Profesor Miguel Soto Pieiro.

Alumnos Luis Valdenegro y Csar Zamorano U Central

23 de Junio de 2012. En qu consiste la distincin entre norma primaria y norma secundaria. Distincin entre Silva Snchez y Kelsen. Para este ltimo la primaria es la dirigida a los jueces y la secundaria a los ciudadanos, pero en teora general del derecho, la doctrina ampliamente dominante invierte la distincin y denomina norma primaria a la norma dirigida a los ciudadanos y secundaria la dirigida al juez. En la ley penal est explcita la secundaria, pues es la nica que como norma hipottica est expresa en la ley penal. Cuando el tipo penal del homicidio seala el que mate a otro recibir tal pena, esa es una norma dirigida al juez. La norma primaria no est explcita pero est subyacente. En matera penal, contemporneamente con posterioridad a la edicin de ese libro (el de Silva Snchez) se maneja otra distincin, relativamente paralela: la distincin entre norma de conducta, que se dirige a los ciudadanos y norma de sancin, que se dirige al juez. La norma de conducta es no matars. La norma de sancin es el que mate recibir tal pena. Ahora bien, la norma de sancin desde la perspectiva del juez es norma de conducta: si se mata a otro debe aplicarse una determinada pena, que a su vez tiene en los delitos de prevaricacin su norma de sancin. Respecto de la naturaleza de las normas de conducta ha existido una encendida discusin en torno a si son o no normas jurdico-penales. El fundador de la teora de la norma, el primero que destac que la norma no estaba explcita en la ley sino que subyaca a ella, afirmando que el delincuente realiza la ley al infringir la norma, fue Karl Binding en 1867. Binding afirmaba que lo que hoy llamaramos normas de conducta no tena naturaleza jurdico-penal. Las normas dirigidas a los ciudadanos cuya infraccin constituye el presupuesto de aplicacin de las disposiciones dirigidas a los jueces no pertenecen al Derecho Penal sino al Derecho Pblico General. Segn este autor el Derecho Penal es accesorio y puramente sancionatorio. El Derecho Penal no constituye sus propios injustos, stos son constituidos por otras ramas del Derecho, donde se

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encuentran las normas de conducta cuya vigencia viene a ser reforzada a fortiori por el Derecho Penal, as por ejemplo en los delitos contra el patrimonio las normas de conducta y los bienes jurdicos protegidos vienen definidos por las disposiciones de Derecho Pblico pero sobre todo de Derecho Privado que definen qu es un patrimonio y quin es su titular. Frente a esas definiciones el Derecho Penal slo cumple una funcin accesoria de reforzamiento de lo dispuesto por el Derecho Privado y por el Derecho Pblico. Del mismo modo, la proteccin de la vida est dada por la Constitucin y en las Declaraciones de Derechos Fundamentales, y el Derecho Penal slo viene a reforzar dicha proteccin constitucional. Adems Binding era un formalista que se mova en el marco de la denominada Jurisprudencia de Conceptos, por lo que la definicin de las normas de conducta en aquellas ramas donde originalmente se establecan, se haca con criterios predominantemente formales. La postura de Binding en general no ha sido acogida por la doctrina, que de un lado contra argumenta que existen mbitos en que el Derecho Penal hace valoraciones autnomas antes y con independencia de las contenidas en cualquier otro sector del ordenamiento jurdico, por ejemplo la proteccin penal de la libertad de culto en el Cdigo antes que ella fuera reconocida por la Constitucin, el Cdigo era mucho ms moderno que la Constitucin. En segundo lugar se invoca que la proteccin penal, que la prohibicin jurdica bajo amenaza de pena penal genera una diferencia cualitativa y no meramente cuantitativa respecto de la proteccin brindada por otros sectores del Ordenamiento Jurdico. Este ltimo caso resulta problemtico, porque paralelamente la doctrina ampliamente dominante sostiene que entre el ilcito penal y el ilcito administrativo slo existen diferencias cuantitativas y no cualitativas, por lo que parece contradictorio que paralelamente se afirme que la prohibicin penal genera una diferencia cualitativa, salvo que se entienda que las diferencias cuantitativas, cuando alcanzan una cierta entidad se vuelen cualitativas: entre un hombre de 1,10 m y otro de 2,60 m en cuanto a la altura hay una mera diferencia cuantitativa? En una posicin cercana a la de Binding otro autor, Mark Ernest Mayer sostuvo tambin que las normas de conducta no eran normas jurdicopenales, slo que para l estas normas eran normas de cultura, normas sociales antes que normas jurdicas. El no matars preexiste a cualquier reglamentacin jurdica y pertenece a la cultura de los pueblos en que

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rige, no es creacin del Derecho y mucho menos del Derecho Penal. La respuesta es la misma, en el mbito tributario por ejemplo la cultura de muchos pueblos, empezando por los Argentinos, es contraria al pago de tributos, sin embargo el Derecho Penal interviene creando ilcitos. Respecto de estas normas de cultura, el argumento relativo a la diferencia cualitativa que genera la prohibicin bajo pena penal no tiene ningn contra argumento. Otro aspecto problemtico es la relacin entre las normas de mandato o prohibicin y las normas de permiso. Ya en Teora General del Derecho se cuestiona si las normas de permiso tienen autonoma o si por el contrario, las nicas verdaderas normas son los mandatos o prohibiciones, concurriendo las normas de permiso slo a delimitar exhaustivamente, conclusivamente, el mbito de vigencia de un mandato o una prohibicin. Aplicado al mbito penal este desconocimiento de la autonoma valorativa de las normas de permiso lleva a la teora de los elementos negativos del tipo. Para dicha teora las causales de justificacin slo vienen a circunscribir conclusivamente y como elementos negativamente formulados, pertenecen al escaln valorativo de la tipicidad. Tipo y antijuridicidad se unifican en un solo escaln valorativo y analtico, el denominado Tipo Total de Injusto. Una conducta ser tpica si realiza los presupuestos del tipo objetivo y no concurren los elementos del tipo negativo, slo por razones de economa legislativa el legislador coloca las causales de justificacin separadas de los tipos en la parte general, porque ello resulta mucho ms lgico que repetirlas en cada uno de los tipos de la parte especial, pero ello no quita que matar a otro slo est prohibido si no se lo hace en legtima defensa o en ejercicio legtimo de una profesin, oficio o cargo. Si mato a otro en legtima defensa no realizo una accin prohibida sino una permitida. Pese a su correccin lgica, la Teora de los Elementos Negativos del Tipo es muy minoritaria en doctrina. La ampliamente dominante sostiene que son dos juicios autnomos y sucesivos los de tipicidad y antijuridicidad. Finalmente la otra discusin intensa en el mbito de la Teora de la Norma Jurdico Penal, es la relativa al carcter al contenido valorativo o imperativo de las normas jurdico-penales.

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Causalistas naturalistas y causalistas valorativos sostienen que el juicio de antijuridicidad es un juicio objetivo de valoracin, ms estrictamente de des valoracin y que por ende la norma jurdico-penal es una norma objetiva de valoracin y su carcter imperativo slo adquiere trascendencia posteriormente en sede de culpabilidad, luego la norma que tipifica el homicidio lo que hace es desvalorar, emitir un juicio negativo de valor sobre la conducta de matar a otro. Para finalistas y mayoritariamente tambin para los postfinalistas, la norma jurdico-penal es un mandato un imperativo, una orden que se dirige a la voluntad del sujeto. La norma que subyace al tipo del homicidio no se limita a desvalorar el causar una muerte sino que ordena no matars es precisamente un imperativo dirigido a la voluntad del sujeto, por eso el Dolo pertenece al tipo porque la voluntad que se contrapone al imperativo da contenido material al tipo. Esto no obsta lgicamente a que de un lado el imperativo est espaciotemporalmente y lgicamente precedido de una valoracin. El legislador para prohibir el homicidio y establecer el mandato normativo de no matars, primero valor negativamente el matar pero que haya precedido una valoracin no significa que la norma sea pura valoracin. En segundo lugar que la norma sea un imperativo o un mandato no obsta a que el juicio de antijuridicidad siga siendo un juicio objetivo de valoracin. El parmetro desde el que se enjuicia es objetivo, el objeto del juicio son elementos objetivos y subjetivos. Si la norma es slo norma objetiva de valoracin, lo prioritario ser el desvalor de resultado, que Pedro efectivamente est muerto. Si la norma es un mandato lo que no puede estar nunca ausente es el desvalor de accin, esto es, la relacin objetiva de contradiccin entre el mandato de la norma y la voluntad de sujeto.