PONDERAO DE INTERESSES NO BRASIL

Evoluo da Teoria no Ordenamento Jurdico Ptrio Artigo de Ps-graduao em Direito Pblico pela Universidade Catlica de Petrpolis. Autor: Flvio Luiz de Aguiar Lbo Sumrio: 1. Introduo; 2. Breve Histrico; 3. A Doutrina da Ponderao no Ordenamento Jurdico Brasileiro; 4. A Doutrina Conservadora; 5. A Vitria da Doutrina Moderna; 6. Embasamento Histrico-Filosfico; 7. Concluso 1. Introduo Hodiernamente nossa comunidade jurdica atira-se a busca de mtodos cientficos para a resoluo dos hard cases, situaes postas apreciao do Poder Judicirio e que no se resolvem pela mera subsuno do fato regra, seguindo a frmula lgico-formal que por anos orientou os aplicadores do direito. Tal situao deveras corriqueira, consubstanciando-se em situaes fticas em que dois litigantes tem legtimos direitos e expectativas, dependendo de um provimento jurisdicional para resolver a celeuma. Como diz Lus Roberto Barroso, brilhante doutrinador, ao juz no dado resolver a lide empatada e condenar o escrivo nas custas, devendo decidir, alis, como preconizam os artigos 4o. E 5o. da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Por meio de analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito. Inicialmente importa estabelecer alguns apontamentos acerca das espcies de normas, reconhecidamente em nosso ordenamento jurdico, as quais, quanto sua estrutura, subdividemse, em apertada sntese, em regras e princpios. A doutrina ptria mais moderna estabelece traos distintivos entre essas duas espcies

normativas, apontando, quanto ao contedo, que os princpios esto mais prximos dos valores, da justia e da ideia de moralidade, ao passo que as regras no tem necessariamente um contedo moral. Considerando sua estrutura, os princpios possuem maior grau de abstrao ou plasticidade, enquanto as regras so dotadas de maior grau de determinabilidade, conferindo maior segurana jurdica ao sistema. Observando que todas as sociedades seriam dotadas de valores, ideais supralegais que inspiram as relaes entre seus integrantes, tais como igualdade e justia, desses valores sociais decorreriam os princpios e, no mesmo passo, dos princpios emanariam as regras. Segundo se extrai da conceituada obra de Ronald Dworking, Taking Rights Seriously, as regras se aplicam sobre a regra do All or Nothing, de modo que podem ser cumpridas ou no cumpridas, no havendo possibilidade de efetuar o mtodo da ponderao entre regras postas. No que toca aos princpios, entretanto, todos possuem um denominado contedo essencialmente protegido, que tem natureza de regra. Em torno deste ncleo essencial existe uma zona entitulada reserva de ponderao. sobre essa segunda perspectiva que se admite seja realizada a ponderao de interesses, tema central deste script, admitindo-se a existncia de dimenses de peso relativas aos princpios.

2. Breve Histrico Num primeiro momento, os estudiosos, conforme o positivismo clssico de Hans Kelsen, acreditavam que somente as regras possuiam fora normativa, devendo haver para cada fato social uma norma correlata. Nesse contexto, eventual conflito entre normas haveria de ser solucionado por meio do mtodo subsuntivo. Apurando-se a premissa maior (regra), premissa menor (fato) e aplicando o

resultado (sano). Destacam-se, dentre os critrios clssicos de resoluo de conflito entre regras, o critrio hierrquico, em que a regra superior prevalece sobre a inferior, o cronolgico, onde a lei posterior revoga a anterior e o da especialidade, em que a regra especial prevalece sobre a geral. Nenhum desses critrios parecem servir resoluo de coliso entre princpios constitucionais, ao se considerar o evidente nivelamento hierrquico e cronolgico entre todos aqueles. Com o advento do ps positivismo passou a se reconhecer a normatividade dos princpios, como cientificamente abordado na obra de Humberto vila, Teoria dos Princpios. Revela importncia tal reconhecimento como paradigma que tem por fim resgatar os valores ltimos da sociedade contempornea, com superao do modelo formalista tpico do positivismo. Nesse compasso, Robert Alexy, renomado jurista alemo, em Teoria dos Direitos Fundamentais, afirma que os princpios possuem uma dimenso de peso, conformando-se em verdadeiros mandamentos de otimizao, ligando-se a um signo axiolgico. Segundo o autor, em determinados casos difceis ou Hard Cases, o mtodo de subsuno no seria suficiente para solucionar conflitos entre princpios, restando como alternativa a tcnica de ponderao de interesses. A doutrina moderna, capitaneada por Daniel Sarmento, constitucionalista de vanguarda, identifica alguns critrios a serem utilizados quando da aplicao da ponderao, ressaltando que, por tal mtodo, ainda que seja sacrificada a zona de reserva de ponderao, sob quaisquer fundamentos haver de se tutelar a violao ao ncleo essencial de um princpio.

3. A Doutrina da Ponderao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

Daniel Sarmento, quando consultado sobre a aceitao da tcnica de ponderao (Disponvel em http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direitoconstitucional/3200-entrevista--daniel-sarmento.html), lembra que quando sustentou sua aplicabilidade pela primeira vez, em 1989, essa tcnica quase no era empregada s claras pelo Judicirio, que preferia vestir suas decises com argumentos formalistas, embora muitas vezes realizasse ponderaes escamoteadas. Nesse nterim, aumentou muito a aceitao da ponderao de bens pelo Judicirio, e o STF (Supremo Tribunal Federal) tem empregado rotineiramente esse mtodo para resolver colises entre princpios constitucionais, socorrendo-se do princpio da proporcionalidade para equacionamento dessas tenses. Ressalta o professor que a ponderao pode tornar-se um instrumento para o decisionismo e o achismo judicial, e abrir a possibilidade para um governo de juzes, que se sintam pouco vinculados s normas em vigor. Considerando tais aspectos, imperativo o entendimento dessa tcnica como um mtodo residual, que no deve ser banalizado. Importando observar, nos casos em que ela for necessria, seu emprego com rigor metodolgico e com a preocupao com a explicitao detalhada das razes que levam o Judicirio, em cada hiptese, a atribuir um peso maior ou menor a cada um dos interesses em disputa. Esmiuando o estudo, Ingo Sarlet e o prprio Daniel Sarmento comandam movimento doutrinrio minoritrio que sustenta - apesar de ressalvas do segundo autor que d sinais de uma aparente mudana de compreenso - que a dignidade da pessoa humana deve prevalecer sobre outro princpio constitucional qualquer, pela justa razo de ser o epicentro axiolgico de toda a ordem constitucional. Em recentes debates e palestras o Prof. Sarmento demonstra uma tendncia relativizao dessa prevalncia absoluta do princpio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista as consequncias do efeito multiplicador das decises pautadas em critrios deveras abertos e a promoo da insegurana jurdica da decorrente, se ausente a tcnica e a capacidade de auto-conteno dos magistrados.

Tal posicionamento, importa grifar, vem em apoio utilizao da tcnica de ponderao, cientificizando o mtodo por meio de estudos correlatos. Outro critrio, esse amplamente adotado por doutrina e jurisprudncia, inspirados na jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana, leva em considerao o chamado teste da proporcionalidade / razoabilidade, que composto de trs sub-princpios. O primeiro deles o da adequao, que informa que o meio (lei) utilizado deve ser adequado ao fim pretendido, exigindo uma proporcionalidade entre o meio e a meta. Por esse princpio, v. g., seria inconstitucional uma lei que proibisse a venda de bebidas alcolicas no carnaval com finalidade de evitar a gravidez precoce, posto que evidentes as alternativas menos gravosas que poderiam atingir o fim almejado, como por exemplo uma campanha educacional sobre as consequncias da banalizao do sexo. Em segundo lugar verifica-se o sub princpio da exigibilidade, necessidade, Vedao do Excesso ou ainda, Menor Ingerncia Possvel, que induz utilizao do meio menos gravoso para o sacrifcio do princpio em jogo. Ilustrativamente, no seria justificvel o banimento do cigarro em nome da tutela da sade, vez que seria violado o ncleo essencial da livre iniciativa. Em terceira perspectiva, atua a Proporcionalidade / Razoabilidade em sentido estrito, que exige, cuidando de uma relao custo-benefcio da medida, que o meio empregado traga mais vantagens que desvantagens ao cidado. Sob essa tica, seria possvel o questionamento pela indstria do tabaco, p. ex., pleiteando a reduo da pesada carga tributria que lhes imposta, em contraponto prova de que os custos do sistema de sade no tocante s doenas vinculadas ao fumo so muito inferiores ao que lhes efetivamente cobrado. Esses trs subprincpios devem ser observados cumulativamente, sob pena de

inconstitucionalidade da medida empregada.

Difere o entendimento da Profa. Ana Paula de Barcellos, que enumera dois critrios para a ponderao de bens: que as normas vinculadoras de direitos fundamentais teriam preferncia sobre as que no ostentassem essa caracterstica (direito sade x razes oramentrias); e que por possurem maior grau de certeza jurdica, as regras teriam prevalncia sobre qualquer princpio, vedando a invocao de um princpio vago ou aberto para justificar o descumprimento de uma regra.

4. A Doutrina Conservadora Os constitucionalistas mais conservadores enumeram crticas ao uso da ponderao de interesses, seno vejamos. Prima facie, tal mtodo aniquilaria os direitos fundamentais ao se permitir a restrio imposta aos mesmos pela tcnica, diante de um caso concreto. Alm disso, a ponderao poderia acarretar um decisionismo judicial, ao conferir aos magistrados um cheque em branco, entregando ao seu arbtrio a aplicao da norma. Finalmente, e esse o seu mais forte argumento, os membros do judicirio sofreriam de um dficit de legitimidade democrtica, em razo de os juzes no gozarem do batismo do voto popular, obtido por meio das eleies, resultando, qualquer interferncia do poder judicirio em escolhas do executivo ou legislativo, em violao separao de poderes inserida no caput do Art. 2 da Constituio Federal de 1988. No provoca espanto as reaes contra argumentativas, iniciadas justamente por Daniel Sarmento e Ana Paula de Barcellos, s crticas esculpidas pelos doutrinadores mais resistentes metodologia. Segundo os defensores da aplicao do mtodo, frisa-se que o objetivo da ponderao justamente a preservao dos direitos fundamentais diante de um caso concreto, merecendo destaque ainda que, em qualquer hiptese, o ncleo essencial de cada princpio dever ser preservado.

Outro aspecto defendido pela doutrina moderna seria que o que se busca por meio da admisso da metodologia seria a construo de parmetros de ponderao. Nesse novo contexto, cumpre destacar, prevalecer sempre a prvia ponderao realizada pelo legislador, motivo pelo qual as regras teriam preferncia sobre os princpios, mais vagos e imprecisos. Refutando a crtica mais contundente da doutrina antiga, indica-se que a legitimidade democrtica dos membros do judicirio estaria fundamentada na vontade do legislador constituinte originrio que inseriu em nossa carta o dispositivo do Art. 102, atribuindo ao STF, rgo de cpula do poder judicirio, a tarefa de guarda da Constituio e, ainda, a difcil, mas louvvel misso de atuar nas situaes de denominada dificuldade contramajoritria, ou seja, a fim de garantir a proteo dos direitos fundamentais de minorias contra maiorias legislativas eventuais.

5. A Vitria da Doutrina Moderna Refutadas as crticas tcnica de ponderao de interesses, Ana Paula de Barcellos traa 3 (trs) importantes etapas do processo ponderativo. Num primeiro momento, cabe ao intrprete identificar os princpios constitucionais em conflito. Reconhecidos os princpios em conflito, a eles ser atribuda uma dimenso de peso, segundo tese desenvolvida por Robert Alexy, mediante as cinrcunstncias fticas que envolvem a questo, verificando, v. g., se algum dos envolvidos hipossuficiente ou se algum dos princpios correlato ao da dignidade da pessoa humana. Ao final, vai-se efetuar a ponderao propriamente dita, afastando um princpio em detrimento do outro. O j mencionado Prof. Humberto vila, em sua aclamada obra Teoria dos Princpios

sustenta duas inovaes quanto ao tema da ponderao de interesses. Num primeiro prisma, em situaes excepcionalssimas seria possvel uma ponderao entre regras, como no caso de lei que vede o ingresso de animais em estabelecimento cultural, o que segundo ele poderia ser afastado diante de uma circunstncia ftica especfica, como um deficiente visual acompanhado de seu co-guia. Caso em que um princpio teria prevalncia sobre a norma. Corriqueiramente incorre no uso de tal mtodo, o STF, ainda que sem obedincia estrita tcnica, gerando crticas por conta da ausncia de cientificidade na sua aplicao e afastando sua potencialidade hermenutica. Em segundo plano, vila sustenta ainda a existncia dos chamados postulados normativos aplicativos, enquanto uma terceira espcie de norma. De acordo com o professor, a proporcionalidade / razoabilidade no seria propriamente um princpio, mas um metadireito, um postulado, a prpria balana do processo ponderativo, que jamais poderia ser ou no ser violada. a pedra de toque da metodologia. A aplicao da proporcionalidade representa importante ferramenta para a busca de solues justas, na medida em que cria as condies necessrias para a conciliao de dois valores - a segurana jurdica e a justia. O ilustre constitucionalista Lus Roberto Barroso, a quem este no se cansa de prestar homenagens pela farta contribuio doutrina moderna, reconhece a existncia dos postulados, mas os define como sendo to somente um princpio instrumental, conforme sua clssica definio. Nos Estados Unidos da Amrica, o uso da ponderao ou balancing, como chamado, associado ao princpio da razoabilidade, que traduziria uma ideia de moderao e bom senso. Nesse contexto, no paradigmtico caso do julgamento conhecido como caso Caroline, a Suprema Corte Norte-Americana consagrou o entendimento de que o conjunto de direitos fundamentais contidos nas dez primeiras emendas sua constituio, a Bill of Rights, gozaria

de uma preferred position em relao s demais normas constitucionais. Em especial a primeira emenda, que abrange a liberdade de expresso e de religio, tem carter superlativo, havendo, assim, para o discurso livre (free speech) primazia sobre direitos da personalidade como a intimidade, e isonomia, de modo que seria possvel promover o discurso racista ou atear fogo bandeira nacional como manifestao de sua indignao. Nesse contexto, aquela Suprema Corte, portanto, inverte a presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos como existe no Estado brasileiro, submetendo a espcie normativa pendente de positivao ao Strict Scrutiny, que seria um controle prvio de constitucionalidade das leis, evitando a edio de regras inconstitucionais. No Brasil, em aparente similitude, prima facie, aos Estados Unidos da Amrica, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 130, que almejava a revogao da lei de imprensa de 1967, consignou que a liberdade de imprensa teria preferncia sobre os demais bens da personalidade como a honra, imagem ou intimidade e privacidade. Segundo nossa suprema corte, prima-se pela veiculao do que se pretenda divulgar e, a posteriori , se for o caso, admite-se sua retirada de circulao ou se promove a indenizao de quem tenha sido lesado. De toda sorte, evidente a adoo da tcnica no Poder Judicirio, que vem fundamentando na proporcionalidade as suas decises mais difceis, mas no mais se eximindo de efetivar a justia sob escusos fundamentos.

6. Embasamento Histrico-Filosfico A evoluo do pensamento jusfilosfico retrata a saga do direito para alcanar a almejada pacificao social. Este capitulo presta-se a evidenciar a relevncia da adoo do mtodo ponderativo, como forma de se atingir uma evoluo paupvel na aplicao do direito e nas relaes sociais,

por meio de uma apertada sntese. Referimo-nos inicialmente ao sculo XVIII, que, marcado por grandes revolues, consolida o chamado Estado de Direito, ou Estado Liberal, com primazia para os direitos do homem e a limitao do poder do soberano, fundado nos pilares da legalidade e da separao de poderes. Diz-se tambm o chamado Estado de Polcia, garantidor das liberdades fundamentais, maior conquista do perodo. O direito pretende, nesse perodo, garantir a segurana jurdica, impedindo o arbtrio do soberano, limitando a ao estatal. Apostando na ideia de um direito posto, em que um sistema jurdico fechado seria o suficiente para a promover a almejada paz social. No sculo XIX, esse Estado cede lugar onda positivista, que pretende criar uma cincia jurdica apartada da moral e dos valores, cujo ponto culminante foi a doutrina desenvolvida por Hans Kelsen, centrada em sua obra Teoria Pura do Direito, que apresenta novos conceitos: [...]purificada de toda a idelogia poltica e de todos os elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica de seu objeto. Pretendia elevar o Direito altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito [...] e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de toda a cincia: objetiva e exatido. Entretanto, o tempo demonstrou que o ideal positivista de objetividade e neutralidade no iria se realizar, posto que foi instrumento de fins diversos da justia e ordem social. Fundada na lei e sob o manto da segurana jurdica, o mundo assistiu ao genocdio do sculo, gerando reao ao pensamento afastado dos valores ticos. O legalismo acrtico, resultado almejado pelo positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos e prtica de barbries de propores nunca antes registradas.

Superados os malfadados regimes fascista e nazista ocorre grave crise no positivismo jurdico, com uma desenfreada busca de um fundamento axiolgico para a ordem jurdica. A misria, o desemprego, a explorao de mo-de-obra infantil, bem como, abusivas cargas horrias de trabalho e a fome tornam patentes as insuficincias do liberalismo clssico. O Estado do bem-estar social, o chamado Wellfare State, , nesse contexto, um Estado provedor, com ntida preocupao com os direitos sociais. O movimento de constitucionalismo inaugura nova fase, com a preocupao com os direitos sociais e econmicos, cuja primeira referncia histrica a Constituio Mexicana de 1917 e tambm a Constituio Alem de 1919, tambm conhecida por Constituio de Weimar. O final da 2a grande guerra reaproxima o direito dos valores ticos, que conduzem o pensamento ps-positivista ao estudo dos princpios, como norteadores da ordem constitucional, estejam eles explcitos ou no, reavaliando antigos vetores como a dignidade humana e a razoabilidade, resgatando o pensamento de Aristteles e dos antigos romanos, buscando na retrica e na tpica os conceitos de auditrio, de consenso, de dilogo e argumentao como justificativa e aceitao das decises judiciais. O retorno aos valores ticos, conforme almejado, pressupe o desenvolvimento de um discurso jurdico bem fundamentado, sustentado na argumentao, na busca do consenso e na persuaso do auditrio, fundado na verossimilhana e na persuaso racional, em detrimento da razo terica. Nesse contexto, ao buscar solues volta-se de imediato para problema e no mais para o sistema, em verdadeira inverso de paradigma. A motivao assume fundamental importncia no desdobramento do tema aqui proposto, na medida em que, parafraseando Perelman, raro que uma soluo se imponha socialmente de modo unnime, sem que se consiga, de outro lado, no estado atual da legislao, motiv-la de modo coerente. As razes elencadas pelo operador do direito no devem ser apenas de cunho formal,

mas devem buscar o consenso, devem persuadir e no ser meramente uma justificativa despreocupada com a adeso, conferindo apenas aparncia de legitimidade. A motivao no mero elenco de causas ou razes, mas deve estar fundada em argumentos fortes que conduzam adeso do auditrio. Deve refletir a tica da sociedade, a necessidade de justia e de eqidade e no uma tica prpria, dissociada do consenso. Conforme ensina Boaventura de Sousa Santos (SANTOS, 1988): [...] o que caracteriza o discurso retrico, por oposio ao discurso lgico-sistemtico, a possibilidade permanente do acidente total, do regresso ao zero, ao gelo da rejeio, e do recomear de novo. 7. Concluso Considerando a insuficincia de critrios de soluo de antinomias principiolgicas, dada a relevncia de se amoldar o sistema jurdico eficcia normativa dos princpios, a ponderao de interesses se prope a solucionar eventuais colises. Nesse sentido, o princpio da proporcionalidade surge, portanto, como o verdadeiro fiel da balana. Nas palavras da Profa. Alexandra da Silva Amaral: A proporcionalidade, como limite atuao do Estado, no pode mais ser desconsiderada pela doutrina nacional. Certamente, em pases de constituio flexvel, em que a atuao realizada pelo Judicirio mais ampla, a adoo do princpio se realiza de forma mais plena. No entanto, se aplicado com prudncia, verificadas as hipteses casusticamente, pode representar importante ferramenta de controle no Brasil, funcionando como limite aos desmandos do Executivo e do Legislativo e garantidor das liberdades individuais. (Disponvel em: http://direitopiaui.blogspot.com/2007/09/ponderao-de-interesses-e-o-princpio-da.html ) A metodologia de ponderao de interesses j utilizada em Tribunais por todo o pas na anlise e julgamento de casos concretos, muitas vezes desprovidos de cientificidade, carecendo

de sistematizao que lhe confira reconhecimento cientfico, para que no seja encarada como uma contra-cincia, mas como um elemento de socorro em situaes extremas, no contexto pspositivista dos dias de hoje. Demonstra-se, a tcnica apresentada, como inafastvel soluo hermenutica na aplicao do direito, viabilizando a tutela das minorias pelo judicirio, eventualmente comprimidas pelas maiorias representativas que tem a oportunidade de elaborar os ditames de nosso ordenamento jurdico, resolvendo questes resultantes do conflito entre o exerccio do poder, os condicionamentos sociais e a autodeterminao do indivduo, enquanto meio de exerccio dos seus direitos da personalidade, constitucionalmente previstas como garantias fundamentais, os quais, numa sociedade democrtica moderna, deve encontrar limites na esfera jurdica de terceiros. Referncias Bibliogrficas: DWORKING, Ronald. (1997). Taking Rights Seriously. Cambrige: Harvard University Press. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003 ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

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