EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN

1.El auge actual de la argumentacin jurdica.

El estudio de la argumentacin jurdica, se remonta a los tiempos mas antiguos. En trminos generales en determinados tiempos la lgica y el derecho se aproximaron, y otros en los que se presento una tendencia a distanciarse. Holmes seala:La vida del derecho no ha sido lgica, sino experiencia, con esta frase el autor no pretende afirmar que en el derecho no hubiera lgica, sino contraponer el formalismo jurdico.

Es importante dejar claro que el estudio de los argumentos jurdicos no es competencia exclusiva de la lgica. La obra de Aristteles dedica al estudio de los argumentos algunos libros de tradicin lgica y otros de contenido analtica. En la retrica de Aristteles se recoge una clasificacin en tres gneros retricos que son: el deliberativo, el judicial, el epidicto. El origen de la retrica parece haber sido el Derecho. El inters por la argumentacin jurdica es un dato central en la actual cultura jurdica.

El inicio de los aos 50, signific el resurgir del anlisis lgico del derecho por la posibilidad de aplicar las herramientas de la nueva lgica. Pero tambin las tradiciones tales como la tpica y retrica o tambien la lgica informal. El inters creciente por el estudio de la argumentacin es fcil de constatar; basta con examinar las revistas de teora y filosofa del Derecho. Este inters no es absolutamente terico, es compartido por estudiantes y profesionales del Derecho.

Aclaraciones Terminolgicas: Argumentacin jurdica, expresin que cubre lo anteriormente denominado como mtodo jurdico, aunque este ltimo es ms amplio que argumentacin jurdica, pues el razonamiento no se limita a los razonamientos justificativos, sino busca como llegar a una decisin. En el mundo anglosajn el razonamiento jurdico se usa en sentido amplio que es equivalente a mtodo jurdico, la razn legal cubre todas las tcnicas que usan los juristas para resolver problemas.

3. Factores que explican el fenmeno

Factor terico.- Las teoras de las concepciones del derecho del siglo XX, descuidaron ese aspecto, por tanto hay un inters terico en construir una teora que cubra esa laguna. Factor prctico.- La prctica del Derecho, parece consistir de manera relevante en argumentar. El aspecto argumentativo aparece destacado si el Derecho se contempla desde el punto de vista del juez. Lo anterior est vinculado con un cambio general en los sistemas jurdicos al que se suele llamar constitucionalismo. El Estado constitucional de Derecho como Estado trata de que el poder se somete a la razn y no la razn al poder.

Consecuencia de ello es la exigencia de motivar las decisiones de los rganos pblicos. Factor Poltico.- Las sociedades occidentales han sufrido un proceso de perdida de legitimidad, este proceso explica un inters creciente por la argumentacin, todo esto se conecta con la democracia deliberativa. Factor Pedaggico.- La forma de enseanza en pases como Espaa se sintetiza en el nfasis no en los contenidos del Derecho sino en su funcionamiento prctico en los aspectos argumentativos del Derecho. En Estados Unidos el modelo que rige es el argumentativo- retrico.

3.Concepciones del Derecho: de los tericos y de los prcticos.

Una concepcin del Derecho puede considerarse como una respuesta articulada a una serie de cuestiones bsicas en relacin con el Derecho, esencialmente serian: Cuales son los componentes bsicos del Derecho. Que se entiende por Derecho vlido. Que relacin tienen el Derecho, la moral con el poder. Que funciones cumple el Derecho. Como puede conocerse el Derecho.

En el siglo XX se plantean concepciones bsicas: el normativismo o positivismo, el realismo, y el iusnaturalismo, que se consideran extremas, el formalismo y el escepticismo jurdico. Caracterizar estas concepciones es complicado, muchas veces se dice que se diferencian porque cada una de ellas se centra en la nocin de norma, conducta y valor, y otro problema es que utilizan diferentes criterios para caracterizar a cada una de ellas. Conviene plantear hasta que punto estas concepciones tienen su reflejo en la prctica jurdica, lo cual supone una investigacin emprica dentro de ello resulta claro que el tipo de concepcin ser distinto segn cual sea la profesin jurdica.

4. El formalismo jurdico
El formalismo es una concepcin extrema desde la perspectiva del Derecho, pero usual. Dentro de este conviene distinguir dos nociones: formalismo como caracterstica del Derecho moderno, coincide con la idea de Weber, con el hecho de que los derechos son reglas, que al parecer de los jueces pueden prescindir de circunstancias particulares, por ello los jueces no en todos los casos necesitan deliberar. formalismo como concepcin propiamente del derecho, se caracteriza por la tendencia a ver en trminos simples la aplicacin e interpretacin del derecho.

Entre las dos nociones de formalismo existen alguna conexin: la utilizacin de reglas para resolver casos jurdicos significa que la justificacin es una justificacin deductiva.
Por tanto los formalistas no necesitan una teora de la argumentacin jurdica , les basta con una lgica deductiva en su forma mas simple.

5. El positivismo normativista
El normativismo ha conocido dos formas la radical (Kelsen) y la moderada (Hart). La visin kelseniana es antagnica respecto del tipo argumentativo son rasgos como los siguientes: el nfasis en el anlisis estructural del Derecho frente a un enfoque funcional. La consideracin del Derecho como un objeto para ser conocido, mas que como una actividad. El emotivismo tico. El irracionalismo en relacin con la interpretacin y aplicacin de Derecho.

Existen dos temas que ilustran esa incompatibilidad , uno es la defensa de la tesis que la lgica no se aplica a las normas, otra es su teora de la interpretacin. Kelsen distingue entre el anlisis esttico y el dinmico del derecho por tanto el lugar natural de la argumentacin tendra que ser la dinmica jurdica y en particular de la teora de la interpretacin. En el caso de Hart, elabor dos trabajos, en el que considera que existen tres problemas de los que se ocupa la filosofa del Derecho: problemas de carcter conceptual, de razonamiento jurdico y de critica de Derecho, muestra dentro de ello el alcance y los lmites de la lgica deductiva, debido al carcter indeterminado de la de las normas.

En la concepcin de Hart se encuentran dos aspectos que no favorecen al derecho como argumentacin. Uno la tesis de la separacin del derecho y la moral, y el otros es el aspecto del enfoque descriptivista que lleva a ver el derecho como un objeto de conocimiento. Lo que distingue al enfoque positivista del enfoque del derecho como argumentacin es : Desde la perspectiva del concepto de Derecho, los positivistas ven al Derecho como una realidad previamente dada, y el enfoque del derecho como argumentacin ve al derecho como una actividad compleja.

Desde la perspectiva de las partes componentes del Derecho.- los positivistas analizan el derecho en trminos de normas, y el enfoque del derecho como argumentacin , son momentos de una actividad. Desde la perspectiva de la forma de estudiar el derecho.- los positivistas se interesan por un anlisis estructural anatmico, mientras que el enfoque del derecho como argumentacin lleva a un estudio de carcter funcional y fisiolgico. Desde el punto de vista metodolgico.los positivistas les interesa conocer un objeto dado , mientras que el enfoque del derecho como argumentacin no puede ser exclusivamente cognoscitivo la teora se funde con la practica.

6. El realismo jurdico
Se distingue un versin moderada y otra extrema . La extrema de Frank es incompatible con el derecho como argumentacin, porque no puede hablarse en sentido estricto de justificacin a propsitos de las decisiones judiciales. Su escepticismo axiolgico y su aproximacin conductista al derecho lo impiden. Holmes contrapone la lgica a la sabidura y esta dirigido contra el escepticismo jurdico, contra los tribunales de apelacin norteamericanos. Los factores de estabilizacin que hacen que las decisiones de los tribunales sean previsibles no tienen que ver con la lgica, pero si con algunos

que se vinculan con la concepcin materialde la argumentacin. El autor considera que el anlisis de Llewellyn es limitado, el centro de su interes no es el discurso justificativo, sino el carcter predictivo, la justificacin importa como factor de la previsibilidad de las decisiones. Es importante la idea de Gran Style, que es bsicamente una forma de pensar y de trabajar, esto es un mtodo que no consiste unicamente en argumentar. Esto tiene que ver con el conductismo de los realistas , importa la conducta no lo que lo digan los jueces.

Llewellyn trata del mtodo de un trabajo artesanal , cuando se refiere a la argumentacin de los abogados ante los tribunales de la apelacin . En relacin con el realismo escandinavo, lo que impide que desde esta concepcin pueda verse al derecho como argumentacin., son rasgos como los siguientes: el emotivismo radical; las limitaciones del mtodo jurdico; la inaplicabilidad de la lgica del Derecho, y en general es escepticismo.

7. El iusnaturalismo
El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derecho es, sino de lo que deber ser. El iusnatiralista tiene la tendencia a escaparse, una consecuencia de ello es que los autores iusnaturalistas no han sentido en general mucho inters y, por tanto la argumentacin jurdica. Pero esta tiene su excepciones, el derecho natural se da cuando existe un derecho positivo, establecido como un sistema de fuentes mas o menos indiscutible, hecho que esta vinculado al surgimiento de lo que Gonzles Vissen llamo el positivismo como concepto histrico.

Se entiende tambin que las tesis iusnaturalistas vuelvan a estar en circulacin cuando el proceso de constitucionalizacin de nuestros derechos ha borrado fronteras entre el derecho y la moral, entre el ser y el debe ser. Ello permite explicar que en el siglo XX haya habido una concepcin iusnaturalista del Derecho, la de Fuller esta muy prxima a ver el derecho como argumentacin. Asi frente al concepto de positivista del Derecho Fuller pone el nfasis en que el derecho es una actividad. Los elementos del derecho no son normas, sino los diversos aspectos o momentos de una actividad.

Y no es escptico frente a los valores. Surge entonces la pregunta porque Fuller no desarrollo una teora de la argumentacin. Se plantea entonces las siguientes razones: su insistencia en la razn de orden mas que en la justificacin. El antilogicismo. Su preferencia por anlisis concretos. Una de teora de la interpretacin que no da cuenta del carcter atrincherado de las reglas , lo que lleva a sostener que todo el significado es dependiente del contexto.

8. El escepticismo jurdico
El marxismo ha supuesto una concepcin escptica del Derecho , en cuyo marco no es posible el tipo de discurso jurdico de carcter justificativo que constituye el centro de la argumentacin jurdica. Esto se asemeja al realismo jurdico, pero el escepticismo marxista es mas radical. El realismo deja abierto un uso retrico del derecho mientras que el marxismo lleva a postular la sustitucin del derecho. Las teoras criticas del derecho de los ltimos tiempos vienen a ser herederos del marxismo y del realismo extremo.

Su caracterstica central es adoptar una perspectiva critica , es decir el derecho vendra a ser un instrumento, que el jurista puede utilizar para lograr ciertas finalidades polticas. , no cabe hablar de una argumentacin con propsitos de justificacin sino persuasiva.

9. Lo que queda
Tenemos las siguientes caractersticas que conducen a ver el Derecho como una argumentacin. Frente al formalismo.- el derecho tiene que verse en relacin con el sistema social o con los aspectos del sistema social. Pero la apertura del derecho tiene un lmite: tiene que haber seas de la identidad del Derecho que lo distinga de los otros elementos de la sociedad.

Frente al positivismo.- el derecho no es simplemente un objeto de estudio , el derecho es una actividad. La funcin del terico del derecho no puede limitarse a describir lo que hay , el propsito es una mejora de la prctica.
Frente al realismo.- el jurista no esta interesado exclusivamente en predecir, el discurso justificativo ocupa un lugar central , no solo importa la conducta de los jueces , tambien las razones. El realismo supone una concepcin amplia, dinamita e instrumental del derecho.

Respecto del positivismo normativista, en particular Kelseniano se presenta un rechazo por la imagen poco lcida de la funcin judicial, y del realismo , muchos piensan que esta bien pero la exageracin lleva al escepticismo.

Frente al iusnaturalismo. El derecho es una realidad cambiante creada y modificada por los actos humanos. Las relaciones entre derecho y moral son fluidas, y la argumentacin jurdica busca ya haberlas mejorado.
Frente al marxismo.- las teoras criticas constituyen la contrafigura del formalismo.

Por eso ver al derecho como argumentacin parece mas apropiado en relacin con el Derecho del Estado Constitucional.

9. Sobre el pragmatismo jurdico

Lo anteriormente detallado lleva a vincular la concepcin del Derecho como argumentacin con una visin pragmtica. El pragmatismo en relacin con el Derecho parece suponer: la consideracin del Derecho y de los problemas jurdicos en relacin con el contexto. El rechazo de la concepcin demasiado abstracta del Derecho no significa que est en contra de los conceptos, sino que los conceptos deben estar elaborados en el nivel de abstraccin adecuados. La consideracin del Derecho, como un instrumento para resolver problemas.

La vinculacin del Derecho con ciertas necesidades prcticas de los hombres. El nfasis que se pone en las consecuencias: la verdad es lo que produce buenos resultados. La vinculacin de la enseanza con la praxis.

El pragmatismo sin embargo tiene como limite el relativismo axiolgico.

10.Derecho, conflicto y argumentacin.

El origen del Derecho es el conflicto, ver el derecho como argumentacin significa considerarlo como una tcnica para resolver problemas, dando razones sostenidas por argumentos. El derecho y sus instancias vista desde la perspectiva argumentativa, significan aproximadamente lo siguiente: Respecto de la judicatura.- el juez es un rgano que toma decisiones y que ofrece las razones de las mismas. Respecto de la legislacin.- la cuestin se trata de una argumentacin jurdica o poltica, o mas bien que aspectos son jurdicos y que aspectos polticos.

Respecto de la Administracin.- cumple funciones semejantes a las judiciales y en parte a las legislativas. Los procesos argumentativos son menos visibles.
Respecto de los abogados.- la funcin de defensa es bsicamente argumentativa. Respecto de los particulares.- la relacin con la argumentacin es mas indirecta siguen normas sin tener que dar cuenta. Los particulares son destinatarios de las argumentaciones de los jueces.

ARGUMENTACION JURIDICA Y ESTADO CONSTITUCIONAL

La tesis que plantea la relacin entre el Estado constitucional y la argumentacin jurdica no deja de ser una obviedad. El Estado constitucional posee ciertas caractersticas que limitan o condicionan la produccin, la interpretacin y la aplicacin del Derecho. Dentro de estos lmites no basta la referencia a la autoridad y ciertos procedimientos , sino que se requiere de un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los rganos pblicos , y por tanto una argumentacin jurdica. Este tipo de Estado supone un sometimiento completo del poder al Derecho a la razn.

Los modelos jurdicos de la actualidad, requieren de la elaboracin de modelos tericos, se da la necesidad de superar el positivismo jurdico y sustituirlo por una concepcin del Derecho que permita dar cuenta de la nueva realidad. En realidad ninguna de las principales concepciones del Derecho ha sido proclive a desarrollar una teora de la argumentacin jurdica. El formalismo tiene una visin excesivamente simplificado de la interpretacin y la aplicacin del Derecho por tanto del razonamiento jurdico. Para el positivismo normativista, el Derecho es una realidad y no una actividad configurada por los procesos de

argumentacin. El Positivismo sociolgico centra su atencin en el discurso predictivo, como consecuencia de su relativismo axiolgica y la tendencia de ver el Derecho como un instrumento al servicio de sus fines externos. Y las tericas criticas siempre han tenido dificultades para hacer compatible el escepticismo jurdico con asumir un punto de vista relacionado a un discurso jurdicojustificativo.

En los ltimos tiempos se desarrolla una concepcin del Derecho, que tiene los siguientes rasgos: la importancia otorgada a los principios para comprender la estructura y funcionamiento de los sistemas jurdicos. La tendencia a no considerar las normas desde una perspectiva de sus estructura lgica. La idea de que el Derecho es una realidad dinmica. La importancia de la interpretacin como un proceso racional. El debilitamiento de la distincin del lenguaje descriptivo y prescriptito

El entendimiento de la validez en trminos sustantivos. La justificacin no debe verse en solo en trminos legalistas sino de acuerdo a los principios constitucionalistas. La tesis que entre el derecho existe una conexin en cuanto al contenido y de tipo conceptual. La integracin entre las diversas esferas de la de la razn practica: Derecho, moral y poltica. La razn jurdica no solo es instrumental sino prctica.

La importancia de la argumentacin jurdica como caracterstica de una sociedad democrtica. La conviccin de la existencia de criterios que otorgan carcter racional a la practica de la justificacin de la decisiones . El derecho no slo es un instrumento para lograr objetivos sociales, sino incorpora valores morales, que pertenecen a una moral racionalmente fundamentada. La nueva concepcin del Derecho le otorga una creciente importancia a la argumentacin jurdica, prcticamente todas sus caractersticas se evocan a ello.

La mayor dificultad que presenta la argumentacin jurdica, supone el manejo de principios. Desde la perspectiva de las decisiones judiciales la justificacin supone varios niveles. El primero es el nivel de las reglas. La aplicacin de las reglas para resolver casos no requiere deliberacin en el sentido estricto de la expresin, en todo caso el nivel de las reglas no siempre es suficiente. Los jueces tienen que enfrentarse con un sistema jurdico que no provee reglas o reglas que puedan considerarse justificadas con el con los principios y valores del sistema.

El juez en estos casos no prescindir de las reglas, sino que llevar a cabo un proceso de deliberacin prctica para transformar reglas en ciertos principios. Ello supone realizar operaciones como: la construccin de tipologa de clases, la priorizacin de un principio sobre otro. La argumentacin jurdica en esos caso no La existencia no criterios objetivos que controlan la justificacin las se reduce o a desu esquematizacin deen trminos decisiones jurdicas es fundamental para abordar el problema de la discrecionalidad deductivos, mas bien radica en la confrontacin entre razones de diversos tipos. La existencia o no de criterios objetivos que controlan la justificacin de las decisiones jurdicas es fundamental para abordar el problema de la discrecionalidad

Dentro de ese contexto podemos sealar que las decisiones de los rganos administrativos no se justifican porque provengan de cierta autoridad , sino que se requiere que el rgano aporte razones nter subjetivamente vlidas. La existencia de la discrecionalidad es el resultado regular de una cierta conducta, no mediante normas de accin sino por medio de normas fin, que otorgan la posibilidad entre diversos medios para alcanzar un determinado fin, esto es un razonamiento finalista. Se puede colegir de lo anteriormente sealado que el Estado Constitucional, obliga que las decisiones pblicas tengan que ser motivadas.

Esto tampoco lleva a ver que el Estado constitucional sea un Estado argumentativo, una especie de imperio de la razn. Por un lado el Estado constitucional sigue dejando de lado amplios espacios a un ejercicio del poder que no hace uso de instrumentos argumentativos, y ello corresponde a razones econmicas , donde el Estado no invierte en decisiones motivadas porque aquellos hechos no revisten importancia, en Espaa tampoco son motivadas las decisiones de los jurados. La argumentacin legislativa tambin se ha visto debilitada por razones polticas.

De otro lado es preocupante el carcter deficultario argumentativo de nuestras sociedades en relacin con el mbito de poder que escapan al control de las normas del Estado. No es por tanto una razn slida el limitar el campo del Derecho al Derecho de Estado y al Derecho internacional, porque como menciona Twining se insiste en que uno de los retos de que plantea la globalizacin a la teora del Derecho es superar la visin estrecha de lo jurdico