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22 de Junio de 2012. TEORA DEL BIEN JURDICO PENAL UNA APROXIMACIN AL CONCEPTO DE BIEN JURDICO El Bien Jurdico es un concepto complejo, discutido, dinmico, un lmite al Ius Puniendi del Estado, que se trata de intereses esenciales para la existencia del sistema que tienen que permitir el desenvolvimiento de los individuos para la vida en sociedad. El anclaje dogmtico en el cual nos basaremos en nuestro estudio es el funcionalismo moderado. Recordemos en este punto que el normativismo es la construccin de las categoras dogmticas a partir del alcance de las normas y fue a partir de este normativismo que nos hicimos la pregunta hasta dnde llega el alcance de las normas? Cuya respuesta fue que el alcance de la norma ser el lmite de la propia norma. Las dos posturas que se refieren al alcance de la norma son: 1.- El funcionalismo radical. 2.- El funcionalismo moderado Para los funcionalistas radicales la construccin de las categoras dogmticas se efecta a partir del alcance de las normas y nada ms que ello, prescindiendo de cualquier otro elemento ajeno. Por ello estos autores (dentro de los cuales su mayor exponente es Gnther Jacobs) sostienen que el derecho penal no protege bienes jurdicos, sino que tiene por objeto slo propender a la vigencia de las normas. Estos parten de la base que la funcin de la pena es una de prevencin general positiva. Estos autores sealan que el concepto de bien jurdico no est definido de una forma unvoca. Nadie, hasta ahora se ha puesto de acuerdo en sealar qu es un bien jurdico. Los funcionalistas radicales, agregan adems a favor de su postura que si el derecho penal protegiese bienes jurdicos cmo se explican las paradojas legislativas? A saber: Los artculos 390 y siguientes del Cdigo Penal, castigan drsticamente la accin de dar muerte a otro, a travs de los diferentes tipos penales del homicidio. En este caso el bien jurdico que se protege es la vida. Pero el artculo 494 numeral 141 castiga slo con una pena de cuatro UTM. Por qu en este caso la reaccin penal es tan leve si el bien jurdico afectado es tambin la vida?
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Definicin en pie de pgina supra nota 1

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Los funcionalistas moderados sostienen que el derecho penal protege bienes jurdicos. Sealan que la construccin de las categoras dogmticos se efecta a partir del alcance de las normas, pero limitado por un sistema de valores el cual depende de cada sociedad y de cada momento histrico. Ese sistema de valores existente en una sociedad determinada en un momento determinado de su historia recibe el nombre de identidad normativa. Concepto de Bien Jurdico para efectos de esta ctedra: Inters que protege la norma, el cual se considera como esencial para la existencia del sistema social, en la medida que permita el desarrollo o desenvolvimiento del individuo en la sociedad. Haremos una lnea de tiempo para aproximarnos al concepto de Bien Jurdico. En este sentido partiremos del concepto de derecho subjetivo, luego como aquel que emana del Ius racionalismo, el del sociologismo de Von Ihering, luego el concepto de de Karl Binding, pasando por Von Liszt, luego la escuela neokantiana teleolgica, posteriormente el concepto dentro de la denominada escuela de Kiel, acto seguido la postura del finalismo, luego las teoras jurdico constitucionales, seguidas de las denominadas teoras sociolgicas: a) Frankfurt, b) funcionalismo moderado y c) funcionalismo radical. A) El bien jurdico como derecho subjetivo Con anterioridad a la Ilustracin, a los delitos se los estimaba como el simple hecho de no cumplir con una obligacin o deber impuesto por la ley. De esta manera, el perodo de la Ilustracin se caracteriz por resaltar una situacin jurdica insoportable, las consecuencias jurdico penales se focalizaban en situaciones sumamente desproporcionadas y atroces, cuyos mayores esfuerzos se focalizaron en luchar contra la tortura y las penas crueles e infamantes. Hoy en Estados Unidos, en los casos de agresores sexuales se les obliga a auto-denunciarse cuando llegan a un municipio, como asimismo en algunos Estados les obligan a poner carteles en sus casas. Recordemos que las penas infamantes son aquellas que tienen que ver con el honor de las personas. Fue as que naci la necesidad por crear un lmite a la desproporcin de las penas y de esta forma naci la teora de bien jurdico como la

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lesin de los derechos subjetivos se caracteriz por trabajar sobre el rol que deba desempear la intervencin del Estado, el cual no tena derecho a castigar si el hecho no tuviera una nota esencial de daosidad social como lmite a la intervencin del Estado en materia penal, tal como se plasm en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Sin embargo esta limitacin fue terica, porque se refera a los lmites del Estado en General, ms que a la intervencin del derecho penal propiamente tal. En principio no se limit el poder estatal de penar, sino que solamente estableci una idea de limitacin de los fines del Estado en general, el cual nicamente tena como objetivo garantizar a los seres humanos la tutela de sus derechos considerados innatos, o sea, la proteccin de la convivencia social, ya que segn este ideal quedaba legitimada la intervencin del Derecho penal. sta fue la nocin esencial de los postulados de la Ilustracin, y el ideal liberal permita estimar que la libertad era una idea previa a la organizacin del Estado, ya que no era creada, sino que slo era garantizada y protegida y por dicha organizacin. Sin embargo y lastimosamente, la Ilustracin no otorg una respuesta satisfactoria en torno a qu es lo que debemos comprender por daosidad o lesividad social. Es decir a la forma de generacin de las normas que ampararan los derechos individuales y de la sociedad, ya que para eso se requera delimitar lo que deba estimarse como socialmente daoso, hecho que no aconteci. A.1) Feuerbach El padre de los tratadistas alemanes del Derecho Penal, quien intenta dar respuesta, por la va de la prevencin general negativa. Este autor afirmaba que el Estado slo poda castigar, o sea le era legtimo castigar penalmente aquellos comportamientos que previamente estuviesen amenazados por una pena y ello ocurra cuando existiera un delito que lesionara algn derecho subjetivo de los ciudadanos. Segn su concepcin solamente se tolerara sancionar aquellos comportamientos que estuviesen amenazados con pena.

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Su teora fue objeto de importantes discrepancias, puesto que existan conductas que en s no lesionaban derecho subjetivo alguno, pero que el legislador poda estimar plausibles de castigar. Para solucionar este vaco, FEUERBACH consider estas conductas como infracciones de polica. De ese modo comenz a hablar del Derecho Administrativo Sancionador. Afirm al respecto que se tolerara castigar aquellos comportamientos que, aunque no lesionaran derechos subjetivos, colocaran en peligro, en forma directa, el orden y la seguridad, ya que este cometido corresponde a la polica. As, entonces, tanto la lesin de derechos subjetivos como el mantenimiento de la seguridad y del orden fueron estimados por parte de este autor como daosos a nivel social. De esta forma nacen los primeros lmites entre del derecho penal y el derecho administrativo sancionador. La concepcin de FEUERBACH no solucion en forma completa los aspectos de la seguridad jurdica. En ese sentido su concepto no es defendible hoy en da, ya que no profundiz sobre la idea de nocividad o lesividad social, sino solamente otorgaba otra denominacin a la intervencin punitiva y, asimismo, tampoco resolvi el tema relacionado con que si nicamente la lesin de derechos subjetivos deba considerarse como delito. A.2) Birnbaum. Este es el primer autor que habl cientficamente sobre el concepto de bien jurdico, y lo hizo por medio de un artculo que public en 1834, denominado: ber das Erfordernis einer Rechtsverletztung zum Begriff des Verbrechens (Sobre los requisitos para denunciar la violacin del Derecho en el concepto del delito), que public en el nmero quince de la revista: Neues Archiv des Criminalrechts (Nuevo Archivo del Derecho Criminal). Existe versin traducida por el profesor Guzmn Dlvora. El anlisis de este autor sobre este concepto se bas en buscar qu es lo que el delito lesiona y para ello busc la respuesta en la realidad por medio de un comportamiento delictivo, de acuerdo con la nocin de naturaleza de las cosas, contestando al respecto que las conductas

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delictivas no lesionan derechos subjetivos sino bienes. De ese modo identifica el concepto de bien, porque acude a la realidad. No se apeg a ninguna postura filosfica del Estado, sino que dio por aceptado el requerimiento de que el Estado existe con el objeto de garantizar de manera suficiente los bienes sociales relevantes, es decir, aquellos que se hayan otorgado al hombre por la naturaleza y los que se obtengan del desarrollo y desenvolvimiento de la sociedad burguesa. No obstante, en el trabajo de BIRNBAUM no se observa definicin alguna sobre el bien como objeto de la lesin, motivo por el cual haba que deducirla. Para l los bienes eran nicamente personas o cosas (esto fue criticado posteriormente, o sea, considerar slo bienes a las personas y las cosas): en realidad, el autor en estudio, nunca utiliz el trmino bien jurdico, sino que formul su trmino desde la voz bien, aunque en su concepto los trminos bien jurdico y bien eran equivalentes. La obra de BIRNBAUM sirvi como correctivo a la teora de la lesin de derechos subjetivos. Se puede resaltar de su teora que este fue el primer autor en distinguir entre: a) Lesin y puesta en peligro de un bien, b) Consumacin y tentativa, c) Conductas individuales y colectivas y, d) Bienes singulares y universales. De igual forma distingui la nocin de bien de los valores religiosos y morales. A este ltimo grupo le llamo bien comn. Por ltimo, cabe precisar que BIRNBAUM no quiso dotar con su idea de bien el contenido material del objeto de tutela jurdica del delito, ya que sta no era su objetivo, sino nicamente corregir la terminologa del objeto del delito de forma que ste quedara delimitado. As, su cometido permiti obtener una posicin materialista del objeto de tutela jurdico-penal. O sea su concepto no logr otorgar de contenido material al objeto de tutela, sino que solamente logr corregir el uso terminolgico del objeto del delito.

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B) El Ius racionalismo La obra de BIRNBAUM fue el principal blanco de discusin con respecto al objeto de proteccin del delito durante el segundo tercio del siglo XIX. El concepto de Birnbaum domina el escenario hasta Hegel, quien conceba el concepto de delito como una sublevacin consciente en contra de la voluntad general. Este concepto rompe con el esquema de la nocin de bien jurdico. Como dijimos HEGEL concibi al delito como una sublevacin consciente en contra de la voluntad general, la cual vali en el fondo como el objeto de tutela jurdico-penal y rompi con el esquema de que el delito protegiese bienes jurdicos. Basados en esta postura los funcionalistas radicales comprenden la no nocin de bien jurdico. Sin embargo, no fue sino hasta la dcada de los setenta del siglo XIX con la escuela del positivismo jurdico que la nocin de bien jurdico fue estudiada prolijamente y se lleg a la conclusin de que el delito no significaba solamente la lesin y negacin del Derecho, sino, adems, que el objeto del delito tena que buscarse irremediablemente en el concepto de bien jurdico, conforme con las ideas de BIRNBAUM. Aproximadamente en la dcada de 1870, dentro de la dogmtica reinaba una escuela denominada del positivismo jurdico. En l se comienza en propiedad a estudiar profundamente el concepto de Bien Jurdico. En este entorno se dice: el objeto del delito, lo que constituye el objeto, necesariamente debe buscarse en el concepto de bien jurdico. Esto significa una vuelta a Birnbaum pero s se entrega una concepcin satisfactoria de daosidad, lesividad o nocividad social. La nocin de Estado preponderante en esta poca es la del Estado Intervencionista. Antes existan muchos abusos hacia las clases sociales desvalidas y con el desenvolvimiento de la revolucin industrial se empiezan a construir los cimientos de la proteccin de los individuos frente al Estado. La idea de nocividad social se refera a aquellos comportamientos que vulneraban la actividad estatal. C) Sociologismo de Von Ihering

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Su concepcin se vinculaba directamente con la vida: pensaba que los seres vivientes tienen fines determinados y su vida se peculiariza por lo significativo de la existencia de su fuerza. VON IHERING sostena que cada sujeto tiene un inters esencial, un fin especfico, cuyo contenido queda establecido conforme a la distribucin del fin, es decir, segn la relevancia de su existencia; por ello, la puesta en marcha de las condiciones de existencia es el fin de las conductas que tiene cada individuo. Este autor sostena que las circunstancias de la vida se estructuran en base a los supuestos en los cuales sta ltima se desarrolla subjetivamente y su inters no dice relacin nicamente con la seguridad de las condiciones de la vida fsica y econmica, sino tambin con su relevancia tica o moral. Los sujetos son, al mismo tiempo, entes jurdicos, es decir, titulares de derechos subjetivos. De esta manera, VON IHERING plante la teora de los titulares de los bienes jurdicos, la cual permiti al Derecho penal clasificar los delitos en atencin a quien es el titular del bien jurdico (en contra de los individuos, del Estado, de la sociedad, y de las mayoras indeterminadas). Asimismo, sostuvo que el Derecho penal consista solamente en un medio subsidiario de proteccin colectiva, motivo por el cual se deban castigar nicamente los ataques que impidieran los supuestos sociales de existencia. Con este autor nace el principio de subsidiariedad del derecho penal. Nota del alumno: (Valdenegro) Recordar que la subsidiariedad junto a la fragmentariedad conforman en la actualidad el principio de mnima intervencin del derecho penal. Limites al Ius Puniendi de fundamento funcional segn Mir Puig. As, pues, formul por primera vez una definicin material del delito y no meramente formal. Por otra parte, con respecto a la extensin de la pena indic que sta se situaba en simetra con las condiciones de vida afectadas, las cuales deban consistir en los patrones de establecimiento del rango con que deban castigarse.

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Por ltimo, es menester sealar que hubo dos posiciones opuestas a la teora de VON IHERING: Por un lado, el positivismo lgico-formal normativo, representado por KARL BINDING; y, Por el otro, el positivismo naturalstico-sociolgico, de VON LISZT. D) Karl Binding (positivismo normativista) Pone sobre la mesa la necesidad de distinguir entre norma y ley penal. Para BINDING el Estado impone rdenes con base en su poder, y estableci la diferencia entre norma y ley penal: las normas se antepondran a las leyes, de tal forma que el autor del delito no infringe la ley penal, sino que estara cumpliendo lo que la misma indica, infringiendo la norma. Para este autor el objeto del delito es el derecho subjetivo del Estado, el cual se lesiona formalmente. El concepto material del delito consiste en la lesin de un bien jurdico. BINDING rechazaba determinantemente no slo la concepcin formalista como exclusiva concepcin del delito, sino tambin cualquier contenido de carcter sociolgico en la formulacin del bien jurdico y del delito, de modo que el bien jurdico deba ser creacin exclusiva y excluyente del legislador. As, el aspecto material del bien jurdico lo encontr BINDING en el fin de las normas, pues entenda que el objetivo de stas era garantizar las condiciones de paz y la sana convivencia jurdica. Para este autor, de acuerdo con su teora de daosidad social, la determinacin de lo que es socialmente daoso significa una construccin exclusiva y excluyente del legislador. Lo que para l se sostenga como un inters para mantener de forma inalterable e imperturbable la vida en sociedad. No obstante no se piense que el legislador puede tomar decisiones arbitrarias, puesto que la decisin del legislador encuentra un lmite, cual es la lgica. Dicho de otra forma, la determinacin de lo que es socialmente daoso (de acuerdo con la teora de la daosidad social) permanece sin importar la concepcin del legislador, quien slo recoge en la norma

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lo que desde su punto de vista tiene inters para el mantenimiento inalterable e imperturbable de la sociedad, y que mediante la norma penal procura proteger de las indeseables lesiones o peligros. Ahora bien, las valoraciones del legislador para determinar la proteccin de un bien jurdico no se limitaban, segn l, a las consideraciones del legislador, sino que se deducan y se precisaban con la lgica. El concepto material de bien jurdico se encontraba en las personas, cosas y situaciones, pero solamente se reconoceran como bienes jurdicos los que ante los ojos del legislador tenan valor para el orden jurdico. En general, BINDING hablaba de bienes jurdicos individuales y negaba completamente los bienes colectivos, como el orden pblico o la moralidad, ya que stos eran bienes aparentes. Cabe destacar que la ganancia dogmtica que en relacin con el concepto de bien jurdico se obtuvo con la posicin de BINDING fue que permiti diferenciar razonablemente los delitos materiales de las meras infracciones formales de la norma, grupo de delitos que corresponde a las infracciones de polica, infracciones de carcter administrativo que, aunque no lesionen ningn bien jurdico, quedan igualmente penalizadas cuando contravienen las normas. A stos ltimos los defini como delitos formales, pues slo requieren la desobediencia de la norma. En el marco de una apreciacin crtica a la teora de BINDING, cabe decir que por el carcter tumultuario de su teora del bien jurdico es perceptible que la determinacin del objeto de proteccin concreto de la norma penal vacila con frecuencia; adems, seala de modo diferente como bienes jurdicos el mismo objeto de proteccin para unos tipos que para otros. La razn de esta vaguedad se debe a que el contenido de sentido de algunos tipos no es suficientemente claro para diferenciar y comprender dicho sentido; as, en algunos delitos, el objeto de proteccin es la cosa, y en otros es el objeto o la propiedad. Con la teora de los intereses de IHERING, VON LISZT estableci la separacin entre el bien jurdico y el objeto de la accin. E) Von Liszt (positivismo sociolgico)

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VON LISZT, al igual que BINDING, coloc en su teora del delito al bien jurdico como columna vertebral. En su reflexin principal, VON LISZT se opuso a la teora retributiva de la pena y se hizo partidario de las teoras relativas de la pena. A diferencia de BINDING, analiz el objeto del delito no a partir del punto de vista de la ley, sino desde un mbito ms all del jurdico, es decir, a partir del mbito social. Para VON LISZT, el bien jurdico forma parte de un enfoque naturalstico-positivo; por ello, hizo una tajante distincin entre las ciencias de la naturaleza humana y el concepto jurdico de su investigacin. As se distingue la posicin de VON LISZT de la de BINDING. El contenido material del injusto antisocial (del delito) es independiente de la apreciacin del legislador; VON LISZT sealaba al respecto: un bien jurdico es un bien no del Derecho (como BINDING supone), sino de los hombres, reconocido y protegido por el Derecho. El orden jurdico no crea el inters, sino que lo crea la vida; pero la proteccin del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico. Segn VON LISZT, de acuerdo con la idea de fin que se da a la pena, se podr obtener el concepto de bien jurdico. El bien jurdico en esta funcin es un concepto para la teora jurdica en general y, por tanto, limitado de la lgica abstracta jurdica, es decir, un concepto que concilia la jurisprudencia y las otras ciencias sociales. Respecto del contenido del bien jurdico, ste se cuestion a partir de la pregunta, qu se protege al titular del bien jurdico? Para contestar dicha pregunta, el problema resida entonces en si el bien jurdico es un bien del Derecho o del orden social, y si solamente se limitaba a la proteccin exclusiva de los bienes individuales o personales. Por ello, algunos autores llamaron a los bienes jurdicos los bienes del Derecho o los identificaron como bienes de la colectividad o del Estado. VON LISZT pretenda, al igual que BINDING, que el Derecho penal lograra el mantenimiento del orden pblico estatal, pero afirmaba categricamente que el Estado slo tena que intervenir en la

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proteccin de determinados intereses, que materializados se relacionan con las condiciones de vida de los individuos. El concepto material del bien jurdico lo desprenda VON LISZT de la relacin con la vida, de modo que pudo definir la accin delictiva como aquella que arbitrariamente produce de manera causal o no impide una alteracin en el mundo exterior; es decir, el objeto de la accin delictiva tena que ser sobre un bien jurdico, el cual evidentemente era materializado. Los delitos lesionan la existencia de intereses sealados por la ley; por ello, la daosidad social debe determinarse de manera independiente del Derecho positivo. VON LISZT estableci as la antijuricidad formal como infraccin de una norma estatal, y antijuridicidad material como ataque a los directos intereses protegidos. Idea de Nocividad, daosidad o lesividad Social: La importancia del legado de VON LISZT, con su concepcin del bien jurdico para la teora del delito, ha residido en el hecho de que en la teora del delito se busque en la antijuricidad el aspecto material del injusto y no slo la antijuricidad formal. En este sentido, se toma la idea de VON LISZT de la daosidad social como la esencia de la antijuricidad material; sin embargo, apenas resulta perceptible el fundamento de su teora, pues lo antisocial no imposibilita la vida humana en comn, sino la contradiccin de los intereses del individuo o del Estado. Con este pensamiento se pretenda evitar que hubiera delitos de mera desobediencia. Con base en lo anterior, slo es posible propugnar como objeto de tutela jurdico-penal las condiciones necesarias para la conservacin de un determinado orden social. En este sentido, se afirma que el bien jurdico es una condicin necesaria para conservar la sociedad, y que el criterio para determinar lo digno de represin jurdico-penal ha de ser el ataque a esas condiciones sociales. En dicho contexto, de nuevo se concluye que la proteccin de los bienes jurdicos se relaciona estrechamente con la idea de daosidad social. En la doctrina penal se ha llegado a equiparar la nocividad social con el concepto material del delito. Este concepto de nocividad social, surgido de la teora del contrato social en el siglo XVIII, ha exigido algo ms que la simple inmoralidad de un hecho para ser castigado como delito.

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La cuestin parte entonces desde el punto de cmo debe entenderse la nocividad social, se bifurca, esto es, si atiende exclusivamente a la produccin de daos a la persona individual -es decir, segn una concepcin fsica material- o como lesin del sistema de valores. Adems, se cuestiona si el sustrato de los bienes jurdicos ha de quedar vinculado slo a situaciones materiales o si tambin a los objetos ideales, es decir, si la nocividad social ha de entenderse slo materialmente o tambin desde una concepcin ideal. F) Escuela neokantiana teleolgica La escuela neokantiana teleolgica estudi el problema del bien jurdico apegada exclusivamente al mundo de los valores, lo que signific analizar el bien jurdico desde una perspectiva externa del Derecho y fuera de la realidad social pre-jurdica, a diferencia de cmo lo haca VON LISZT en el mbito de los intereses. As, respecto del Derecho penal, los valores no desempean el papel de objetivos por lograr, sino el de mnimos por respetar. De ah que deba precisarse en qu consiste el dao social de cada comportamiento, debe determinarse casusticamente. G) La ruptura autoritaria. La escuela de Kiel. El ascenso del nacional-socialismo y la toma del poder significaron la ruptura flagrante del Estado Constitucional y la ereccin de un Estado autoritario y dictatorial. Junto a una fuerte depuracin acadmica, que expulsa de los claustros universitarios o enva al exilio a los juristas opositores al rgimen nazi, se instala la irracionalidad y la mstica del nuevo derecho. En lo que hace al derecho penal, el irracionalismo nazi se organiza en torno a la denominada escuela de Kiel, que postula como instrumento metodolgico los procedimientos intuitivos acordes con una visin del derecho como expresin del sentimiento del pueblo. La categora dogmtica se estructura en base a un derecho penal de autor, que castiga al sujeto por lo que es y no por lo que hace. No hace falta repetir que los penalistas nazis muchos de ellos, autnticos improvisados- destrozan la teora del delito y abjuran de la

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tradicin dogmtica conceptualista, caracterstica del pensamiento liberal democrtico. En esa lnea, encorsetados en un modelo de derecho penal voluntarista, la emprenden contra el bien jurdico, para hacer a un lado un posible obstculo contra la expansin del terror penal nazi. En trminos generales, los juristas de Kiel se aprovecharon, en definitiva, de las ideas neokantianas, para terminar aceptando en correspondencia con su visin del delito como lesin de un deberque en la idea de bien jurdico, sntesis categorial del fin del Estado, simboliza en todo caso, un objetivo nacionalsocialista, racista, popular y alemn. Por eso era punible la tentativa absolutamente inidnea del aborto de un ario, porque era delito todo atentado contra el sano sentimiento del pueblo alemn. H) El Finalismo. El perodo de posguerra marca la vuelta reactiva y precipitada de la dogmtica penal a la filosofa del derecho, a las fuentes del derecho natural y al mundo de los valores, completamente extraviados durante la vigencia del Tercer Reich, merced a su irracionalismo autoritario, a su irrecusable asalto a la razn. Si bien tampoco WELZEL escapa hoy al cuestionamiento ideolgico, por su supuesta complacencia con el rgimen autoritario instaurado por el Tercer Reich, es innegable el giro radical que l le imprime a la ciencia penal, procurando fundamentar el sistema de ilcito sobre bases nticonaturales y tratando de reconstruir el concepto de accin a partir de las estructuras lgico-objetivas de la realidad: Concepto de accin final y no exigibiidad de otra conducta. La obra welzeliana, imposible de resear aqu en detalle, cimienta la llamada escuela finalista de derecho penal (escuela de Bonn), abiertamente enfrentada a los modelos causalistas del delito, especialmente desde una profunda reestructuracin de la teora de la accin, la simultnea reivindicacin del desvalor de accin y del concepto de injusto personal. El bien jurdico en la tesis de Welzel.

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En la obra de WELZEL, como no podra serlo de otra manera, la determinacin del sustrato material del bien jurdico est condicionada a la misin primordial que l le asigna al derecho penal. Ese sesgo etizante en la visin de WELZEL, que tanto se le ha cuestionado, lo lleva a adjudicarle al derecho penal una funcin ticosocial. Su misin principal consiste en proteger los valores elementales de conciencia y de carcter tico-social y, solo por inclusin ste ha de asumir concomitantemente la proteccin de los bienes jurdicos particulares. Ahora bien, conforme a esa funcin tico-social que le reconoce o asigna el derecho penal, WELZEL define al bien jurdico como un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es protegido jurdicamente. En orden al contenido material del bien jurdico, WELZEL lo define como situacin o estado; un planteo idealista. En su virtud, procurando delimitar con mayor exactitud el sustrato material del bien jurdico, WELZEL ensea que ste puede aparecer, prima facie, en las ms diversas formas: como objeto psico-fsico, como objeto espiritual-ideal, como estado real, como relacin vital, como relacin jurdica, o an como conducta de un tercero. Naturalmente, WELZEL puntualiza que el derecho penal, a consecuencia de su carcter fragmentario, no ofrece una proteccin absoluta a todos los bienes jurdicos. Pues la misin asignada al derecho penal lo reduce a proteger los bienes jurdicos solo en forma mediata, a travs de la proteccin de los elementales valores de accin tico-sociales. A su vez, WELZEL distingue tambin con claridad entre el bien jurdico y el objeto material protegido, como lo vena haciendo la doctrina desde tiempo atrs, pero avanza un paso adelante. Como toda su teora se concentra en el valor tico-social de la accin y en el correlativo desvalor de acto, distingue entre la lesin de la norma, donde reside el verdadero desvalor de acto (desvalor de accin), y la lesin del bien jurdico, donde estriba recin el desvalor de resultado del comportamiento antijurdico. I) Teoras jurdico-constitucionales. mbito de pos guerra. En una constitucin se sistematizan el conjunto de principios y valores que se han consensuado en una sociedad

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determinada. Se refiere a la parte dogmtica de la constitucin, no a la reglamentaria. Para construir un concepto material de delito hay que recurrir al modelo de Estado que la sociedad se ha dado. En nuestro sistema es el Estado Democrtico de Derecho. (En Europa son modelos de Estado Democrtico y Social de Derecho, nuestro Estado no es de bienestar) Todo Estado Democrtico de Derecho establece una serie de principios constitucionales que dan o pueden dar contenido a los bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal. Entonces, cabe distinguir dos cuestiones: a) La primera consiste en si el contenido de los bienes jurdicos se extrae o se debe extraer de la Constitucin; y b) La segunda si, por el contrario, de la Carta Magna solamente se deben extraer los lmites para el ejercicio del Ius Puniendi, esto es, fijar los lmites al Ius Puniendi mediante el establecimiento de los derechos fundamentales o garantas individuales. Para resolver estas cuestiones, es oportuno estudiar brevemente las funciones de toda Constitucin. Toda Constitucin debe establecer las herramientas fundamentales para: a) Establecer los instrumentos para el ejercicio del poder poltico, y b) Los lmites que los poderes polticos deben respetar en el ejercicio de sus funciones. Una constitucin no es un Cdigo Penal, no debe contener un catlogo de lo prohibido sino que un conjunto de principios que deben servir de lmite para la intervencin punitiva del Estado. La doctrina penal ha destacado que los delitos referentes a los derechos y libertades fundamentales se relacionan con la Constitucin. Sin embargo, son totalmente distintos los delitos que atentan contra la Ley Fundamental de aquellos que se oponen al sistema poltico constitucional como organizacin poltica de las altas instituciones del Estado, por lo cual deben regularse por separado. Si hubiera que englobar en la rbrica de los delitos contra la Constitucin todas las figuras que afectaran a los bienes jurdicos o instituciones reconocidos por aqulla, habra que encuadrar en esa

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rbrica general la mayora de las infracciones del Cdigo, desde los delitos contra la imparticin de justicia, la administracin o la hacienda pblica -instituciones con respaldo constitucional- hasta los delitos contra la vida, la integridad, la libertad, el honor o la propiedad, por tratarse de derechos reconocidos y tutelados por la Carta Magna, en cuanto que afectan el normal funcionamiento de poderes y autoridades reconocidos constitucionalmente; asimismo, cabe sealar que en un sistema democrtico, el orden pblico es aquel compatible con el sistema constitucional y sus valores. Derechos fundamentales y valores constitucionales en relacin con los bienes jurdico-penales Las constituciones prevn tanto derechos fundamentales como valores constitucionales. A menudo esos derechos y valores se confunden con los bienes jurdicopenales, pues ambos tienen un carcter masivo y universal. Para diferenciar los derechos fundamentales y los valores constitucionales de los bienes jurdicos, es necesario analizar la funcin que cada uno de ellos tiene en su relacin entre el ciudadano y el Estado, pues, como es sabido, tanto los derechos como los valores llegan a posibilitar exigencias del ciudadano frente al Estado; sin embargo, los bienes jurdico-penales implican slo una realidad social de los sujetos entre s y el Estado, realidad que puede ser afectada como tal incluso por el mismo Estado. Lo mismo sucede con los dems derechos constitucionales. En este sentido, los bienes jurdico-penales crean, deben crear, una exigencia jurdico penal de intervencin del Estado frente a determinados comportamientos que los lesionan o ponen en peligro. El objeto de proteccin del Derecho penal son los bienes jurdicopenales <todos los sectores del ordenamiento jurdico protegen bienes jurdicos. Aqu surge otra discusin: la antijuridicidad es una o debemos atender a una antijuridicidad general y otra jurdico penal? (valga la redundancia), mas no el derecho de un sujeto respecto de otro. De ah que se afirme que no todos los derechos fundamentales ni todos los derechos reconocidos por la Constitucin los salvaguarda el Derecho penal.

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Segn lo anterior, el papel del Estado derivado del sistema jurdico proveniente de la Constitucin sera el de guardin, y no podra intervenir en beneficio de los derechos fundamentales de un individuo si para ello hubiera de sacrificar los de otro. De acuerdo con lo anterior, pueden haber bienes jurdico-penales que se relacionen de manera concreta con el Estado o con los ciudadanos, pero no por ello tendrn como base referencial los derechos consagrados en las constituciones. Los fundamentos de lo ilcito penal se encuentran en el desvalor de accin y el desvalor de resultado. El primero consiste en un comportamiento desvalorado por el derecho y el segundo con una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Si consideramos que la antijuridicidad es una sola, en el caso del Len no habra un desvalor global de resultado, en cambio parece haber un desvalor penal de resultado. (En el ordenamiento jurdico existe obligacin de ser solidario: omisin del deber de cuidado, omisin del deber de prestar socorro) para Roxin (Tratado de Derecho Penal) a propsito de las causales de justificacin: no existira una lesin o puesta en peligro para todo el mbito del Derecho, lo que es jurdico y antijurdico es uno solo, no existira un desvalor global de resultado, por respeto al principio de Unidad del Ordenamiento Jurdico. Mir Puig piensa distinto, lo que significa lo antijurdico penal debe obedecer al principio de fragmentariedad y de subsidiariedad, es decir, al Derecho Penal slo le resulta legtimo intervenir tratndose de los bienes jurdicos que se consideran ms importantes y slo respecto de los ataques ms graves. (Ojo: razonamiento derecho penal de hecho y no de autor, derecho penal dirigido a personas motivables, no a santos ni hroes) el profesor adhiere a la posicin de MIR: en el caso del Len s existe obligacin de indemnizar, en virtud del principio de fragmentariedad son sectores parciales de lo prohibido los resguardados por el Derecho Penal. No podemos sobre-exigir al ciudadano de a pie que soporte la carga de un deber de solidaridad que vaya ms all de lo razonable y exigible a un sujeto motivable en una sociedad democrtica. Podra decirse que no todos los derechos fundamentales ni todos los derechos reconocidos por la Constitucin son protegidos por el Derecho Penal. (Ver artculo 10 numerales 4 y 11 del CP) H) Teoras sociolgicas.

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H.1) Escuela de Frankfurt. HASSEMER es, probablemente el ms conspicuo representante de esta orientacin sociolgica dentro de la dogmtica alemana. El derecho penal moderno, en efecto, responde al paradigma de orientacin a las consecuencias, que HASSEMER aborda con sentido crtico, sin perjuicio de reconocer la imprescindible integracin entre el saber normativo-penal y el saber emprico, es decir, entre la ciencia y el mundo real. Desde esa ptica peculiar, HASSEMER adhiere a las teoras crticas o trascendentalistas del bien jurdico, que sitan a ste ms all del derecho penal, lo trasciende. Para elaborar toda una teora del delito desde y a partir del bien jurdico, HASSEMER rechaza las posiciones inmanentistas que lo conciben como mera creacin del legislador. Para HASSEMER, el bien jurdico se constituye en el contexto de la comprensin social normativa y del control social formalizado. No es un concepto puramente normativo y de ah que quepa extraer de l las bases para racionalizar la poltica criminal, pues el derecho penal no es sino un recurso formalizado, destinado a resolver conflictos sociales. Desde luego, esa orientacin interdisciplinaria entre derecho penal y ciencias sociales, defendida por HASSEMER y por los dems penalistas frankfurtianos. Para precisar el concepto de bien jurdico, HASSEMER lo coloca en el campo de tensin entre individuo, sociedad y Estado, rechazando de plano la pura proteccin del sistema social y delimitando el bien jurdico en torno a los intereses humanos que requieren proteccin penal. As, HASSEMER fundamenta una teora personalista del bien jurdico, que le lleva a explicar los bienes jurdicos supra-individuales o colectivos, funcionalizndolos desde la persona: es necesario funcionalizar los intereses generales y del Estado a partir del individuo, del concepto de persona, de modo que los bienes jurdicos universales (colectivos o supra-individuales, generales o del Estado) slo pueden fundamentarse y legitimarse, en la medida en que se corresponden con intereses -conciliados- del individuo.

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Esta visin permita rescatar la capacidad limitadora que posee el bien jurdico respecto del derecho punitivo del Estado, permitir invocar con legitimidad una concepcin liberal del Estado, que slo legitima la accin del Estado desde el punto de vista de la persona, en funcin de ella. Resulta consistente entonces con la idea de Derecho Penal Mnimo. Slo se brinda proteccin a los intereses que el individuo requiera para su autorealizacin, por eso corresponde a un crculo limitado de bienes jurdicos: la vida, la libertad, la propiedad y todos aquellos que se puedan funcionalizar en torno al concepto de persona. Y an en autores no funcionalistas, esa acepcin ms bien sociolgica del bien jurdico, como valor abstracto del orden social, se ha abierto camino, ms all de que quepa ver en dicha postura una desmaterializacin del contenido del bien jurdico, contra la cual ha reaccionado MARX, procurando delimitar el bien jurdico, mediante el recurso de centrarlo en aquellos objetos que el hombre necesita para su autorrealizacin. H.2) Teora sistmica del bien jurdico Paladn de estas teoras es Claus Roxin. Se afirma que en toda sociedad existen diversos sistemas sociales, cada uno compuesto por distintos elementos y acciones que se relacionan entre s. Segn este esquema, se afirma que los bienes jurdicos forman parte de sistemas, los cuales constan de un conjunto de elementos que sirven para conseguir ciertos fines. Esta moderna teora sistmica contempla el bien jurdico en orden a su funcionamiento dentro del sistema en el que se ubique. De acuerdo con esto, el mundo en que vivimos est organizado o estructurado en sistemas sin los cuales no podramos desarrollar nuestras vidas, ms que adaptndonos a sus grandes lneas. Trasladadas estas ideas al Derecho penal, segn un sector de la doctrina, revelan que esta disciplina jurdica protege la estructura y el mantenimiento del sistema social, entendido como una red de distribucin de posibilidades de participacin recprocas en los sistemas sociales.

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El concepto de bien jurdico debe limitar al legislador en el momento de crear tipos penales y de establecer la sancin penal de comportamientos; adems, ha de obligarlo a que busque los bienes jurdicos no fuera de la realidad naturalstica, ni dentro de la valoracin subjetivo-moral, sino exclusivamente en el mbito de la daosidad social. De ese modo constituye una limitacin para el legislador. As, el concepto de bien jurdico se entender como: Las condiciones necesarias, segn la observacin emprica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales, cuando tales condiciones se traduzcan en las concretas posibilidades de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin social (ROXIN). H.3) Teoras sistmico-funcionalistas del bien jurdico. El funcionalismo y la daosidad social La idea de la teora funcionalista del bien jurdico parte del funcionalismo sociolgico sustentado originariamente por DURKHEIM en Estados Unidos, durante la dcada de 1930. Las ideas de ese autor las tom SUTHERLAND para aplicarlas al Derecho penal, con el fin de sealar ciertas conductas como daosas y perjudiciales para la sociedad. Segn esta moderna teora del bien jurdico, todos los bienes jurdicos protegidos por los tipos penales no se explican a partir de su sustrato material, sino de la funcin que tengan para la vida en sociedad, esto es, con base a su experiencia funcional y su utilidad para la vida social. Desde otra perspectiva, pero tambin desde una lnea funcionalista, JAKOBS parte de una nueva concepcin del bien jurdico con base en la teora de la prevencin general positiva. Para ello adopta las ideas de LUHMANN, quien seala que el Derecho es el instrumento de estabilizacin social, el cual reside en que el Derecho crea confianza institucional. De esta forma, el Derecho sustituye la confianza personal por la institucional. Incluso, para JAKOBS, la funcin del Derecho penal consiste no en impedir la lesin de bienes jurdicos, sino en confirmar la validez de la norma; y la funcin de la pena es mantener la norma como modelo de orientacin para la relacin social.

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Con esta concepcin de lo que es la pena, JAKOBS afirma que el delito es una amenaza a la integridad y a la estabilidad social, pues constituye una falta de apego al Derecho. Crtica a las teoras funcionalistas y al perjuicio social Las crticas formuladas a estas teoras parten de que en la hiptesis funcionalista del bien jurdico, el individuo deja de ser el centro y el objeto de proteccin del Derecho, para convertirse en un subsistema fsico-psquico, que el Derecho valora conforme desempee un papel funcional en relacin con la totalidad del sistema social. Adems, la funcionalidad o la disfuncionalidad no pueden fijarse prescindiendo de consideraciones teleolgicas, pues si se tomara en cuenta slo este criterio, se llegara a justificar atrocidades como la eliminacin de aquellos seres humanos intiles o molestos, como sucedi en la poca del nacionalsocialismo. Tambin se critican las tesis funcionalistas porque padecen conservadurismo, pues slo pretenden la preservacin del sistema, de ah que sea disfuncional lo que amenaza a la subsistencia de este ltimo. Se dice que el delito es disfuncional no porque lesione un bien jurdico, sino porque cuestiona la confianza institucional en el sistema. Tambin se critican las tesis funcionalistas porque si parten de que el delito es disfuncional para el sistema, esta concepcin no permite al legislador establecer los lmites en la eleccin de las sanciones penales frente a los medios de reaccin que pueden proporcionar otras ramas del ordenamiento jurdico. Por tanto, es necesario diferenciar entre lo que debe sancionarse y la existencia de los autnticos lmites al ius puniendi, es decir, los lmites que el legislador no puede traspasar, so pena de considerar inconstitucional la norma que emita. No obstante las crticas apuntadas en contra de las teoras funcionalistas, las ideas que los partidarios de stas han aportado a la ciencia del Derecho penal son importantes para determinar los comportamientos que deben sancionarse con pena (la idea de nocividad social), pues no slo proporcionan una base slida a los criterios para establecer si un comportamiento causa dao grave al funcionamiento del sistema social -y, por tanto, si ha de sancionarse penalmente-, sino tambin revelan la forma en cmo funciona la vida del hombre en sociedad, as como los sistemas e instituciones que l ha creado.

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Las tesis funcionalistas reiteran con fuerza convincente que para que un comportamiento sea sancionado penalmente, no basta la sola ofensa a la moral colectiva o individual, sino que es necesario demostrar si los comportamientos ilcitos trastornan de manera grave el funcionamiento del sistema social. EL FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIN PENAL El objeto del Derecho penal es la proteccin de los valores necesarios y elementales para la convivencia en una comunidad. Esta proteccin del Derecho penal no puede referirse a todos los valores tico-sociales, sino slo a los mnimos necesarios para garantizar la convivencia, a fin de evitar una excesiva intromisin penal en la esfera de los particulares. De esto se pueden extraer varios principios: a) El Derecho penal est encaminado a proteger los valores e intereses que aseguran la convivencia (funcin de proteccin). b) Esos valores o intereses protegidos constituyen el ncleo mnimo e irrenunciable, por ser los ms importantes para garantizar la coexistencia (principio de intervencin mnima). c) La proteccin se expresa mediante la prohibicin de determinadas acciones u omisiones que representan una ofensa para los intereses o valores protegidos (tipicidad/antijuridicidad). La delimitacin de lo que sea bien jurdico y su contenido, se convierte, por tanto, en imprescindible. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO A) DELIMITACIN El problema fundamental radica en la identificacin de cules sean esos previos intereses sociales que se erigen en pilares bsicos de la convivencia humana y que, por su importancia, deben ser tutelados por el Derecho penal mediante su consideracin como bienes jurdicos. Se trata de un aspecto sumamente conflictivo. La dificultad de determinacin se deriva de la relatividad del contenido del bien jurdico que presenta un doble aspecto: histrico y social, es decir de sociedad en sociedad y de momento histrico a momento histrico.

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Por ejemplo en varios estados de EE. UU. Es delito la prostitucin como el clientelismo, pero es lcita la prctica de un aborto, como sabemos en Chile sucede exactamente lo contrario. Histricamente, se produce una valoracin para la determinacin de los bienes jurdicos a proteger en cada momento y lugar, directamente conectada con las necesidades sociales existentes, las concepciones morales dominantes y, principalmente, el concepto de Estado en cada momento histrico; como ocurre por ejemplo con el tratamiento de la sodoma o respecto de otros bienes jurdicos como la moral y las buenas costumbres, como sucedi con el delito de adulterio. El bien jurdico no existe nticamente antes de que el legislador le otorgue proteccin, sino que es un concepto normativo, creado artificialmente a partir de un consenso o un proceso constitutivo. Es decir, no es producto de procesos naturales, sino del acuerdo social; son producidos por el mismo. Socialmente, implica la imposibilidad de reducir la determinacin de lo que deba considerarse bien jurdico a una exclusiva decisin del legislador, dado que no puede sustraerse a las valoraciones sociales existentes en ese momento. La ideologa, convicciones o moral de los distintos grupos sociales puede conceder o negar la cualidad de bien jurdico a determinados intereses. Si ese proceso de determinacin no obedece al sentir de la sociedad, sino a los dictados de determinadas clases o grupos, puede producirse una perversin del concepto de bien jurdico y un abuso del Derecho penal como sistema represivo de defensa. CONCEPTO Sobre la base de la concrecin de los aspectos mencionados, la determinacin de lo que deba considerarse como bien jurdico penal viene delimitada por tres notas esenciales: a) La obligacin del Estado de garantizar la convivencia pacfica mediante la proteccin de determinados intereses o valores. b) Esos intereses o valores son aquellos mnimos e irrenunciables para que los sujetos puedan coexistir y desarrollarse en el seno de una comunidad. Ello coloca al individuo como eje central de la proteccin penal. c) La determinacin de cules sean se deriva de un proceso histrico, social y poltico que establezca los presupuestos irrenunciables para las personas en cada momento.

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As, bienes jurdico penales son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealizacin y desarrollo de su personalidad en la vida social que se encuentran protegidos por el Derecho penal (concepcin personalista de bien jurdico). CLASIFICACIN Existe consenso en decir que hay bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos, aunque hay algunos autores que hablan de bienes jurdicos intermedios. 1.- Bienes jurdicos Individuales: Son aquellos que son de titularidad singular de una persona. A saber: La vida, el patrimonio, la propiedad, etc. 2.- Bienes jurdicos titularidad plural. colectivos: Son aquellos que son de

3.- Bienes jurdicos intermedios: Tambin llamados bienes jurdicos mediatos. Son bienes jurdicos colectivos que se hacen dignos de proteccin penal en la medida que afectan bienes jurdicos individuales. 1.1. Bienes jurdicos Individuales personalsimos: Son aquellos consustanciales o esenciales al concepto de persona. Son inseparables en su esencia al concepto de persona. A saber: la vida. En cuanto a la discusin sobre la disponibilidad de este tipo de bienes jurdicos individuales personalsimos el profesor sostiene por ser personalsimo es esencialmente indisponible. 1.2. Bienes jurdicos individuales de intereses materiales: Son aquellos que esencialmente son separables al concepto de persona. Estos bienes jurdicos s seran disponibles. A saber: La propiedad. 2.1. Bienes jurdicos colectivos de intereses generales: Son aquellos cuya titularidad le pertenece a toda la sociedad, a saber: La seguridad exterior del Estado. 2.2. Bienes jurdicos colectivos de intereses difusos: Son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos o sectores sociales. A saber: la seguridad en el trfico vial.

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Importancia de la sistematizacin antes referida. Es importante para: a) Determinar la afeccin de los bienes jurdicos. Debemos entender que la afeccin es la lesin o puesta en peligro del bien jurdico de se trata. Los bienes jurdicos colectivos se afectan por la sola puesta en peligro, con independencia si se afectan o no los bienes jurdicos individuales en forma de lesin. Ej. Manejo en estado de ebriedad. La seguridad vial se afecta con independencia de si se afecta o no la vida por ejemplo. b)Saber cul ser la tcnica de tipificacin. En bienes jurdicos colectivos la tcnica de tipificacin es aquella de los denominados delitos de peligro abstracto. En este caso el legislador se coloca en una situacin de peligro estadstico (este tipo de delitos es distinto al peligro concreto puesto que en estos la puesta en peligro del bien jurdico requiere de la produccin de un resultado exterior que sea percibido por los sentidos, resultado que obviamente no provoca la lesin del bien jurdico, el cual sigue inclume, pero su seguridad se ve afectada de manera relevante para el derecho) Ejemplo de un delito de peligro abstracto es el manejo en estado de ebriedad. El profesor sostiene que el delito de robo con fuerza en las cosas es un delito de peligro concreto. Recordar en este punto que para hablar de peligro concreto se debe determinar el concreto riesgo de afeccin del bien jurdico de que se trata. Debemos tener presente que la afeccin de los bienes jurdicos individuales ser distinta a la afeccin de los bienes jurdicos colectivos. Por ello en los delitos que protegen bienes jurdicos colectivos existe un adelantamiento de las barreras punitivas. Adems existe el denominado delito de acumulacin. El cual se ocasiona por la acumulacin o acopio de una serie de acciones nocivas para el bien jurdico que por s sola considerada no parece afectarlo, pero que sumadas en el tiempo, s lo hacen. En los delitos de peligro abstracto se adelanta la barrera de punibilidad para evitar la afeccin de un bien jurdico individual, no importando si realmente se afectar o no.

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Cuando hablamos de peligro concreto estamos hablando de una pluralidad de bienes jurdicos. Ej. Robo con fuerza en las cosas (propiedad y seguridad) Los bienes jurdicos intermedios ya dijimos que quienes los sostienen sealan que son bienes jurdicos colectivos que dignos de tutela jurdico penal en la medida que afecten bienes jurdicos individuales. Se dio como ejemplo los delitos informticos de la ley 19.223, cuyo mensaje es recomendable darle lectura. FUNCIONES La tarea del bien jurdico de operar como fundamento de la intervencin penal y lmite del ius puniendi, se puede desglosar en varias funciones: teleolgica, sistemtica, de legitimacin o garanta y, de anlisis. 1.- Funcin teleolgica: El bien jurdico sirve como criterio interpretativo de los tipos penales que condicionar su sentido y alcance conforme a la finalidad de proteccin de un determinado bien jurdico. 2.- Funcin sistemtica: Sirve para agrupar los delitos conforme al bien jurdico protegido. Se refleja en la divisin que se realiza en el Libro II del Cdigo penal, donde las conductas tpicas (supuestamente) se encuentran sistematizadas en virtud del bien jurdico al que afecten. Por ejemplo la determinacin de un Delito Continuado (debe afectar a un mismo bien jurdico), por ejemplo consuncin, reincidencia, etc. 3.- Funcin de legitimacin o garanta: El bien jurdico funciona como lmite frente al ius puniendi dado que la intervencin penal, mediante la creacin de un delito, slo ser legtima cuando exista un inters o valor relevante para el individuo, que necesite ser tutelado. Se excluyen los intereses concretos de determinados grupos sociales que no tengan relevancia para la generalidad de la comunidad. 4.- Funcin de anlisis: Se trata de comprobar qu se protege y por qu se protege penalmente. Ello posibilita la revisin crtica de la norma, permitiendo la desincriminacin de conductas cuyo tratamiento penal ha perdido vigencia (adulterio, blasfemia), y tambin la incriminacin de otras conductas que aparecen dentro

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del proceso social como nuevas formas de criminalidad necesitadas de tratamiento penal (manipulaciones genticas, maltrato animal, criminalidad informtica, etc.) gbalmah@gmail.com

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