LA EFICACIA DE LOS TRATADOS DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS

Javier Dez-Hochleitner, Catedrtico D Internacional Pblico (Univ. Autnoma Madrid) y Socio de Ura & Menndez Abogados _________________________________________________________________________

1. Instrumentos jurdico-internacionales al servicio de la proteccin de las inversiones extranjeras Para atraer inversin extranjera muchos Estados se ven en la necesidad de contrarrestar su falta de estabilidad poltica con instrumentos jurdicos de carcter internacional (aparte de ofrecer ventajas de carcter fiscal, social, etc.).

Estn, en primer lugar, los llamados Contratos de Estado. Me refiero a la prctica consistente en la celebracin entre el Estado husped y el inversor extranjero de un contrato internacionalizado, que designa como Derecho aplicable el ordenamiento de un tercer Estado, la lex mercatoria o, incluso, el propio Derecho Internacional y somete las controversias que pudieran surgir al arbitraje internacional.

La internacionalizacin de los Contratos de Estado cuenta con el respaldo de foros de internacionales, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones (CIADI), creado por el Convenio de Washington de 1965. El CIADI tiene por objeto ofrecer medios de conciliacin y arbitraje para la solucin de las controversias que en materia de inversiones pudieran surgir entre Estados partes y nacionales de otros Estados partes que hayan consentido su jurisdiccin, ya sea

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mediante una clusula contractual, un compromiso arbitral o, incluso, a travs de su legislacin interna.

Los Contratos de Estado no son, sin embargo, la panacea. Por una parte, tan slo sirven para dar cobertura a determinado tipo de inversiones (tales como las dirigidas a la explotacin de recursos naturales o al desarrollo de infraestructuras); por otra parte, no siempre son aceptables -en trminos jurdicos y polticos- para el Estado de inversin.

A partir de los aos ochenta, sin abandonar los Contratos de Estado, la prctica ha seguido otros derroteros. Me refiero a la celebracin de tratados bilaterales y multilaterales en materia de proteccin de inversiones.

En la actualidad contamos con ms de 2.000 Acuerdos bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones (en adelante APPRIs) celebrados entre Estados industrializados y pases en desarrollo, en su mayora a partir de 1987. Estos acuerdos no slo han servido de fundamento para reclamaciones formuladas por inversores de pases industrializados, como se desprende, entre otros, del laudo del tribunal arbitral CIADI en el asunto Maffezzini c. Espaa (al que luego me referir).

Las similitudes de los APPRIs, tanto en su estructura como en sus contenidos, son cada vez mayores. La proteccin que cada parte asegura a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de la otra parte cubre, entre otros aspectos: (i) el derecho a un tratamiento justo y equitativo; (ii) el derecho a recibir el mismo tratamiento que los inversores nacionales; (iii) el derecho a recibir una indemnizacin en caso de medidas de expropiacin, incluidas medidas de expropiacin indirecta; (iv) el derecho a libre transferencia de rentas; y (v) el derecho a recibir el tratamiento dispensado a las inversiones procedentes del pas que goce de un tratamiento ms favorable (clusula de la nacin ms favorecida).

Espaa y Argentina figuran entre los pases que ms claramente han apostado por los APPRIs. Entre los primeros Acuerdos celebrados por Espaa figuran los APPRIs con Marruecos (de 1989) y con Argentina y Chile (de 1991). En la actualidad Espaa es

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parte en 47 APPRIs, de los cuales 16 con pases Latinoamericanos. Por su parte, Argentina ha ratificado hasta la fecha 54 APPRIs, entre los que figuran acuerdos con EE.UU., Canad y la mayor parte de los pases de la Unin Europea.

El incesante incremento de APPRIs en los ltimos aos ha dado lugar a una compleja y tupida red convencional que hasta la fecha no ha sido posible sustituir por un sistema multilateral. Como se recordar, el primer intento por lograr un tratado multilateral de proteccin de las inversiones extranjeras fracas estrepitosamente; me refiero a la negociaciones iniciadas en 1995 bajo los auspicios de la OCDE para la celebracin del clebre AMI (Acuerdo Multilateral de Inversiones).

En el mbito de la Organizacin Mundial del Comercio, tampoco se han alcanzado hasta la fecha avances significativos. Cierto es que, tras el fracaso del AMI, la OMC ha intensificado los esfuerzos por profundizar en las disposiciones del Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (TRIMs) adoptado en la Ronda de Uruguay, y, sobre todo, por extender su mbito de aplicacin al conjunto de las inversiones extranjeras. Sin embargo, la reciente Conferencia de Cancn ha evidenciado la falta de consenso entre los miembros de la OMC tambin en esta materia.

Ms fructfera ha resultado hasta la fecha la aproximacin regional a la materia. Dejando a un lado el caso de la Comunidad Europea que ha hecho de la libertad de establecimiento y de la libre prestacin de servicios en los diversos sectores de actividad uno de los pilares de la integracin, podemos mencionar el Captulo XI de NAFTA o el aun non nato Protocolo de Colonia adoptado en el mbito del MERCOSUR, textos cuyos contenidos se asemejan a los de los APPRIs.

2. El arbitraje internacional, clave de la eficacia jurdica de los APPRIs La celebracin por el Estado husped de un tratado de proteccin de inversiones con el Estado de su nacionalidad no representa para el inversor una garanta jurdica suficiente, por muy amplias que sean las obligaciones asumidas. Tampoco basta con que ambos Estados se sometan a mecanismos obligatorios de solucin de controversias. El inversor

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debe contar con la posibilidad de demandar directamente al Estado husped ante un rgano jurisdiccional de carcter internacional.

Esta es, precisamente, la principal aportacin de los APPRIs. En efecto, todos ellos prevn la posibilidad de que los inversores sometan sus controversias con el Estado husped al arbitraje internacional, incluido normalmente el arbitraje del CIADI.

Ntese el giro que, gracias a los APPRIs, se produce en la situacin del inversor extranjero. En efecto, su proteccin frente al Estado husped de la inversin ya no va a depender de la voluntad del Estado de su nacionalidad de ejercer o no la proteccin diplomtica -proteccin diplomtica que, por lo dems, raras veces desembocar en el sometiendo de la controversia ante un rgano jurisdiccional internacional-. Por otra parte, el inversor no se ver en la necesidad de agotar los recursos internos disponibles en el Estado de inversin antes de formular una reclamacin arbitral contra l.

El mecanismo de arreglo de controversias diseado en la mayor parte de los APPRIs prev que el inversor pueda acudir bien a los tribunales internos de aqul bien al arbitraje internacional, configurndose ambas vas como excluyentes entre si. Sin embargo, algunos se apartan de este modelo, comnmente conocido como fork-in-theroad, y exigen que el inversor salvo acuerdo en contrario entre las partes-, someta primero la controversia a los tribunales nacionales, pudiendo acudir al arbitraje internacional si, transcurridos 18 meses, no hubieran dictado sentencia o no hubieran atendido sus pretensiones.

La segunda modalidad -menos favorable al inversor y, tambin, menos frecuente en la prctica- se recoge precisamente en el APPRI Espaa-Argentina. Tambin figura en los APPRIs de Argentina con Canad y con el Reino Unido y el APPRI Espaa-Uruguay.

Sin embargo, a pesar del tenor literal de estos APPRIs, el inversor puede evitar el recurso a los tribunales internos de Estado husped de la inversin y acudir directamente al arbitraje.

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En efecto, estos acuerdos tambin contienen -como todo APPRI- una clusula de la nacin ms favorecida, clusula cuyo significado record anteriormente. Pues bien, en la medida en que Argentina y Espaa han celebrado tratados de proteccin de inversiones con terceros pases cuyos mecanismos de solucin de controversias excluyen el recurso previo a los tribunales internos, tal exigencia se puede obviar igualmente en relacin con las inversiones argentinas en Espaa y espaolas en Argentina. Basta mencionar, por lo que se refiere a Argentina, los APPRIs celebrados en 1991 con Chile y Estados Unidos, acuerdos que, en esta materia, responden al mismo modelo que los celebrados por Espaa con Chile, Venezuela o Mxico, entre otros.

En apoyo de esta interpretacin, podemos invocar la decisin del tribunal arbitral CIADI de 25 de enero de 2000 sobre excepciones a la jurisdiccin en el asunto Maffezini c. Espaa

En otro orden de consideraciones, debemos advertir que todos los APPRIs exigen al inversor que, antes de someter una controversia a arbitraje, entable negociaciones con el Gobierno del Estado de inversin con vistas a alcanzar, si posible, una solucin amigable en un plazo determinado (6 meses en el caso del APPRI Espaa-Argentina). La carga que pesa sobre el inversor -ms all del tiempo de espera- no es excesiva. Basta con que solicite formalmente al Gobierno correspondiente el inicio de negociaciones y con que muestre en todo momento disponibilidad para hacerles efectivas. Huelga decir que la negativa del Gobierno a negociar o los obstculos que pudiera imponer al respecto no inciden en el cmputo del plazo.

Otra nota comn a los APPRIs es la relativa al Derecho aplicable. Todos los ellos disponen que el tribunal arbitral habr de resolver conforme a las propias disposiciones del APPRI, las normas de Derecho Internacional general aplicables en la materia y el Derecho interno del Estado en el que se realiz la inversin. Se asegura con ello la inmunidad del inversor extranjero frente a los cambios legislativos del Estado husped que resulten contrarios al correspondiente APPRI o al Derecho Internacional general.

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Por lo que se refiere a la eficacia del laudo arbitral, su ejecucin se ve facilitada por el Convenio constitutivo del CIADI, en los casos en que el inversor opta por el arbitraje de esta institucin. En efecto, de acuerdo con el Convenio de Washington, el laudo tiene fuerza ejecutiva en el territorio de todos los Estados partes, no estando sometido al procedimiento de exequatur previsto en su legislacin interno, sino a un mero trmite de verificacin de su autenticidad. Consecuentemente, el inversor podr acudir a los tribunales del Estado de inversin u optar por cualquier otro foro experto en el que dicho Estado tenga bienes susceptibles de ejecucin.

Ms all de la eficacia jurdica que el Convenio CIADI otorga al laudo, no hemos de olvidar las negativas repercusiones que para el Estado de inversin puede tener el incumplimiento de un laudo del CIADI en sus relaciones con las instituciones financieras internacionales. Recordemos la estrecha relacin que existe entre el CIADI y el Banco Mundial, cuyo Presidente es ex officio Presidente del Consejo Administrativo del CIADI.

3. La proteccin de las inversiones realizadas a travs de sociedades locales Como es bien sabido, buena parte de las inversiones extranjeras se canalizan a travs de sociedades locales, la mayor parte de las veces por exigencia del propio Estado husped. Pensemos, por ejemplo, en las inversiones realizadas en Argentina en el mbito de las telecomunicaciones.

Pues bien, cul es el alcance de la proteccin que recibe el inversor extranjero en estos casos? Podr formular una reclamacin arbitral basada en el correspondiente APPRI frente a medidas de las autoridades locales dirigidas contra la sociedad local? O slo podr actuar en este supuesto la sociedad local con fundamento en el derecho nacional y por las vas procesales previstas en l?

La situacin se complica aun ms en los supuestos -tambin frecuentes- en que la inversin a travs de una empresa local no se lleva a cabo directamente por la empresa matriz, sino por una filial constituida en un tercer pas que acta como mera sociedad interpuesta.

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Algunos APPRIs incluyen expresamente a las sociedades locales controladas por inversores de la otra parte al definir ya sea su mbito de aplicacin subjetivo u objetivo. Tal es el caso de los Acuerdos celebrados por Espaa con Bolivia, Costa Rica, Mxico, Panam o Venezuela. Ms aun, todos ellos, con excepcin del acuerdo con Mxico, amplan la proteccin del inversor extranjero frente a cualquier medida de expropiacin de activos de una sociedad local en la que participe un inversor extranjero, sin exigir que tenga su control.

Ahora bien, cul es la proteccin otorgada en los supuestos de inversin a travs de sociedades locales cuando un APPRI, como ocurre con el acuerdo hispano-argentino, no las incluye en la definicin de inversin ni en su mbito de aplicacin subjetivo?

Es evidente que en este supuesto se abren dos posibilidades de interpretacin del tratado. Conforme a una interpretacin restrictiva el inversor estara protegido exclusivamente como accionista. Sin embargo, cabe defender una interpretacin amplia, conforme a la cual, a pesar del silencio del APPRI, las sociedades locales entran igualmente dentro del concepto de inversin cuando son objeto de control efectivo por inversores de la otra parte. Esta interpretacin encuentra respaldo en diversos pronunciamientos arbitrales, entre los que cabe mencionar los laudos de los tribunales CIADI de 21 de febrero de 1997 en el asunto American Manufacturing & Trading, Inc. (AMT) c. Zaire y de 2 de septiembre de 1998 en el asunto Antoine Goetz et Consorts c. Rpublique du Burundi. En esta lnea se sita tambin el laudo del tribunal UNCITRAL de 13 de septiembre de 2001 en el asunto CME c. Repblica Checa.

Debemos advertir a este respecto que el objeto y fin de los APPRIs es proteger no tanto a los inversores de las partes en abstracto sino, ms concretamente, a las inversiones que realizan en el territorio de la otra parte. En este sentido se expresan todos los APPRIs. Y acaso puede considerarse que se cumple el objeto y fin de los APPRIs si sus disposiciones no resultan de aplicacin a las inversiones realizadas a travs de sociedades locales sometidas al control del inversor extranjero?

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Ms aun, algn laudo arbitral reciente, como el dictado por el tribunal arbitral CIADI el pasado 17 de julio de este ao en el asunto CMS c. Repblica Argentina -en fase de jurisdiccin- permitira entender que incluso los accionistas minoritarios se encuentran protegidos frente a las medidas adoptadas contra la sociedad local, y no slo en su calidad de accionistas. Es verdad sin embargo que, a salvo disposicin expresa del APPRI en tal sentido, esta solucin puede ser considerada como excesiva.

4. Eficacia de los APPRIs frente a las medidas de poltica econmica y monetaria: el caso Argentino Una de las cuestiones ms controvertidas que suscitan los APPRIs es la relativa al alcance de la proteccin que ofrecen a los inversores extranjeros frente a las medidas de poltica econmica general o a las medidas de poltica monetaria que pueda adoptar el Estado de inversin. La cuestin cobra especial relevancia en los casos de crisis econmicas e institucionales de la magnitud de la que ha vivido Argentina.

En principio, las medidas de poltica econmica general y de poltica monetaria constituyen medidas legtimas en el ejercicio del poder soberano del Estado. Consecuentemente no cabe en principio que puedan ser consideradas como medidas de carcter expropiatorio (de expropiacin indirecta) o contrarias a la obligacin de trato justo y equitativo que imponen los APPRIs, a menos que resulten discriminatorias, abusivas o arbitrarias.

En este sentido se expresan tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia. As, por ejemplo, la Corte Federal de Apelaciones de los EE.UU. descart en su sentencia de 6 de enero de 1987 en el asunto West c. Multibanco Comermex que una redenominacin a pesos mexicanos de depsitos bancarios en dlares en entidades mexicanas pudiera ser calificada como una medida de expropiacin indirecta.

En el caso Argentina, no resulta sencillo determinar hasta qu punto las Medidas de Emergencia pueden ser calificadas como contrarias a los APPRIs celebrados con terceros pases. A esta tarea se enfrentan los tribunales arbitrales CIADI que han de

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resolver las controversias sometidas a su decisin por un nmero importante de inversores extranjeros.

As, por ejemplo, resulta dudoso que el complejo sistema de pesificacin asimtrica de los prstamos y depsitos bancarios impuesto por las autoridades argentinas pueda considerarse como una simple medida de poltica monetaria, en la medida en que han comportado un desequilibrio en las relaciones contractuales entre entidades financieras y sus clientes, no compensado de manera suficiente en favor de las primeras. Lo mismo cabe decir de la pesificacin de los contratos celebrados con la Administracin pblica, dejando sin efecto las clusulas de ajuste o revisin de obligaciones dinerarias por referencia a una moneda extranjera y las clusulas indexatorias basadas en ndices de precios en otros pases.

De hecho los inversores que han formulado reclamaciones al amparo ante el CIADI consideran tales medidas como contrarias a las obligaciones consagradas en los APPRIs celebrados por Argentina de otorgar a los inversores extranjeros un trato justo y equitativo y de no adoptar medidas de expropiacin indirecta a menos que medie una compensacin adecuada y efectiva.

Creo, sin embargo, que, dada la magnitud de la crisis sufrida por la Argentina, la superacin de estas diferencias debiera buscarse a travs de la negociacin. Esta es, a mi juicio, la nica salida razonable. Argentina evitara los riesgos de unos procesos arbitrales cuyos resultados le pueden ser adversos y, sobre todo, ayudara a recobrar parte de la confianza prdida entre los inversores. Estoy por lo dems persuadido que la mayor parte de los inversores extranjeros que han realizado inversiones a largo plazo tambin prefieren esta va de solucin pues, a la postre, la recuperacin de la Argentina representa para ellos la nica esperanza de xito a medio y largo plazo.

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