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Modulo Teora de la Pena Santiago, 16 de Junio de 2012. OBJETIVO DEL MDULO. Examinar los lmites al poder-deber de Estado de castigar (Ius Puniendi), el cual ser analizado en las tres fases de la criminalizacin. A saber: a) Criminalizacin primaria (la cual tiene lugar en la fase legislativa) b) Criminalizacin secundaria (la cual tiene lugar en la fase judicial) c) Criminalizacin terciaria (la cual tiene lugar en la fase ejecutiva) Nota. Estudiaremos los lmites al IUS PUNIENDI, ms all de la enumeracin de principios, sino que nos referiremos a casos concretos. Verbigracia: Hurto falta del art.494 bis, femicidio (Ley 20.480 que modific el artculo 390 del CP); RPPJ (Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas) (Ley 20.393); trata de migrantes (411 bis y ss., del CP); modificacin a la Ley 18.314 en el delito terrorista (eliminacin del fin) y casos (sentencias). Los principios suelen tener relevancia en las distintas fases del ejercicio de la potestad punitiva. Su influencia integral no justifica un tratamiento diferenciado, aunque se destaque la relevancia especial en algunas fases. As por ejemplo el principio de legalidad (cuya idea general es que tanto el delito como la pena deben estar descritos previamente y de manera pormenorizada en la ley) que pensamos est dirigido al legislador, pero qu pasa con la tipicidad que es parte de este principio? El juez hace o no un juicio de tipicidad al momento de la criminalizacin secundaria? INTRODUCCIN A LOS LMITES DEL IUS PUNIENDI GENERALIDADES SOBRE LA PENA. Citando a Ferrajoli la profesora hace una distincin entre fin y funcin, mientras sta apunta a lo que es, a lo que se produce, a lo que de hecho se produce, o sea al ser, aquel (el fin) apunta a lo que debe ser, al deber ser. A veces hay cosas que se producen y que uno busca que se produzcan. Nota del alumno:(Valdenegro) Aunque lo veremos ms adelante. Citando a Nino, (uno de los textos que nos entreg la profesora

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para su lectura) podemos decir que una de las caractersticas distintivas de la pena de las otras medidas coactivas es que ella (la pena), en tanto sufrimiento o situacin desagradable que padece el destinatario es un efecto intencional del acto de recurrir a ella. Todas las normas cumple una funcin comunicativa (porque comunican algo) que siempre nos dice que algo pasa. La comunicacin pretende mantener la vigencia de la norma. Las penas se aplican cuando existe un delito. El Derecho penal sanciona la realizacin de Conductas Muy Graves. Las conductas sancionadas por el derecho penal con una pena (o una medida de seguridad cuando es pertinente) son aquellas ms graves (los delitos). De ah que hable de la caracterstica de subsidiariedad y fragmentariedad del DP. La pena es la respuesta ms dura del ordenamiento jurdico. La gravedad de la conducta explica la gravedad de la sancin a cualquier costo? (recomienda leer la Expansin del DP de Silva Snchez. Este autor se refiere a la expansin del derecho penal sealando que la sociedad es muy pasiva respecto a todo lo que pasa y se deja influir por los medios de comunicacin e incluso por la clase poltica) Nota del alumno:(Valdenegro) En su clase de 05 de Mayo de 2012 el profesor Miguel Soto seal a este respecto. Desde fines de la ltima dcada del siglo pasado y hasta hoy, la crisis est en funcin de lo que Silva Snchez, en un libro denomin La expansin del derecho Penal (escrito a fines del siglo XX) Esta expansin significa un aumento cuantitativo y cualitativo del derecho penal, la cual ha sido caracterizada, segn lo entendido por el profesor y otros autores, como un fenmeno bicfalo. 1) Por un lado la expansin significa un aumento cualitativo. 2) Por el otro la inflacin significa un aumento cuantitativo. Particularmente en Chile distinguimos claramente dos fenmenos: a) Una cosa es la expansin del derecho penal a mbitos que con anterioridad estaban excluidos de este, a saber: la criminalidad medioambiental, la llamada delincuencia econmica, o el derecho penal del producto (la denominada responsabilidad penal por el producto1). b)
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La Responsabilidad penal por el producto se refiere a aquellos daos que sufren las personas y que son provocados por el consumo o el uso de un determinado producto

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Otra cosa es la inflacin, es decir, el aumento cuantitativo de la intensidad de represin en la criminalidad ms clsica, a saber: patrimonial, sexual, drogas. El derecho penal no se extiende a nuevos mbitos, sino que dentro de los mismos que tradicionalmente se ha ocupado, aumenta la intensidad de la represin. Segn el profesor Soto en Chile se vive ms la inflacin del derecho penal que la expansin, pero en todo evento se diagnostica la crisis, como una crisis de crecimiento, la cual para algunos es sana en la medida que conduce a la madurez del derecho penal y a su adaptacin al actual estado de desarrollo de la sociedad. Para otros, este supuesto crecimiento es en rigor una metamorfosis que transforma al derecho penal en algo distinto de lo que era tradicionalmente. Por otra parte, nuestro coordinador Pedro Carrasco en el coloquio que se impartiera el mircoles 13 de junio de 2012 en la Universidad se refiri al denominado derecho penal simblico que segn Jos Luis Diez Ripolls se refiere a la opinin pblica activada por los medios de comunicacin social, y que somete a los poderes pblicos a una continua presin para adecuar, por va reformas legislativas el derecho y el derecho penal en particular, a los consensos, compromisos, o estados de nimo producidos en esos debates pblicos sobre problemas sociales relevantes. A su vez los poderes pblicos, conocedores de los significativos efectos socializadores y, sobre todo, sociopolticos que la admisin de tales demandas conlleva, no slo se muestran proclives a atenderlas sino que con frecuencia las fomentan. En igual sentido, el profesor Matas Bailone, citando al jurista Eugenio Ral Zaffaroni nos invita a estar alerta sobre el fenmeno de la "Criminologa Meditica" que es la pretensin discursiva de los medios masivos de comunicacin, sobre la cuestin criminal, pero que en el fondo son los poderosos de siempre. Los discursos criminolgicos mediticos son recepcionados por todos los ciudadanos, a diferencia del discurso de los tericos que se desenvuelven slo en el mbito acadmico. Por eso es fundamental efectuar "Anlisis de Discursos" en
defectuoso o nocivo para la salud. En la jurisprudencia alemana y espaola, es donde se ha puesto en tela de juicio el arsenal argumentativo tradicional del Derecho Penal Clsico en materia de imputacin. (Mariela Machado)

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trminos de Berger y Lucman, es decir, entender que la realidad se nos da mediada: a travs del poder poltico, de los medios de comunicacin. Slo al realizar el anlisis de los discursos se podr saber cundo se plantan semillas de masacre. Para ello, primero se debe efectuar un estudio de la historia, o sea se debe saber historia, rastreando las ocasiones en que han sido plantadas semillas de masacre a travs de discursos que se entregan. Ms all de los fines de la pena y a pesar de la comisin de un delito, ella se justificar si el Estado no tiene en cuenta lmite alguno? Por qu se castiga el hurto falta como frustrado, si por una parte las faltas solo se castigan como consumadas y por otra los delitos de mera actividad no admiten la forma imperfecta de comisin de la frustracin? La gravedad de la pena debe tener una relacin con la gravedad del delito. En absoluto, es inadmisible el sacrificio de un hombre en aras de la sociedad. No es posible aplicar cualquier castigo y no siempre de qu depende? Dada la fragmentariedad del Derecho Penal, de su carcter de herramienta de ltimo recurso, de ltima ratio, slo se justifica la aplicacin de una pena para los ataques ms graves a bienes jurdicos. Justificacin de la Pena. Podemos aplicar penas a cualquier costo? Cules son los requisitos de la imputacin penal? En este ultimo sentido, lo primero que debo tener presente es determinar si hay accin o no (una conducta) Posteriormente ver si est conducta ejecutada calza con el tipo de que trata (si es tpica) Posteriormente analizar si esa conducta tpica es antijurdica. En este ultimo punto, no slo debo analizar la antijuricidad formal (aquella que me seala que si no existe causal de justificacin la conducta tpica es antijurdica), sino que debo analizar criterios tales como la denominada imputacin objetiva. En este ltimo punto analizaremos el siguiente ejemplo: Pedro dispara sobre Juan con la intencin de matarle, pero dicho resultado no se produce y Juan slo es herido, ms cuando es llevado al hospital la ambulancia choca y producto de dicho accidente Juan fallece. Nota del alumno: (Valdenegro) Podemos imputar a Pedro la muerte de Juan? Para responder esta pregunta nos preguntaremos: Pedro, con su conducta, produjo un riesgo prohibido.

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Luego, el riesgo que provoc Pedro se materializ en el resultado de muerte de Juan. Si alguna de las respuestas es negativa no habr imputacin objetiva y Pedro no puede ser sancionado como autor del homicidio de Juan, sino que a lo ms podr ser de homicidio frustrado o lesiones, dependiendo de los elementos de prueba que lleven a los jueces determinar si la voluntad Pedro era matar a Juan o slo lesionarlo. Se justifica la aplicacin de una pena a cualquier costo? El Estado puede no tener lmites en la aplicacin del Ius Puniendi? Puede el estado sacrificar a un hombre en aras de la sociedad?

Lo que debemos tener presente es que no se puede justificar cualquier castigo y no siempre se aplicar un castigo. Nota del alumno: (Valdenegro) en este punto el profesor Balmaceda seal que una de las caractersticas del derecho es el ser de ltima ratio (o naturaleza subsidiaria, o carcter secundario del derecho penal) que junto a la fragmentariedad constituyen lo que se denomina la caracterstica de Intervencin mnima del derecho penal.

En todo caso recordemos que si la pena no cumple con su fin (aquello que debe ser) se provocar una frustracin en la sociedad. Ms all de sus fines y funciones, es importante que no sea desmedida, que el Estad no la utilice de cualquier forma. La pena debe estar justificada. Los lmites al Ius Puniendi en cualquiera de sus fases, se imponen al Estado porque es l quien tiene su monopolio y puede excederse. - De qu dependen los lmites? - Qu habr que examinar? - Sern todos iguales? (R) Dependen del contexto social y cultural, pero por sobre todo de la forma de en que el Estado se encuentra organizado y de la forma de gobierno.

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En el caso de Chile, nosotros tenemos un Estado Democrtico de Derecho. Los europeos obedecen a un modelo de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Es muy importante tener en cuenta el punto de partida, porque ello determina todo el anlisis. Los lmites y eventuales garantas dependen del modelo de Estado que se tenga. Qu pasara si no existieran lmites al poder del Estado? (R) El poder sera absoluto y terminara volvindose en contra de los ciudadanos. La ausencia de reglas siempre supone la existencia de una: La Ley del ms fuerte. Mir Puig seala que la afirmacin del Derecho en un Estado Social y democrtico de Derecho supone limitar la prevencin a una serie de principios propios de ese modelo de Estado. Ver Mir Puig. Derecho penal, p. 92, 93. Ms especfico Mir Introduccin pp. 108, 109, 112 124, 125 y 134. Nota del alumno (Zamorano) Concepcin preventiva de la pena y a un enfoque ex ante de la teora del delito, en sus dos pilares bsicos de antijuridicidad y culpabilidad2 la pena no ha solido concebirse explcitamente desde la perspectiva de su incidencia en el momento de la actuacin del ciudadano. Ello ha permitido una concepcin retributiva de la pena y entender el delito como causacin de un estado desvalorado.Para qu se impone entonces la pena? Cabe responder que se hace simplemente para dejar testimonio de que el mal merece ser castigado el principio de que el Derecho Penal slo se justifica cuando resulta necesario para regular y evitar conductas lesivas de bienes jurdicos, y de que, por tanto, resultara inadmisible la intervencin punitiva del Derecho si no sirviera en absoluto para regular dichas conductas, esto es, si la pena se presentase como un mal innecesario e intil. (pg.97)

El profesor Mir Puig se refiere en su texto a dos grandes tipos de fundamentos de la pena: Fundamentos funcionales y fundamentos polticos.
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Mir Puig. Derecho Penal en el Estado Social y democrtico de derecho. Pg. 95

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Segn Mir Puig para aplicar la pena debe existir una necesidad de la misma, o sea la pena debe ser necesaria. Pero adems de ser necesaria debe existir otro fundamento para su aplicacin, este fundamento ser el merecimiento de la misma. Resumiendo, diremos que el fundamento funcional de la pena obedece a una necesidad y a un merecimiento de la misma. Necesidad y merecimiento de la pena son dos cosas distintas. As diremos que si una pena no es necesaria no ser lcito penar una conducta con ella, de igual forma, aunque sea necesaria, si el sujeto no merece ser castigado, tampoco ser lcito establecer la misma. La necesidad de la pena es bsicamente para proteger a la sociedad. Si el fundamento funcional del derecho penal es la necesidad de proteccin de la sociedad por medio de penas o medidas de seguridad, el primer lmite del Ius Puniendi habr de encontrarse en esa misma necesidad: ms all de ella el ejercicio del poder punitivo carece de fundamento.3 El primer principio que limita la pena es el del derecho penal como ultima ratio. Este parte de la base que la pena y la medida de seguridad no son los nicos medios de proteccin de la sociedad de que dispone el ordenamiento jurdico. El segundo principio que limita la pena es el principio de fragmentariedad del derecho penal. En este sentido BINDING fue quien habl por vez primera del carcter fragmentario del derecho penal. Lo consider un defecto importante que deba superarse completndose la proteccin de los bienes jurdicos. En nuestros das, en cambio, el carcter fragmentario se reputa como caracterstica de un Estado de Derecho respetuoso para con la libertad del ciudadano. El giro operado en la valoracin del carcter fragmentario del derecho penal responde al paso de una fundamentacin retributiva a una fundamentacin preventiva. Nota el alumno: (Valdenegro) Recordemos que los principios de ultima ratio y de fragmentariedad del derecho penal, en su conjunto constituyen el principio de mnima intervencin del derecho penal.

Recordemos que los lmites funcionales a los que estamos haciendo referencia, son anteriores a los otros lmites que tendran un fundamento poltico, pues suponen la existencia misma del Ius Puniendi.

Mir Puig. Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Pg. 108 y ss.

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Si falta la necesidad de aplicar una pena o medidas de seguridad, su aplicacin no supone slo un exceso en el ejercicio del derecho sino la falta de todo derecho. De igual forma, aunque sea necesario aplicar la pena, debe existir adems un merecimiento de la misma, puesto que en caso contrario el resultado ser el mismo que en la ausencia de necesidad. Nota del alumno: (Zamorano) Otro lmite funcional al Ius Puniendi es que el Derecho Penal debe proteger de bienes jurdicos. Ciertamente el bien jurdico, como expresin del objeto de tutela legal, ofrece la clave de la interpretacin y la base de la formacin del sistema de la Parte Especial, pero no ha de limitarse a cumplir tal funcin metodolgica, aunque a ella se haya reducido prcticamente su historia; el bien jurdico no lo decide el derecho positivo, sino que, por el contrario, est llamado a limitar al legislador. Bien jurdico ser slo aquello que merezca ser protegido por la ley penal. El concepto de bien jurdico capaz de limitar al legislador no debe buscarse en la realidad naturalstica ni en la valoracin subjetivo-moral (no realizable mediante la coaccin externa) sino en el terreno de lo social. Bienes jurdicos son las condiciones necesarias, segn la observacin emprica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales. Con el fin de evitar una concepcin poco respetuosa para con el individuo, que lo contemple slo desde la perspectiva de su utilidad social, conviene requerir que tales condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin social4. Nota del alumno: (Valdenegro) De lo dicho anteriormente por Mir Puig podemos sealar que el bien jurdico para dicho autor puede ser definido como: Las condiciones necesarias para el correcto funcionamiento de los sistemas sociales, condiciones que se traducen en las concretas posibilidades de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin social. Los lmites con fundamento poltico se vinculan con el modelo de Estado. Mir Puig distingue entre Lmites derivados del Estado de Derecho, lmites derivados del Estado Democrtico, en ste relativos al momento legislativo, al momento judicial y al momento de ejecucin.
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Id. Pg. 124 y ss.

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La sancin penal se aplica para proteger el orden social (claro que la opcin depende de la misin y funcin que se asigne al Derecho Penal) Cuando se comete un delito por qu se aplica la pena? (R) En consideracin al injusto y la culpabilidad del agente, y ello se efecta por un criterio de justicia (merecimiento de la pena), pero tambin se efecta por un criterio de necesidad de la pena. Ejemplo: Un nio de 13 aos da muerte a otro. En este caso hay un injusto, esto es, una accin tpica y antijurdica, pero no hay culpabilidad. En este caso por un criterio de necesidad debiese aplicarse una pena, pero debido a que no hay culpabilidad no existir el merecimiento de la misma. El sentido de la pena tiene que ver con su necesidad. As, la base (conducta delictiva) y el sentido de la pena (su necesidad) explican los lmites de su imposicin. La relacin entre merecimiento de pena por la realizacin culpable de un injusto y su necesidad es tan estrecha que ambas ideal se han englobado en un gran lmite, cual es el de la proporcionalidad. Esto ocurre con la ampliacin de uno de los principios clsicos relativos al injusto y la culpabilidad, el Principio de Proporcionalidad. Hay otros principios en los que se evidencia esta conexin? La profesora hace una referencia a una tesis doctoral espaola acerca de la proporcionalidad, que resulta til y aplicable al modelo chileno por la coincidencia de los textos constitucionales, especialmente en las bases de la institucionalidad. Hay otros principios como el de ofensividad, lesividad, o proteccin de bienes jurdicos. Este principio muestra la gravedad o daosidad del injusto, pero adems debemos considerar que debe haber un sentido o necesidad de la pena, o sea que se evidencie la necesidad de pena para proteccin social. Mir Puig seala que el principio de ofensividad junto con el de subsidiariedad y el de fragmentariedad son lmites funcionales al Ius Puniendi, los cuales presuponen su existencia. Recordemos en este punto que la necesidad de las medidas de seguridad, estn relacionadas no con la culpabilidad, sino con la peligrosidad. Recordemos que los criterios de necesidad y de merecimiento de pena tendrn relevancia no tan solo para el legislador, sino que tambin lo tendrn para el juez.

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Frente al sentido de la pena pueden sumarse consideraciones restrictivas relativas a la reinsercin social y al principio de peligrosidad respecto de las medidas de seguridad, sin perjuicio de que no solo se dirijan al legislador, sino que tengan asimismo relevancia para el Juez.5 En esta fase de la criminalizacin (la terciaria) vemos fines preventivos especiales positivos2 de la pena. Recordar siempre que la peligrosidad que reemplaza a la culpabilidad se refiere a los lmites para la aplicacin de las medidas de seguridad. El delito como base de la pena muestra la gravedad e inters social de la sancin pero especficamente establece lmites con relacin a la conducta misma que merece pena. La pena que se aplique al infractor debe ser proporcionada al delito cometido. Para aplicar una pena debe existir: Un injusto y una culpabilidad, debiendo la pena ser proporcional al dao causado y a la culpabilidad del agente. Con ello, aparecen lmites vinculados con la magnitud del dao (injusto) y al reproche personal al agente (culpabilidad) Son lmites al Ius Puniendi, entre otros, los principios de: a) Culpabilidad, b) daosidad u ofensividad, c) proporcionalidad en sentido estricto, d) responsabilidad subjetiva, e) responsabilidad personal, y f) dignidad humana como centro o referente. Cabe sealar en este ltimo punto que si bien este referente aparece primero y ha de orientar a todos los dems lmites, tiene especial relevancia al momento de ejecucin de la pena. Orden o Estructura del anlisis El merecimiento y la necesidad de la pena se consideran aqu tiles para ordenar los lmites, como lo hace Mir Puig con los fundamentos funcional y poltico. Ahora, la mirada se dirigir a las fases en que interviene el Estado en el ejercicio de su Ius Puniendi: primaria, secundaria y terciaria o de ejecucin. A pesar de que muchos de los principios alcanzan todas las fases, se agruparn segn su principal influencia.
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Las normas pretenden regular las conductas de los ciudadanos y de los jueces. Derecho Penal en el Estado Social y democrtico de derecho. Mir Puig, pg. 95.

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Ver Nquira. DESARROLLO DE LA MATERIA LMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIN PRIMARIA (LEGISLACIN) Principio de intervencin mnima. (Carcter subsidiario, secundario o ltima ratio y Principio de Fragmentariedad.) (Lmite derivado del fundamento funcional) Principio de legalidad (lmite derivado del fundamento poltico. Estado de Derecho.) Principio de exclusiva proteccin de bienes penales o de lesividad (lmite derivado del fundamento funcional) Principio de proporcionalidad (Lmite derivado del fundamento poltico. Estado democrtico.) LMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIN SECUNDARIA (JUZGAMIENTO) Principio de Culpabilidad (Lmite derivado del fundamento poltico. Estado democrtico.) Principio de Responsabilidad subjetiva (Lmite derivado del fundamento poltico. Estado democrtico.) Principio de Responsabilidad personal. (Lmite derivado del fundamento poltico. Estado democrtico.) LMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIN TERCIARIA (EJECUCIN) Principio de Humanidad Principio de reinsercin social Principio de peligrosidad

LMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIN PRIMARIA (LEGISLACIN) Por qu hemos de cuestionar lo que ya es ley? (R) Para cuestionar o problematizar un determinado tema y ofrecer soluciones de lege ferenda al mismo. Principio de Mnima Intervencin. Carcter subsidiario, secundario o de ltima ratio del derecho penal.

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Cul es la esencia de la pena? (R) La esencia de la pena es que ella siempre ser un castigo, o sea un sufrimiento. Para diferenciarlo de otros castigos o sufrimientos debemos tener presente que ella adems provoca un estigma social, razn por la que se deber exigir para su aplicacin ciertos y determinados requisitos. As para que una conducta se transforme en delito, debe tenerse presente que no debe haber posibilidad de aplicar otras consecuencias menos lesivas a su respecto. La gravedad de la pena exige que se aplique slo en casos excepcionales, slo como reaccin a los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms relevantes (los Bienes Jurdicos Penales) Porque la pena es un sufrimiento, es un mal, adems es un estigma. Se pueden eliminar los delitos? (R) No, es una utopa. Sin embargo existe una teora agnstica del Derecho Penal. Recordemos que para aplicar una pena penal, la conducta que se amenace con su aplicacin debe ser tan grave que no debe haber otro mecanismo suficiente para conminar al sujeto a comportarse de una manera determinada y adems la pena debe ser necesaria. Nota del alumno: (Valdenegro) Los conceptos necesaria y suficiente son la base de la definicin de algo como esencial. Por esta razn podemos decir que la pena en tanto necesaria y suficiente ser esencial para comprender el concepto delito. Algo es necesario porque sin el la cosa no existe, en tanto es necesaria porque basta slo ella para que la cosa exista. Recordemos que en el derecho penal no se puede hablar de reparacin del mal causado. En el caso de la justicia retributiva se le daba importancia a la vctima del delito, pero ese tipo de justicia era algo extremadamente primitiva y es por ello que la vctima fue relegada, toda vez que dicho tipo de justicia se basaba en la venganza y ello provocaba una violencia inhumana sobre el autor del hecho. A saber: las ordalas. Hoy se le est dando un poco ms de relevancia a las vctimas. As por ejemplo tenemos el caso de la atenuante de reparacin celosa el mal causado, acuerdos reparatorios, etc., aunque eso slo se producir en ciertos y determinados delitos que tienen que ver con bienes jurdicos individuales materiales y disponibles.

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La necesidad de la pena se conecta con el delito, su lesividad, que relaciona esta intervencin con el principio de proporcionalidad. En este caso cuando hablamos del principio de lesividad (que veremos ms adelante) debemos efectuar el juicio de ponderacin (proporcionalidad) y tener presente la necesidad, suficiencia y merecimiento de la pena. En general, estos principios como el de lesividad y proporcionalidadderivan del principio general de necesidad de pena. Ver Nquira. Nota del alumno: (Valdenegro) En qu consiste el carcter fragmentario del derecho penal? (R) En que no slo se sancionarn penalmente aquellos ataques a los bienes jurdicos ms relevantes para la convivencia social, sino que el ataque penal est destinado a evitar aquellas conductas ms graves a dichos bienes jurdicos. A saber: El bien jurdico patrimonio es uno de aquellos que el ordenamiento jurdico penal protege, pero no sanciona penalmente a quien incumple las obligaciones contractuales que le impone un contrato de compraventa, las cuales sern perseguidas a travs del derecho civil. En contrario, si un sujeto ha engaado a otro para que este disponga de parte de su patrimonio, apropindose del mismo y provocando un perjuicio en la persona de la vctima, el derecho penal actuar tipificando dicha conducta como un delito de estafa, al cual le asignar una pena determinada. Esto significa que se admite solo un Derecho penal mnimo como se entendi en la Ilustracin? (R) No. En el periodo de la ilustracin se consideraba el delito como una figura de lesin y no una figura de peligro como adems hoy se considera. Ello porque el Derecho Penal sanciona la lesin a bienes individuales. (Escuela de Frankfurt) S, existe riesgo de caer en un Derecho Penal Mximo, que contradice esta regla. En la realidad mientras la conducta sea grave y no exista otro medio necesario y suficiente a fin de evitar su comisin, el derecho penal operar. En este sentido se dice que operan los principios de ultima ratio y fragmentariedad que en su conjunto conforman el principio de mnima intervencin.

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Hay ocasiones en que los principios antes referidos no son respetados por el legislador chileno, a saber: Hurto falta (art. 494 bis) Femicidio (art. 390) Trata de migrantes (art. 411 y ss del CP) Delito terrorista (art. 1 Ley 18.314). RPPJ (Ley 20.393)

Nota del alumno: (Zamorano) Art. 494 bis.- Los autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual. La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podr conmutar la multa por la realizacin de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, sealando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o institucin encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarn, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un mximo de ocho horas semanales. La no realizacin cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejar sin efecto la conmutacin por el solo ministerio de la ley, y deber cumplirse ntegramente la sancin primitivamente aplicada. En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si stos se han prevalido de los menores en la perpetracin de la falta. En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicar la multa aplicada. Se entender que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o ms veces se triplicar la multa aplicada.

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La agravante regulada en el inciso precedente prescribir de conformidad con lo dispuesto en el artculo 104. Tratndose de faltas, el trmino de la prescripcin ser de seis meses. En este caso el legislador estimo que el delito en cuestin es una figura de resultado y no de mera actividad como doctrinariamente se opina. Nota del alumno: (Valdenegro) El verbo rector del delito de hurto es apropiarse de una cosa mueble. En este sentido claramente nos encontramos frente a una figura de mera actividad, puesto que se comete delito slo por la realizacin de la conducta de apropiarse de la cosa mueble de que se trata, sin que sea necesario un resultado. En la anterior redaccin de este precepto, segn lo sostuvo el Tribunal Constitucional, el iter criminis imperfecto era la descripcin de una conducta sin pena, toda vez que se remita a una definicin (Ley 19.950 de 2004. Se modific en 2006 por la Ley 20.140) Nota del alumno: (Zamorano) La siguiente es la redaccin del precepto en anlisis cuando fue considerada por el TC como una descripcin sin pena: Art. 494 bis. Los autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasare de media unidad tributaria mensual. En caso de reincidencia, se aplicar la pena de prisin en grado mximo. En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpetracin de la falta. Se sancionar tambin la falta frustrada y la tentativa, conforme a las definiciones del artculo 7 Anlisis del Femicidio.

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Nota del alumno: (Zamorano) Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio. (Modificacin de la Ley 20.480, diciembre de 2010). Nota del alumno: (Valdenegro) El problema que esta figura nos presenta, a juicio de la profesora, se encuentra en determinar qu se entender por convivencia, en especial la referencia a una convivencia pretrita, puesto que debemos dilucidar cules son los elementos que transforman una relacin amorosa en convivencia. Ser vivir bajo el mismo techo, compartir gastos, depender econmica o anmicamente uno del otro? La escasa determinacin legislativa de los elementos que definen a la convivencia, pueden provocar una suerte de arbitrariedad para definir el trmino. Por eso sera bueno entenderlo como un concepto regulativo, evitando de esta manera una infraccin al principio de legalidad. Otro tema aparte es la introduccin del concepto femicidio. Esto a mi juicio es una declaracin poltica del legislador que obedece a una expresin del derecho penal simblico que se instal en los medios de comunicacin social y luego fue parte de los grupos de presin que lograron su introduccin en el ordenamiento jurdico penal. De los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas. Introduccin por Ley 20.507. Nota del alumno (Zamorano) Art. 411 bis. Trfico de migrantes. El que con nimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al pas de una persona que no sea nacional o residente, ser castigado con reclusin menor en su grado medio a mximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. La pena sealada en el inciso anterior se aplicar en su grado mximo si se pusiere en peligro la integridad fsica o salud del afectado.

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Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si ste fuere menor de edad, la pena sealada en el inciso anterior se aumentar en un grado. Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitacin absoluta temporal para cargos u oficios pblicos en su grado mximo, se impondr si el hecho fuere ejecutado, aun sin nimo de lucro, por un funcionario pblico en el desempeo de su cargo o abusando de l. Para estos efectos se estar a lo dispuesto en el artculo 260. Delitos terroristas. Nota del alumno: (Zamorano) Art. 1 Ley 18.314. Constituirn delitos terroristas los enumerados en el artculo 2, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1a Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas. Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la poblacin en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envo de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o txicos. 2a Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. La ley 20.467 introdujo la siguiente modificacin. Art. 1 Constituirn delitos terroristas los enumerados en el artculo 2, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

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La presente ley no se aplicar a las conductas ejecutadas por personas menores de 18 aos. La exclusin contenida en el inciso anterior no ser aplicable a los mayores de edad que sean autores, cmplices o encubridores del mismo hecho punible. En dicho caso la determinacin de la pena se realizar en relacin al delito cometido de conformidad a esta ley. Responsabilidad penal de las personas jurdicas Nota del alumno: (Zamorano) Art. 1 Ley 20.393. Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de las personas jurdicas respecto de los delitos previstos en el artculo 27 de la ley N19.913, en el artculo 8 de la ley N18.314 y en los artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal; el procedimiento para la investigacin y establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinacin de las sanciones procedentes y la ejecucin de stas. (Lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y cohecho) Nota del alumno: (Valdenegro) El profesor Gustavo Balmaceda en su primera clase seal lo siguiente respecto a la responsabilidad penal de las personas jurdicas: Qu pasa con el derecho penal colectivo? Hay penas? Cul es su funcin? Cmo se cumple la funcin de motivar a las personas jurdicas que se comporten conforme al derecho? (R) En este derecho penal colectivo (de autor) no se puede hablar de penas, toda vez que sta denota o lleva consigo una consecuencia psicolgica negativa, razn por la que no se puede motivar a travs de dicha consecuencia a una persona que no tiene razn ni sentimientos. Aqu es ms correcto hablar de consecuencias jurdicas. El fundamento de la culpabilidad en sentido estricto de este tipo de personas colectivas es un defecto de organizacin. La finalidad de las consecuencias jurdicas que se aplican a las personas colectivas es la coaccin a la autorregulacin. Las personas jurdicas deben auto generarse normas de comportamiento para evitar cometer delitos y en el caso de que se cometan, aportar a la facilitar de la investigacin. Lo que se pretende finalmente es estandarizar una tica empresarial. En el derecho penal individual se castiga al sujeto por lo que hace y no por lo que es ni por lo que piensa (Derecho

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penal de hecho). Lo anterior es diverso en el derecho penal colectivo, en donde es legtimo hablar de derecho penal de autor. En este ltimo punto recordar que la culpabilidad de las personas jurdicas est fundamentada en un defecto de organizacin. En cuanto al principio de imputacin subjetiva que significa que al sujeto se le castiga por su dolo o su imprudencia, o sea exigencia de dolo o imprudencia, en el derecho penal colectivo no se puede aplicar una imputacin subjetiva, toda vez que las personas jurdicas no tienen voluntad. La forma de prevenir la comisin de delito es mediante una tcnica de prevencin general positiva, puesto que se establece un sistema de eximentes de responsabilidad penal consistentes en que no se penara a la persona jurdica cuando esta se comporte de acuerdo a las normas de comportamiento que ella misma se auto impuso, esto es, se autorregula. Lo que se busca es homogenizar una tica empresarial. Principio de legalidad. (Proviene Especficamente del Estado de Derecho) del fundamento poltico.

Nota del alumno: (Valdenegro) El principio de legalidad tiene un aspecto formal y un aspecto material. Aspecto formal. El principio de legalidad se expresa en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta y stricta. El principio de legalidad impone que debe existir una divisin de los poderes del Estado, y en este sentido, la ley ser competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El principio de legalidad significa: a) una exigencia de seguridad jurdica, puesto que permite tener conocimiento previo, tanto de los delitos como de las penas; b) una garanta puesto que el ciudadano slo podr ser sometido por el Estado a penas que hayan sido admitidas por el pueblo. Los aspectos del principio de legalidad son: La garanta criminal expresada a travs del aforismo: Nullum crimen sine lege. La garanta penal expresada a travs del aforismo Nulla poema sine lege. Estos dos aspectos nos sirven para reforzar: a) el principio de irretroactividad de la ley (lex praevia), b) la exclusin de la costumbre (lex scripta), y c) la exclusin de la analoga (lex stricta) Aspecto material. La tcnica legislativa debe ser efectuada con una redaccin lo ms precisa posible. En este sentido hay que

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tener presente: a) la tcnica legislativa generalizada la cual tiene por objeto concretar el principio de justicia en el derecho penal; b) la tcnica de diferenciacin, consistente en la rigurosa diferenciacin de los lmites del supuesto hecho, la cual tiene por objeto concretar el principio de seguridad jurdica en el derecho penal. La justicia y la seguridad jurdica estarn siempre en una constante antinomia. Sabemos que slo la ley (previa) puede establecer las conductas que se consideren delitos y sus penas. La formulacin de Feuerbach: nullum crimen, nulla poena sine lege. Es una garanta constitucional (art. 19 N 3, inc. 7 y 8). Despus Maurach dira: Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta e stricta De dnde viene este lmite? Constituye una Autolimitacin del Estado?

Es una garanta para los sujetos, pues nadie puede ser castigado si no existe una ley anterior que determine la conducta ejecutada como delito. Es una garanta de libertad y seguridad del ciudadano. Von Liszt, al referirse al derecho penal seala que era la Carta Magna del delincuente. Cul es el alcance del principio? Tiene un triple alcance: Principio de legalidad: estricta o de reserva (slo la ley puede crear delitos y establecer penas); Principio de tipicidad (aplicacin prctica del principio de reserva, por el cual la ley debe describir expresamente la conducta) y <vincular con inciso 8 del art. 19 N 3 y prohibicin de ley penal en blanco> Recordar el caso de la leche contaminada y art. 316 del Cdigo Penal. Principio de irretroactividad (ley debe ser anterior a la conducta del agente, es decir, en tanto prevencin rige para lo futuro. Es preciso recordar

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que el Derecho Penal no previene la comisin del delito por el cual se aplica). Hay otras garantas o lmites constitucionales? Artculo 19 N 1, inciso 3, establece el derecho a la vida y contempla expresamente que la pena de muerte solo puede establecerse por delito contemplado en LQC. Expresamente prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo. (Aqu tambin se consagra constitucionalmente el respeto a la dignidad humana) El artculo 19 N 7, letras g y h, contempla lmites de pena. No puede imponerse la pena de confiscacin de bienes, salvo el comiso (artculo 31 CP.) en el caso establecido por la ley. Pero s puede imponerse en caso de asociaciones ilcitas. Tampoco puede imponerse como pena la privacin de derechos previsionales. El artculo 19 N 3, inciso 6, prohbe presumir de Derecho la responsabilidad penal (Para el juez), pero qu ocurre con las presunciones simplemente legales? Se altera la carga de la prueba y atenta, adems, contra la presuncin de inocencia. Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdico penales, o principio de lesividad: Nota del alumno: (Valdenegro) Sobre el principio de proteccin de los bienes jurdicos es menester tener presente que Karl Binding (positivista normativista) sealaba que los bienes jurdicos son creados por el derecho, el cual elige los objetos que deben ser objeto de proteccin, quien en todo caso, identificaba el bien jurdico con el concreto objeto del mundo emprico lesionado o puesto en peligro por el delito. De este autor, se apoyaron otros, tales como Welzel y Mayer. Por su parte Von Liszt sigui un concepto material de bien jurdico que sirviese de frontera mxima de lo punible. Para l el bien jurdico no es creado por el derecho, sino que es anterior a dicho ordenamiento (vuelve a la idea de Birnbaum, quien fue el creador del concepto y quien hizo una separacin entre bienes jurdicos dados por la naturaleza y bienes jurdicos dados por la sociedad) Von Liszt defini al bien jurdico como aquel inters jurdicamente protegido. El pensar de Von Liszt fue seguido en cierta medida por los

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Neokantianos, quienes en todo caso, obviaron la funcin de limitador del Ius Puniendi al Bien Jurdico y lo utilizaron como un criterio de interpretacin teleolgico. Finalmente Claus Roxin, en su funcionalismo moderado (contrario a Gunther Jakobs quien desconoce la existencia de bienes jurdicos, sealando que la pena tiene como fin asegurar la validez concreta de las normas que son infringidas por los sujetos) nos entrega el siguiente concepto de bien jurdico: Las condiciones necesarias para el correcto funcionamiento de los sistemas sociales, condiciones que se traducen en las concretas posibilidades de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin social Normalmente, se acepta que el Derecho penal ha de intervenir frente a aquellas conductas lesivas que perturben o alteren en forma grave ciertas situaciones especialmente valoradas por ser fundamentales para la convivencia social. Si nos fijamos en el contenido de la norma penal qu vemos? Qu contiene la norma? (R) La norma contiene juicios de valor positivos y negativos. A saber: El artculo 391 del CP sanciona al el que mate a otro. La norma primaria que subyace a este artculo ser positiva (porque valora la vida) y negativa (proscribe las afectaciones a la vida) Nota del alumno: (Valdenegro) Recordar que la ley contiene dos normas. La primaria dirigida a las personas y la secundaria dirigidas al Juez. Nota del alumno: (Zamorano) Entre los lmites que hoy suelen imponerse al Ius Puniendi del Estado, ocupa un lugar destacado el expresado por el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Se hace hincapi en la exigencia de que el Derecho penal castigue nicamente ataques a bienes jurdicos. Ello es una de las manifestaciones de un planteamiento poltico-criminal ms global: el que parte de la necesidad de postular un uso lo ms restrictivo posible del Derecho penal. Supone la concepcin del Derecho penal como un mal menor que slo es admisible en la medida en que resulte del todo necesario.

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Pero cundo ha de reputarse necesaria la intervencin del Derecho penal? Aqu aparece el concepto de bien jurdico: el Derecho penal es necesario cuando lo exige la proteccin de los bienes jurdicos.6 La norma contiene juicios de valor, de bueno o malo. La norma valora positivamente el bien jurdico y sanciona el atentado al bien. Una cosa es lo que se protege y otra es la forma en que se afecta un derecho por medio de la pena. El Bien jurdico es aquel bien protegido por la norma jurdica. Recordar que hay quienes entienden que el injusto penal es slo la conducta del sujeto (desvalor de accin) mientras que hay otros que consideran que el injusto est compuesto por el resultado (desvalor de resultado) El derecho penal no protege cualquier bien, sino slo aquellos ms relevantes para la vida en sociedad. Adems entra cuando la afectacin a este bien es grave. La fragmentariedad del Derecho Penal queda tambin de manifiesto aqu, pues se sanciona penalmente las formas ms graves de ataque a los bienes jurdicos Se establece como delito aquellas conductas que afectan bienes jurdicos fundamentales y cuando dicha afectacin es ms gravosa. Por eso la mayora de las normas son dolosas. Los cuasidelitos por regla general estn exentos de pena (Artculo 10 numeral 13 del CP) Este principio establece como lmite que este Derecho se ejerza slo si se afectan situaciones indispensables para la vida en sociedad, para protegerlas. Se aplica nicamente si estas situaciones son afectadas, lesionadas o puestas en peligro. Este principio tambin se expresa en un aforismo: nullum crimen sine injuria. Principio de Proporcionalidad. A qu se refiere? A la proporcionalidad en sentido estricto
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ss.

Mir Puig. Derecho Penal en el Estado Social y democrtico de Derecho. Pg. 159 y

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Dnde est el reconocimiento normativo? Nota del alumno: (Valdenegro) Art. 69 del Cdigo Penal. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito. En el artculo 69 del Cdigo Penal deja de manifiesto, adems, que una misma circunstancia puede considerarse dos veces respecto de un mismo hecho, sin atentar contra el non bis in idem, si es que existe un distinto fundamento. La proporcionalidad busca la relacin entre el injusto y la culpabilidad por una parte y la pena por la otra. LMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIN SECUNDARIA (JUZGAMIENTO) Principio de Culpabilidad. Puede haber un injusto, pero si no hay culpabilidad no habr pena. Nota del alumno: (Valdenegro) Este principio es un lmite al Ius Puniendi de fundamento poltico. Especficamente del Estado Democrtico. En este sentido la pena debe condicionarse a la posibilidad de reprochar el hecho a su autor, por la ausencia de las causales de inimputabilidad o de inculpabilidad. Los elementos estructurales de la culpabilidad son los siguientes: a) Inimputabilidad: Es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento; b) Conciencia de la Ilicitud: Es la posibilidad real o potencial de conocer lo injusto del actuar concreto; c) Exigibilidad de la conducta ajustada a derecho: la posibilidad determinada por el ordenamiento jurdico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidi. El dolo y la culpa no integran la culpabilidad. La necesidad de dolo o imprudencia como presupuesto de la pena no se deriva del principio democrtico, sino de la funcin de la pena. Si la pena sirve a la proteccin de bienes jurdicos a travs de la motivacin que representa la conminacin penal tpica, ser intil castigar conductas que, como el caso fortuito,

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escapen a la posibilidad de evitacin por ser imprevisibles. Al no poder motivar la amenaza de la pena sera disfuncional, puesto que sera inevitablemente ineficaz y, por tanto innecesaria para la proteccin de bienes jurdicos. En consecuencia, la pena desbordara el fundamento funcional del Ius Puniendi, al no hallarse justificada por su necesidad. Un derecho penal democrtico tiene que respetar la dignidad humana del ciudadano y sta impide que pueda ser castigado por un hecho quien no es culpable del mismo. La culpabilidad supone la atribuibilidad del injusto a su autor. La pena recaer en quien ha decidido cometer el hecho con arreglo a su capacidad de autodireccin normal, consciente de que el delinquir iba a suponerle el riesgo de ser castigado. Autonoma y responsabilidad son dos elementos que se deben tener presente al momento de efectuar el juicio de culpabilidad. Recordar que las medidas de seguridad no obedecen al principio de culpabilidad, sino al de subsidiariedad (fundamento funcional) o sea, cuando la proteccin de bienes jurdicos requiera de la correccin o inocuizarcin del infractor. Cmo limita? A qu se refiere? No hay pena sin culpabilidad. Es un lmite en 2 sentidos. La pena debe ser proporcionada a la culpabilidad. La culpabilidad establece un lmite mximo y mnimo para la imposicin de la pena. En el derecho penal no puede haber responsabilidad objetiva La culpabilidad se basa en un criterio de libertad, o sea el sujeto puede optar por otra opcin. En la culpabilidad es relevante determinar si el sujeto acto en libertad o no. El Estado slo puede imponer una pena si el sujeto es culpable del hecho injusto realizado. Es decir, si su conducta injusta (tpica y antijurdica) le es reprochable. Basta la afectacin de bienes jurdicos? No basta lo injusto. Las penas han de ser proporcionadas a la culpabilidad del agente. Aqu, el principio de culpabilidad establece un lmite mximo y mnimo- para la imposicin de penas (ya en la Ley). La Culpabilidad es base y lmite

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Principio de Responsabilidad Subjetiva. En la comisin de los delitos no slo importan los resultados aunque sean lesivos, puesto que el sujeto debe tener una vinculacin subjetiva con el hecho (dolo o imprudencia) Dnde est el lmite para el Estado? El sujeto debe tener vinculacin subjetiva con su hecho, por dolo o imprudencia. El dolo o imprudencia puede ser ubicado en la culpabilidad o en el injusto. La profesora opta por dejarla en el tipo y la deja en la conducta. Al separar el principio de culpabilidad del de responsabilidad subjetiva, se asume cierta opcin acerca de la culpabilidad (Por la conciencia de la ilicitud) puesto que la culpa est tambin en la accin y en la tipicidad. Adems, este principio exige que la pena sea proporcional al grado de responsabilidad subjetiva que le cabe al agente. El dolo es el conocer y querer el hecho tpico. El error de tipo. Un cazador dispara sobre un hombre creyendo que ste es un animal feroz. El error de prohibicin. El mismo cazador dispara sobre un hombre creyendo que ste le va a atacar, en circunstancias que dicho sujeto no tena dicha intencin de ataque, sino que lo iba a saludar en forma efusiva en la noche. Lmites del Estado para la aplicacin de una pena en bajo el principio de responsabilidad subjetiva. DCR (Delitos Calificados por el Resultado) Se produce un resultado que ni siquiera fue previsible. En este caso no es pertinente aplicar penas. En estos casos existe dolo en la conducta, pero el resultado ms grave ni siquiera fue previsible para el sujeto. (Puede haber un caso como este en el artculo 474 del CP. Las explosiones en los casos de incendio) DPti (Delitos Preterintencionales) 343. Se sanciona la imprudencia. El Tribunal constitucional se pronunci a propsito del caso de la leche contaminada, se acepta los DPti y no los DCR. (Siempre vamos a rechazarlo. Advertencia.

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El lmite del Estado se encuentra en la preterintencin y nunca en los delitos calificados por el resultado. Principio de responsabilidad personal (De los delitos y las penas. Beccaria) Qu significa la responsabilidad persona? (R) La pena slo se aplicar por el hecho propio y no se transfiere ni transmite. A quin puede castigar el DP Este principio marca el carcter personal del Derecho penal, segn el cual, el Estado slo puede castigar penalmente al sujeto que acta, al agente. nicamente se responde penalmente por hechos propios y no ajenos. Se relaciona con los principios de culpabilidad y responsabilidad subjetiva. LMITES AL IUS PUNIENDI EN LA EJECUCIN DE LA PENA Principio de humanidad Los condenados tienen derechos? En caso de, por ejemplo, terroristas, vale cualquier medida? Existe alguna referencia constitucional? CPR, art. 19 N 1 (prohbe todo apremio ilegtimo), adems de la Convencin contra la Tortura y del delito que lo castiga (art. 150 A CP.) No se puede imponer cualquier pena. De all que estn proscritas las penas infamantes o degradantes, penas corporales que afecten la vida o la integridad corporal, y aquellos tratos inhumanos, salvo la pena de muerte en el CJM. Existe alguna referencia en el CPP? Tambin este principio se destaca en los derechos del imputado, art. 93 letra h) del CPP.

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Nota del alumno: (Zamorano) Artculo 93.- Derechos y garantas del imputado. Todo imputado podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes. h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes,. As tambin se prohbe como mtodos de investigacin, art 195 CPP. Artculo 195.- Mtodos prohibidos. Queda absolutamente prohibido todo mtodo de investigacin o de interrogacin que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podr ser sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa. Slo se admitir la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal. Se prohbe, en consecuencia, todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de comprensin y de direccin de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis. Las prohibiciones previstas en este artculo rigen aun para el evento de que el imputado consintiere en la utilizacin de alguno de los mtodos vedados. Principio de la dignidad humana. Comienza a analizar la eximente de estado de necesidad del 10 N 11. Ojo con la proporcionalidad, la expresin sustancialmente puesto que admite que se cause un mal superior. Si se reconoce derechos a los condenados por qu se desconoce a un tercero. (Incorporado por Ley 20.480 diciembre 2010. Es la ley que incorpor el femicidio, era para la mujer pero se cre una eximente genrica) Nota del alumno: (Zamorano) 11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1. Actualidad o inminencia del mal que se trata evitar. 2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que

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ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que acta. Principio de reinsercin social. Dnde se evidencia con mayor claridad? Obvio, en la ley 18.216.Las penas por su propia naturaleza constituyen un castigo. Por lo que es necesario que se eviten las consecuencias inherentes de la imposicin de una pena, como es el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar y laboral. En la ejecucin de la pena ha de procurarse que el condenado no pierda contacto con la comunidad y en especial con sus cercanos. El principio de reinsercin social exige que el sistema penal propenda a la reintegracin del condenado a la sociedad o, al menos, evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y en su capacidad de reinsercin a la convivencia pacfica en sociedad. No ha de entenderse por esto la manipulacin del condenado, se debe respetar su individualidad evitando su segregacin. Una forma ms drstica de alcanzar estos fines, en estrecha vinculacin al principio de necesidad de pena, ha de hallarse en las distintas alternativas a la pena, que tienen como finalidad, entre otras, de reinsertar al sujeto que delinque, son las contenidas en la ley 18.216, conocidas como medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad7

Principio de peligrosidad. Buena parte de los autores nacionales al definir que ha de entenderse por Derecho Penal, lo extienden no tan slo al estudio de los delitos y las penas, sino que tambin al examen de las medidas de seguridad.8 Respecto de las medidas de seguridad deben tambin regir el principio de derecho penal de actos y no de autor. Este principio tiene por objeto dar fundamento y lmites a las manifestaciones de la potestad punitiva estatal en la imposicin de estas medidas. En relacin al contenido de este principio, cabe sealar que en nuestro pas, como en buena parte de las naciones occidentales, es posible afirmar que rige un sistema deconsagracin de peligrosidad criminal postdelictual, no
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Nquira, p. 26. Nquira, p. 18.

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bastando una peligrosidad socialabstracta, sino vinculada a la puesta en peligro o lesin de bienes jurdicos tutelados penalmente. Un ejemplo claro del criterio adoptado ltimamente por la legislacin chilena es el tratamiento al enajenado mental, principalmente artculos 455 y 481 Cdigo Procesal Penal. En cuanto a la imposicin de una medida de seguridad, no basta el solo hecho que cumpla con las caractersticas de enajenado mental y que pueda ser "potencialmente" peligroso. Se exige que en concreto haya ejecutado una conducta tpica y antijurdica. En cuanto su duracin, se limita, hacindolas aplicables mientras subsistan las condiciones que la hicieron necesaria, que en ningn caso puede exceder la pena mnima probable, exigiendo al tribunal sealarlo en su fallo Se refiere a la posibilidad de comisin de nuevos delitos, al igual que Mir Puig supone una visin de futuro. Nquira tambin incorpora: El principio non bis in idem (pp. 18 y 19) y El principio de inocencia (p. 27) Jaduas est escribiendo un libro que recomienda comprar.

Se cuestiona este principio en la prisin preventiva. STC de 6 de agosto de 2006, Rol: 1328-09 (referida al 450) DCIMOPRIMERO: Que, por otra parte, de acuerdo a la Constitucin, el establecimiento de una pena para un determinado delito es un asunto que le corresponde al legislador. En ese sentido, el artculo 19 N 3 de la Carta Magna dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley y que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sancione est expresamente descrita en ella. Adicionalmente, el artculo 63 N3 establece como materias de ley las que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; DECIMOSEGUNDO: Que, en concordancia con lo referido en el considerando anterior, la Constitucin establece para la determinacin de penas un procedimiento legislativo que debe asegurar diversas garantas establecidas en la Carta Fundamental, entre las cuales destacan, por relacionarse con el tema del presente requerimiento, la garanta de que ningn delito se debe castigar con otra pena que la que seale la ley (artculo 19 N 3, inciso sptimo) y que slo corresponde a los jueces establecidos en la ley aplicarlas (artculo 19 N 3, inciso cuarto);

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DECIMOTERCERO: Que, por tanto, el legislador tiene discrecionalidad para determinar penas, en la medida que respete los lmites que le fija para ese procedimiento la misma Carta Fundamental. Por esa razn, el Cdigo Penal que es una ley comn- regula de un modo general los tipos de penas, su clasificacin y su aplicacin, adems de asignar penas a los delitos que establece. Asignar una pena determinada a un delito es, en ese sentido, parte de la poltica criminal y depende de un juicio de oportunidad o de conveniencia que corresponde efectuar al legislador. Por eso hay penas distintas para cada delito e incluso puede haber penas ms altas para delitos que nos pueden parecer menos graves. La decisin es del legislador; DECIMOCUARTO: En ese sentido, la misma jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, en causa Rol N 825, de 6 de marzo de 2008, ha sealado al referirse a la constitucionalidad del artculo 450 del Cdigo Penal: Que, como toda poltica, la poltica criminal se formula y se ejecuta en un determinado contexto social y es producto de las decisiones de los rganos colegisladores que responden a sus demandas. (...) Desde luego, la primaca del legislador para establecer la poltica criminal est sujeta a lmites provenientes del principio de humanidad y de las normas emanadas de l que han sido consagradas en los textos de derecho positivo nacional e internacional. La prohibicin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, as como las condiciones de dignidad en que los condenados deben cumplir sus penas, representan fronteras ntidas dentro de las cuales se puede mover el establecimiento de la poltica criminal en cualquier pas o comunidad civilizada. Dentro de tales marcos, se entiende como tolerable la fijacin de sanciones de acuerdo a los fines de convivencia establecidos por los rganos legtimos y a los efectos de que su mayor severidad o laxitud, segn el caso, resulte ms eficaz en el logro de los propsitos propuestos. As, puede justificarse la equiparidad de penas entre grados distintos de delitos, cumplindose con las exigencias de la legislacin constitucional y penal cuyo anlisis es materia de autos; (considerando noveno); (La poltica criminal est tambin en la ley y es ajena al hecho punible, las circunstancias atenuantes: 11-9, en un secuestro, sustraccin de menores, hurtos, etc.) STOP de Antofagasta de 25 de enero de 2006, RUC: 0500186707-7 OCTAVO: La conducta del acusado fue una accin homicida analizando el contexto en el cual ocurrieron los hechos, esto es, transcurridas pocas horas despus de una pelea entre ambos, el lugar y hora en que ocurri, el arma utilizada, el lugar del cuerpo al que el imputado dirigi su ataque para

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causar la lesin, donde resulta una cuestin de conocimiento comn que se encuentra el corazn, la entidad de la herida principal y la fuerza que necesariamente debi imprimirse al elemento corto punzante empleado para causarla, lo que pudo apreciar el tribunal al exhibirse el arma homicida, antecedentes todos, como se dijo, reveladoras que el agresor necesariamente actu con la intencin de provocar la muerte del ofendido. Que, conforme a lo razonado anteriormente, slo cabe rechazar las alegaciones planteadas por la defensa en su alegato de clausura, en cuanto que los hechos establecidos en el juicio a lo ms son constitutivos del delito previsto en el artculo 397 N 2 del Cdigo Penal de lesiones graves y no el de homicidio frustrado imputado en la acusacin, por estimar que en el presente caso la zona a la cual dirigi su ataque y el contexto en que la agresin de produjo, nos permiten concluir que el dolo empleado por el agente en su actuar, no fue otro que el de matar. La herida ms relevante que sufriera el ofendido, est ubicada en la regin torcica, zona de representacin de rganos vitales, donde resulta evidente que con el conocimiento normal y comn a todo individuo, resulta imposible desconocer que se ubica el corazn, rgano vital, que de resultar afectado directamente en la agresin, causara la muerte del ofendido. El hecho que la muerte no se haya producido, no elimina el dolo homicida del autor, que consiste segn el jurista Mario Garrido Montt en la voluntad de concretar el tipo, o sea querer la muerte de la vctima. Todo lo cual en el caso concreto, resulta evidente por las caractersticas del arma utilizada, de la zona afectada, de la fuerza con que se utiliza el arma y con las dems circunstancias accidentales que rodean el hecho, en especial de que vecinos hayan alertado a la polica y se hayan requerido por los funcionarios policiales atencin mdica de urgencia para la vctima, lo que impidi la concrecin del resultado, que hara concluir evidentemente, en la comisin de un homicidio simple. Por otra parte, la jurisprudencia de los tribunales tambin ha sostenido que Para que exista homicidio frustrado debe constar en autos de modo inequvoco la intencin del agente de causar la muerte, y ese propsito debe quedar de manifiesto al examinar la eficacia de los medios empleados para cometer el delito, de tal modo que, en condiciones ordinarias, debe tener por nico y posible desenlace la muerte de la vctima, la que no se produjo slo por circunstancias imprevistas extraas al actor. QU ES PENA? Definicin y justificacin Nino, importante para ver su justificacinpg 201 a 205 y ss.

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Cules son sus notas caractersticas 1 caracterstica: sufrimiento; 2 caracterstica: estigmatizacin. Como resultado de propuestas de autores como Flew y Hart 4, se acepta corrientemente que los casos de pena presentan las caractersticas siguientes: a) la pena implica la privacin de derechos normalmente reconocidos u otras medidas consideradas no placenteras; b ) es consecuencia de un delito; c) es aplicada en contra del autor del delito; d) es aplicada por un rgano del mismo sistema que ha convertido en delito el acto de que se trata.9 Si se acepta esto sera circular definir "pena" como una consecuencia imputada a la comisin de un delito. Sin embargo, no toda definicin circular es viciosa Cuando definiramos "Pena" como la consecuencia de un delito, no diramos que la pena es la consecuencia de un acto punible, sino que la pena se distingue de otras medidas coactivas por ser consecuencia de un acto prohibido. De este modo, lo que en realidad diramos sera que un delito es un acto prohibido que acarrea medidas coactivas, y que la pena es una medida coactiva que resulta de la violacin de un deber jurdico. En efecto, hay muchos casos de medidas coactivas que resultan de actos prohibidos y que, no obstante, no denominamos penas", y la reaccin espontnea es nuevamente la de explicar este hecho diciendo que esas violaciones no son delitos. Ejemplos claros de esto son: la ejecucin de bienes para compensar daos causados por actos ilcitos de derecho civil o incumplimientos contractuales; la destruccin de una casa construida en violacin de reglamentaciones edilicias; la deportacin de un extranjero cuya visa ha expirado; la remocin de un vehculo estacionado incorrectamente, etctera. En primer lugar, cualquiera que sea el objetivo final por el cual se prescribe y aplica la pena, constituye un componente esencial de la razn por la que se recurre a ella el colocar a sus destinatarios en una situacin desagradable, o, para decirlo crudamente, el someterlos a algn sufrimiento. El sufrimiento que la pena implica es un efecto intencional del acto de recurrir a ella Esto no ocurre en el caso de las otras medidas coactivas impuestas por el Estado: aunque ellas tambin producen habitualmente sufrimiento y efectos desagradables para sus destinatarios (y a veces esto
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Nino, Carlos Los lmites de la Responsabilidad Penal. Una teora liberal del delito. Pg. 199.

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es un aspecto inevitable de tales medidas),ello es un mero subproducto y no constituye parte esencial de la razn para recurrir a tales medidas La segunda caracterstica que distingue la pena de otras medidas jurdicas coactivas es la sealada por los pocos autores, especialmente Joel Feinberg, que han puesto nfasis en la conexin entre pena y juicios de desaprobacin moral y actitudes reactivas de resentimiento e indignacin. Feinberg sostiene que la diferencia entre la pena y las dems medidas coactivas es que la pena es un instrumento convencional para expresar el resentimiento o la desaprobacin experimentada, ya por la autoridad punitiva misma o por aquellos "en cuyo nombre" se impone la pena. Nota del alumno: (Valdenegro) La pena implica la privacin de derechos. Ella es la consecuencia de un delito. Kelsen defini delito como una conducta que una norma jurdica vlida describe como condicin necesaria para aplicar una sancin. La pena es la consecuencia de un delito. El delito es una especie de los actos prohibidos. Slo los delitos tienen como consecuencia las penas. La pena es lo que diferencia al delito de otros actos prohibidos. La pena es una medida coactiva que resulta de la violacin de un deber jurdico. Primera caracterstica de la pena. La pena debe distinguirse de otras medidas coactivas, para ello debe incluir un objetivo final distintivo. La pena siempre provoca en el sujeto que la sufre una situacin desagradable, o sea lo somete a un sufrimiento. Si el objetivo de la pena fuere la retribucin por un mal causado en el pasado. El sufrimiento o situacin desagradable que genera la pena se debe buscar como un fin en si misma. Si el objetivo de la pena fuere la prevencin general o especial el sufrimiento o situacin desagradable se busca como un medio para disuadir a otros o al sujeto de cometer actos similares en el futuro. O sea el sufrimiento que la pena implica es un efecto intencional del acto de recurrir a ella. La rehabilitacin o reforma del delincuente no debe ser tenida como un fin de la pena. Si se promueven estos como fines de la pena se puede propiciar el reemplazo de la pena por algo diferente. Segunda Caracterstica de la pena. En este caso se conecta la pena con los juicios de desaprobacin moral y las actitudes reactivas de resentimiento e indignacin. La pena es un instrumento convencional para expresar el resentimiento o desaprobacin experimentada por la

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autoridad punitiva o por aquellos en cuyo nombre se impone. Las dos caractersticas distintivas antes sealadas resultan ser poco significativas para esclarecer su justificacin. La justificacin de la pena la hallamos en la proteccin social. Hay quienes dicen que la pena no cumple este fin y es auto-frustrante porque provoca un perjuicio mayor. La justificacin de proteccin social debe ser objeto de un juicio de ponderacin: a) Debe existir certeza o alto grado de probabilidad de que lo que se considera un mal va a ocurrir, b) La medida protectora (la pena) debe ser necesaria y efectiva para prevenir ese mal, c) La medida protectora debe implicar un mal menor que el que tiende a evitar.

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