Apuntes de Clases 05 - 5 y 26 Soto

Profesor Miguel Soto Pieiro.
Alumnos Luis Valdenegro y Csar Zamorano U Central
Modulo Las Nuevas Tendencias en el Derecho Penal Santiago, 05 de Mayo de 2012. Nota aclaratoria. El profesor utilizar como gua el libro Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Segunda Edicin, del profesor Jess Mara Silva Snchez. El profesor sostiene que el derecho penal est en crisis. Esta crisis comenz con la Ilustracin. Cabe sealar que el concepto de crisis no es necesariamente con una carga negativa, sino que adems puede ser relacionada (la crisis) con un momento de transicin, cambio, mutacin, etc. Como dijimos, la crisis del derecho penal comenz con la ilustracin. Posteriormente con la codificacin (una de las concreciones de la ilustracin) surge el principio de legalidad. Con el surgimiento del principio de legalidad el derecho penal: a) Pas a ser gobernado por la tica del deber, b) Se elimin la discrecionalidad, c) Comienza una relacin dialctica en donde las fuerzas antagonistas son la represin y las garantas. El Profesor seala que el principio de legalidad (el cual se resuelve no necesariamente restringiendo el Ius Puniendi) tiene una doble faz, a saber: a) El principio de legalidad evita que la persecucin penal quede al arbitrio del soberano. b) El principio de legalidad impide que el soberano evite la persecucin penal. En otras palabras, la doble faz del principio de legalidad consiste en que las facultades de persecucin penal y perdn les sean arrebatadas de manos del soberano.
Profesor Miguel Soto Pieiro. Alumnos Luis Valdenegro y Csar Zamorano U Central
El principio de legalidad nos seala que: Realizado el presupuesto de hecho por el sujeto, debe procederse a la persecucin. Se habla de dialctica penal puesto que en la salvaguarda de los derechos fundamentales se lesionan derechos fundamentales. Nota del alumno: Recordemos que la dialctica a la que nos referimos enfrenta dos fuerzas. Por un lado est la represin, y por la otra las garantas. Claus Roxn seala que el derecho penal debe proteger al ciudadano por y del derecho penal. El derecho penal importa, por su sola existencia, un riesgo para bienes fundamentales del ciudadano. (Lo anteriormente dicho explica la crisis del derecho penal) La crisis es un estado estructural del derecho penal. Desde fines de la ltima dcada del siglo pasado y hasta hoy, la crisis est en funcin de lo que Silva Snchez, en un libro denomin La expansin del derecho Penal (escrito a fines del siglo XX) Esta expansin significa un aumento cuantitativo y cualitativo del derecho penal. Esta expansin ha sido caracterizada, segn lo entendido por el profesor y otros autores, como un fenmeno bicfalo. 1) Por un lado la expansin significa un aumento cualitativo. 2) Por el otro la inflacin significa un aumento cuantitativo. Particularmente en Chile distinguimos claramente dos fenmenos: 1.- Una cosa es la expansin del derecho penal a mbitos que con anterioridad estaban excluidos de este, a saber: la criminalidad medioambiental, la llamada delincuencia econmica, o el derecho penal del producto (la denominada responsabilidad penal por el producto1).
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La Responsabilidad penal por el producto se refiere normalmente a aquellos daos en las personas provocados por el consumo o el uso de un determinado producto
2.- Otra cosa es la inflacin, es decir, el aumento cuantitativo de la intensidad de represin en la criminalidad ms clsica, a saber: patrimonial, sexual, drogas. El derecho penal no se extiende a nuevos mbitos, sino que dentro de los mismos que tradicionalmente se ha ocupado, aumenta la intensidad de la represin. Segn el profesor en Chile se vive ms la inflacin del derecho penal que la expansin, pero en todo evento se diagnostica la crisis, como una crisis de crecimiento, la cual para algunos es sana en la medida que conduce a la madurez del derecho penal y a su adaptacin al actual estado de desarrollo de la sociedad. Para otros, este supuesto crecimiento es en rigor una metamorfosis que transforma al derecho penal en algo distinto de lo que era tradicionalmente. Pareciera, en todo evento, que no queda espacio para una versin estricta del derecho penal de las garantas. El derecho penal garantista, en sus formulaciones ms estrictas ha devenido en insostenible en el actual estadio de desarrollo social. Por otra parte, la crisis del Estado de Bienestar ha trado una transformacin en la percepcin de la criminalidad. En el Estado de Bienestar la criminalidad era vista como un fenmeno estructural, respecto del cual existira una co-responsabilidad social. La delincuencia y el delincuente era apreciado en sus circunstancias, en su contexto y respecto de ese contexto existira una co-responsabilidad de la sociedad toda. De ah tambin la relevancia de: a) b) La denominada prevencin especial positiva. La idea de resocializacin, o sea la expresin de un compromiso del Estado con el delincuente para reincorporarlo a la sociedad.
En el Neoliberalismos, en cambio, la delincuencia es percibida como un fenmeno individual, que atae slo al autor de la trasgresin y que corresponde a una decisin voluntaria fundamentalmente libre del autor de la trasgresin, de la que slo l es responsable. Hoy no existe solidaridad con el delincuente, toda vez que existe una visin individualista de los fenmenos sociales.
defectuoso o nocivo para la salud. En la jurisprudencia alemana y espaola, es donde se ha puesto en tela de juicio el arsenal argumentativo tradicional del Derecho Penal Clsico en materia de imputacin. (Mariela Machado)
La versin ms radical (probablemente) de este nuevo planteamiento sea la propia del anlisis econmico del derecho y su presupuesto antropolgico el homo economicus2. Desde esta perspectiva el delincuente es percibido, de un lado, como un ser racional y del otro, como un Free Rider3. Como ser racional, el delincuente antes de delinquir sopesa los costos y beneficios, y es en funcin de esa evaluacin que acta. Como Free Rider, aprovecha los beneficios de la vida en comunidad, sin hacer su aporte, o sea es pura ganancia. En cuanto a las orientaciones poltico criminales, en la actualidad el abolicionismo ocupa un rol muy marginal. Si en la dcada de los 80 del siglo pasado lleg a ser una corriente minoritaria, pero relevante, en la actualidad sus defensores ocupan posiciones claramente marginales. Muerto Louk Hulsman, el ltimo defensor relevante del abolicionismo es Sebastin Scheerer. La ideologa de la resocializacin, aunque nunca ha desaparecido del todo de los discursos tericos, en la medida que retrocede la idea de co-responsabilidad social por el delito, retrocede tambin el compromiso resocializador. La resocializacin empez a recibir fuertes crticas, a partir de la dcada de los aos 70 del siglo pasado, y especialmente en los aos 80 del mismo siglo. Primero en el plano emprico, se observ que en aquellos pases, como los pases bajos y algunos Estados norteamericanos que haban hecho fuertes inversiones en resocializacin, los ndices de reincidencia se mantenan estables antes y despus de la implementacin de los programas de resocializacin. Frente a ello los partidarios de la resocializacin replicaron sealando que se invirti poco, se invirti mal y se invirti durante poco tiempo. Demasiado poco tiempo para hacer anlisis vlidos
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Es el sujeto de las supuestas decisiones racionales en una sociedad adulta, donde los individuos son responsables de construir su propio bienestar mediante elecciones reflexivas y calculadas. Persona que recibe un beneficio por utilizar un bien o un servicio, pero evita pagar por l. Los ingleses le denominan tambin viajero sin billete.
metodolgicamente convalidados con resultados vlidos. De otro lado, agregaron que resultaba sospechoso que este anlisis del fracaso de la resocializacin coincidiera con la contraccin del gasto pblico en los gobiernos neoliberales como el Ronald Reagan en los Estados Unidos y el de Margaret Thatcher en Inglaterra. Pero la gran crtica a las ideologas del re (re-socializar, re-habilitar, reinsertar) fue que ellas importan ingresar coactivamente en lo que Ernesto Garzn Valds denominaba El coto vedado, la mismidad4, mi sistema de valores, lo que creo o siento, cogitationis poenam nemo patitur (nadie debe ser sancionado por sus pensamientos) Puede el Estado entrar a cambiar aquello que pienso o siento? Si pienso que matar es bueno y mato a alguien, debo ser sancionado por la accin de matar, ms no me pueden cambiar mi forma de pensar. Esta postura provoc varias rplicas, a saber: a) No se presentara el problema si la participacin en el programa es voluntaria y se garantizan las condiciones de la voluntariedad. En este caso el problema es que quien est preso, puede tomar decisiones voluntarias (en el sentido a que hace referencia el cdigo civil) para someterse a un tratamiento? Hoy los tratamientos estn relacionados al otorgamiento de beneficios intra y extra penitenciario. Esto es un utilitarismo del tratamiento de rehabilitacin o resocializacin. Para que sea realmente rehabilitador habr que desligar el tratamiento del otorgamiento de beneficios. Hoy la voluntad se condiciona a la libertad del delincuente. b) En todo evento de reeducacin no se produce una reeducacin en la moralidad, sino que solo es reeducacin en la legalidad, vale decir, no hay confusin entre derecho y moral, sino solamente reeducacin en la legalidad. Existe un problema ideolgico adicional que viene dado por la nocin misma de tratamiento a quienes se trata? (R) a los enfermos. Se sita al delincuente como un ser distinto al ciudadano normal, quien por ende necesita de tratamiento como si fuese un enfermo, cuando en realidad los delincuentes son iguales a cualquier ciudadano.
Aquello por lo cual se es uno mismo. La identidad personal.
Pero hasta en el ltimo giro neo positivista exista un sustrato que no se negaba el Estado, la sociedad por solidaridad tiene un compromiso con los delincuentes para reincorporarlos a los beneficios del dilogo social. Esto es, reincorporarlos a la comunicacin e interaccin social. Es este ltimo presupuesto bsico el que hoy es cuestionado, cuando la criminalidad es asumida como un fenmeno individual de responsabilidad estrictamente individual. Ya no hay compromiso alguno de la sociedad. Si se les da trabajo en las crceles a los delincuentes es para que ganen dinero y no para que se rehabiliten. Un mbito que se ha mantenido relativamente al margen de la tendencia general es el derecho penal de jvenes: As por ejemplo la idea de plena responsabilidad social (imputacin exclusiva a la sociedad) es la que explica que los menores de 14 aos que cometen hechos penalmente tpicos, sean, pese a ello, sometidos a un rgimen de proteccin idntico al que reciben los menores abandonados en situacin de riesgo. La peculiar configuracin del derecho penal para jvenes entre 14 y 18 aos implica tambin el reconocimiento de cierta co-responsabilidad social por los hechos realizados por ellos, co-responsabilidad parcial de la sociedad. Existe, sin embargo, una tendencia que pone en tela de juicio la frontera entre la responsabilidad penal y la irresponsabilidad penal, hoy se habla de fijarla en los 12 aos, y correlativamente ha perdido toda relevancia la tesis de hacer flexible la frontera entre el derecho penal de adulto y el derecho penal de jvenes, para hacer plausible l aplicacin del derecho penal de jvenes a los mayores de 18 aos. Antes se hablaba de aplicar el derecho penal de jvenes hasta los 21 aos, hoy eso ni siquiera se discute. Sin embargo las tendencias abolicionistas moderadas, esto es, las que slo pretenden la abolicin o supresin de la privacin de libertad, han desarrollado cierto anclaje en la orientacin del derecho penal a la vctima (conciliacin, mediacin, acuerdos reparatorios, etc.) Esto ha contribuido a un encuentro entre las propuestas abolicionistas moderadas y el ideal resocializador. De esta forma se habla, por ejemplo por Roxn, de la reparacin como la tercera va5 del derecho penal. El lugar de la reparacin se haya en aquellos casos lmite en los que el derecho civil sera insuficiente para reestablecer la paz social,
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La primera va son las penas y la segunda va son las medidas de seguridad.
mientras el derecho penal clsico aparece como excesivo, como no estrictamente necesario. En otras palabras, en contextos en los que subsista la conminacin penal abstracta y en los que la pena siga estando latente para hacer frente a aquellos casos en que fracasa el acuerdo reparatorio. La orientacin a la vctima presenta distintos aspectos y distintos mbitos de incidencia. a) De un lado tiene una incidencia procesal de recepcin de la vctima al interior del proceso, donde al menos debe ser oda en todo evento. En relacin al derecho comparad resulta excesiva la relevancia que tiene la vctima en el derecho penal chileno. El Ius Puniendi es de titularidad estatal, corresponde al Estado y a sus rganos. Trasladarlo, aunque sea parcialmente a las vctimas es transformar el derecho penal en instrumento de retorsin, o sea, de chantaje. La figura del querellante particular slo es conocida en ordenamientos procesales de raigambre hispnica. En EEUU jams se ver un abogado de vctimas sentado al lado de los acusadores. b) Un segundo mbito en que la vctima pasa a tener relevancia es en la moderna discusin en torno al derecho de la vctima al castigo. Afirmado por ejemplo por la Corte Interamericana de DDHH en el caso Almonacid. En concordancia con el fallo de la Corte Interamericana, la Corte Suprema Argentina en el caso Arancibia Clavel. En la prctica de algunos estados EEUU, en la determinacin de la pena se toma en consideracin el denominado impacto victimal, esto es, la determinacin de la condena pasar por tener en consideracin el con qu sern satisfechos los intereses de la vctima. El razonamiento en este caso, es que la pena no slo debe propender a la resocializacin del delincuente, sino que debe considerar la resocializacin de la vctima, ponindole de manifiesto a ella que el delito no es cosa suya ni del azar. La vctima tendra derecho a la pena, no al proceso. Por eso se le da relevancia al momento de la determinacin de la pena. Lo anterior se produce porque las personas salen a la calle amprados por el escudo del derecho y cuando son objeto de delitos ese escudo no los protege adecuadamente, se pierde la confianza en ese escudo y la pena debe propender a que la vctima recupere esa conciencia de confianza en el Estado. Por ltimo, en el mbito dogmtico se habla de vctimo-dogmtica, esto es, la posibilidad de imputar, aunque sea solo parcialmente el delito a
la presunta vctima, cuando ha contribuido voluntaria y causalmente a la comisin del delito (teora de imputacin objetiva) Esto se produce especialmente, aunque no exclusivamente, en los denominados delitos de relacin, que suponen un interactuar entre autor y vctima para la comisin del delito. Verbigracia la estafa. Un fenmeno colateral a la expansin del derecho penal es el que Gnther Jakobs ha denominado derecho penal del enemigo. Jakobs pretende sealar que l slo ha caracterizado el fenmeno, lo ha descrito, segn l, no lo defiende ni lo postula, sealando que no se puede matar al mensajero. Segn sus crticos, el mismo Jakobs, la primera vez que utiliz la expresin, lo hizo en un sentido crtico (en el ao 1985) El slo describir el fenmeno ya no lo hace neutral. Adems en sus ltimas manifestaciones Jakobs considera necesario un porcentaje de derecho penal del enemigo. En todo evento el planteamiento es que existe el derecho penal del enemigo en forma paralela al derecho penal del ciudadano y es necesario distinguirlos para evitar que se confundan. Positivamente el derecho penal del enemigo se caracteriza por: a) Un adelantamiento de las barreras punitivas, por ejemplo, los denominados delitos asociativos. b) Una desproporcin de las penas. c) La prdida de las garantas procesales. Este derecho penal del enemigo se dara en mbitos como la criminalidad organizada, el terrorismo, el trfico de estupefacientes y psicotrpicos y en algunos casos de reincidencia mltiple en los delitos de significacin sexual. El presupuesto del derecho penal del enemigo es que el enemigo no da garantas cognitivas de ajustar su comportamiento al cumplimiento de las normas. No se trata de un infractor ocasional, sino de alguien que desenvuelve su experiencia existencial al margen de las normas. Frente al ciudadano, el Estado, a travs del derecho, dialoga, frente al enemigo, neutraliza una fuente de peligro. La opinin absolutamente dominante en relacin a la negacin de la calidad de persona al enemigo es que eso no es derecho penal, o ms exactamente, no es derecho penal legtimo en un Estado de Derecho.
Sin embargo, dejando de lado las disputas meramente nominales, la constatacin de que efectivamente existe un mbito de la legislacin positiva que tiene las caractersticas apuntadas por Jakobs, ha llevado a procurar deslindar ese mbito y ha establecer condiciones para su legitimidad. No todo el derecho penal de drogas es derecho penal del enemigo. Ese es el esfuerzo que hace Massimo Donini con su derecho penal de lucha.
Mdulo Derechos fundamentales, Control Penal y Argumentacin Constitucional Clase de 26 de mayo de 2012. La argumentacin jurdica puede ser usada como sinnimo de razonamiento jurdico, en ambos casos se trata de concatenar razones para llegar a una conclusin. Cuando el concatenar razones se hace internamente pertenece al mbito del razonamiento jurdico. En cambio cuando se explicita ante un foro o una audiencia la expresin propia para denominarlo es argumentacin jurdica. Teniendo clara la distincin ambas expresiones pueden ser usadas como sinnimos. El mbito a que esto pertenece es el de la razn prctica. Es famosa y generalmente aceptada la tesis de Robert Alexy, en cuanto a que el razonamiento jurdico no es sino un caso especial de razonamiento prctico. La distincin con el razonamiento terico radica en que ste es aquel en virtud del cual pretendemos aprehender una realidad o un determinado mbito de conocimiento, por ejemplo lo que hacemos aqu ahora es un ejercicio de razn terica. El razonamiento prctico es aquel en virtud del cual tratamos de justificar nuestras acciones o decisiones. Es el razonamiento justificatorio. Cul es entonces el paradigma del razonamiento prctico? Dnde est siempre presente la justificacin? (R) El paradigma del razonamiento prctica es el razonamiento moral. El razonamiento jurdico se diferencia del razonamiento moral en que: En primer trmino, en el razonamiento jurdico estn limitados, reglados, los argumentos o razones que pueden entrar en consideracin, pues slo estn admitidos los argumentos jurdicos, aquellos que estn previamente caracterizados como tales. En una discusin moral se puede traer a colacin cualquier argumento, en cambi en un
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razonamiento jurdico slo se puede traer a colacin argumentos jurdicos. En segundo lugar, a diferencia del razonamiento moral, el razonamiento jurdico, tiene clusula de cierre. Una discusin moral puede extenderse ad infinitum, en cambio en la discusin jurdica se extiende hasta la sentencia ejecutoriada. A efectos de la argumentacin jurdica es fundamental la distincin entre argumentacin conforme a reglas y argumentacin conforme a principios. Luego es fundamental la distincin entre reglas y principios, pero esa distincin se sita en un preciso contexto institucional: El Estado Constitucional de Derecho y la teora que le es propia el neoconstitucionalismo. Los orgenes de ambos se remontan a 1803 en el gran pas del norte y al caso Marbury v/s Madison. Resuelto por el juez John Marshall. John Adams, uno de los primeros Presidentes de EE. UU., perdi la eleccin frente a Hamilton, siendo Marshall Secretario de Estado de Adams. Antes de hacer el traspaso de mando Adams se encarg de poner a sus partidarios en todos los cargos que tuvo a su alcance, de hecho, nombr a Marshall Presiente de la Corte Suprema; en este contexto, entre tantos nombramientos apresurados se nombr a un Sr. Marbury Juez de Distrito; pero el nombramiento, si bien notificado, no qued perfecto y el Secretario de Estado de Hamilton (Madison) no lo oficializ nunca, de ah que Marbury recurriera a tribunales mediante una accin denominada demandamus para que obligaran a Madison a oficializar su nombramiento y el caso lleg a la Suprema Corte. En la constitucin norteamericana no estaba consagrada facultad alguna para que los jueces se pronunciaran sobre la constitucionalidad de las leyes. Conociendo de la accin de Marbury, Marshall no slo no se inhabilit para conocerla sino que entr derechamente al fondo del asunto.
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En el fallo primero hizo una especie de apologa de Marbury y sus merecimientos para el cargo, pero sorpresivamente en la segunda parte de la sentencia, consider que la ley que le conceda accin a Marbury era inconstitucional y sealando y fundando que la Corte poda dejar de aplicar leyes inconstitucionales; para ello razon sealando que los norteamericanos se dieron una constitucin escrita, no como la inglesa, convirtindola en Ley Fundamental y que sta no tendra razn de ser si la ley ordinaria pudiera desconocer lo que en ella se prescribe, por ende los jueces se enfrentan a un tpico problema judicial o a un tpico problema que est dentro de su competencia: el Conflicto de Normas. Para resolverlo, como estn obligados a hacer, no pueden dejar considerar el carcter de fundamental de la Constitucin. As, ninguna autorizacin normativa, se inaugura el control difuso constitucionalidad que rige hasta el da de hoy en los EE UU Norteamrica. de sin de de
En la dcada de los 50 y 60 toda la doctrina entorno a los derechos fundamentales fue objeto de un gran avance de la Corte Warren, pero despus con los nombramientos de Reagan, estimaban que los jueces deban intervenir mucho menos y que los llamados a resolver los conflictos eran los polticos y no los jueces, restringiendo a las Cortes. En el medio surgi la Doctrina del Originalismo, que sostiene que la Corte al interpretar la Constitucin, debe atenerse a lo expresado y a lo que tenan en mente los padres fundadores al momento de redactar la Constitucin, es decir el elemento histrico llevado al paroxismo (exaltacin extrema, exacerbacin). Pero hay cosas notables, como los cambios a la interpretacin de la cuarta enmienda. sta prohbe la revisin de la correspondencia y los papeles personales. La primera vez que se llev a la Corte un caso de intervencin ilcita de comunicaciones telefnicas, entendi que dichas comunicaciones no estaban protegidas por la cuarta enmienda, porque literalmente no lo estaban: Originalismo. 15 aos despus lleg otro caso y la Corte se dio una vuelta de carnero y entendi que la cuarta enmienda protega todas las comunicaciones personales. Eso es ir contra el tenor literal del texto constitucional. Lo otro que se pensaba que iba a caer, ms menos hace cinco aos atrs, con los nombramientos de Bush, Raw v/s Wave, que es el fallo
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relativo al aborto, que entiende que dentro de los primeros tres meses de gestacin, queda dentro de la esfera de intimidad, en el sentido de autonoma, de la mujer la decisin sobre interrumpir el embarazo. Dejando de lado el ejemplo norteamericano, la evolucin se traslada a Europa, ms especficamente a Austria, Checoslovaquia y Espaa, donde se instalan bajo la influencia de Hans Kelsen Tribunales Constitucionales que ejercen un Control Concentrado de Constitucionalidad, sin embargo, bastante restringido. El mismo Kelsen postulaba que las constituciones no deben contener declaraciones valorativas amplias, ambiguas, que pudieran producir duda o incerteza sobre su contenido prescriptivo, porque por esa va se converta a los jueces constitucionales en polticos. Entonces el control que ejercan estos tribunales era ms sobre la parte orgnica que sobre la parte dogmtica de la Constitucin. Un par de aos antes de la asuncin de Hitler al poder, cuando Kelsen se traslada de Viena a Colonia se produce la polmica con Karl Schmidt sobre quin debe ser el Guardin de la Constitucin. Segn Kelsen en el sentido restringido antes aludido, es el Tribunal Constitucional; Segn Schmidt, porque tiene legitimidad poltica para hacerlo, es el Canciller del Reich. En concreto, Hindemburg. Es con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial donde se produce el surgimiento del Estado Constitucional de Derecho, caracterizado por la existencia de constituciones rgidas, con pretensin de aplicacin normativa directa, por lo menos en lo relativo a su parte dogmtica. Son rgidas porque sus declaraciones de derechos son irreformables o estn sujetas a procedimientos reforzados de reforma. La experiencia de los gobiernos autoritarios puso de manifiesto que no todo lo que emana de la soberana popular es por ese solo hecho correcto. Hitler y Mussolini llegaron al poder por elecciones democrticas.
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Luego se maneja un nuevo concepto de Democracia, un concepto enriquecido, que suma a la soberana popular el respeto de los derechos fundamentales. Adems estas constituciones tienen la pretensin que sus declaraciones de derechos sean de aplicacin jurisdiccional directa, lo que suscita la necesidad de distinguir entre principios y reglas, porque las declaraciones de derechos son principios, por ejemplo para un liberal el derecho al trabajo significa que nadie puede impedirme ni obligarme a trabajar, en cambio para un socialista significar que el Estado est obligado a darme un trabajo. Las declaraciones de derechos se mueven en un elevado nivel de abstraccin. Admiten distintos contenidos, en terminologa de Rawls son conceptos, que pueden amparar distintas concepciones y son ellas las que los hacen operativos. Las Reglas tienen un supuesto cerrado de aplicacin y se mueven en la lgica del todo o nada. Los conflictos entre reglas se resuelven con la exclusin de una de las reglas en conflicto, a travs de los tradicionales criterios de solucin de los conflictos entre reglas: Jerarqua, Especialidad y Temporalidad. Luego vienen los meta criterios o meta reglas, para solucionar los conflictos en que las reglas no pueden solucionar. Los principios, a decir de Alexy, son mandatos de optimizacin, pues deben realizarse en la mayor medida posible. Tienen un supuesto de hecho abierto y tienen una dimensin de peso al decir de Dworkin, en caso de conflicto entre principios no es que uno desplace a los otros y como ambos son mandatos de optimizacin, ambos deben realizarse en la mayor medida posible. Cul es el criterio de aplicacin de los principios? (R) La Ponderacin y a aplicacin del principio de proporcionalidad, que segn lo ha desarrollado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemn, comprende tres subprincipios: Idoneidad, Necesidad y Proporcionalidad en sentido estricto.
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Primero debe establecerse que la restriccin de uno de los principios en conflicto es idnea para la realizacin del otro; En segundo lugar debe establecerse que en concreto es necesaria para su realizacin, y En tercer lugar debe establecerse que la restriccin de uno de los principios en conflicto es proporcional a la ptima realizacin del otro. Las reglas se aplican mediante subsuncin pero no en el sentido burdo de la escuela de la exgesis o de la jurisprudencia de conceptos. Para explicar el modelo primero hay que distinguir entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin. El contexto de descubrimiento alude a las causas que en la realidad permitieron arribar a una conclusin, es objeto de estudio de los psiclogos, de los socilogos, de los historiadores de las ciencias, por ejemplo, segn la leyenda cmo descubri Newton la ley de gravedad?, cuando l la formul no dijo porque caen manzanas en la cabeza. Un juez puede condenar a un sujeto porque le encontr cara de culpable, porque titube al contestar o porque cualquier otro motivo irracional. Un buen ejemplo es la declaracin del imputado cuando se sabe que ser condenado en definitiva, para crear una impresin en los jueces. El contexto de justificacin es la exposicin de las razones que llevan a una determinada conclusin o que la explican. La sentencia es preponderantemente contexto de justificacin y el juicio es preponderantemente contexto de descubrimiento. Situados en el contexto de justificacin, el modelo que ha tenido xito es el propugnado por Kierci Broblesky. l distingue entre justificacin externa e interna. A su vez en la justificacin externa distingue entre justificacin de la premisa fctica, donde entran en juego todos los problemas de admisin y valoracin de la prueba, y
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Justificacin externa de la premisa normativa, donde entran en juego todos los problemas de interpretacin y conflicto de normas. Slo una vez justificada la premisa fctica y la premisa normativa puede procederse a la justificacin interna, que es fundamentalmente un problema de lgica, pero no de lgica clsica sino de Lgica Dentica. La lgica clsica trabaja con proposiciones asertivas respecto de las cuales puede predicarse verdad o mentira. Todos los hombres son mortales Scrates es hombre => Scrates es mortal. Este es un juicio asertivo el cual podr ser verdadero o falso, segn sea el caso, lo que s diremos que como est planteado es un silogismo vlido. En el mbito normativo no se trabaja con proposiciones asertivas, sino con proposiciones prescriptivas, de las que no pueden predicarse verdad o mentira. Devulveme los libros que te prest. Este es uno de los libros que te prest. Devulveme este libro. La lgica se expresa en lenguaje simblico. Contexto de Descubrimiento
Justificacin de premisa fctica
la
Justificacin Externa - justificacin externa de la premisa normativa Contexto de Justificacin Justificacin Interna
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