Profesor Marco Antonio Rendn. Zamorano.

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GNERO Y DERECHO PENAL Santiago, 21 de Junio de 2012. La dicotoma del pensamiento moderno (Su origen y desarrollo) OBJETIVO RACIONAL ABSTRACTO ACTIVO SUBJETIVO EMOCIONAL CONCRETO PASIVO

Si nos retrotraemos a los fundamentos del pensamiento occidental, fue en la Grecia antigua en donde se articul lo que se llama las categoras binarias del pensamiento o dualidades. Estas categoras estn estructuradas sobre conceptos que tenemos internalizados como sociedad. En nuestra sociedad existe una mayor adscripcin de valor a la primera dimensin (columna de la izquierda), porque a la segunda (columna de la derecha) se le atribuye un menor valor al no reflejar las ideas o atributos deseables desde una perspectiva de autoridad. De un primer estudio de las categoras antes referidas podemos concluir que ellas nos entregan e indican: a) b) Una cierta jerarqua. Nos sealan que estn sexualizadas.

Que las categoras ofrecen una jerarqua se puede apreciar en el hecho de que todas las ciencias parten de ese paradigma. Que las categoras nos sealan una suerte de sexualizacin de las mismas se viene diciendo desde los aos 70 del siglo recin pasado. En los 70 adems se comenz a decir que tal distincin no slo es jerrquica, sino que posee adems un carcter sexuado, es decir, de pasada se han asignado estas categoras a lo masculino y lo femenino, se les han atribuido un gnero, constatando desde un plano terico la prevalencia de un sexo sobre otro. Nota del alumno: (Valdenegro) En el texto El paradigma del gnero. De la cuestin criminal a la cuestin humana del profesor Alessandro Baratta, entrega por el profesor del mdulo se seala en su pgina 41 lo siguiente: Sin embargo este mnimo denominador

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presupone, para la teora de Harding, que no se pierda jams la distincin entre sexo (biolgico) y gnero (social). Como escribi Simone de Beauvoir, no se nace mujer, se hace. La misma regla vale para el gnero masculino. Es la construccin social del gnero, y no la diferencia biolgica del sexo, el punto de partida para el anlisis crtico de la divisin social del trabajo entre mujeres y varones en la sociedad moderna, vale decir de la atribucin a los dos gneros de papeles diferenciados (sobre o subordinado) en las esferas de la produccin, de la reproduccin y de la poltica y, tambin, a travs de la separacin entre lo pblico y lo privado. La percepcin misma de la diferencia biolgica en el sentido comn y en el discurso cientfico depende, esencialmente, de las cualidades que se les atribuyen a los dos gneros en una determinada cultura y sociedad y no a la inversa. Lo anterior fue sealado a propsito del ser sexualizadas las categoras antes referidas. A mi juicio no es sexualizada, sino ms bien adscribe a uno u otro gnero, que viene a ser conceptualmente ms correcto. Lo mismo ser respecto de la consulta que luego har el profesor respecto de qu es lo esencialmente femenino? Luego, la consulta debe ir ms atrs lo femenino/masculino es biolgico (sexual) o social (gnero)? Si asumimos una postura en la que se diga que lo femenino/masculino es social y por tanto relacionado al gnero debemos convenir en decir que NO HAY NADA ESENCIALMENTE FEMENINO, sino que TODO LO FEMENINO HOY, ES LO QUE HEMOS CONVENIDO SOCIALMENTE A PARTIR DE LAS CATEGORAS ESTUDIADAS. A los hombres se les asigna la categora objetiva, racional, abstracta y activa, mientras que a la mujer se le asigna la otra. El derecho, de hecho, adscribe a las categoras masculinas y no a las femeninas. Las primeras feministas (feministas de la igualdad) denunciaron que estas categoras no son objetivas ni abstractas, no son inocentes.

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En todo caso, hoy nadie puede sostener, al menos biolgicamente, que la mujer sea inferior al hombre. El Derecho ha tenido exabruptos (es decir no ha sido tan objetivo y abstracto como se pretende), ello debido a que en sus construcciones normativas ha asignado categoras por una cuestin de gnero, aunque nadie se atreve hoy a sostenerlo de ese modo. Cuando se habla que el derecho es objetivo, abstracto y racional se quiere decir que esta adscribiendo a un paradigma jerarquizado y no cuestionado que pretende asignarse la calidad de cientfico. Cada vez que el derecho detecta un exabrupto (algo que no es objetivo, racional ni abstracto) debe proceder a reformarlo. Las feministas de la igualdad han sostenido que al Derecho hay que exigirle racionalidad y objetividad, debe abstraerse, no estar determinado por las pulsiones. El paradigma cientfico (de neutralidad) debe cumplirse. No cuestionan la jerarqua, pero exigen que los principios deben limpiarse de las distorsiones o infracciones a sus propios principios, es decir, se requiere una reforma, por ejemplo: saquemos la potestad marital, saquemos la eximente para el hombre que mata a la adltera, ello es necesario para llegar a un Derecho plenamente objetivo, verdaderamente cientfico. (Sin embargo se reconoce que el Derecho no puede prescindir de alguna subjetividad.) Otro planteamiento (tambin desde el feminismo) postul Quin dijo que estos valores (los de la primera dimensin) deben ser los determinantes? Este fue el feminismo de la diferenciacin. Esta postura feminista dijo que lo propio del derecho debe ser lo concreto, subjetivo y emocional. Ellas proponen un cambio de los valores. Viene una segunda reivindicacin como elementos valorables, de los pertenecientes a la segunda dimensin. Se trata de una apuesta de contenido indeterminado porque cules son los elementos que estn asociados a esas definiciones? EL DERECHO ES NEUTRO. SUS DISTORSIONES SON REFORMABLES. FIEL A SUS PRINCIPIOS PROVEE IGUALDAD v/s

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EL DERECHO ES SEXUADO Y JERRQUICO. LO OBJETIVO/RACIONAL NO ES SUPERIOR A LO SUBJETIVO/EMOTIVO Se sostiene que el Derecho no toma partido, que no opta por asignar un valor al sexo. La postura que seala que el derecho es objetivo y abstracto (neutro) debe ser relacionada con la igualdad formal. Pero hay quienes dicen que si asumimos lo anterior (la igualdad formal) estamos asumiendo que el derecho es sexuado y jerarquizado. El enfoque del derecho neutro (igualdad formal) in-visibiliza a la mujer, sustituyndola por el concepto persona. Dicho de otra forma, el derecho neutro, obvia u oculta el problema de la discriminacin y desigualdad material al que se enfrenta la mujer y tiende a reforzar la postura dominante. El derecho sexuado y jerarquizado. Sin embargo, si constatamos la realidad percibimos que el derecho s otorga valor a los temas sociales partiendo de un paradigma sexuado y jerarquizado. Nota del alumno: (Zamorano) La ley 19.617, que modific los delitos sexuales, en la solicitacin de favores sexuales elimin el vocablo mujer y lo sustituy por persona. As el Art. 258. El empleado pblico que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolucin, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio. Texto original: Art. 258 El empleado pblico que solicitare a mujer que tenga pretensiones pendientes de su resolucin, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio. Desde una perspectiva de objetividad el texto actual es objetivo, pero quienes defienden una igualdad material dicen: el tema del acoso se ha dejado sin proteccin, puesto que obviamos que el problema afecta principalmente a las mujeres: obvia, desconoce y oculta la verdadera realidad. En ese sentido todo lo objetivo tiende a reforzar los valores dominantes. No cuestiona, hace desaparecer la distincin hombremujer, in-visibiliza el problema sin haberlo previamente resuelto.

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Esta discusin da lugar a dos tipos de feminismo: el feminismo de la igualdad y el de la diferencia. El primero tiene que ver con una igualdad formal y el segundo a la igualdad material (la que requiere distincin entre hombre y mujer). EL FEMINISMO DE LA IGUALDAD responde a la categora de la primera dimensin, especialmente en el mbito de lo pblico. Permite avances, por ejemplo la incorporacin de la mujer al trabajo remunerado, mayores espacios de autonoma. La Igualdad Formal ha sido el Feminismo de Estado y es el que genera menos tensin. EL FEMINISMO DE LA DIFERENCIA, Esta postura aboga por una igualdad material. Sostiene que, aunque no se diga, el modelo actual responde al hombre, por ejemplo en la norma estudiada la expresin funcionario pblico est reflexionando en el modelo del hombre, lo que no es cuestionado por el feminismo de la igualdad. Reconoce avances en lo pblico pero cuestiona el estancamiento en lo privado, vinculado no a lo familiar sino a la autonoma. Cunto se ha avanzado en materia de autonoma, por ejemplo en los derechos sexuales y reproductivos? Es ms fcil darle el voto a la mujer que permitirle que aborte. Respecto de los otros avances los reconoce y se pregunta pero a qu costo, en trminos concretos? Porque la mujer se incorpora al trabajo precario y adems a la doble jornada, porque despus vuelve a trabajar a la casa. No hay un cuestionamiento de los roles en el espacio domstico. En ese sentido no es negocio el haber salido a trabajar, porque ahora la mujer trabaja dos veces. Nota del alumno: (Valdenegro) En el texto de Alessandro Baratta, que ya citamos en la nota anterior se seala que la sociedad en la que hoy nos encontramos es androcntrica (puesto que sus valores y principios se construyen alrededor del concepto de lo masculino) y postula la creacin de una sociedad andrgina (en donde se supere el concepto de gnero y el ser humano sea igual) Sostiene que debe superarse las disputas de diferencias de gnero y que ella sea reemplazadas por un unidad que conviva con las diferencias y al mismo tiempo las reduzca y relativice (eso es la mente andrgina) Por ello sostiene que la puesta en duda de la identidad femenina es una conquista para el feminismo. Termina sealando que la androginia es la liberacin, la sinergia y la armona de todas las

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fuerzas y capacidades que puedan contribuir al desarrollo humano en cada comunidad local, en cada ciudad y regin del mundo, es la condicin ideolgica de un proyecto global de emancipacin, la condicin material es la transformacin de la estructura econmica, la superacin de la separacin entre lo pblico y lo privado en las relaciones de produccin, de poltica y de economa, de propiedad privada y propiedad social de los medios de produccin, de mercado y poltica. ANLISIS EN MATERIA DE TRABAJO Igualdad formal En cuanto al trabajo externo (no domstico) el que es pblico se preocup de establecer una jornada completa igualar en cuanto a remuneracin (Cd. del Trabajo) En cuanto al trabajo domstico el que no es pblico no hay jornada no remunerado y no es considerado trabajo. (Ley matrimonio civil) Igualdad Material Sera mejor regular la jornada parcial, la jornada flexible. Y valorar el trabajo domstico, como trabajo formal, remunerado y con responsabilidad compartida. Una manifestacin de este plano de igualdad est dada por la institucin de la compensacin econmica, puesto que es precisamente valoracin de trabajo domstico. El cambio de paradigma est presente tambin en la modificacin del posnatal. En esta ley, en todo caso, se reforz el rol materno que es femenino, aunque se intent redistribuir la funcin con el hombre, no obstante lo cual los requisitos para tal redistribucin son mayores y es un trmite ms engorroso. En cuanto a la jerarqua como caracterstica de las categoras que estamos estudiando, hoy se ha ido morigerando. EL GNERO DEL DERECHO PENAL

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CONSTITUYE LA PRIMERA PRIVATIZACIN DEL PODER PUNITIVO. CONSAGRA PODERES PARA SUBORDINAR. (Ocurre en el contrato social: potestad marital) EL DERECHO PENAL ES DERECHO DE FAMILIA. CRTICA AL CONTRATO SOCIAL. PREVIO A DERECHOS HUMANOS LO PBLICO/PRIVADO.

La discusin sobre el femicidio, como concepto valorativo, es importante slo en cuanto elemento simblico. Puesto que en trminos de tipicidad es irrelevante. Adems en casos prcticos no es tampoco significativo. Nota del alumno: (Valdenegro) Como lo hemos visto en mdulos anteriores y tambin en este, el verdadero problema del femicidio fue el incluir, sin delimitar sus fines, el concepto de convivencia actual y pretrita qu es convivencia? En este punto, el profesor Cury, refirindose a lo que seal el profesor Roxin, claro s en materia de micro-trfico, se refiri a los denominados conceptos regulativos, es decir, aquellos que vienen insertos en los tipos objetivos, pero que deben ser llenados por la jurisprudencia de los tribunales. Estos conceptos regulativos, a mi juicio, vienen a buscar solucin a la desidia legislativa que no fue capaz de definir adecuadamente un elemento normativo del tipo, dejando la posibilidad a la arbitrariedad judicial, para que los jueces definan a travs de sus fallos qu entiende, en este caso, por convivencia. Chile tiene 900 homicidios al ao, un 10% aproximadamente es contra mujeres, 2/3 de ese 10% son provocados por sus parejas. En consecuencia se legisla para 60 casos al ao. Nota del alumno: (Valdenegro) Una mirada distinta a los nmeros recin citados nos lleva a concluir que el tipo femicidio es adecuado puesto que las mujeres que son asesinadas en Chile, lo son mayormente por quienes son o han sido sus parejas. Me huele a derecho penal simblico, en donde hay un grupo de presin que inst por este tipo alieni generis.

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Hubo una postura doctrinaria que el tipo de femicidio era inconstitucional, toda vez que se le daba ms relevancia a la muerte de una mujer que a la muerte de un hombre. El profesor seal que eso en principio era cierto. En Derecho Penal lo hegemnico es la neutralidad. A lo que hoy debemos apuntar, no es a la neutralidad (que busca la igualdad formal), sino que debemos apuntar va la igualdad material, incorporando la cuestin de gnero al cdigo penal. Se defiende por igual la vida de hombres y mujeres en el Cdigo Penal? En principio alguien podra decir que s, pero al efectuar un anlisis ms acabado terminaremos diciendo que no. A saber: Una mujer no puede abortar hoy aunque su vida est en riesgo. El feminismo de la diferencia le critica al feminismo de la igualdad el hecho que este no critique que el modelo que subyace en el derecho es el modelo MASCULINO. Es por eso que los tipos penales muchas no veces no se aplican a las mujeres (Verbigracia el duelo) El profesor propone un feminismo que no mire a las mujeres objetivas, sino que propicie a la mujer autntica (la concreta) El concepto de mujer no debe buscarse en la objetividad y racionalidad imperante. El feminismo de la diferencia seala que las mujeres no deben parecerse a los hombres. Nota del alumno: (Valdenegro) Al leer las circunstancias eximentes y atenuantes del Cdigo Penal se comprende que tienen una valoracin androcntrica y no andrgina como propicia Baratta en su texto. Los tipos penales tampoco aplican. Para una mujer que da muerte a su marido porque este la golpea sistemticamente aplicamos la legtima defensa, la fuerza irresistible o el miedo insuperable? La consigna es la siguiente: No queremos que las mujeres se parezcan a los hombres, queremos re-significar la experiencia femenina.

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Nota del alumno: (Zamorano) Simone de Beauvoir, feminista, novelista y filsofa (existencialista) francesa sostuvo entre muchas otras cosas que: lo femenino, al no poseer un territorio autnomo no puede poseer verdades, valores positivos a los que afirmar su existencia. Consciente del rol y figura que la sociedad ha construido para la mujer conoce todos los fallos del sistema masculino. Al tener conciencia de la dismil estructura advierten la diferencia de categoras elegidas por los hombres, porque su mundo es distinto. Por esta razn su conversacin es mucho menos aburrida que la de sus maridos, el hombre emite ideas generales, palabras, ofrece una experiencia limitada pero concreta. El profesor pregunta: Existe la feminidad en s? Hay algo que sea estrictamente femenino, aparte de la maternidad? Somos cien por cientos sociales? Cul es el porcentaje de determinacin biolgica que tenemos? Zaffaroni se escandaliza con el feminismo de la diferencia, porque sostiene que si asignamos valor a la determinacin biolgica estamos a un paso muy pequeo del nazismo. El profesor seala que si no existe una determinacin biolgica somos 100% sociales. El derecho penal reivindica lo biolgico. A saber: el primer tipo penal de las lesiones de llama castracin, pero Qu sera la ablacin del cltoris? Los tipos penales no fueron diseados para proteger la fertilidad femenina. Dice el profesor que muchas veces el tipo no protege la biologa de la mujer. El cdigo penal protege de igual forma la sexualidad masculina que la femenina? En el artculo 361 del CP antes se hablaba de yacer, luego se cambi esa palabra por la frase acceso carnal, aunque el Estatuto de la Corte

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Internacional habla de invasin. Nuestro Cdigo Penal relaciona el tipo violacin con pene, o sea con lo masculino. Por eso de nuevo el feminismo est reivindicando la diferencia biolgica. Si hay introduccin de objetos la mujer es menos violada? El estatuto penal internacional considera la proteccin de la sexualidad de la mujer y forja el concepto de invasin de naturaleza sexual, no de acceso. (El profesor no le da ms de 10 aos de vida al concepto acceso carnal) Recordar que la igualdad formal oculta la diferencia sexual. Recordar que junto a la ilustracin (de donde nace la idea de igualdad formal) nace el romanticismo. Este romanticismo viene a ser una construccin intelectual en donde nace un amor sin pulsin. El concepto de amor romntico reemplaza el amor pasional que antes exista, el cual s tena pulsin. Este amor romntico es una represin sexual. O sea el pende entra donde debe entrar. El Cdigo Penal tiene un concepto de lo femenino y de lo masculino. Aquel es materialmente indefenso y debe ser protegido, adems debe estar abstrado. Es dependiente, no tiene autonoma, es interdicto y es un ser destinado a la reproduccin. Lo masculino es el titular del honor y adems es naturalmente violento (A saber, el tipo penal del duelo) El profesor sostiene que el derecho penal es derecho de familia. La regulacin integral de cuestiones de familia est tambin en el derecho penal. Las mujeres quedaron en condicin de interdictas en materia civil. Cul es el bien jurdico protegido por las lesiones? En los legisladores de 1874 no exista el concepto de integridad personal, que es propio de la cultura de derechos humanos. Por eso se mide su gravedad en relacin con la capacidad para el trabajo, se protega la capacidad productiva y la mujer en esa poca no trabajaba, estaba dedicada a labores de casa, domsticas, que no eran formalmente trabajo. La relacin pblico/privado estaba pensada principalmente como una causa de desasimiento. La violacin conyugal, hasta el ao 1998 contemplaba un perdn. Hace una digresin hacia la consideracin

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poltica en la distincin entre propio-impropio, la violacin impropia es menos violacin? Otro ejemplo: el artculo 489 al despenalizar delitos patrimoniales en la esfera familiar, era un reforzamiento de la autoridad masculina, pues el nico proveedor era el hombre. EL GNERO DEL CDIGO PENAL DE 1874 LO FEMENINO: NATURALMENTE INDEFENSO, INTERDICTO Y DESTINADO A LA REPRODUCCIN. DEPENDIENTE,

LO MASCULINO: TITULAR DE HONOR PBLICO Y NATURALMENTE VIOLENTO. Ejemplifica con la agravante del 12 N 18 Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso. Tambin en los verbos utilizados en los ejemplos anteriores el que solicitare el yacer: no hay lujuria en esos trminos. Principios del Cdigo Penal de 1874 LA PROTECCIN DEL HONOR. Aborto honoris causa, protege el honor de la mujer que mantiene relaciones sexuales fuera del matrimonio. Adems exista una eximente que permita matar a la mujer adultera, exista un doble parmetro de amancebamiento y el adulterio. PENALIZACIN DE LA SEXUALIDAD NO MATRIMONIAL DE LA MUJER. Adulterio en lo penal e Hijo Adulterino en lo civil. DELEGACIN DEL IUS PUNIENDI EN MBITO FAMILIAR. OTORGAMIENTO DE INMUNIDADES DE JURISDICCIN. Eximentes, 489, matrimonio del ofensor con la ofendida, actual requerimiento en el artculo 369, etc. Mensaje del Cdigo Penal: DESPUS DE HABER CONSIDERADO LA SOCIEDAD EN SU CONJUNTO, DESCIENDE EL PROYECTO A LOS DETALLES, Y PRINCIPIA, COMO ES NATURAL, POR LA FAMILIA, SU CONTITUCIN, LOS ATAQUES QUE PUEDEN DIRIGRSELE?, SEA POR PERSONAS EXTRAAS O LOS QUE DE ELLA FORMAN PARTE Recordemos que el derecho penal es previo a los derechos humanos.

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Cules ataques, quines? Hay un concepto de familia. El Cdigo interviene, pero desde una perspectiva de proteccin. La constitucin actual lo formula El Estado debe proteccin a la Familia Qu proteccin? Asistencia o no intervencin? Es un concepto de no intromisin, conforme al paradigma econmicamente dominante del Laisses faire (Laissez faire et laissez passer, le monde va de lui mme;). El espacio familiar se sustrajo del debate y deliberacin jurdica. No hay inters por ese particular objeto. Por eso sostiene que la segunda categora est impactando en el pensamiento. EN POS DE LA FAMILIA VIENE EL INDIVIDUO AISLADO, AL CUAL PUEDE OFENDRSELE EN SU PERSONA, SU HONOR EN SUS BIENES. AMBIVALENCIA DEL PARENTEZCO (ART. 13) INOCUA VAGA Y GENERALIZANTE HOY SE JUSTIFICA SLO POR IMPRECISA VALORACIN DE RELACIONES DE FAMILIA EN DELITOS SEXUALES. NO PUNIBILIDAD DEL ENCUBRIMIENTO ENTRE PARIENTES PROTECCIN DEL LAZO? El art. 13 es una declaracin poltica del Cdigo Penal, pero no se declara qu es lo que quiere proteger. Por qu no es punible el encubrimiento de la mujer al marido que mat al hijo comn? El marido vale ms que el hijo? El estado en cierto mbito de lo familiar simplemente se desvinculaba. Hoy se le dice al Estado: por favor intervenga. En trminos muy generales el concepto de proteccin a la familia que propugna el Cdigo de 1874 es un dejar hacer. Una no intervencin en los aspectos privados, o sea invisibilizar los atentados que se dan en el seno de la familia. Nota del alumno: (Valdenegro) Es cierto que el legislador de 1874 invisibiliz los atentados a bienes jurdicos protegidos en general por el ordenamiento jurdico (a saber: libertad sexual, integridad corporal, patrimonio, etc.) Con el tiempo a travs de modificaciones

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inorgnicas, tanto del cdigo penal propiamente tal, como a travs de la creacin de normas especiales, se ha venido visibilizando dichos atentados, pero de una manera, en ocasiones, extrema.

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