y asignacin del recurso al mercado, en cuanto articulador de la oferta y demanda y oferta hdrica.

IV. Rgimen introducido por el Cdigo de Aguas de 1981

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En este sentido, segn exponen Alberto Guzmn y Ernesto Ravera: La nueva orientacin legislativa en materia de aguas deja que el propietario de un derecho de aprovechamiento, tenga la libre disposicin de l, pudiendo venderlo, arrendarlo, donarlo o destinarlo a los usos que quiera. Tal es el grado de liberalizacin del sistema de aguas chileno que ha sido calificado como el ms liberal del mundo por la doctrina comparada.

IV. Rgimen introducido por el Cdigo de Aguas de 1981

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Sobre el particular el profesor Carl Bauer seala: Chile has become the worlds leading example of the free-market approach to water law and water resources management []. The 1981 Water Code strengthened private property rights, increased private autonomy in water use, and favored free markets in water rights to an unprecedented degree. The new code separated water rights from landownership for the first time in Chilean history and declared them to be freely tradable: they can be bought, sold, mortgaged, inherited, and transferred like any other real estate

V. Rgimen introducido por el Cdigo de

Aguas de 1981
1.

Libertad en el uso del recurso: El nuevo Cdigo escinde complemente el agua de la tierra a que est destinada. Esto se traduce en que el solicitante de un derecho de aprovechamiento no requiere ser propietario de inmueble alguno al que destinar el agua solicitada. El legislador de 1981 estableci que el derecho de aprovechamiento se otorga para el uso que su titular quisiere darle y en el momento en que lo deseare. El interesado no requera justificar uso alguno al momento de solicitar la concesin del derecho y que, una vez otorgado, puede destinarlo al uso que quisiera, pudiendo cambiarlo segn sus necesidades y deseos, sin necesidad de autorizacin.

Art. 5 del CdA establece: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente cdigo.
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Se mantiene su calificacin, pero sobre el recurso se constituye un derecho que se encuentra amparado por la propiedad. Se asimila al derecho de propiedad (uso, goce y disposicin). Funcin social / desnaturalizacin ? El otorgamiento de ese uso especial, que constituye una excepcin al uso comn que pertenece en principio a todos los habitantes, se encarga a la autoridad pblica; como dispone el art. 20 CdA: El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. - Esa autoridad corresponde a la Direccin General de Aguas, organismo tcnico adjunto al Ministerio de Obras Pblicas.

2.- Forma de asignacin original:

La forma de asignacin del recurso hdrico, o ms bien del derecho a aprovecharlo, corresponde al procedimiento administrativo regulado en el CdA. La DGA es la autoridad legalmente llamada a constituir el derecho de aprovechamiento de aguas en los trminos prescritos en el CdA. Esto es, en la medida que la solicitud sea legalmente procedente (arts. 5 y 6), que el recurso solicitado est disponible (arts. 22, 60 y 141) y que el otorgamiento del recurso no produzca perjuicios a terceros (art. 132 y 141). Si hay varios interesados, puede haber remate. La resolucin que concede el derecho se inscribe en el Conservador de Bienes Races. El otorgamiento del derecho no est sujeto a un plazo perpetuo como la propiedad

2.- Forma de asignacin original:

El otorgamiento y uso es gratuito. Se trata de un procedimiento reglado (la DGA no tiene una facultad discrecional). La DGA otorga el derecho si existe recurso disponible sobre otorgamiento (ej. azapa: 700%). Se requiere minuta explicativa (modificacin) el cambio no tiene sancin. En ciertos supuestos la DGA puede restringir el caudal y existe un caudal ecolgico mnimo. No tiene facultades de distribucin se realiza por las organizaciones de usuarios Tampoco tiene facultades para resolver conflictos organizaciones de usuarios o tribunales de justicia El ejercicio del derecho no es obligatorio pago de patente por no uso.

Excepciones:

Aguas pluviales: Art. 10: El uso de las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio de propiedad particular corresponde al dueo de ste, mientras corran dentro de su predio o no caigan a cauces naturales de uso pblico. Art. 11: El dueo de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino pblico y torcer su curso para utilizarlas.

Excepciones: vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad aguas de lagos menores no navegables por buques de ms de cien toneladas aguas de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros. pozos para las bebidas y usos domsticos. Derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotacin.

Clases de otorgamiento:

Consuntivo es el derecho de aprovechamiento que no obliga a restituir las aguas despus de ser utilizadas y el titular de este derecho puede consumir totalmente las aguas en cualquier actividad. No consuntivo es el derecho de aprovechamiento que obliga al usuario a restituir el recurso respetando ciertas exigencias segn lo determine la constitucin del derecho. El uso de los derechos de aprovechamiento no consuntivo debe efectuarse de manera que no impida o limite el ejercicio de los consuntivos. De ejercicio permanente. Aquellos que utilizan el agua en la dotacin que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso, el caudal se distribuir en partes iguales. De ejercicio eventual aquellos que slo facultan al usuario para utilizar el agua en las pocas en que el caudal matriz tenga un sobrante despus de abastecidos los derechos de ejercicio permanente. De ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma constante durante las veinticuatro horas del da. De ejercicio discontinuo aquellos que slo permiten usar el agua durante determinados perodos. Es decir, slo se puede ejercer en las pocas o momentos que su ttulo indique.

3.- Forma de asignacin posterior:

Una vez asignado originalmente el recurso, el titular tiene la facultad de disponer de l (derecho de propiedad). Tambin puede renunciar. Creacin del mercado de aguas mismas reglas mercado econmico. Libertad o libertinaje?

En pedir no hay engao.. Total, es gratis.. Especulacin

Libertad o libertinaje?

En pedir no hay engao.. Total, es gratis.. Especulacin Ineficiencias Sobreotorgamiento Dificultades derivada de la sequa Cambio climtico Problemas con pueblos originarios estatuto Convenio 169 y mineras

Se puede volver atrs?

Derecho de propiedad expropiacin

Fin del curso