Fideicomiso

Lic Gabriel de la Fuente Lic Juan Pablo Zambotti

Antecedentes
La base sobre la que se fundament este instrumento financiero desde su origen fue la confianza (fiducia significa "fe, confianza") que el propietario de un bien depositaba en otra persona (adquiriente) para que se los administrara.
Con el correr del tiempo y en atencin a los abusos en que incurra el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condicin de titular jurdico pero con poderes recortados por la normativa jurdica y por la intervencin de la justicia. En nuestro pas la ley que regula el funcionamiento de fideicomisos, la 24.441, contempla dos especies de Fideicomisos: I ).- Fideicomisos ordinarios

II ).- Fideicomisos financieros

I ).- FIDEICOMISOS ORDINARIOS

Concepto
Contrato en virtud del cual una persona llamada "fiduciante" transfiere a ttulo de confianza, a otra persona denominada "fiduciario", uno o ms bienes (que pasan a formar parte del patrimonio fideicomitido) para que al vencimiento de un plazo, o al cumplimiento de una condicin, ste transmita la finalidad o el resultado establecido por el primero, a su favor o a favor de un tercero llamado "beneficiario o fideicomisario". Nos hallamos pues, frente a un negocio complejo que resulta de la unin de otros dos negocios: por un lado un contrato real (transmisin de la propiedad o del crdito de modo fiduciario) y por el otro un contrato obligatorio negativo (obligacin del fiduciario de hacer slo un uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al trasmitente o a un tercero por aqul indicado).

FIDUCIANTE

Cede bienes

FIDUCIARIO

Atribuye beneficios

BENEFICIARIO

FIDEICOMISO (Bienes Cedidos)

Partes Intervinientes
Es necesario que participen esencialmente dos partes en esta forma contractual, que son: Fiduciante. Fiduciario. Existen adems en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: Beneficiario. Fideicomisario.

Fiduciante
Es el titular de los bienes objeto de la transmisin fiduciaria. Derechos: Deber establecer claramente las facultades y los lmites de la administracin por parte del fiduciario. Puede exigir rendicin de cuentas y, eventualmente, ejercer acciones de responsabilidad. Puede revocar el fideicomiso y/o pedir la remocin del fiduciario, sin justa causa, si se reserva ese derecho en el contrato.

Obligaciones:
Remunerar al fiduciario, Rembolsar los gastos efectuados por ste en ocasin del encargo.

Fiduciario
Es quien recibe la propiedad fiduciaria de los bienes asumiendo, a travs del contrato, la obligacin de cumplir con una determinada gestin o administracin de los bienes fideicomitidos. Derechos: Posee todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular las relativas al dominio y administracin que tiene de la cosa. Puede usar y disponer de los bienes pero siempre hasta lograr el fin del contrato.

Los bienes del Fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las mismas slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos.

Obligaciones:

Administrar en la forma establecida, resultando inherente la conservacin y custodia material de los bienes, efectuar las mejoras y reparaciones necesarias, contratar seguros y pagar los tributos que los graven. Rendir oportuna cuenta (por lo menos una vez al ao) sobre las gestiones que realiza.
Mantener la identidad de los bienes del encargo, separados de su patrimonio.

Cese del fiduciario: Revocacin judicial. Por incumplimiento de sus obligaciones. Por disposicin del fiduciante, o del beneficiario, si se hubiese reservado ese derecho en el contrato; Muerte o incapacidad declarada judicialmente Por quiebra o liquidacin. Por renuncia.

Beneficiario
Es la persona fsica, o jurdica, que recibe los beneficios de la administracin fiduciaria. Al momento de la firma del contrato, esta persona puede ser de existencia real o futura, en cuyo caso, se especificarn los datos que permitan su clara individualizacin. Se podrn designar uno o varios beneficiarios, quienes recibirn en igual proporcin los beneficios, salvo disposicin en contrario determinada en el contrato.

Fideicomisario
Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos, al cumplimiento del plazo o condicin que establezca el contrato.

Relaciones entre los sujetos

La ley de fideicomisos permite la coexistencia de distintos roles en una misma persona, mientras que prohbe especialmente otros: El fiduciante podr ser beneficiario y/o fideicomisario El beneficiario podr ser tambin fideicomisario El fiduciario no podr ser nunca ni beneficiario ni fideicomisario. Adems tampoco podr adquirir para s los bienes fideicomitidos.

Fuente
El fideicomiso podr constituirse, jurdicamente, mediante:
Contrato bilateral o Testamento.

Objeto del contrato

El objeto inmediato es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a ttulo de propietario; en tanto el objeto mediato puede ser toda clase de bienes o derechos. Segn la Ley, el fideicomiso puede ser constituido sobre bienes o derechos de cualquier naturaleza, presentes o futuros, incluyendo la universalidad de bienes. De manera que el objeto de la propiedad fiduciaria puede ser cualquier clase de bienes o derechos: muebles, inmuebles, derechos de crdito, marcas u otros activos intelectuales, acciones o participaciones en Sociedades, establecimientos comerciales, etc. Inclusive puede tratarse de bienes no existentes (futuros) al momento de constituirse el fideicomiso.

Pautas mnimas del contrato

Todo contrato de fideicomiso deber especificar, como mnimo, lo siguiente

 Clara individualizacin de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualizacin, a la fecha de la celebracin del fideicomiso, deber constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes para poder integrar el patrimonio fiduciario. Determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso.

Plazo, o condicin, a que se sujeta el dominio fiduciario.

El destino de los bienes fideicomitidos a la finalizacin del fideicomiso. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare. Clara individualizacin del, o de los, fiduciante/s, fiduciario/s, beneficiario/s y fideicomisario/s.

 La identificacin del fideicomiso. El procedimiento de liquidacin de los bienes, frente a la insuficiencia de los mismos para afrontar el cumplimiento de los fines del fideicomiso.

La rendicin de cuentas del fiduciario a los beneficiarios.

La remuneracin del fiduciario. Atento a la multiplicidad de aplicaciones de este instrumento en cada caso se deber evaluar, cules sern las clusulas imprescindibles en el contrato para el desarrollo adecuado del negocio de que se trate.

Extincin del contrato

La ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguir por: Por cumplimiento del plazo contractual. Por la revocacin del fiduciario

 Por cumplimiento de la condicin a que se hubiere cometido (terminacin de la obra, cancelacin de una deuda, etc.). Por cualquier otra causal prevista en el contrato o testamento.

Al vencimiento del plazo mximo legal, que es de 30 aos, desde su constitucin, salvo que el beneficio fuera incapaz, caso en el que podr durara hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
Producida la extincin del contrato de fideicomiso, el fiduciario deber entregar los bienes fideicomitidos a quien corresponda (fideicomisario o sus sucesores), segn el contrato, el testamento o la ley; otorgando los instrumentos, y contribuyendo a las inscripciones regstrales que correspondan.

Patrimonio fiduciario
El patrimonio fiduciario estar compuesto por:
Los bienes fideicomitidos; Los que se incorporen, con los frutos de dichos bienes; Lo obtenido de actos de disposicin de esos bienes, que realice el fiduciario Los bienes objeto del fideicomiso forman un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante, del fiduciario e inclusive de las otras partes (beneficiario y fideicomisario). Esta norma tiene importantsimos efectos porque protege a los bienes fideicomitidos de la eventual accin de los acreedores del fiduciante, fiduciario u otras partes, incluso en caso de quiebra, concurso o incapacidad de ellos, salvo cuando exista fraude. Con respecto a este punto, la ley establece que el fiduciario no puede incluir los bienes fideicomitidos en su contabilidades, es ms aclara que deber llevar una contabilidad separada para cada fideicomiso.

Modalidades
Traslativo de dominio: en este caso el Fideicomiso tiene como objetivo principal la transmisin definitiva del bien fideicomitido, en favor del fideicomisario.
Fideicomiso de garanta: el fiduciante transmite un bien (mueble o inmueble) en propiedad fiduciaria, garantizando una obligacin que mantiene a favor de un tercero. La funcin del Fiduciario se limita slo a la tenencia formal de los bienes fideicomitidos para que, ante la eventualidad de incumplimiento del fiduciante de la obligacin avalada, liquide los bienes y salde la misma. Fideicomiso de administracin o de inversin: Son aquellos contratos, en los que el fiduciante transfiere la propiedad de bienes al fiduciario, para que este los administre profesionalmente y, conforme a lo establecido, reciba los frutos de dicha gestin en carcter de beneficiario. Fideicomiso testamentario: solo podr ser hecho sobre bienes determinados.

 Fideicomiso de seguros: El asegurado realiza un contrato de fideicomiso en donde el fiduciario, que ser un banco u otra entidad financiera de su confianza, deber percibir el monto de la indemnizacin y administrarlo en favor de los beneficiarios.

Fideicomiso inmobiliario: el fiduciario recibe del fiduciante un inmueble con el fin de administrarlo o desarrollar un proyecto de construccin y venta de las unidades construidas. Fideicomiso de administracin con control judicial: Se establece para las asociaciones civiles con personera jurdica, como las dedicadas a las actividades deportivas que, en casos de quiebras decretadas o concursos preventivos, se constituya un fideicomiso de administracin a cargo de un rgano fiduciario con el fin de administrar dichas entidades.

Ventajas del fideicomiso

Elimina el proceso judicial de ejecucin y con ello las demoras y los altos costos que lo caracterizan. Garanta autoliquidable por excelencia. El fiduciario puede ser limitado en sus atribuciones, debe rendir cuentas y sus actos gozan de tutela especial. Permite la realizacin de la garanta a valores de mercado por medio de un procedimiento gil, extrajudicial y confiable. Minimiza el riesgo de los negocios porque se constituye un patrimonio distinto al del fiduciante, fiduciario y al de los beneficiarios, aislando los activos transferidos fiduciariamente. De esta forma como ya se indic, la quiebra del fiduciante o del fiduciario o de los beneficiarios, no significa la quiebra del fideicomiso, y los acreedores de cada uno de estos no tienen accin contra el fideicomiso.

 Posibilita el desarrollo de emprendimientos ms all de sus participantes. Al disminuir el riesgo, por constituir un patrimonio independiente con los bienes fideicomitidos, mejora la calidad crediticia, posibilitando la baja del costo de endeudamiento.

Permite una mejor planificacin impositiva.

Brinda transparencia en el manejo de los fondos. Brinda una herramienta flexible en economas complejas.

Evita la creacin de una sociedad con un objeto especfico.

Fortalece acuerdos societarios.

II).- Fideicomiso Financiero

Habr contrato de fideicomiso financiero cuando una o ms personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien deber ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participacin en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato
Como se observa, en el marco de la ley 24.441 el fideicomiso financiero es tratado como una especie del gnero fideicomiso, estableciendo que le son de aplicacin las reglas generales previstas en la misma ley. El fideicomiso financiero, entonces, se encuentra sujeto a todas las reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones especficas que se establecen a su respecto.

Operatoria
1).- El fiduciante cede los activos al fiduciario por medio de un contrato de fideicomiso financiero.
2).- El fiduciario, mediante una securitizacin, emite certificados de participacin o de deuda respaldados por los mismos activos fideicomitidos. Los ttulos valores deben ser colocados por el fiduciario a la oferta pblica o privada, con los recaudos que la ley establece. 3).- Los inversores que adquieran estos ttulos valores sern los beneficiarios del fideicomisos. 4).- El producto de la colocacin vuelve al Fiduciante.
1 FIDUCIANTE Cede Activos 4 Producido de la colocacin Adquieren Ttulos 3 2 FIDUCIARIO
FIDEICOMISO FINANCIERO

Titulizacin de Activos emisin y colocacin de Ttulos

...... ... ...... ... ...... ... ...... ...

INVERSORES (Beneficiarios)

Caractersticas especiales
Fiduciario: Slo pueden ser fiduciarios financieros las entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los trminos de la ley 21.526 o las sociedades especialmente autorizadas por la Comisin Nacional de Valores.
Relaciones entre los sujetos: El fiduciario y el fiduciante no podrn tener accionistas comunes que posean en conjunto el diez por ciento (10%), o ms, de capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podr ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean ms del diez por ciento (10 %) del capital del fiduciante". Beneficiarios: Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que adquieren los ttulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso. Fideicomisarios: Son los destinatarios finales de los bienes, una vez cumplido el plazo o condicin estipulada en el contrato fiduciario. Se identifican con la posesin de Certificados de Participacin Residual.

Contenido del contrato

La utilizacin de la denominacin Fideicomiso Financiero. Procedimiento para la liquidacin del fideicomiso. La remuneracin del fiduciario. Los trminos y condiciones de emisin, de los valores representativos de deuda o certificados de participacin. En su caso, mecanismos mediante los cuales se garantiza el pago de los servicios de renta y amortizacin. Calificacin(es) otorgada(s), cuando corresponda, a los valores representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos y/o los certificados de participacin. Rgimen de comisiones y gastos imputables. La obligacin del Fiduciario de rendir cuentas a los beneficiarios, mediante la presentacin anual, y por subperodos trimestrales, de los siguientes estados contables: Estado de Situacin Patrimonial Estado de Evolucion del Patrimonio Neto Estado de Resultados Estado de Origen y Aplicacin de fondos.

Condiciones de emicin
Las denominadas condiciones de emisin son el producto de la voluntad unilateral del emisor de los ttulos valores, aceptadas por adhesin por el adquirente originario de los ttulos valores. La ley no reglamenta el contenido de las condiciones de emisin, las que quedan sujetas a la libre voluntad del emisor, sin perjuicio de las facultades de la Comisin Nacional de Valores.
Los certificados de participacin y los ttulos representativos de deuda podrn ser al portador (en cuyo caso se transmiten por la mera tradicin), nominativos endosables (transmisibles por endoso, requirindose el registro de la transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del endosatario), o nominativos no endosables (el registro de la transferencia es constitutivo respecto de terceros y de la sociedad). Se prev tambin que puedan ser escriturales, siendo en este caso su ley de circulacin asimilada a la de los ttulos nominativos no endosables.

Formas de emicin
Ttulos de Deuda
Tienen por objeto instrumentar la deuda del fideicomiso y motivan el pago de intereses.

Certificados de Participacin
Representan, para sus tenedores, el derecho a participacin en los resultados, derivados de la operatoria del fideicomiso, asumiendo el riesgo del proyecto, que se financia con los fondos entregados al mismo.

Modalidades de emisin
La ley permite la emisin en series (tramo de ttulos idnticos de una emisin) y la divisin en clases (Cuando los ttulos contienen derechos homogneos dentro de una misma categora, diferenciables de otros grupos de ttulos valores) , lo que permite ampliar el abanico de opciones en los procesos de securitizacin.