You are on page 1of 24

DIREITO E MORAL, DIREITO E JUSTIA, DIREITO E EQUIDADE E TEORIA DOS CRCULOS E MNIMO TICO

Direito e Moral. A diferenciao entre o Direito e a Moral nem sempre fcil de estabelecer-se, sendo um dos equvocos mais comuns entre os leigos e que, por isso mesmo, Jhering a chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, escolha perigoso contra o qual muitos sistemas j naufragaram. Tanto o Direito quanto a Moral tm uma base tica comum e uma origem idntica, que a conscincia coletiva da sociedade. Ambos so normas de comportamento que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro, por fim, o bem estar do indivduo e da coletividade. A diferenciao entre ambos s possvel aps profunda anlise de seus pontos de dessemelhanas, seno, vejamos:

Direito e Moral

a) Campo de Atuao: Moral - O seu campo de atuao mais amplo, abrangendo os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes; Direito Tem o campo de atuao mais restrito, abrangendo apenas os deveres do homem com seus semelhantes.

b) Coercibilidade: Moral - Incoercvel e s comporta sanes internas (remorso, arrependimento, desgosto ntimo, sentimento de reprovao geral) que do ponto de vista social ineficaz, pois a ela no se submetem os indivduos sem conscincia e religio; Direito - Tem coao. Ao inverso da Moral, ele conta com a sano para coagir os homens e garantir a mais completa eficincia das normas jurdicas. Sem esse elemento coercitivo e inseparvel do Direito, no haveria segurana nem justia para a sociedade.

Direito e Moral
c) Objetivo:
Moral - Visa absteno do mal e a prtica do bem; Direito - Visa evitar que se lese ou se prejudique a outrem.

d) Momento: Moral - Momento interno, ou seja, psquico, volitivo inteno de quem age; Direito - Momentos externos, fsicos, ou seja, apenas a atividade do homem nas relaes com o mundo externo.

Direito e Moral

e) Estrutura: Moral - unilateral e possui uma estrutura simples, pois impe apenas deveres, no dando poder a ningum de exigir uma conduta de outrem; Direito - bilateral e possui uma estrutura imperativo-atributiva, isto , ao mesmo tempo em que impe um dever jurdico a algum, atribui um poder ou direito subjetivoa outrem (a cada Direito corresponde um dever).

f) Sano: Moral - Difusa, estabelece uma diretiva geral sem particularizao; Direito - Definida, estabelece normas que definem a dimenso da conduta exigida. Obs. : Muitas normas, antes apenas do mbito da Moral, passaram ao campo do Direito pelo fato do legislador julgar convenientes as relaes sociais, atribuir-lhes fora coercitiva, impondo uma sano a sua desobedincia - acidente do trabalho, aviso prvio etc.

Conceito de Justia

A Justia o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente desafio dos filsofos do Direito, que pretendem conceitu-la e ao prprio legislador que, movido por interesse de ordem prtica, pretende consagr-la nos textos legislativos. A sua definio clssica foi uma elaborao da cultura greco-romana.

Ulpiano, com base nas concepes de Plato e de Aristteles, assim a formulou: justitia est constans et prepetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justia a constante e firme vontade de dar a cada um o que seu). Inserida no Corpus Juris Civilis, a presente definio, alm de retratar a Justia como virtude humana, apresenta a idia nuclear desse valor: Dar a cada um o que seu.

Conceito de Justia

Ensina Paulo Nader:


Dar a cada um o que seu um esquema lgico que comporta diferentes contedos e no atinge apenas a diviso das riquezas; como pretendeu Locke, ao declarar que a Justia existe apenas onde h propriedade. O seu representa algo que deve ser entendido como prprio da pessoa. Configura-se por diferentes hipteses: salrio equivalente ao trabalho; penalidade proporcional ao crime; guarda de um filho menor pelo cnjuge inocente. A idia de Justia no pertinente apenas ao Direito, Moral, religio, e algumas Regras de Trato Social preocupam-se tambm com as aes justas. O seu de uma pessoa tambm o respeito moral, um elogio, um perdo. A palavra justo, vinculada justia, revela aquilo que est conforme, que est adequado. A parcela de aes justas que o Direito considera a que se refere s riquezas e ao mnimo tico necessrio ao bem estar coletivo.

Conceito de Justia
A Justia no uma ideia inata ao ser humano, mas manifesta-se logo que ele passa a reconhecer o que seu. A semente do justo acha-se presente na conscincia dos homens. A Justia, assim como o Direito, existe sempre em funo de uma relao social.

Justitia est ad alterum, ou seja, a Justia algo que se refere ao semelhante.

Aristteles afirmava que a Justia rene quatro termos: Duas so as pessoas para quem ele de fato justo, e duas so as coisas em que se manifesta - os objetos distribudos.

A Justia na Mitologia
O homem, aprisionado nos vnculos do pensamento, sempre recorre aos meios de expresso sensveis, para criar personificaes e forjar smbolos que so a expresso sensvel do que abstrato, so a linguagem do esprito na sua infncia. Capazes de exprimir o abstrato do esprito, ou seja, criam a representao sensvel das ideias abstratas.

A ideia abstrata de Justia teve sua representao plstica entre gregos nas figuras de Thmis e "Dike", idealizadas por Homero e Hesodo e seus poemas A Ilada e A Teogonia.

Themis (a divindade da justia com vistas norma agendi), plasticamente, a Justia lgida, inflexvel, severa, arrasadora guardi dos juramentos dos homens e da lei, sendo que era costumeiro invoc-la nos julgamentos perante os magistrados. Por isso, foi por vezes tida como deusa da justia, ttulo atribudo, na realidade, a Dik. Dik (a divindade da justia com vistas facultas agendi) a concrdia, a conciliao, a benevolncia, ou seja, a equidade apaziguadora em face da justia estrita e no moldvel. Com a mo direita, sustentava uma espada (simbolizando a fora, elemento tido como inseparvel do Direito), e, na mo esquerda sustentava uma balana de pratos (representando a igualdade buscada pelo Direito), sem que o fiel esteja no meio, equilibrado. O fiel s ir para o meio aps a realizao da justia, do ato tido por justo, pronunciando o direito no momento de "ison" (equilbrio da balana). Note-se que, nesta acepo, para os gregos, o justo (Direito) era identificado com o igual (Igualdade). representada descala e com os olhos bem vendados. Ressalta-se tambm que a Justitia romana era tambm representada de olhos vendados, empunhando uma espada desembainhada e uma balana.

A Justia na Filosofia Grega


Desde o sc. V a.C., os Pr-socrticos j estudavam a importncia da Justia, mas foi a trade Scrates, Plato e Aristteles que imprimiu vigoroso impulso Filosofia do Direito. O que eles nos afirmaram do saber, em geral, vale tambm para o saber jurdico.

Scrates afirmou sua f em uma justia superior, para a validez da qual no preciso sano positiva nem formulao escrita. A obedincia s leis do Estado , no entanto, para Scrates, um dever de respeitar mesmo as leis injustas, para que os maus cidados, tomando isso como exemplo, respeitem as leis justas. Plato, discpulo de Scrates e mestre de Aristteles, encara o problema da Justia no Estado, pois, nesta situao, ela pode ser lida mais claramente, porque est escrita em caracteres grandes, ao passo que. em cada homem, est escrita com letras pequenas. Para Plato, a Justia a virtude por excelncia, pois consiste em uma relao harmoniosa entre as vrias partes de um corpo. Ela exige que cada qual faa o que lhe cumpre fazer com vista ao fim comum. Aristteles (384-322 a.C.) foi um dos maiores gnios da humanidade, autor de uma TEORIA DA JUSTIA que at hoje utilizada e que tem inspirado os estudos jus filosficos.

A Justia na Filosofia Romana


Diversamente do que ocorreu na Grcia, a Filosofia no encontra, em Roma, campo fecundo para criao e desenvolvimento. Os romanos eram prticos, objetivos, imediatistas, concretistas e administradores por excelncia, e, com raras excees, no se deixavam arrastar para a especulao filosfica. A Filosofia Romana inteiramente de importao grega. Os gregos criam, os romanos importam e divulgam. Os juristas romanos, em geral, possuam cultura filosfica (estoicismo romano), mas a importncia maior dos romanos para a civilizao foi no campo da Cincia do Direito com o Corpus Juris Civilis, monumental codificao reunida sob a superviso de Triboniano, jurista e ministro do imperador Justiniano, do Bizncio.

Entre os juristas romanos destacamos, pelo tema do trabalho, a figura de Ulpiano ao afirmar que os preceitos do Direito so: - Viver honestamente honeste vivere; - No prejudicar a outrem alterum non laedare; e - Dar a cada um o que seu suum cuique Tribuere

Ulpiano considerava a justia precipuamente como virtude prtica, acentuando o seu elemento volitivo: Constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justia a constante e firme vontade de dar a cada um o que seu).

A Justia na Filosofia da Idade Mdia

Na histria da Idade Mdia Crist, tradicional a diviso do pensamento filosfico em dois perodos: o da Patrstica (sc. II ao \/I) e o da Escolstica (sc. XII ao XIV). A Escolstica atingiu a plenitude com Santo Thomaz de Aquino, o doutor angelicus, descendente de nobre estripe, unido por laos de sangue a vrias famlias imperiais, nasceu no castelo de Rocaseca em 1225 d.C. Para Thomaz de Aquino, a Justia distributiva ou comutativa, no sentido aristotlico, acrescentando o conceito de Justitia legalis como sinnimo de virtude geral, e a equidade compreendida como ideia de retido e de justia ou por moderao, correo, benignidade e piedade.

A Justia na Filosofia Renascentista


A Idade Mdia foi um vasto perodo da histria da humanidade, caracterizado pelo conformismo e pela submisso. Nela, o homem reputava-se subordinado a leis extrnsecas de que reconhecia no ser autor, mas simples sujeito passivo. Na Renascena, o homem acredita na razo autnoma e a diviniza.

Johannes Althusius (1557-1638) considerado autor da teoria da fundamentao contratual do Estado sob base Federal e sistematizador da Diquelogia, que a cincia da Justia. Em sua obra Diquaelogla, esforou-se para mostrar as relaes dos princpios de justia com os de ordem social.

A Justia na Filosofia Moderna e Contempornea


Ao estudarmos esta fase do ideal de justia, resolvemos partir dos Contratualistas e outros jus filsofos contemporneos, destacados no tema Justia:

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) - foi autor das obras celebres Du Contrat Socal e Discours sur l'origine de lItgalit des hommes. Rousseau foi o maior intrprete das necessidades polticas de seu tempo. Dotado de sensibilidade profunda e entusiasmo imensurvel pelo Ideal de Justia, a ponto de escrever que tinha um dio soberano pela injustia, ele entendia Justia como a consagrao dos direitos de liberdade e igualdade.

A Justia na Filosofia Moderna e Contempornea

Emmanuel Kant (1724-1804), nascido em Knigsberg, foi uma das maiores figuras da Filosofia Ocidental, considerado por muitos como um divisor da Filosofia (antes de Kant e Depois de Kant). Pode ser considerado o fundador da Filosofia moderna. A noo de Justia, no grande mestre, retirada da noo de justo que, para ele, absoluta e formal, ou seja, justa toda ao que no ou cuja mxima no um obstculo ao acordo da liberdade de arbtrio de todos com a liberdade de cada um, segundo leis universais: da a mxima: age exteriormente de tal maneira que o livre uso de teu arbtrio possa conciliar-se com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.

A Justia na Filosofia Moderna e Contempornea

Rudolf Von Jhering (1818-1892), chamado por Edmundo Picard de extraordinrio jurisconsulto, o maior jurista do sculo XIX. Jhering, com o seu utilitarismo evolucionista, procurou trazer para a plena luz os mais sutis arcanos, os abismos e os subsolos do Direito.

A Justia para Jhering: Com a expresso injusto introduzimos no assunto uma noo at aqui evitada muito de propsito e que se liga intimamente com a do arbitrrio: a Justia.
Etimologicamente, Justia o que conforme com o Direito. Mas o termo tem, toda a gente v, um sentido mais restrito. Do sdito que cumpre a lei ningum diz que ele procedeu com justia, nem daquele que infringe se diz que andou injustamente: aquele que obrigado obedincia no pode obrar nem justa nem arbitrariamente. S pode faz-lo quem manda, isto , quem dispe do poder e tem por misso criar a ordem... O latim moldou exatamente esta idia na palavra JUSTITIA (isto o poder ou a vontade Qui jus sistit, que estabelece o direito, a ordem). Justias e arbtrio seriam pois noes correlativas: a primeira indicaria que aquele que tem a misso e o poder de estabelecer a ordem no crculo dos seus inferiores, se conformou com as normas a que o reputamos sujeito, e a segunda, que ele delas se afastou... Justia Formal e Justia Material so os termos melhor apropriados para exprimir este duplo aspecto da noo de justia... Estabelecer a igualdade tal o fim prtico da Justia. A Justia material estabelece a igualdade interna, isto , a justa proporo entre os mritos e o salrio, entre a pena e a culpa; a Justia formal produz a igualdade externa, quer dizer, assegura a aplicao uniforme, a todos os casos, da norma estabelecida...

A Justia na Filosofia Moderna e Contempornea

Hans Kelsen (1881-1973), fundador da Escola Vienense e da Teoria Pura do Direito, era um pensador neokantano de tendncia logicista, pelo mtodo de elaborao conceptual que adotou. Partindo da distino entre a categoria do Ser e a categoria do Dever Ser, Kelsen constri o seu sistema de Teoria Pura do Direito, isento de quaisquer contedos biolgicos, sociolgicos, psicolgicos ou teolgicos. A Teoria Pura do Direito uma Teoria do Direito Positivo e no de uma ordem jurdica especial. Teoria Geral do Direito, mas no uma interpretao de normas jurdicas particulares, nacionais ou internacionais. Procurou responder a pergunta sobre o que e como o Direito, mas no pergunta sobre como deve ser e como elabor-lo.

Limita-se ao Direito Positivo: a Teoria do Positivismo Jurdico. A Teoria de Kelsen no visa a determinao do contedo da Justia como valor absoluto. Quer expor o Direito como ele sem o legitimar como justo ou desqualific-lo como injusto.

Hans Kelsen ensina no prefcio da segunda edio da Teoria Pura do Direito: O problema da Justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma teoria do Direito que se limita anlise do Direito Positivo como sendo uma realidade jurdica, como, porm, tal problema de importncia decisiva para a poltica jurdica; procurei expor num apndice (A Justia e o Direito natural) o que h a dizer sobre ele de um ponto de vista cientfico e, especialmente, o que h a dizer sobre a doutrina do Direito Natural.

A Justia na Filosofia Moderna e Contempornea

Edmundo Picard, Jus filsofo belga, chefe da Ordem dos Advogados junto ao Supremo Tribunal da Blgica, Senador, professor da Universidade Nova de Bruxelas e autor da monumental obra O Direito Puro. Picard, em sua obra O Direito Puro, realiza uma das mais importantes anlises da Justia criando o Tetragrama: - Primeiro Termo da Justia - De cada qual segundo as suas faculdades; - Segundo Termo da Justia - A cada qual segundo as suas necessidades; - Terceiro Termo da Justia - Pelo esforo de cada qual; e - Quarto Termo da Justia - E pelo esforo de todos.

Ensina Picard: A justia, para merecer o seu grande nome, deve abraar toda a Sociedade, no fornecer as suas vantagens a alguns, mas a todos; no ser apenas a servidora dos poderosos, mas sobretudo, dos humildes; no esquecer ningum e no esquecer nenhuma necessidade; exigir o concurso de todos, mas no limite das foras de cada qual; penetrar na organizao social como um fludo benfico, trazendo a toda a parte a sade e a alegria. o programa! Mas realizvel?

Tipos e Critrios de Justia

a) Tipos de Justia:
preciso que desmontemos a Justia em tipos especficos, para que possamos, ento, sentir como o Direito atuar na sua realizao. Cada tipo no ser uma unidade, independente e autnoma, mas significar uma face do prisma. Ei-los:

Justia Distributiva - Tipo definido por Aristteles como sendo o tipo fundamental, eis que exercido pelo Estado. Protege ele a distribuio de nus, obrigaes e deveres, assim como a de honras, direitos e vantagens entre os membros da sociedade, de acordo com a situao, aptido e capacidade de cada um deles;

Justia Comutativa - Tambm ela identificada por Aristteles, tendo por fim regular as relaes entre os membros do grupo social. Estes tm de defender, reciprocamente, o que, de direito, competir a cada um. Corresponderia manuteno dos vnculos obrigacionais, assumidos, entre si pelos prprios membros do grupo social;

Tipos de Justia

Justia Legal - s vezes, chamada de Justia geral, porque procura abraar os dois tipos anteriores, unificando-os, e, ento, igualando-os a meras Justias Particulares. Este tipo foi introduzido por Toms de Aquino no esquema aristotlico, no sentido de pretender que, sob o princpio da igualdade, os membros da sociedade cumpram as leis sobre as quais repousa a ordem social existente e tendente ao bem comum, contribuindo cada um, para os encargos sociais da administrao pblica; Justia Social - Este tipo corresponde a uma designao formal e especfica dos tempos modernos, pois a sociedade somente interessa-se por um desenvolvimento orgnico. O esforo, neste sentido, como nos diz Nell-Breuning, e a boa vontade de lev-lo a cabo constituem a Justia Social, assim denominada porque cria a verdadeira ordem na comunidade e protege, de modo permanente, o bem comum - Justia social dar a cada um segundo suas necessidades. Os primeiros gestos histricos caractersticos desse sistema so atribudos a La Mennais e a Lacordaire, que, mais ou menos em 1835, tentaram resolver a questo social" pela adoo de mtodos cristos e, mais proeminentemente, ao Bispo da Monguncia, Wilherme Von Ketteler, que se disps a enfrentar a poltica Social desde a sua sagrao, em 1850, e at mesmo publicou, em 1864, a obra especfica A questo trabalhista e a cristandade.

Este tipo de Justia definido em vrias Encclicas Papais que visam especialmente distribuio justa de bens, organizao do trabalho e prestao do salrio - Rerum Novarum; Leo XII, em 1891 Cast Connubii, 1930 - Quadragsirno Anno", 1931 - Divini redemptoris, 1937 de Pio XI - Mater Et Magistra, 1961, de Joo XXJII - e Populorum Progressio, 1967, de Paulo VI.

Critrios de Justia
A noo de justia para todos os fatos sociais pressupe uma avaliao de certos critrios, que so dispostos em duas ordens:

Primeiro - Critrios Formais: a) Igualdade - Foi Pitgoras que considerou, primeiramente, a importncia da igualdade na noo de Justia. Para ele, a Justia se caracteriza como uma relao aritmtica de igualdade entre dois termos, por exemplo, uma injria e a sua reparao. Esse critrio exige tratamento igual para situaes iguais. No Direito, a igualdade est consagrada pelo principio da Isonomia, segundo o qual todos so iguais perante lei.

b) Proporcionalidade - Aristteles, partindo do pensamento de Pitgoras, chegou concluso de que a simples noo de igualdade no suficiente para expressar o critrio de Justia. O dar a cada um o mesmo no medida ideal. A proporcionalidade o elemento essencial nos diversos tipos de repartio. indispensvel se recorrer a atuaes desiguais. Rui Barbosa no desconheceu isto ao salientar que A regra de igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira Lei da Igualdade.

Critrios de Justia

Segundo - Critrios Materiais:


a) Mrito - o valor individual e a qualidade intrnseca da pessoa. O atribuir a cada um segundo o seu mrito requer no um tratamento de igualdade, mas de proporcionalidade. Ao se recompensar o mrito de algum, deve-se faz-lo de acordo com o seu grau de intensidade. Como os valores possuem bipolaridade, ao lado do mrito existe o demrito, que um desvalor ou valor negativo, que condiciona tambm a aplicao da Justia. b) Capacidade - Como critrio de Justia, corresponde s obras realizadas; ao trabalho produzido pelo homem. Este critrio deve ser tomado na fixao de salrios, nos exames e concursos e no estabelecimento da contribuio de cada indivduo para com a coletividade. c) Necessidade - Este critrio, modernamente, vem se desenvolvendo e se institucionalizando pelo Direito, tendo por base a frmula a cada um segundo suas necessidades. Estas necessidades, preconizadas pela Justia Social, so as mesmas que nucleiam o Bem-Comum, conhecidas como necessidades essenciais ou minimum vitai, ou seja, conjunto de condies concretas que permitem a todos um nvel de vida altura da dignidade da pessoa humana. Justia: o dar a cada um o mesmo no medida ideal. A proporcionalidade o elemento essencial nos diversos tipos de repartio. indispensvel se recorrer a atuaes desiguais. Rui Barbosa no desconheceu isto ao salientar que A regra de igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira Lei da Igualdade.

Equidade

Aristteles traou com preciso em sua obra tica a Nicmaco o conceito de Equidade, considerando-a uma correo da lei quando ela deficiente em razo da sua universalidade e comparou-a rgua de lesbos que, por ser de chumbo, ajustava-se a qualquer superfcie. A rgua adapta-se forma da pedra e no rgida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos.

Ensina Paulo Nader: Tal a diversidade dos acontecimentos sociais submetidos regulamentao, que ao legislador seria impossvel a sua total catalogao. Da por que a lei no casustica e no prev todos os casos possveis, de acordo com suas peculiaridades. A sistemtica exige do aplicador da lei, juiz ou administrador, uma adaptao da norma jurdica, que genrica e abstrata, s condies do caso concreto. No fosse assim, a aplicao rgida e automtica da lei poderia fazer do Direito um instrumento de injustia, conforme o velho adgio Summum jus, summa injura. (Suma justia, sua injria. Exerccio do direito em excesso gera injria excessiva)

Equidade
Para os romanos, a Equidade era a justitia dulcore misericrediae temperata, ou seja, a justia doce, temperada de misericrdia e no uma fonte criadora do Direito. Melhor aceitar a Equidade como a justia do caso concreto. Vejamos o exemplo no Direito brasileiro:

Art. 8 da CLT - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.

Art. 127 do CPC - O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. Art. 6 e 25 da Lei n. 9099/95 - O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum. Art. 25. O rbitro conduzir o processo com os mesmos critrios do Juiz, na forma dos arts. 5 e 6 desta Lei, podendo decidir por equidade, etc. Podemos afirmar que, se a Justia, como virtude humana, a ideia nuclear do Direito; a Equidade o ncleo quantitativo e qualitativo da Justia.

Atividade

Spam obsceno leva condenao adolescente na Rssia Um adolescente que mandou uma mensagem obscena para 15.000 telefones celulares foi o primeiro ru a ser condenado pela prtica de spam na Rssia. O estudante de Chelyabinsk invadiu o sistema de uma das maiores operadoras de celular e usou um programa especial para mandar a mensagem. Ele foi condenado a um ano sob observao e uma multa de 3.000 rublos (cerca de 300 reais). Fonte: Reuters, 26/04/2004.

Desconsiderando o fato de a situao ter se passado com um adolescente na Rssia, responda ao que se pede justificadamente.
a) As normas morais e jurdicas so instrumentos de controle social? Fundamente sua resposta. b) Diferencie a Moral de Direito, a partir das suas caractersticas. c) correto dizer que Direito e Moral so independentes? Justifique sua resposta, comentando, sucintamente, o caso concreto em exame, luz das teorias que envolvem essa questo.

You might also like