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Marta Batalini
Soberania (noo de poder supremo que no reconhece outro acima de si) poltico conceito jurdico
PROBLEMAS E APORIAS
Da teoria Juspositivista do Direito e do Estado
Falar de soberania falar de acontecimentos da formao do Estado nacional moderno (hoje em declnio)
Os ttulos de legitimao em sustento da conquista A idia de uma soberania universal do imprio e da igreja O fato dos ndios serem infiis e pecadores A idia de uma concesso de Deus aos espanhis (improvvel) por seu contraste com o D. Comum e as Sagradas Escrituras
Ius communicationis existe uma sociedade e uma comunho natural entre os povos, cada um dos quais tem o direito de entrar em relao com os outros pareceria uma concepo da ordem jurdica mundial, informada no apenas pela igualdade, mas tambm pela fraternidade... Ius pereginandi Direito de viajar Ius degendi Direito de permanecer e o direito de trnsito e liberdade dos mares Ius commercii consiste na consagrao jurdica de um grande mercado mundial unificado Ius ocupationis sobre terras incultas e as coisas no coletadas por indos Ius migrandi transferir-se ao novo mundo e nele adquirir cidadania
Fica claro o carter desigual desses direitos absolutamente universais, ou seja, somente os espanhis podem exerc-los e os ndios so a parte passiva e as vtimas e ainda Vitria acrescenta mais 4 direitos divinos:
Direito de anunciar e pregar o evangelho e o dever dos ndios de no obstar-lhe o exerccio; Direito-dever: da censura fraternal;de proteger os convertidos; de substituir lderes (brbaros) por soberanos cristos; direito dos espanhis, onde os ndios no se persuadissem das boas razes, de defenderem seus direitos, sua segurana e at mesmo com medida extrema da guerra.
E derivam 3 conseqncias:
1) A guerra pode ser feita licitamente s por estados Alberico gentili ius ad bellum 2) A guerra a nica sano justa po ssvel 3) Uma srie de limites, quanto aos seus pressupostos ius ad bellum (Direito guerra); quanto s suas modalidades ius in bellum (Direito na guerra):
o prncipe legtimo no pode colocar em perigo a vida dos seus sditos sem justa razo; A guerra no pode degenerar numa violncia ilimitada, deve estar sujeita ao direito; No deve atingir inocentes (mulheres, crianas, populao civil; No permitido massacres, saques espoliaes dos inimigos (seno as armas) lcito matar os inimigos em batalha, mas proibido quando prisioneiros, sendo o tratamento submetido ao Direito.
So essas ambivalncias e aporias que permitem explicar a falncia histrica das idias de Vitoria e seu xito terico e sua persistncia no tempo at a criao da ONU, por exemplo:
A soberania no Absolutismo
O plano cosmopolita de uma sociedade de Estados sujeitos ao D. das Gentes entra em crise em razo da forma histrica como se manifestou em virtude da sua soberania e a idia da sua sujeio ao Direito: que mantm viva at hoje 2 idias opostas no mbito do D. Internacional: Utopia jurdica e doutrina normativa de convivncia mundial baseada no Direito; Legitimao da colonizao e da explorao do resto do mundo pelos Estados europeus em nome de valores proclamadas universais:
1 evangelizao 2 civilizao
3 valores ocidentais
As teses de Grotius marca um verdadeiro RETROCESSO no ius ad bellum e no ius in bellum que Sofreu profundas alteraes:
Para Grotius os direitos guerra e os direitos na guerra perde qualquer limite, sendo lcito, segundo ele, aos beligerantes matar todos aqueles que se encontrarem em territrio inimigo, inclusive as mulheres, as crianas e at mesmo os prisioneiros
A filosofia poltica do Sc. XVIII libertou a soberania estatal de todos os limites (Bodin, Loyseau, Le Bret, Hobbes)
As aporias de Vitoria so superadas pela teorizao explcita de carter absoluto da soberania interna:
Devemos dizer que este uma nica pessoa, cuja vontade, em virtude dos pactos contrados reciprocamente por muitos indivduos, deve ser considerada como vontade de todos aqueles indivduos; e , portanto, pode servir-se das foras e dos haveres individuais para a paz e para a defesa comum (HOBBES, De Cive. Trad. Bras. Martins Fontes, 2002 no texto p. 19)
Essa idia torna-se a base de todo o aparato conceitual do positivismo jurdico: princpio da legalidade e convencionalidade do Direito por fora da qual a autoridade, e no a verdade, faz a lei
Do Fundamento formalista e voluntarista da validade das normas, identificado com o princpio o que agrada ao prncipe tem eficcia de lei, qualquer que seja o contedo do ato normativo; do monoplio estatal da produo jurdica, da conseqente unidade do ordenamento e da sua independncia de fontes jurdicas extra ou supra-estatais.
Disso resultar profundamente condicionada a imagem de Estado (sc. XIX e 1 metade do sc. XX), a qual chegar, em coerncia com a metfora antropomrfica do Estado-pessoa e de sua personalidade soberana, a declinar, em termos de auto-limitao e de auto-obrigao, a mesma teoria liberal dos DIREITOS FUNDAMENTAIS e dos limites da atividade do Estado
Ento,
Se o Estado soberano internamente, no existe fontes normativas a ele superiores. Segundo Hobbes diferente de Vitoria e Grotius o Estado encontra-se em Estado de guerra de todos, prpria do Estado de natureza: A liberdade do Estado a mesma que teria cada homem, se no houvesse leis civis e nem mesmo Estado. E os efeitos tambm so os mesmos, pois, assim como entre homens sem um senhor existe um guerra perptua...entre os Estados independentes entre si, cada Estado e no cada homem te uma liberdade absoluta para fazer aquilo que julgar mais oportuno ao prprio interesse (p.21,22)
Da, o Direito de associao e de Comunicao de Vitoria foi convertido ao imperativo Hobbesiano de transio do Estado de natureza ao Estado Civil:
Direito-dever de civilizar, integrar, homologar, destruir; A relao de comunicao transforma-se em imposio; A figura do selvagem vem identificar-se com a do estranho, na maioria das vezes inimigo; Legitimao da superioridade do homem branco e do expansionismo: 1) Conquista e colonizao 2) Explorao e homologao 3) Exportao ao mundo inteiro do modelo ocidental: Estado Soberano e do modelo de guerra
Princpio da legalidade:
Modifica a estrutura do sujeito soberano (que passa a ser o Estado: como figura jurdica em substituio ao prncipe ou o povo) Vincula o sujeito no apenas observncia da lei (o que equivale negao da soberania), mas ao princpio de maioria e aos DIREITOS FUNDAMENTAIS (logo ao povo e aos indivduos)
Tratou-se de uma complexa operao de remoo e ocultao do momento constituinte do Estado, de claro cunho antiilumisnista e anticontratualista...p.30 e 31
Ento...
O desenvolvimento histrico do Estado de direito como ordenamento em que todos os poderes esto submetidos lei equivale ao fim da soberania como potestas legibus soluta (poder livre da obedincia s leis) e superiorem non recognoscens. (p. 32) Este processo ser totalmente consolidado com os modelos das constituies rgidas em meados do Sc. XX com a hierarquia substancial das normas propiciando o paradigma do Estado Constitucional de Direito (onde nem mesmo o povo soberano)
Da, o trao caracterstico do Estado Democrtico de Direito: A garantia dos Direitos de todos at mesmo contra a maioria
Percebe-se, ento, que: A soberania externa se submete a um processo oposto ao da soberania interna:
Manifesta-se o ideal de liberdade selvagem do estado de natureza hobbesiano : liberta-se do freio jurdico Dessa forma, A cidadania, se internamente representa a base da igualdade, externamente age como privilgio e como fonte de discriminao contra os no-cidados. A universalidade dos Direitos Humanos resolve-se conseqentemente, numa universalidade parcial e de parte: CORROMPIDA PELO HBITO DE RECONHECER O ESTADO COMO NICA FONTE DE DIREITO.
Estado configura-se como um sistema jurdico fechado e auto-suficente, disto resulta que o princpio da soberania estatal ilimitada se expande mundialmente, sujeitando e homologando povos e cultura. (isto at Kelsen que prope a teoria monista da unidade do direito e do primado do Direito internacional sobre o estatal)
Portanto, caem todos os pressupostos e todas as caractersticas de soberania (interna e externa) No novo ordenamento so de fato sujeitos de Direito internacional no somente os Estados, mas tambm os indivduos e os povos: os primeiros como titulares, nos confrontos de seus prprios Estados, dos Direitos Humanos a eles conferidos pela Declarao de 1948 e pelos Pactos de 1966; os segundos enquanto titulares do direito de autodeterminao, reconhecido pelo Art. 1 dos mesmos Pactos. (p. 41)
Contudo,...
A parbola da soberania est longe de ser concluda: pois continua condicionada ao princpio da soberania dos Estados; Afirma Ferrajoli: A cincia jurdica internacionalista precisa atualizar suas categorias e levar em considerao a nova dimenso normativa do D. Internacional O sistema dos Direitos Fundamentais ficou no papel, no tendo sido introduzido para sua sustentao um sistema correspondente de garantias jurisdicionais: Que devem ser Direitos Supra-estatais, cuja tutela deveria ser garantida jurisdicionalmente em nvel internacional justamente contra os Estados.
Desta forma,
A soberania em contato com o Direito a sua negao: O Direito a sua negao, ....Ou seja, a relao: Direito X Soberania
uma ANTINOMIA ....Que se resolveu no nvel interno com o nascimento do Estado Constitucional de Direito
(ver o conceito de Estado Constitucional no texto de Ferrajoli O estado de direito entre o passado e o futuro)
Soberania interna:
A nica soberana
autonomia)
Contudo,
O poder destrutivo das armas nucleares, as agresses sempre mais catastrficas ao meio ambiente, o aumento das desigualdades e da misria, a exploso dos conflitos tnicos e intranacionais dentro dos prprios Estados tornam o equilbrio internacional e a manuteno da paz cada vez mais precrios. (p.47) Segundo Ferrajoli, a soma desses fatores que torna mais urgente e concreta do que em qualquer outro momento do passado a hiptese de uma integrao mundial baseada no Direito. (p.47)
A carta da ONU que tem como objetivo a manuteno da paz, a igualdade, o desenvolvimento, os direitos universais dos homens e dos povos
(exemplo de integrao mundial baseada no Direito) Encontra-se numa crise de legitimao de soberanias, somada diminuio da necessidade de conflitos em virtude da formao de blocos econmicos, a intensificao das interdependncias e as promessas os tratados internacionais no mantidos pelo Direito Internacional Essa crise de legitimao afeta hoje seus alicerces lanados por Vitoria, Kant e Kelsen : UMA COMUNIDADE MUNDIAL SUJEITA AO DIREITO
As idias de nao e de nacionalidade, no menos do que a noo de Estado, so tambm uma inveno ocidental: nascidas da Revoluo Francesa, serviram para fornecer, no sc. XIX, um embasamento natural aos Estados europeus e para legitimar sua soberania como nacional e/ou popular Hoje, essas mesmas idias esto se voltando contra os Estados: concebidos e legitimados como instrumentos de pacificao interna e de unificao nacional, eles, enfim, revelam ser no apenas as principais ameaas paz externa, como tambm fontes de perigo para a paz interna e fatores de permanncia de desagregao e conflito. (p.50)
Segundo Ferrajoli,
Fora do Direito Internacional, nenhum dos problemas que dizem respeito ao futuro da humanidade pode ser resolvido e nenhum dos valores do nosso tempo pode ser realizado
Paz, igualdade. Tutela dos direitos de liberdade e sobrevivncia, a segurana contra a criminalidade, a defesa do meio ambiente e as geraes futuras concebidos como patrimnio da humanidade (so Valores do nosso tempo defendidos
pelo direito P. 51)
Segundo Ferrajoli, essa crise s pode ser resolvido com o paradigma do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO. (P. 52) Ou seja: Da sujeio lei dos organismos da ONU; De sua reforma em sentido democrtico e representativo Instaurao de garantias idneas que visem a tornar efetivos o princpio da paz e os Direitos Fundamentais, tanto dos indivduos quanto dos povos, em seu relacionamento com os Estados CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL
Tais idias na prtica implica em uma reforma da atual jurisdio da Corte Internacional de justia de Haia: que segundo Ferrajoli, bastariam 4 inovaes:
Extenso de sua competncia para abranger os julgamentos de responsabilidade em matria de guerras, ameaas paz e violaes dos direitos fundamentais; 2) A afirmao do carter obrigatrio da sua jurisdio 3) Reconhecimento da legitimao de agir ante a Corte tambm por indivduos, ou pelo menos s centenas de organizaes no-governamentais institudas em tutela dos direitos humanos 4) A introduo da responsabilidade pessoal dos governantes no que diz respeito aos crimes de Direito Internacional. (p.55)
1)
Concluindo,
O constitucionalismo mundial que hoje se impe aos juristas como horizonte axiolgico do seu trabalho, significaria para a doutrina internacionalista, livrar-se da falcia realista do achatamento do Direito sobre o fato que ainda hoje continua a pesar sobre ela sob a forma de princpio da efetividade. ...(p.61) Se uma universalizao efetiva dos Direitos Fundamentais pode parecer irrealista, segundo Ferrajoli, mais ilusria e irrealista a idia de que a violao daqueles direitos em quatro quintos do planeta possa coexistir por muito tempo com a utopia conservadora do fechamento da fortaleza da Europa, sem que se coloque em risco a paz e a segurana. (p.62)