A (IM)PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA DO FIADOR: uma anlise luz dos princpios constitucionais

Leila Eliana Hoffmann Ritt1

Notas introdutrias

Com o advento da Constituio Federal de 1988, as leis infraconstitucionais passaram a ser analisadas luz dos princpios constitucionais. No caso, pretende-se desenvolver uma anlise do art. 3, inciso VII da Lei 8.009, de 29 de maro de 1990 Lei da Impenhorabilidade do bem de famlia que prev, nas excees, a possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador. No presente estudo, prope-se a estudar, no primeiro captulo, o princpio da supremacia da Constituio Federal de 1988, o qual traz valores e princpios norteadores, que vinculam as leis infraconstitucionais. No segundo captulo, ser feita uma anlise geral acerca do fenmeno da Constitucionalizao do Direito privado, notadamente o princpio da funo social do contrato (e sua funo econmica), como instrumento de efetivao dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da boa-f e da justia social. No terceiro captulo, ser abordado sobre a (im)penhorabilidade do bem de famlia do fiador argumentos e justificativas de cada corrente doutrinria e jurisprudencial.
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Advogada. Especialista em Direito Processual Civil, pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC; Mestranda em Direito, pela mesma Universidade; pesquisadora-membro do Grupo de pesquisa: A Constitucionalizao do Direito Privado.

Este estudo, porm, no tem a pretenso de enunciar uma nica concluso a respeito do tema, tampouco esgota todas as suas facetas, mas pretendemos lanar alguns questionamentos e consideraes de carter genrico e introdutrio a respeito do assunto, que de interesse no s dos operadores do direito, mas da sociedade em geral.

1 O PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO FEDERAL

Antes de abordar acerca do princpio da supremacia ou fora normativa da Constituio Federal, h que se destacar a tese fundamental que Ferdinand Lassale proferiu em Berlim, em 16 abril de 1862, acera da essncia da Constituio (ber das verfassungswesen), que foi muito bem sintetizada na obra de Konrad Hesse. Para Lassale, questes fundamentais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas. que a Constituio de um pas expressa as relaes de poder nele dominantes. As relaes fticas resultantes da conjugao desses fatores constituem a fora ativa determinante das leis e das instituies da sociedade, fazendo com que expressem, to-somente, a correlao de foras que resulta dos fatores reais de pode, os quais formam a Constituio real do pas. Esse documento chamado de Constituio (jurdica) no passa, nas palavras do autor, de um pedao de papel (ein stck Papier). A sua capacidade de regular e de motivar est limitada sua compatibilidade com a Constituio real. Do contrrio, torna-se invivel o conflito, cujo desfecho h de se verificar contra a Constituio escrita, esse pedao de papel que dever sucumbir diante dos fatores reais de poder dominante no pas.2 Para o autor, as questes constitucionais no so questes jurdicas, mas questes polticas, pois expressa as relaes de poder nele dominantes. Todos os pases possuem ou possuram sempre e em todos os momentos da sua histria uma constituio real e verdadeira. A diferena nos
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LASSALE apud HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 9.

tempos modernos no so as constituies reais e efetivas, mas sim as Constituies nas folhas de papel.3 Segundo o mesmo autor, a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatos reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no se que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social.4 Segundo Hesse, a fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao a uma determinada realidade. Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio conter-se em fora normativa se presentes, na conscincia geral, notadamente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional, no s a vontade do poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).5 Na verdade, constata-se que a Constituio ganhou sentido no plano do direito no sculo XVIII. Ela a parte essencial da organizao poltica do Estado, de acordo com a obra clssica de Montesquieu6 (O esprito das leis), na qual h a previso de uma estreita relao entre constituio, poder e liberdade.7 A constituio tem como objeto a organizao do governo e de seus rgos reflexo da influncia liberal o que necessrio limitao do poder. Na doutrina de Sieys (1788) a Constituio obra do consentimento dos homens (pacto social). Ela gerada pela vontade do povo, expresso coletiva da liberdade natural de cada um de seus integrantes. O povo, porque livre, tem o poder de estabelecer o contrato social, tem o poder de constituir (e limitar) o poder. Tem o poder constituinte. Formada a sociedade pelo livre acordo entre os homens, necessrio que estes se sujeitem a um poder, a fim
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LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Liber Jris, 1988, p. 31. LASSALE, op. cit., p. 49. 5 HESSE, op. cit., p. 19. 6 A teoria da separao dos poderes, proposta por Montesquieu - tambm conhecida como a teoria dos freios e contrapesos - constitui-se num instrumento de limitao entre um poder e outro, bem como possibilita que haja um controle das aes de cada poder. 7 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e constituio. 2. ed. ver. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 73-4.

de que os objetivos comuns sejam realizados. Este poder, no entanto, deve ser constitudo pelos homens integrados em sociedade. Esta constituio no importa apenas na organizao do Governo, mas tambm na sua limitao, para a preservao da liberdade e dos direitos naturais.8 A Constituio Federal , pois, o espao que garante as relaes democrticas entre o Estado e a sociedade. Constituio, nas palavras de Streck, significa constituir alguma coisa; fazer um pacto, um contrato, no qual toda a sociedade co-produtora. Desse modo, violar a Constituio ou deixar de cumprila descumprir essa constituio do contrato social. Ela a materializao do contrato social, colocando disposio mecanismos para a concretizao de seus objetivos.9 Neste sentido, ela a lei no em decorrncia da vontade arbitrria do poder constituinte, mas da vontade de um poder constituinte limitado pelo direito, fundado no direito natural. No propriamente criao do constituinte, mas especificao de uma organizao no mbito do justo natural. A constituio impe o respeito do Direito e fixa procedimentos ou formalidades para manter os poderes, e rgos secundrios, na obedincia ao Direito.10
Uma constituio, porm, j o sistema normativo de grau mais elevado na ordenao jurdica do pas. Situa-se no vrtice das demais fontes formais do Direito. Regula a produo das demais normas da ordem jurdica. Norma e confere validade a todo o ordenamento normativo nacional, cuja unidade, coeso e conexo de sentido encontram nela seu fundamento. As demais normas jurdicas que dela discordarem ou divergirem so ilegtimas, invlidas, inconstitucionais, e devem ser ineficazes juridicamente, em princpio.11

certo que a Constituio, no de hoje, o instrumento poltico-jurdico mais importante da organizao social, sendo sua superioridade hierrquica amplamente reconhecida. Contudo, seu contedo e caracteres sofreram

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FERREIRA FILHO, op. cit., p. 78. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 214-5. 10 FERREIRA FILHO, op. cit., p. 82. 11 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 55.

alteraes ao longo do tempo fruto das influncias de cada momento histrico.12 Portanto, ela est em plena fase de mutao, refletindo a realidade e as conquistas sociais de cada momento.
A idia constitucional significa, pois, em sntese, a tentativa de atravs de uma lei formal limitar e controlar o poder poltico e vincular o exerccio desse poder a normas bilateralmente vinculantes para os detentores do poder poltico e para os cidados. Esta viragem deixa transparecer, por seu turno, uma transformao na compreenso da Constituio, que j no se apresenta mais como mera ordenao da vida em sociedade, mas, mais do que isso, ato constitutivo dessa ordenao, que inaugura uma nova realidade jurdica e poltica.13

Mas, se as normas constitucionais gozam de supremacia, que elemento capaz de conferir sua legitimidade? Segundo Lassale, a diferena entre a Constituio e a lei que a primeira, para reger, necessita de aprovao legislativa, tem que ser tambm lei. Ela mais que uma simples lei. Entre os dois conceitos no existe somente afinidades; h tambm dessemelhanas. E mais adiante, o mesmo autor determina que no esprito unnime dos povos, uma constituio deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imvel que uma lei comum. A Constituio no uma lei como as outras, mas uma lei fundamental da nao, que dever informar e engendrar as outras leis comuns originrias da mesma. A lei fundamental dever atuar e irradiar-se atravs das leis comuns do pas. No se pode decretar outras leis contrrias lei fundamental.14
O instrumento que melhor pode ordenar os regramentos sobre competncias e atribuies, de uma maneira neutra e racional (sob a tica liberal), a lei; entretanto, para que vincule inclusive o Estado ao respeito da mesma, ela deve ter um status diferenciado, capaz de efetivamente obrigar a todos os entes polticos: o de lei constitucional.15

Neste sentido, segundo Hesse, a concretizao plena da fora normativa constitui meta a ser almejada pela cincia do Direito Constitucional, o qual deve explicitar as condies sob as quais as normas constitucionais podem adquirir
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LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como princpio. Barueri, So Paulo: Manole, 2003, p.

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Idem. Ibidem., p. 29. LASSALE, op. cit., p. 7-11, passim. 15 LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 123-4.

maior eficcia possvel, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmtica e da interpretao constitucional. Compete, pois, ao Direito Constitucional realar, despertar e preservar a vontade da constituio (wille zur verfassung) que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua fora normativa.16 No Brasil, com o advento da Constituio Federal de 1988, novas diretrizes e perspectivas foram impostas vida social em nosso pas, servindo, alm disso, como parmetro para interpretao e aplicao do Direito. Ela a norma mxima do Estado, com uma forte tendncia social, criando, novas regras e parmetros que vinculam o ordenamento jurdico infraconstitucional na sua totalidade e de forma unnime. Assim, a Constituio de 1988 pode ser definida como uma Constituio do Estado Social. Portanto, os problemas constitucionais referentes a relaes de poderes e exerccio de direitos subjetivos tm que ser examinados e resolvidos luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento. Uma coisa a Constituio do Estado Liberal; outra a Constituio do Estado Social. A primeira uma constituio antigoverno e anti-Estado; a segunda, uma constituio de valores refratrios ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder.17 A Constituio a organizao de alguma coisa. Em tal acepo, o termo no pertence apenas ao vocabulrio do Direito pblico. Assim conceituado, evidente que o termo se aplica a todo grupo, a toda sociedade, a todo Estado. Designa a natureza peculiar de cada Estado, aquilo que fez este ser o que . Evidentemente, nesse sentido geral, jamais houve e nunca haver Estado sem Constituio.18
A concretizao plena da fora normativa constitui meta a ser almejada pela cincia do direito constitucional [...] o direito Constitucional deve explicitar as condies sob as quais as normas constitucionais podem adquirir maior eficcia possvel, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmtica e da interpretao constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realar, despertar e preservar a vontade da constituio (wille zur
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HESSE, op. cit., p. 27. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 336. 18 GUERRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 10-1.

verfassung) que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua fora normativa.19

Em face da fora normativa da Constituio, os direitos fundamentais exprimem uma ordem de valores que se irradiam por todos os campos do ordenamento, inclusive sobre o Direito privado, cujas normas tm de se interpretadas ao seu lume. Importante destacar ainda, que a Constituio possui

diferenas em relao s demais leis, porque h o requisito de um processo legislativo mais dificultoso e mais solene para sua aprovao.20 O sentido da norma brasileira deve ser buscado junto Constituio Federal, que a norma mxima do Estado, a qual vincula todas as demais normas infraconstitucionais. Assim, no prximo item sero analisadas algumas questes gerais e crticas acerca da legitimidade da jurisdio constitucional.

2 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO

Vale ratificar que h duas concepes de contrato no contexto hodierno: a clssica ou liberal e a moderna ou social. Neste sentido, a primeira concepo aquela do sculo XIX, que surgiu numa poca marcada pelo liberalismo na economia e individualismo nas relaes jurdicas, baseada no absolutismo da autonomia da vontade, que predominou no Cdigo Napolenico. J pela teoria social dos contratos, h inegavelmente uma interveno maior do Estado nas relaes contratuais, mitigando a liberdade e a autonomia da vontade em prol dos direitos fundamentais. Passou-se, assim, de uma concepo de Estado Liberal para um Estado Social e interventor, que visa, sobretudo, a dignidade da pessoa humana e o bem-estar social.
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HESSE, op. cit., p. 27. H a necessidade da criao de um rgo legislativo especfico - a Assemblia Constituinte fruto do poder constituinte originrio, que tem como funo especfica de elaborar a Constituio; a necessidade de um quorum especial, mais rigoroso que aquele exigido pelas leis ordinrias; e a submisso do projeto de constituio aprovao popular. Cf.: BASTOS, C. R. MEYER-Pflug, S. A. interpretao como fator de desenvolvimento e atualizao das normas constitucionais. In: SILVA, Virglio Afonso da. (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo, Malheiros, 2005, p. 149.

A poca liberal-individualista-patrimonialista foi caracterizada pela dicotomia existente entre o Direito pblico e o Direito privado, pois o primeiro o ramo que disciplinava o Estado, sua estruturao e funcionamento, ao passo que o Direito privado compreendido como o ramo que disciplina as relaes entre as pessoas privadas, a sua capacidade, estado, famlia, propriedade, sob o signo da liberdade.
Numa poca em que o individualismo era concebido isoladamente no espao social e poltico e a sociedade e o Estado eram considerados dois mundos separados e estanques, cada um governado por uma lgica de interesses prpria e obedecendo, por isso, respectivamente, ao direito privado ou ao direito pblico, no admira que os direitos fundamentais pudessem ser e fossem exclusivamente concebidos como direitos do indivduo contra o Estado.21

Entretanto, a doutrina liberal dos direitos humanos consolidou dois sistemas diferentes para a proteo da liberdade humana, ou seja, nas relaes entre Estado e indivduo valia a Constituio, enquanto que no campo privado, prevalecia o Cdigo Civil, que desempenhava a funo de constituio da sociedade civil.22 Constituio caberia, ao invs, ordenar as relaes pblicas, onde participasse o Poder Pblico, e proteger o indivduo frente ao poder de imprio do Estado. Isto explica que as normas constitucionais no se supunham aplicveis s relaes entre particulares, dotados de igual capacidade jurdica. Assim, o paralelismo entre o direito civil e o direito constitucional fica representado por duas Constituies: a Constituio era dirigida disciplina da vida pblica, ao passo que o Cdigo civil disciplina as relaes privadas, sendo reconhecido, portanto, como a Constituio privada, baseada na propriedade e no contrato.23 Este era o denominado modelo da incomunicabilidade, ou seja, Constituio e Cdigo Civil andavam paralelos, como mundos que no se tocavam seno sob o aspecto formal. Afora esses pontos de contato formais, os dois
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ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Reflexes histrico evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Organizador) Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 271. 22 SARMENTO, op. cit., p. 27. 23 NEGREIROS, Teresa. A teoria do contrato..., op. cit., p. 49.

principais estatutos normativos da vida na cives pouco se relacionavam: configuravam campos diversos (um, o estatuto do Estado e do homem poltico, outro, o estatuto da sociedade civil e do cidado-proprietrio. Os objetivos eram diversos, como diversas eram as matrias que continham; conformavam dois mundos apartados, e apartados eram tambm valorativamente, constituio cabendo tratar de interesse do Estado, ao Cdigo Civil, cuidar dos interesses do indivduo.24 Na verdade, a clssica dicotomia existente entre o Direito pblico e o Direito privado foi derrubada, devido influncia dos princpios constitucionais na seara privada. Isto foi possvel devido fora normativa da Constituio.25 Assim, o poder pblico distancia-se da sua posio anterior, caracterizada pelo absentesmo na esfera econmica, e passa a assumir um papel mais ativo, ou seja, o Estado Liberal transforma-se no Estado Social, preocupandose no apenas com a liberdade, mas tambm com o bem-estar do cidado. A interveno do Estado nas relaes contratuais recebeu o nome de dirigismo contratual.26 Desta forma, o dirigismo contratual incide nas relaes contratuais de forma mais indireta, medida que procura, pelo poder do Estado, equilibrar as relaes contratuais na busca da justia contratual. Nesta perspectiva, segundo Lobo, o estado pode fazer valer o dirigismo Contratual por trs vias distintas: o dirigismo judicial feito por meio de decises do Judicirio; o dirigismo

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COSTA, Judith Martins. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Organizador). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 65-6. 25 A partir da assiste-se a um crescente intervencionismo estatal em prol da parte mais fraca das relaes sociais. O Direito do Trabalho, por exemplo, desmembra-se do Direito Civil, a fim de regular a matria trabalhista de forma mais minuciosa e protetiva ao trabalhador- parte mais fraca. 26 Neste sentido, importante mencionar que, apesar de serem tratados como sinnimos, os conceitos de constitucionalizao do Direito privado e de publicizao do Direito Civil no so sinnimos. A segunda expresso o processo de interveno estatal, caracterizada tambm pelo dirigismo contratual, principalmente no mbito do Poder Legislativo, limitando a autonomia privada, a fim de proteger a parte hipossuficiente da relao, enquanto que a constitucionalizao do Direito Civil mais do que um critrio hermenutico, pois constitui etapa mais importante do processo de transformao ou de mudanas de paradigmas do Estado Liberal para o Estado Social. Cf. LOBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. http://www.jus.com.br. Acesso em 17 de outubro de 2005.

legislativo feito por meio das leis; e o dirigismo administrativo feito pelos setores pertencente Administrao.27 Outra influncia direta do fenmeno da Constitucionalizao do Direito privado so os microssistemas. O legislador teve que fazer uso dessas leis excepcionais, de emergncia. O Cdigo Civil era dotado de uma idia de completude, de exclusividade. Essas leis extracodificadas corroboravam o papel constitucional do Cdigo, permitindo que situaes no previstas fossem reguladas excepcionalmente pelo Estado. A legislao de emergncia pretendia-se episdica, casustica, fugaz, no sendo capaz de abalar os alicerces da dogmtica do Direito Civil. Esta a primeira fase da ao intervencionista do Estado, que teve incio logo aps o Cdigo Civil de 1916.28 Inegavelmente, a legislao especial instrumento dessa profunda alterao social. O Cdigo Civil preocupava-se me garantir as regras do jogo, ou seja, a estabilidade das normas, ao passo que as leis especiais as alteram, a fim de garantir os objetivos sociais e econmicos definidos pelo Estado. O Poder pblico passa a intervir, desenvolvendo programas sociais, valendo-se do dirigismo contratual. O legislador busca atender as demandas sociais. Fala-se, ento, de uma orgia legiferante.29 Assim, com a fragmentao do Direito privado, passa-se de um sistema monoltico (monossistema), representado pelos cdigos totalizantes do sculo XIX, para um polissistema ou plurissistema. Essa a chamada era dos estatutos, que demonstra a insuficincia do Cdigo Civil para regular determinadas relaes jurdicas do mbito privado, que passam a exigir uma disciplina especial.
Esse longo percurso histrico, cujo itinerrio no se poderia aqui palmilhar, caracteriza o que se convencionou chamar de processo de descodificao do direito civil, com o deslocamento do centro de gravidade do direito privado, do Cdigo Civil, antes um corpo legislativo monoltico, por isso mesmo chamado de monossistema, para uma realidade fragmentada pela pluralidade de estatutos autnomos. Em relao a estes o Cdigo Civil perdeu qualquer capacidade de influncia normativa, configurando-se um
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LBO, Paulo Luiz Netto. Dirigismo Contratual. Revista de Direito Civil, Imobilirio e Agrrio e empresarial, So Paulo, v. 52, abr.-jun, 1990, p. 65. 28 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 4-5. 29 TEPEDINO, 2004, op. cit., p. 7.

polissistema, caracterizado por um conjunto crescente de leis tidas como centros de gravidade autnomos e chamados, por conhecida corrente doutrinria, de microssistemas.30

Com efeito, o paralelismo entre o Direito Civil e o Direito Constitucional como se dois mundos separados e distanciados fossem passou a dar lugar convergncia, em que a Constituio conquistou a condio de suprema fonte do direito, tanto no mbito pblico como no privado. Este fenmeno tambm conhecido como a fora normativa da Constituio.31 O Cdigo Civil deixa de ser a Constituio de Direito privado. Os textos constitucionais definem princpios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao imprio da vontade, como a funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a organizao da famlia, matrias tpicas do direito privado, passam a ser vistos sob a tica constitucional. O prprio Direito Civil, atravs da legislao extracodificada, desloca sua preocupao central reservada ao indivduo para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos delas decorrentes.32 Assim, os contratos passaram a ter uma concepo social, com a harmonizao entre os interesses privativos dos contratantes e os interesses de toda coletividade. O Direito Civil Constitucional pode ser definido como o
sistema de normas e princpios normativos institucionais integrados na Constituio, relativos proteo da prpria pessoa e nas dimenses fundamentais familiar e patrimonial, na ordem de suas relaes jurdicas privadas gerais, e concernentes quelas outras matrias residualmente consideradas civis, que tem por finalidade fixar as bases mais comuns e abstratas da regulamentao de tais relaes e matrias, as quais podem ser eventualmente aplicadas de forma imediata ou podem servir de marco de referncia da vigncia, validade e interpretao da normativa aplicvel ou de pauta para seu desenvolvimento.33

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TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil Constitucional. In: ______ (coordenador). O Cdigo civil, os chamados microssitemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. Renovar: Rio de Janeiro, 2001, p. 5. 31 A expresso A fora normativa da Constituio, que tambm conhecida como die normative Kraft der Verfassung, d ttulo aula inaugural que Konrad Hesse proferiu na Universidade de Freiburg, em 1959, traduzida para o portugus por Gilmar Ferreira Mendes. 32 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, op. cit., p. 7. 33 FLOREZ-VALDES apud LORENZETTI, op. cit., p. 253.

Essa mudana de paradigma desencadeou-se por meio da implementao de princpios constitucionais no ordenamento privado. Ao invs da autonomia da vontade e da igualdade formal, sobrepem-se os interesses de proteo de uma populao que aguarda providncias e prestaes estatais. Estes valores, que estavam centrados no Direito Civil, passam a constar nas Constituies. Na verdade, a Constituio passou a ser a lei mxima do Estado, que vincula o Direito infraconstitucional a observar os seus ditames. O princpio mximo a ser obedecido por todos os ramos do direito o da dignidade da pessoa humana, diante de uma mudana de concepo do homem-proprietrio, passando a receber a efetiva tutela do Estado o homem detentor de dignidade.

2.1 A funo social do contrato como princpio

Inegavelmente, os princpios poca liberal diferem bastante dos princpios atuais no que se refere ao seu contedo e objetivos. Na viso clssica, trs eram, basicamente, os princpios fundantes da disciplina do direito contratual. Tratava-se do princpio da liberdade das partes (ou da autonomia da vontade), que compreende a plena liberdade de contratar, do que contratar e de com quem contratar. Indiscutivelmente, a autonomia da vontade foi a base de um conceito absoluto, constituindo-se num instrumento de afirmao econmica da classe burguesa. Nesta fase predominavam tambm os princpios da fora obrigatria do contrato (pacta sunt servdanda ou da intangibilidade dos contratos) e do princpio da relatividade de seus efeitos, ou seja, o contrato no prejudica nem favorece terceiros, alm das partes contratantes. Para alguns autores, haveria de se acrescentar ainda o princpio do consensualismo ou da supremacia do interesse pblico. Hoje, porm, outros princpios foram inseridos pela ordem constitucional, como a boa-f objetiva e a funo social do contrato. A funo quer dizer "papel a desempenhar", "obrigao a cumprir, pelo indivduo ou por uma instituio. E social

qualifica o que "concernente sociedade", "relativo comunidade, ao conjunto dos cidados de um pas". Logo s se pode pensar em funo social do contrato, quando este instituto jurdico interfere no domnio exterior aos contratantes, isto , no meio social em que estes realizam o negcio de seu interesse privado.34 A partir da implementao do princpio da funo social do contrato no Cdigo Civil, constata-se que nas relaes contratuais interessa no somente a situao das partes, mas tambm deve ser levado em considerao a coletividade (terceiros). Assim, se uma das partes for prejudicada com uma clusula que torne o cumprimento do contrato excessivamente onerosa, levando a parte ao empobrecimento, a lei determina a resoluo do contrato ou a reviso de seus termos, a fim de restabelecer o equilbrio contratual. Neste caso, podem ser aplicados os princpios da boa-f objetiva e/ou a teoria da impreviso. Na realidade, o negcio jurdico tem relevante papel na ordem econmica indispensvel ao desenvolvimento e aprimoramento da sociedade. Os terceiros tambm tm direito de evitar reflexos danosos e injustos que o contrato, desviado de sua natural funo econmica e jurdica, possa ter na esfera de quem no participou de sua pactuao.35 Nesta perspectiva, pode-se afirmar que a funo social no se apresenta como meta do contrato, mas como limite da liberdade do contratante de promover a circulao dos bens patrimoniais (Cdigo Civil, art. 421)36. Mas como um limite que interfere profundamente no contedo do negcio, pelo papel importante que o contrato tem de desempenhar na sociedade.37 Para que o contrato atinja a sua funo social deve haver uma ponderao de valores, atravs do princpio da proporcionalidade38, a ser realizada pelo juiz.
34

THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 13. 35 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 30. 36 O Art. 421 determina que: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 37 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 99-100. 38 No objeto central deste estudo a anlise do princpio da proporcionalidade (Verhltnismssigkeitsgrundsatz), porm, pela sua relevncia e atualidade, podemos destacar, em sntese, que o mesmo significa um axioma (Grundzatz), que possui como subprincpios a adequao (Geeignetheit), a necessidade ou medida mais benigna (Erforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit im engeren Sinne), que a ponderao propriamente dita. Cf.

A funo social do contrato deve ser extrada do caput do art. 170 da Constituio Federal39, de modo que os contratos devem estabelecer-se numa ordem social harmnica, visando inibir qualquer prejuzo coletividade. Isso porque os contratos, como principal instrumento de circulao de riquezas, exercem influncia em dois nveis, ou seja, no intrnseco (entre as partes), e no extrnseco (em face da coletividade/bem comum). Assim, tem a funo de promover a igualdade, o equilbrio e a justia contratual.

2.2 A funo social do contrato e a funo econmica

Em primeiro lugar, h que se esclarecer que a funo social do contrato e a funo econmica do contrato so coisas distintas, e devem coexistir harmonicamente. Segundo Bierwagen, o contrato possui trs principais funes: uma econmica, pois instrumento de circulao de riquezas e difuso de bens; outra regulatria, pois atravs deste instrumento so constitudos direitos e obrigaes; e por fim, social dirige-se satisfao de interesses sociais.40 No se pode olvidar, que a funo social que se atribui ao contrato no pode ignorar sua funo primria e natural, que a econmica. Ao contrato cabe uma funo social, mas no uma funo de "assistncia social". Por mais que o indivduo merea assistncia social, no ser no contrato que se encontrar remdio para tal carncia. O instituto econmico e tem fins econmicos a realizar, que no podem ser ignorados pela lei e muito menos pelo aplicador da lei.41

STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 210. 39 Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: III a funo social do contrato; 40 BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 41. 41 THEODOR JNIOR, op. cit., p. 98.

Originariamente, o contrato surgiu como um instrumento de concretizao da vontade das partes, tendo por objetivo a circulao de riquezas, motivo pelo qual possui estreita relao com a propriedade. Com o fenmeno da constitucionalizao do direito privado e com a influncia direta dos princpios constitucionais, o contrato passou a ter uma funo a mais alm da circulao de riquezas, desempenhando, precipuamente, um relevante papel social.

3 A (IM)PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA DO FIADOR: uma anlise luz dos princpios constitucionais

No

contexto

atual

est

em

destaque

princpio

da

vinculatividade e da supremacia da constituio Federal, que prev uma srie de princpios valorativos, com destaque dignidade da pessoa humana. No caso, a lei 8.009 de 29 de maro de 1990, surgiu com a finalidade de proteger o chamado bem de famlia, ao estabelecer a impenhorabilidade da casa residencial prpria do devedor.42 A regra prevista no Processo Civil dispe que o patrimnio do devedor constitui a garantia comum dos seus credores, consoante o disposto no art. 591: o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os

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O texto legal assim considera: "O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei". As excees, ou seja, as hipteses em que a penhora era permitida - eram seis: I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel; III - pelo credor de penso alimentcia; IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. Note-se que o inciso V era de ntida proteo s instituies bancrias. Entretanto, em 18 de outubro de 1991, o presidente Fernando Collor sancionou a lei federal n 8.245, que disps sobre as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, sendo que em seu art. 82 acrescentou o inciso VII s excees de penhorabilidade da lei n 8.009/90, permitindo a constrio judicial do imvel residencial para garantir o pagamento decorrente de obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.

seus presentes e futuros. Neste sentido, subentende-se que a lei refere-se aos bens suscetveis de execuo forada43 (da penhora alienao em hasta pblica). A demonstrao direta e mais notria desse zelo pela permanncia da responsabilidade patrimonial reside nos institutos jurdicos da fraude contra credores e a da fraude de execuo. Os credores, neste contexto, possuem interesse juridicamente protegido. A fiana no deixa de ser uma garantia a mais aos credores. Portanto, a seguir abordar-se- acerca dos aspectos gerais do bem de famlia, seu conceito e contedo.

3.1 O bem de famlia: aspectos gerais

Em relao ao bem de famlia, o Cdigo Civil de 2002 traz as seguintes inovaes: a) o bem de famlia institudo pelos cnjuges, por entidade familiar ou por terceiros44; b) pode abranger alm do imvel residencial com suas pertenas e acessrios, valores mobilirios, cuja renda seja destinada conservao do imvel e ao sustento da famlia art. 1712; c) desde que a soma de tais valores no exceda ao valor do imvel art. 1713; d) desde que a soma total da parcela de patrimnio instituda como bem de famlia no ultrapasse 1/3 (um tero) do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio art. 1711. H, alm disso, a necessidade de escritura pblica e de registro, assim como a inalienabilidade do

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A partir da lei Poetelia Papiria a execuo passou a ser patrimonial e no mais pessoal. At hoje este princpio impera em nossa legislao, e s em casos excepcionais permitida a priso do devedor insolvente, conforme prev a Constituio Federal de 1988, em seu Art. 5, inciso LXVII: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Segundo Monteiro: Primitivamente, o devedor respondia com o prprio corpo pelas obrigaes assumidas. Estava ele ento sujeito a durssima execuo corporal, por intermdio da manus injectio. A situao do devedor impontual era anloga do escravo, exposto vingana do credor sobre a prpria pessoa, em detrimento da sua liberdade e at da vida. Com o advento da famosa lei Potelia Papiria, inspirada em altos sentimentos humanitrios, a execuo transferiu-se do corpo do devedor para o seu patrimnio (...). (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil parte geral. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 225). 44 Neste ltimo caso, a eficcia da instituio fica sujeita aceitao expressa dos cnjuges ou da entidade familiar por ela beneficiada, conforme o disposto no art. 1.711 do Cdigo Civil: Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial.

bem de famlia, conforme o disposto na Lei de Registros pblicos Lei 6.015/73. A publicidade tem em vista a proteo a credores.45 Neste sentido, consoante o disposto na Lei 8.009/90, tem-se que: a) o imvel residencial prprio do casal ou entidade familiar impenhorvel e no responde por qualquer dvida contrada pelos cnjuges e pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residem, salvo nas hipteses previstas na lei art. 1; b) a impenhorabilidade compreende o imvel, com as construes, plantaes, benfeitorias, equipamentos e mveis que guarneam a cada, desde que quitados parg. nico; c) excluem-se os veculos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos art. 2; d) em caso de imvel locado, a impenhorabilidade refere-se aos bens mveis art. 1, parg. nico; e) a impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo, com exceo dos incisos I a VII, do art. 3; f) no se beneficia o devedor de m-f, com em caso de insolvncia, adquirir um imvel mais valioso e transferir para l a sua residncia art. 4; g) neste caso, poder o juiz anular a venda, ou transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, de forma a liberar o imvel mais valioso - art. 4, 1; h) quando a residncia familiar for imvel rural, a impenhorabilidade se restringir sede da moradia, com os respectivos bens mveis art. 4, 246; i) residncia, para o efeito de impenhorabilidade, o nico imvel utilizado pelo casal ou entidade familiar para moradia permanente art. 5; j) se o casal ou entidade familiar possuir vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo se outro tiver registrado, para este fim, no Cartrio de Registro de imveis art. 70 do Cdigo Civil.47 Neste diapaso, constata-se que h um confronto entre as disposies do Cdigo Civil de 1916 liberal-individualista e patrimonialista e a Lei 8.009/90 mais humana, social e protetiva ao bem de famlia. Isso demonstra que
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H que se observar que a Lei 8.009/90 no torna o bem de famlia inalienvel, pois o carter de impenhorvel resulta da destinao do imvel, prescindindo da declarao de seu proprietrio em forma de escritura pblica registrada no Cartrio de Registro de imveis. Cf. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 439. 46 A pequena propriedade rural impenhorvel, conforme o disposto no inciso XXVI, do art. 5 da Constituio Federal: a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;. 47 NEGREIROS, op. cit., p. 439-440.

h uma ruptura com o modelo tradicional, notadamente diante da moderna teoria contratual, que prev a observncia dos princpios constitucionais. Assim, no conceito de bem de famlia insere-se a o casal ou entidade familiar, em que merece proteo, inclusive, a pessoa solteira48, conforme a orientao de Negreiros: tende-se a incluir nesta categoria as pessoas que morem sem famlia no prdio que seja o seu nico imvel.49 Nota-se, no que se refere ao termo pessoas que a doutrina e a jurisprudncia vem ampliando o seu conceito, haja vista que qualquer pessoa precisa de um lar para morar (direito moradia).50 Apesar da proteo conferida ao bem de famlia, h hipteses que no se enquadram nesta modalidade, como o caso do bem de famlia do fiador, que se inclui numa das excees previstas na lei, sendo que a seguir, ser estudada a sua (in)constitucionalidade.

3.2 A (im)penhorabilidade do bem de famlia do fiador

Inicialmente, pode-se considerar que no contexto atual, h duas correntes de pensamento: uma, orienta-se no sentido da possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador; a outra, critica esta possibilidade, em face da prevalncia dos direitos humanos e fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988, violando, em especial, o princpio da isonomia entre o devedor principal e o fiador, alm de significar uma afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana princpio fundamental mximo do Estado Democrtico de Direito.

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Neste sentido: REsp. n 159.851/SP, 4 Turma, Rela Min. Ruy Rosado de Aguar, v. u., j. 19.03.98, DJ 22.06.98). O Supremo Tribunal de Justia reconheceu, inclusive, a aplicao do dispositivo pessoa, quer seja solteira, casada, viva, separada oiu divorciada, consoante o disposto no REsp. n 182.223/SP, 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v. u., j. 17.12.98, Data do julgamento de 10.05.99). 49 NEGREIROS, op. cit., p. 452. 50 Neste sentido, ver REsp. 450.989/RJ, 3 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v. u., j. 13.04.2004. Data do julgamento de 07.06.2004).

Portanto, uma das excees impenhorabilidade do bem de Famlia est prevista no art. 3, inciso VII da Lei 8.009/90 cumulada com o art. 82 da Lei 8.245/91 Lei do Inquilinato. A respeito dessa questo, divergem tanto a doutrina quanto a jurisprudncia acerca da sua (in)constitucionalidade dessa lei, principalmente, em face do princpio da funo social do contrato. Como se h de verificar, a teoria da inconstitucionalidade deste artigo ainda enfrenta resistncias, haja vista que no Brasil, infelizmente, no h tradio constitucionalista, motivo pelo qual a observncia dos ditames constitucionais ainda muito tmida. Est uma questo de cultura a ser superada, e que depende da atuao dos operadores do Direito, em especial dos juzes, promotores e advogados em adotar a teoria constitucional, notadamente a que prev a funo social do contrato. Esta resistncia pode ser facilmente constatada nas jurisprudncias, que ainda se orientam no sentido de que a penhora do bem de famlia decorrente de fiana locatcia plenamente possvel.51 Em determinadas decises, o inciso VII, do art. 3 da Lei 8.009/90 considerado plenamente constitucional, o que autoriza a possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador. Neste sentido, seguem as seguintes decises:
Locao Fiana Penhora Bem de famlia. Sendo proposta a ao na vigncia da Lei 8.245/1991, vlida a penhora que obedece seus termos, excluindo o fiador em contrato locatcio da impenhorabilidade do bem de famlia. Recurso provido. 52 (grifo nosso) Execuo Penhora Bem de famlia Fiador Inconstitucionalidade do art. 3., inciso VII, da Lei 8.009/1990 No reconhecimento. No inconstitucional a exceo prevista no inciso VII do art. 3., da Lei 8.009/1990, que autorizou a penhora do bem de famlia para a satisfao de dbitos decorrentes de fiana locatcia.53 (grifo nosso). LOCAO. FIANA. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEO. ARTIGO 82, LEI 8.245/91. ARTIGO 3, LEI 8.009/90. NOVA REDAO. O ordenamento jurdico ptrio possui como regra a
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Neste sentido, ver outras decises: REsp 539.982 - SE, 6 Turma, STJ. Apelo desprovido. (Apelao Cvel N 70009780271, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Vicente Barrco de Vasconcellos, Julgado em 20/10/2004). REsp 196.452/SP, 5 Turma, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 19/06/2000. REsp 120.806/RJ, 6 Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ de 26/04/1999. 52 STJ REsp 299663/RJ j. 15.03.2001 5. Turma, Rel. Min. Felix Fischer, Data do julgamento 02.04.2001, p. 334. 53 2. TACSP, Ap. c/ Rev. 656.658-00/9 1. Cm. Rel. Juiz Vanderci lvares j. 27.05.2003,

impenhorabilidade do bem de famlia. Porm, com as disposies trazidas pela Lei 8.245/91, em seu artigo 82, que no confere ao referido bem, ainda que seja o nico, o carter da impenhorabilidade, nova redao foi dada ao artigo 3 da Lei 8.009/90, mormente pela introduo do inciso VII em seu rol. Configura-se vlida a penhora do bem de famlia para garantir dbitos decorrentes de fiana locatcia. Precedentes do STJ. Esta Corte tem como recomendao mais adequada a orientao segundo a qual o bem, se for indivisvel, ser levado por inteiro hasta pblica, cabendo outra metade proprietria, 50% do preo alcanado.54 (grifo nosso)

Sem embargo, a corrente tradicional confere ao devedor principal - o locatrio o benefcio da impenhorabilidade, ao passo que o seu fiador pode ter o seu bem penhorado. Os defensores da penhorabilidade do bem de famlia do fiador alegam que os fiadores esto plenamente conscientes da possibilidade de penhora, at porque no se admite o desconhecimento da lei, conforme o disposto no art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.55 Portanto, as excees devem ser respeitadas. Alm disso, a alegao de que esta medida fere os direitos previstos constitucionalmente, gera, de certa forma, muita insegurana contratual, ao retirar do contrato a fora de lei entre as partes.
LOCAO. FIADOR QUE PAGA A DVIDA AO LOCADOR. SUBROGAO LEGAL. EXECUO CONTRA O LOCATRIO-AFIANADO. BEM DE FAMLIA. PENHORA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. 1. A impenhorabilidade do bem de famlia regra, somente cabendo as excees legalmente previstas. Nos termos da Lei n 8.009/90, art. 3, VII (includo pela Lei n 8.245/91, art. 82), possvel a penhora do bem de famlia como garantia de obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. 2. O fiador que paga integralmente a dvida a qual se obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantias do locador-credor. Entretanto, no h como estender-lhe o privilgio da penhorabilidade do bem de famlia em relao ao locatrio-afianado, taxativamente previsto no dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha. 3. Recurso conhecido e provido.56 (grifo nosso).

A deciso do Supremo Tribunal Federal, inclusive, foi no sentido de considerar a penhora do bem de famlia do fiador plenamente constitucional57, pois a falta de fiana torna invivel a locao. Desta forma, pode ser afetada a dignidade e o direito fundamental moradia de milhares de inquilinos, que
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REsp 583.484/GO, 6 Turma, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 29/03/2004. Art. 3o Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. 56 REsp 255663 / SP ; RECURSO ESPECIAL. 2000/0037792-9. Rel. Ministro EDSON VIDIGAL. T5 QUINTA TURMA. Data do julgamento em 29/06/2000. Data da publicao DJ 28.08.2000 p. 125. 57 Em 08 de fevereiro de 2006, houve o julgamento de um recurso extraordinrio (n 407688), do Supremo Tribunal Federal, em que a deciso, por maioria, conheceu e negou provimento ao recurso que trata justamente sobre a penhora do bem de famlia do fiador. Este julgamento reconheceu a penhorabilidade do imvel do fiador. Mais detalhes no site: http://WWW.stf.gov.br.

necessitam deste tipo de garantia. Alm disso, a fiana considerada uma das principais formas de garantia aceita no direito ptrio. No entanto, uma pequena parcela, orienta-se no sentido de considerar inconstitucional o inciso VII, do art. 3 da Lei 8.009 de 1990, introduzido pela Lei 8.245 de 1991, eis que no foi recepcionado pelo art. 6 da Constituio Federal, conforme a redao dada pela Emenda Constitucional de n 26/2000. O Supremo Tribunal Federal, em deciso indita no pas, considerou-o inconstitucional:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMLIA. IMVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR. IMPENHORABILIDADE. Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: sua no- recepo pelo art. 6, C.F., com a redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido. 58 (grifo nosso).

A partir da anlise dessas decises, pode-se visualizar o princpio da funo social do contrato, diante do entendimento favorvel impenhorabilidade do bem de famlia do fiador, que leva em considerao o princpio da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental moradia, previstos constitucionalmente. Na verdade, os valores existenciais referentes habitao como direito fundamental, so possveis no plano prtico, atravs do uso de clusulas gerais, com amplo impacto na leitura da norma infraconstitucional. No se pode olvidar, que com a penhora do bem de famlia do fiador, tambm h uma violao direta ao princpio fundamental mximo da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III)59 e do direito moradia (art. 6),

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REsp. 352.940/SP, de 25 de abril de 2005. Rel. Min. Carlos Velloso. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa humana;

ambos previstos constitucionalmente.60 O prprio conceito de bem de famlia decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Neste sentido, o art. 827 do Cdigo Civil determina quanto aos efeitos da fiana, que o fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor, e no seu pargrafo nico, que o fiador que alegar o benefcio de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para solver o dbito. Alm disso, a Smula 214 do Superior Tribunal de Justia considera que: O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. Assim, o fiador pode alegar o benefcio da ordem. Segundo Tartuce: A leso isonomia reside no fato da fiana ser contrato acessrio, que no pode trazer mais obrigaes do que o contrato principal (locao).61 Desta forma, h dois aspectos a serem relevados: por um lado, a corrente favorvel impenhorabilidade est em sintonia com as premissas de um Estado Social, que prev a fora normativa da Constituio e pressupe o bem-estar social; por outro lado, os locadores, com essa orientao, podem comear a exigir outras modalidades de garantia, com a qual nem sempre o locatrio vai dispor. Hodiernamente, pois, constata-se uma profunda transformao social, que exige a construo de uma dogmtica mais hermenutica e voltada para a preservao dos direitos sociais. Neste caso, h o problema de decidibilidade, diante de diversas possibilidades interpretativas da norma, com destaque frmula valorativa da funo social, que amplia, em conseqncia, o campo de atuao do intrprete. Assim, a dogmtica, cada vez mais preocupada com as

normas, conceitos e regras, distanciou-se do fato social, mas a necessidade de

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Acontece que o art. 6 da Constituio Federal, com a redao da Emenda Constitucional n 26, de 2000, ficou assim redigido: Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, a segurana a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. 61 TARTUCE, Flvio. Direito moradia penhora de imvel. In: http://www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em 16 de fevereiro de 2006, p. 2.

conexo da norma ao fato social tem levado conscincia de rever o pensamento dogmtico, pois o Direito, no repousando apenas nas suas normas, mas tendo outras dimenses, vai exigir da dogmtica jurdica uma reformulao constante dos seus prprios conceitos. Assim, a funo social hoje uma das perspectivas da dogmtica jurdica - trata-se de um verdadeiro princpio diretivo do ordenamento jurdico, pois indica uma justificao e fundamento dos institutos do direito privado ante os fundamentos do Estado Social e Democrtico de Direito e s exigncias do bem comum.62
A concepo social da dogmtica jurdica fruto no s do fato de ser o homem um membro da coletividade e de estar nesta integrado, tentando conviver em harmonia, mas de uma necessidade de evoluo da cincia jurdica, sobretudo para que o direito de liberdade possa coexistir com o direito de igualdade, afirmando uma nova concepo do Direito que deixou de ser meramente coletiva, mas instrumento de mudana social.63

A adoo da perspectiva Civil-Constitucional impe ao intrprete a tarefa de reordenar valorativamente o Direito Civil, preenchendo as formas conceituais com o contedo axiolgico da Constituio. O intrprete e aplicador do Direito visto como protagonista da reconstruo do sistema jurdico, no mais centrado no Cdigo Civil, mas na Constituio.64 Portanto, a questo da penhora do bem de famlia do fiador deve passar por uma anlise luz dos valores e princpios constitucionais, com especial destaque funo social do contrato e dignidade da pessoa humana.

CONSIDERAES FINAIS

luz do que foi exposto, pode-se constatar que a impenhorabilidade do bem de famlia a regra, mas h excees legalmente previstas na lei 8.009/90, sendo que entre elas consta a possibilidade de penhora do nico bem de famlia do fiador.
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ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. A funo social da dogmtica jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 6-7. 63 Idem. Ibidem., p. 8. 64 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 56-7.

Neste sentido, constata-se a resistncia da doutrina e da jurisprudncia em adotar a inconstitucionalidade do art. 3, inciso VII da lei 8.009/90, pois o pas no possui tradio constitucionalista reflexo da poca liberalindividualista e patrimonialista em que o Direito Civil e o Direito Constitucional eram incomunicveis, como se fossem dois mundos que no se tocavam. Com a crise desse modelo, a Constituio Federal passou a ser a norma mxima do Estado, vinculando todas as demais normas infraconstitucionais aos seus princpios. Nesse contexto, merece destaque a corrente de pensamento que se orienta no sentido da inconstitucionalidade da penhora do bem de famlia do fiador, porque viola: o princpio da isonomia (art. 5, caput) - pelo fato de tratar desigualmente situaes iguais; a proteo da dignidade da pessoa humana prevista no art. 1, inciso III; e o direito moradia indispensvel vida digna, previsto no art. 6, previstos constitucionalmente. Alm disso, os legisladores devem pensar em novas garantias, que no afetem a dignidade do ser humano e suas necessidades bsicas. Aparentemente, o inciso VII, do art. 3 da lei 8.009/90 inconstitucional, pelo fato de violar: o princpio da isonomia entre o locatrio e o fiador; a dignidade da pessoa humana e o direito fundamental moradia. Por outro lado, a falta da fiana inviabiliza a locao e, conseqentemente, inmeros locatrios podem ser afetados pela falta desse tipo de garantia, prevista no Direito ptrio. Portanto, os argumentos dessas duas correntes so vlidos e devem ser interpretados luz dos princpios constitucionais, com especial destaque ao princpio da funo social do contrato, que, por sua vez, preconiza a dignidade da pessoa humana e a justia social. Por isso, fala-se num Direito Civil Constitucional, pois os valores constitucionais passaram a influenciar as normas do Direito privado, conferindo unidade ao sistema, de modo que o indivduo passa a ser o vrtice do ordenamento jurdico.

Neste contexto, o Direito deve ser visto como uma realidade dinmica que est em perptuo movimento, que acompanhando as relaes humanas, modificando-se, adaptando-se s novas exigncias e necessidades da vida, por meio da interpretao. Desta forma, os operadores do Direito possuem uma relevante funo: a de extrair da Constituio Federal os elementos que lhe permitem decidir de modo a fazer valer o contedo do direito do seu tempo. Apesar das divergncias, este estudo teve a inteno de contribuir com o desenvolvimento deste estudo, trazendo discusso algumas consideraes relevantes, bem como destacamos os aspectos favorveis e contrrios de cada corrente.

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