APLICAO DO DIREITO DO CONSUMIDOR. O CONCEITO DE CONSUMIDOR.

Prof. Paulo Roberto Binicheski

Email: binparo@gmail.com

Relao jurdica de Consumo Nelson Nery Jr., a relao jurdica existente entre fornecedor e consumidor tendo por objeto a aquisio de produtos ou utilizao de servios pelo consumidor.

tpica sujeitos com qualificaes distintas.

O CDC traz quatro definies: Consumidor; Fornecedor; Aquisio do produto; contratao do servio.

Elementos da relao de consumo

Subjetivos -Consumidor e Fornecedor. Objetivos - Produto e Servio.

Elementos Subjetivos Consumidor e Fornecedor. Sujeitos qualificados pelo direito. Consumidor. Pessoa fsica (civil) ou leigo. Frente a um fornecedor (sempre). Aplicao relacional entre diferentes. Fins da norma Proteger (expressamente reconhecido). o vulnervel

Protege todos, no somente o adquirente.

Do consumidor
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

Caput: sentido estrito -em oposio aos equiparados e bystander.

O Consumidor sempre o destinatrio final? O que destinatrio final? Como a pessoa jurdica pode receber os benefcios da lei protetiva consumerista? Em que hipteses no se d a proteo pelo CDC s pessoas jurdicas ou profissionais? Adquire e utiliza possui o mesmo significado?

Adquirir/utilizar o produto ou servio - destinatrio final Exceo: condio de empresrio de bens e servios. Finalidade de intermediao; insumos ou matrias-primas para transformao ou aperfeioamento com fins lucrativos (com o fim de integr-los em processos de produo, transformao, comercializao ou prestao de servios). Presuno: Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. EX; Adquirir um bebedouro uso dos funcionrios ou revenda. Como descobrir: no integra de maneira ordinria (normal) o preo final do produto.

Pessoa jurdica consumidor

Correntes doutrinrias

Finalistas ou minimalista; Maximalista ou teoria da causa final. Finalismo aprofundado (mista).

Finalistas ou minimalislistas.
Quem destinatrio final: aquele que adquire um bem para utilizar como destinatrio ftico e econmico, ou seja, para consumo prprio, estando fora deste conceito quem adquire um produto como insumo da produo. a linha mais aceita no Brasil. Est mudando. Escola Subjetiva. Restritiva - destinao final ftica. Importa saber qual a finalidade ao adquirir o bem da vida. Adquire (ou utiliza) o produto ou servio para o consumo prprio ou de sua famlia. Para satisfazer uma necessidade privada. No pode ser utilizado com a finalidade de produzir, desenvolver atividade comercial ou mesmo profissional. Finalidade proteger economicamente o mais fraco, por ser a parte vulnervel nas relaes contratuais (ou no) de consumo. no-profissional, ou seja, o destinatrio ftico e econmico do bem ou do servio, tanto faz pessoa jurdica ou fsica.

Interpretao teleolgica

Elementos: destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo ao seu escritrio ou residncia + destinatrio final econmico do bem.
(no pode adquiri-lo para revenda, no adquirir para uso profissional atividades de consumo e no atos de consumo).

 excees estudar caso a caso Vulnerabilidade no caso em concreto surge uma terceira classificao doutrinria. finalismo aprofundado ou mista.

O uso profissional (atividades de consumo) 1. instrumento de produo. 2. Preo includo no preo final.

3. consumo intermedirio.
4.Cadeias de produo e de distribuio -etapa necessria. 5.Insumidores -a circulao econmica no se encerra nas mos do insumidor.

 INSUMIDORES - Na expresso cunhada por Paulo Valrio Dal Pai Moraes em artigo jurdico elaborado juntamente com Mrcio de Camillis (RDC, n 70, 2009, p. 248), consumidor aquele que vem a consumir o bem-da-vida, sendo o destinatrio final ou o ltimo elo da cadeia econmica, por no repassar os custos da aquisio a outrem, denominado consumidor. Porm, se adquire o bem-da-vida como insumo, repassando os custos diretamente nos seus servios ou produtos, configurando o elo intermedirio da cadeia produtiva, deve ser considerado como INSUMIDOR. O caso concreto muito importante.

Concluses a) o conceito deve ser subjetivo, ou seja, a qualidade de no profissional do consumidor em relao com o fornecedor profissional;

b) o conceito deve ser permeado pelo critrio econmico levar em considerao somente o personagem que no mercado de consumo busca um bem da vida com vistas a atender uma necessidade prpria e no para o desenvolvimento de outra atividade negocial;
c) A expresso destinatrio final deve ser interpretada restritivamente- no basta ser destinatrio final ftico, mas tambm econmico.

Maximalista ou teoria da causa final.

Destinatrio final aquele que adquire um produto ou servio (destinatrio ftico), no importando a destinao (finalidade) a lhe ser dada. um ato de consumo. No precisa demonstrar a vulnerabilidade ou hipossuficincia. A empresa que compra bens para utiliz-los como insumo na sua produo tambm seria consumidora. Pouco importa se a necessidade a ser suprida com o consumo ser de natureza pessoa ou profissional.

Objetiva. Exige destinao final ftica do produto ou servio, como decorre da interpretao gramatical (literal) da disposio legal.
Fim de lucro no importa. Quem o destinatrio ftico - retira o produto ou servio do mercado de consumo, independente de integrar a cadeia produtiva.

Exceo do caso de revenda ou transformao, beneficiamente ou montagem.

HELOISA CARPENA - Basta que o bem no seja renegociado e reintroduzido no mercado, ou o servio no constitua etapa do fornecimento de outro servio ou produto. O CDC o novo regulamento do mercado, portanto, interpretar extensivamente o artigo 2 (interpretao gramatical). Ex: Caminho auxilia no transporte de mercadorias de uma empresa. Basta o ato de consumo com a destinao final ftica do produto ou servio. No implica saber se a necessidade a ser suprida de natureza pessoal ou profissional.

Qual corrente prevalece?

a) Empresa que compra algodo para fabricar toalhas o STF no reconheceu no caso concreto. SEC 5847. b) Empresa que usa mquina de carto de crdito frente a operadora (duas correntes).

Maximalista -CC n 41.056/SP, 23/6/2004. Destinao final caracterizada.- Aquele que exerce empresa assume a condio de consumidor dos bens e servios que adquire ou utiliza como destinatrio final, isto , quando o bem ou servio, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, no integre diretamente - por meio de transformao, montagem,beneficiamento ou revenda - o produto ou servio que venha a ser ofertado a terceiros. - O empresrio ou sociedade empresria que tenha por atividade precpua a distribuio, no atacado ou no varejo, de medicamentos, deve ser considerado destinatrio final do servio de pagamento por meio de carto de crdito, porquanto esta atividade no integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa.(maioria)

(Sentido contrrio: Resp. n 541.867-BA (10/11/2004). A UTILIZAO DE EQUIPAMENTO E DE SERVIOS DE CRDITO PRESTADO POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO. DESTINAO FINAL INEXISTENTE. A aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediria. (finalista ou subjetiva)

Crticas da corrente maximalista Transforma o direito do consumidor em direito privado geral. No teria mais aplicao o Cdigo Civil a quase todos os contratos, pois os comerciantes e profissionais consomem de forma intermediria insumos para a sua atividade-fim de produo e de distribuio. Porque proteger o comprador-profissional, por que proteger um fornecedor frente ao outro? As relaes entre iguais esto no CC e outras leis.

Resumo da corrente maximalista. objetiva- elemento o ato de consumo; No importa o uso privado ou econmicoprofissional, desde que o produto ou servio no integre diretamente o processo de produo, transformao, montagem, beneficiamento ou revenda.

Destinao final fruio do bem ou servio capaz de consumir/utilizar, de forma a depreciar, invariavelmente, o seu valor como meio de troca.

Finalismo aprofundado
Outros nomes: Finalista aprofundada ou mista; STJ nomina como: finalismo mitigado; mitigao ou abrandamento do finalismo. Abrandamento os rigores da teoria finalista. Leva em conta a situao ftica de empresas e profissionais. Permite incluir pequenos empresrios que adquirem bens ou servios para incremento de produo e que sejam efetivamente vulnerveis.

Requisitos da teoria do finalismo aprofundado.

I) Prova da vulnerabilidade. Uma ou outra. Podem estar mais de uma presentes.

II) Vulnerabilidade: TCNICA, FTICA e INFORMACIONAL. III) Utilizao mista servios. IV) Pequenas empresas estranha a rea de especializao, de expertise. JURDICA,

Da prova da vulnerabilidade

Inverte a presuno como regra geral.

No basta a mera situao de desigualdade de condies financeiras (ateno clusula de eleio de foro) A situao precisa ser uma relao de consumo, como a aquisio e ou a utilizao de um produto ou servio. Ateno mera relao civil.

Tcnica
O comprador no possui conhecimentos especficos sobre o objeto que est adquirindo e, portanto, mais facilmente enganado quanto s caractersticas do bem ou quanto a sua utilidade, o mesmo com servios. O consumidor no profissional presume, mas pode beneficiar o profissional, destinatrio ftico do bem. Caso concreto: Agricultores organizados em cooperativa - vulnerabilidade intrnseca em relao a mquinas agrcolas de nova gerao. STJ Resp. 142.042-RS, 11.11.1997. (Princpio da responsabilidade solidria - obrigar ao conserto de todos os agentes da cadeia de fornecimento Jeep Javali 185)

HOTEL FRENTE AO FORNECEDOR DE GS. No Resp. 476428/SC (19/04/2005). (vulnerabilidade ftica), da natureza adesiva do contrato de compra e venda estabelecido (vulnerabilidade jurdica), e da impossibilidade de extrao total do produto dos botijes (vulnerabilidade tcnica); ou seja por equiparao.

 Vulnerabilidade no caso concreto.

Portaria n 23/93, do Departamento Nacional de Combustveis, que prev a ponderao das sobras de gs na determinao do preo (desconto do valor da sobra aferida), fato que se no revela uma conduta dolosa da fornecedora (por omisso), certamente determina a sua culpa (negligncia). Reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa jurdica empresria, em face da suprema necessidade do bem para o exerccio da atividade hoteleira (vulnerabilidade ftica), da natureza adesiva do contrato de compra e venda estabelecido (vulnerabilidade jurdica), e da impossibilidade de extrao total do produto dos botijes (vulnerabilidade tcnica); ou seja por equiparao, em razo da exposio da sociedade empresria s prticas comerciais abusivas.

VULNERABILIDADE CIENTFICA

JURDICA

OU

Falta de conhecimentos jurdicos especficos, conhecimento de contabilidade ou de economia. Presuno aos profissionais, com ateno aos contratos massificados. Casos de emprstimo bancrio mtuo H divrgncia no STJ. Nos casos em que admite a relao de consumo, os valores no so significativos - Atendimento de uma necessidade prpria, isto , atuou como destinatrio final .

Agravo 686.793 STJ (em sentido oposto). emprstimo bancrio - doutrinria finalista ou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor intermedirio, por adquirir produto ou usufruir de servio com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu prprio negcio lucrativo, no se enquadra na definio constante no art. 2 do CDC. Interpretao finalista. Pode ser abrandada excepcionalmente a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica.

A relao entre as partes no foi considerada como do mbito de destinatrio final emprstimo bancrio para dinamizar seu negcio, pois neste caso, h o chamado consumidor intermedirio.

No reconhecida a posio de consumidor.

Resp. 541.867-BA- Farmcia. incrementar as suas atividades comerciais. Espcie de consumo intermedirio. Problemas do mtuo bancrio Rizzato Nunes tem uma opinio de que o dinheiro emprestado por bancos sempre relao de consumo, pois espcie de bem utilizado por consumidores e fornecedores.

Exemplo da smula 297 O cdigo de defesa do consumidor aplicvel s instituies financeiras. Explicao: Somente quando o contratante for considerado destinatrio final. Ver os casos de vulnerabilidade demonstrada e para o fim especfico. Fomento de atividade empresarial, no desenvolvimento da atividade lucrativa, de forma que a sua circulao econmica no se encerra nas mos da pessoa jurdica empresria (CC 92.519)

Questo de insumos na atividade agrcola Adubo No consumidor - RECURSO ESPECIAL N 1.016.458 - RS (20070301185-6) (08 de maro de 2010). obteno de insumos para investir em sua atividade comercial - Produtor agrcola. Caso n Resp. 541.867 Crtica: Leva em conta no as figuras relacionais, mas sim o objeto. O fato que o produto no transformado e nem utilizado, atingindo a finalidade de uso para o qual foi desenvolvido.

Produtos ordinariamente colocados no mercado de consumo.

Qualquer pessoa pode adquirir TV, computador, caneta, bens produzidos em massa. relao de consumo. Aquisio de uma usina de cana de acar no . Concessionria de veculos que adquire veculo para seu diretor Rizatto Nunes defende como consumidor.

FTICA OU SOCIOECONOMICA

No importa o consumidor, mas o fornecedor posio de monoplio, ftico ou jurdico por seu porte, grande poder econmico ou em razo da essencialidade do servio, impe sua superioridade. Casos pontuais foro de eleio depende. VULNERABILIDADE precisa ser vista in abstracto e in concreto

INFORMACIONAL

O consumidor tem um dficit informacional. A informao no falta, abundante, mas manipulada, controlada e quando fornecida, pode ser desnecessria. Os fornecedores experts. Possuem a informao. Presume a vulnerabilidade informacional. Impe compensar. limitao da publicidade do tabaco e medicamentos (CF, 220). Vide a Lei 11.105/2005, art. 40, dever de informao.

Importncia da aplicao do CDC. Dispositivos protetivos diversos do ordenamento jurdico ordinrio. Ex: Inverso do nus da prova; foro de domiclio do consumidor para aes; clusulas nulas de pleno direito para certos contratos que no CC pode ser vlida. A aplicao indiscriminada banaliza a proteo do CDC.

Resumo
Consumidor para a corrente Finalista Consumidor para maximalista . a corrente

Consumidor para o finalismo aprofundado Vulnerabilidade?

Consideraes finais
A) o CDC regula situaes de destinatrio final, ou seja, adquire o produto ou servio para uso prprio sem finalidade de produo de outros produtos ou servios; B) Pode ser produtos ou servios com a finalidade de produo de outros produtos ou servios que so oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar; C) o CDC no incide se os produtos ou servios so adquiridos com a finalidade de servir de bem de produo para outro produto ou servio e via de regra no est colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produo, com a exceo estudada na teoria do finalismo aprofundado.