BOLETN 2 REA ACADMICA

A. REPORTES 1. La libertad de informacin y la columna periodstica de JAIME BAYLY 2. La condena del espa VCTOR ARIZA en el fuero militar B. OPINIO IURIS PROYECTO DE LEY N 4522/2010-CR: se propone la creacin del registro de condenados por delitos sexuales y la responsabilidad civil del agresor. C. NORMAS DE LA SEMANA D. JURISPRUDENCIA DESTACADA 1. Sentencia del Tribunal Constitucional del 22/noviembre/2010, Exp. N 034052010-PHC/TC Cajamarca (Caso QUISPE ROMERO): beneficios penitenciarios 2. Sentencia del Tribunal Constitucional del 27/octubre/2010, Exp. N 00655-2010PHC/TC Lima (Caso QUMPER HERRERA): prueba prohibida E. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA Crticas aplicativas de la imputacin objetiva a la vctima F. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS LAVADO DE ACTIVOS G. SUGERENCIA BIBLIOGRFICA 1. TRFICO DE RGANOS HUMANOS Y LEY PENAL. FRANCISCO FARFN MOLINA 2. LA DELINCUENCIA ECONMICA. LVARO ENRIQUE MRQUEZ CRDENAS

A. REPORTES 1. LA LIBERTAD DE INFORMACIN Y LA COLUMNA PERIODSTICA DE JAIME BAYLY

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EL CASO El pasado lunes, en la seccin Sociedad del Diario Per 21, el periodista y escritor JAIME BAYLY public una columna periodstica titulada La plata viene sola. En ella, se revela algunos detalles sobre las reuniones que sostuvo con personajes y lderes polticos, cuyo tema central resida en sus aspiraciones a la candidatura presidencial. Al final de su reporte, narra la conversacin que sostuvo con el Presidente de la Repblica, ALAN GARCA PREZ, producto de la invitacin que le hizo a su domicilio: () Por ltimo, invit a cenar a mi casa al presidente Alan Garca, accidente gentico que gobierna al Per. Cuando Garca hundi sus ocenicas posaderas en el sof, sent un crujido ominoso y tem que el mueble se partira en cuatro. Alan me anim a ser candidato. Le dije que no tena suficiente dinero y mi madre no se manifestaba. Le pregunt cunto ganaba el presidente del Per. No pareca saberlo ni preocuparle. Algo as como 3 mil dlares al mes, me dijo. Con esa plata no puedo mantener a mi familia por cinco aos, le dije. Y no soy un ladrn ni tengo ganas de aprender el oficio, aad. Alan solt una risotada y sentenci la frase de la noche: No seas cojudo, hombre, la plata llega sola. Al da siguiente de la publicacin de la referida columna periodstica, el Presidente de la Repblica reconoci ante la prensa su reunin con JAIME BAYLY, pero aclar que cuando le dijo al periodista La plata llega sola, se refiri a futuro, es decir, cuando concluyera su cargo de presidente. No haca referencia a dineros que Llegan por debajo de la mesa. Sobre el particular, nos preguntamos si las afirmaciones vertidas por JAIME BAYLY, en lo referido a ALAN GARCA PREZ, tienen algn tipo de connotacin penal o se encuentran bajo el alcance de alguna causa de justificacin. EL ANLISIS No cabe duda de que las libertades de informacin y expresin son algunas de las garantas fundamentales en todo estado democrtico, ya que coadyuvan a generar la opinin crtica de los integrantes de la sociedad con respecto a
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temas trascendentales para la convivencia mutua. Recordemos que el derecho a la libertad de expresin dista del de informacin, pues el primero tiene un espectro ms reducido que el segundo: la libertad de expresin abarca la transmisin de ideas y opiniones que son rectificables, mientras que la libertad de informacin est vinculada a la comunicacin de simples hechos y su veracidad. Ahora bien, en virtud del artculo 20.8 del Cdigo Penal, el ejercicio legtimo de alguno de estos derechos constitucionales podra justificar la afectacin de otro de semejante jerarqua, como lo es el honor y la buena reputacin, siempre y cuando se ejecute bajo determinados parmetros. En ese sentido, es preciso, primero, valorar en forma global las afirmaciones de JAIME BAYLY, es decir, valorarlas en el contexto en que fue propalada la columna periodstica, para determinar si tienen connotacin difamatoria dado que se hizo por un medio escrito de difusin masiva; solo as podra afirmarse el carcter tpico del hecho para, a continuacin, comprobar si se encuentra justificado en virtud del ejercicio legitimo de un derecho. Al respecto, una pauta para la valoracin sera el hecho de que el autor de la citada columna, usualmente, desarrolla sus narraciones entre la realidad y la ficcin, dndoles nfasis con un lenguaje irnico y burlesco. Con ello, no se podra tomar tan en serio sus afirmaciones, sin que esto implique concederle una suerte de carta blanca para afectar el honor de cualquier persona. Ms an, si en esta ocasin se tratara de un hecho real ratificado por el mismo Presidente de la Repblica, al confirmar su reunin con el escritor y la frase en cuestin. Ahora bien, la difamacin es un delito de peligro porque no se requiere una efectiva lesin del bien jurdico (basta con que pueda perjudicar su honor, segn reza el art. 132 CP). Consecuentemente, se puede decir, por un lado, que estamos ante un delito de resultado (no de mera actividad), pues el tipo penal exige la produccin de un resultado de peligro, a saber, que se pueda afectar el honor. Por otro, estamos ante un delito de peligro (no de lesin), pues no se exige una efectiva lesin del bien jurdico protegido. En este sentido, consideramos que la forma y el contexto en que atribuye dicha expresin [La plata viene sola] al Presidente de la Repblica, podra subsumirse en la descripcin tpica de la conducta prevista en el art. 132 del Cdigo Penal, toda vez que se trata de una frase que puede perjudicar su honor o reputacin. Dicho esto, es preciso determinar si las afirmaciones vertidas por el periodista en su columna, estaran bajo la cobertura del ejercicio legtimo del derecho de
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informacin, y si este prevalece sobre el derecho al honor y la buena reputacin. Para dilucidar este conflicto, la doctrina utiliza el mtodo de balancing test, tambin denominado ponderacin de intereses1, mtodo asumido, tambin, en el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 de las Salas Penales Supremas. En este sentido, el derecho a la libertad de informacin prevalecer frente al derecho al honor cuando se cumplan los siguientes requisitos: Primero, la informacin debe ser de relevancia pblica; de este modo, las circunstancias que pueden otorgar relevancia pblica a la informacin son las relativas a la materia de que se ocupa (relevancia social del hecho), independientemente de que la persona afectada pueda carecer de proyeccin pblica2. Segundo, la informacin debe ser veraz, con lo cual, se exige que el informador haya tenido una labor de bsqueda diligente y razonable de la verdad3. Volviendo al caso concreto, el hecho atribuido es de carcter pblico, en atencin al cargo funcionarial de ALAN GARCA PREZ, y la informacin es veraz puesto que fue confirmada por el mismo presidente. En conclusin, se cumple con los parmetros establecidos en el balancing test, de modo tal que la informacin estara plenamente justificada, prevaleciendo sobre el derecho al honor y la buena reputacin. 2. LA CONDENA DEL ESPA VCTOR ARIZA EN EL FUERO MILITAR EL CASO Luego de trece meses de proceso reservado por el delito de traicin a la patria en tiempo de paz, la justicia militar sentenci, el 6 de diciembre del 2010, al ex suboficial FAP, VCTOR ARIZA MENDOZA, a veinticinco aos de pena privativa de libertad efectiva, imponindole, asimismo, setecientos mil nuevos soles por monto de reparacin civil a favor del Estado; esto, al encontrarlo
ALMIJN PRUJEL, Mara. Derechos humanos y Constitucin Nacional. En el balancing [test], segn este autor, no se considera que en abstracto uno de los derechos sea considerado jerrquicamente superior, sino que se parte de la colisin para decidir, contrapesando los distintos elementos ponderacin viene del latn pondus, peso cul de las dos regulaciones contrapuestas resulta ms necesaria o justificada para proteger el respectivo derecho o bien. Cfr. http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2226/6.pdf [consultada el 8 de diciembre de 2010]. 2 UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos Carlos. Prensa Juzgada. Treinta aos de juicios a periodistas peruanos (1969-1999), UPC, Lima, p. 66. 3 VIDAL MARN, Toms. El derecho al honor y su proteccin desde la Constitucin Espaola. La veracidad en el ejercicio de la libertad de informacin no pude interpretarse en un sentido objetivo, esto es, como correspondencia total y absoluta entre lo realmente acontecido y lo que se divulga, sino en el sentido de que el sujeto informa, antes de divulgar ciertos hechos, debe contrastarlos y comprobarlos suficientemente con datos objetivos. 4
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responsable de enviar informacin militar confidencial al gobierno chileno en el ao 2009. Esta condena ha recibido crticas por algunos legisladores, en especial, por el primer vicepresidente de la Repblica, LUIS GIAMPIETRI. Las objeciones residan en que el fiscal superior militar haba solicitado la imposicin de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad efectiva, al ser un delito que desprestigia la soberana nacional y por su magnitud delictiva. Sin embargo, el Ministro del Interior, MIGUEL HIDALGO, la calific como justa y ejemplar. Asimismo, los procesados JUSTO ROS AGUILAR, ALEJANDRO ALLASI ZEGARRA, ROBERTO POGGI ONETO, SEGUNDO IGLESIAS FLORIN, EDISON VILLAORDUA RODRGUEZ, MANUEL DIEZ ALARCN y DORA RUZ PAREDES, acusados por complicidad, fueron absueltos de los cargos de la fiscala por ausencia de pruebas de cargo, a pesar de que el condenado haya manifestado la participacin de todos ellos en el envo de informacin clasificada a dos suboficiales chilenos, a cambio de dinero y a travs de una empresa particular de mensajera. EL ANLISIS El delito por el que se conden a VCTOR ARIZA MENDOZA se encuentra previsto y sancionado en el artculo 67 del Cdigo de Justicia Militar Policial, y se denomina traicin a la patria en tiempo de paz.4 Especficamente, a VCTOR ARIZA se le atribuye dirigir sus actos en perjuicio de las operaciones de las fuerzas armadas peruanas5. Pues bien, la gravedad de la sancin, como es fcil deducir, se corresponde con la repercusin y magnitud del hecho punible, as como con el desprecio manifestado hacia los intereses de la Nacin. En estos delitos, se defrauda vilmente la confianza que deposita la sociedad en sus Fuerzas Armadas y Policiales, poniendo en grave peligro la seguridad nacional. De la descripcin tpica de la conducta, se infiere que el sujeto activo puede ser cualquier efectivo militar o policial en actividad, sin que necesariamente tenga como funcin la custodia de los documentos u otros materiales de inteligencia de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional.

El artculo 67 constituye un tipo privilegiado, donde la menor sancin punitiva radica en la circunstancia en que se perpetra el delito: en tiempo de paz. Es privilegiado con relacin al tipo bsico del artculo 66, en el que la conducta punible se perpetra durante conflicto armado internacional. 5 Conducta sancionada como traicin a la patria en caso de guerra. Sealada en el inciso 5 del artculo 66 del Cdigo de Justicia Militar Policial, norma vigente al momento de los hechos. Cabe mencionar que el Cdigo Penal Militar Policial (Dec. Leg. 1094) no ha modificado el marco penal.

Puede hacerse una distincin entre sujeto pasivo de la accin y sujeto pasivo del delito: por un lado, el sujeto pasivo de la accin es la institucin militar perjudicada con la entrega de la documentacin clasificada o confidencial; por otro, el sujeto pasivo del delito ser la sociedad, dado que se encuentra en peligro la proteccin de sus instituciones. Cuando la frmula tpica seala que el acto se comete en tiempo de paz, parece referirse al estado normal de la vida de un pas, esto es, a la inexistencia de una guerra externa. De realizarse los hechos en tiempos de guerra, contrario sensu, estos mismos comportamientos se subsumirn en el tipo bsico de traicin a la patria del artculo 66, donde las penas son ms graves. Cabe preguntarse si el artculo 66 tambin resulta de aplicacin para los casos de guerra interna. No parece, pues este artculo se refiere a conflicto armado internacional, mientras que el art. 67 seala que este tipo privilegiado se aplica cuando no exista guerra exterior ni conflicto armado internacional. Ergo, parece ms respetuoso del principio de legalidad, entender que los actos de traicin durante guerra interna se subsumen en el art. 67 (en tiempos de paz). Adems, hay que precisar que las penas del tipo privilegiado son lo suficientemente graves como para cumplir los fines preventivos del Derecho penal. En base a lo expuesto, se tiene que VCTOR ARIZA entreg a las fuerzas militares chilenas material clasificado de las Fuerzas Armadas peruanas, como mapas de fortines militares, planes de inteligencia y otros; con lo cual, su conducta se inscribe dentro de los actos dirigidos a perjudicar las operaciones de las Fuerzas Armadas, al que alude el tipo penal. Con relacin a la imputacin subjetiva, es de sealar que el delito de traicin a la patria solo admite la comisin a ttulo de dolo, el mismo que incluye los supuestos de dolo eventual. Ahora bien, cada integrante de las Fuerzas Armadas y Policiales, en su formacin y desarrollo profesional, est sujeto al deber de diligencia y cautela; por esta razn, digno es de mencionar que existe la figura de infidencia culposa (art. 80 del Cdigo de Justicia Militar Policial). Por otro lado, con relacin a la sancin penal, el delito de traicin a la patria en tiempos de paz es reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos y la pena accesoria de inhabilitacin. En atencin al marco general de las penas (art. 22 inc. 1 del Cdigo de Justicia Militar Policial), se puede inferir que la sancin no debe sobrepasar los treinta y cinco aos de privacin de libertad, no siendo de aplicacin la cadena perpetua. En conclusin, si se comprob, en el proceso, la acusacin fctica del delito en comentario, la pena a imponer debi ser no menor de veinte aos de prisin; el que se haya impuesto veinticinco aos puede obedecer a la presencia de elementos generales de responsabilidad y punibilidad, o figuras de concurso de delitos. Esto, desde luego, surge del proceso de determinacin judicial de la pena.
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B. OPINIO IURIS PROYECTO DE LEY N 4522/2010-CR: se propone la creacin del registro de condenados por delitos sexuales y la responsabilidad civil del agresor. GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 29 de noviembre de 2010 por el GRUPO PARLAMENTARIO ALIANZA NACIONAL, atendiendo la propuesta de la congresista FABIOLA MORALES CASTILLO. Actualmente, el proyecto se encuentra en la COMISIN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS del Congreso para su estudio. PLANTEAMIENTO Dos temas constituyen la propuesta del proyecto de ley que analizamos: a) el registro de condenados por delitos sexuales (artculo 178-B), y b) la responsabilidad civil del delincuente sexual (artculo 178-A). Sobre el registro de condenas por delitos sexuales, el proyecto propone la incorporacin del artculo 178-B al Cdigo Penal, en l se desarrollan los alcances del registro que a continuacin detallamos: 1. El registro se encuentra a cargo del MINISTERIO DE JUSTICIA, aunque ser el MINISTERIO DEL INTERIOR el encargado de su implementacin. 2. Se inscriben en el registro los condenados por los delitos comprendidos en el Captulo IX, Ttulo IV del Libro Segundo de la Parte Especial del Cdigo Penal: violacin sexual (artculo 170), abuso sexual por imposibilidad de resistencia (artculo 171), abuso sexual de incapaces (artculo 172), abuso sexual infantil (artculo 173), abuso sexual infantil agravado por el resultado (artculo 173-A), violacin sexual de persona bajo autoridad (artculo 174), seduccin (artculo 175), actos contra el pudor (artculo 176), actos contra el pudor a menores (artculo 176-A) y violacin sexual agravada (artculo 177). 3. La inscripcin se realiza una vez que se oficie la liberacin del condenado. La informacin se renueva cada seis meses, estando obligado el condenado, bajo responsabilidad, a informar cada vez que cambie su domicilio o viaje al exterior.
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4. Los ciudadanos tienen libre acceso a la informacin contenida en el registro. 5. La duracin de la inscripcin de estas condenas estn sujetas a los siguientes plazos:
DELITO Violacin sexual (artculo 170) PLAZO Forma bsica: 8 aos Forma agravada: 18 aos Abuso sexual por imposibilidad de resistencia (artculo Forma bsica: 15 aos 171) Forma agravada: 18 aos Abuso sexual de incapaces (artculo 172) Forma bsica: 25 aos Forma agravada: 30 aos Abuso sexual infantil (artculo 173) Inciso 1: toda la vida Inciso 2: 35 aos Inciso 3: 30 aos Abuso sexual infantil agravado por el resultado (artculo Toda la vida 173-A) Violacin sexual de persona bajo autoridad (artculo 174) 10 aos Seduccin (artculo 175) 5 aos Actos contra el pudor (artculo 176) Forma bsica: 5 aos Forma agravada: 7 aos Actos contra el pudor a menores (artculo 176-A) Inciso 1: 10 aos Inciso 2: 9 aos Inciso 3: 8 aos Forma agravada: 12 aos Violacin sexual agravada (artculo 177). 30 aos

6. En el caso de menores infractores, los plazos de inscripcin antes mencionados se reducen a la mitad. Con relacin a la responsabilidad civil del delincuente sexual, el proyecto incorpora dos prrafos al artculo 178-A del Cdigo Penal, que regula el tratamiento teraputico del condenado por delitos sexuales. Los textos son los siguientes: El condenado a pena privativa de la libertad efectiva por los delitos comprendidos en este captulo, es responsable del dao fsico, psicolgico y moral de la vctima, por lo que es responsable de la totalidad del tratamiento teraputico, mdico y/o psicolgico de la vctima, durante todo el tiempo que sea necesario, hasta que la vctima se encuentre totalmente rehabilitada. Los jueces al momento de dictar sentencia a los condenados por los delitos comprendidos en el presente Captulo, incluirn en la sentencia, la obligacin del condenado de asumir la responsabilidad por la totalidad del tratamiento teraputico,
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mdico y/o psicolgico de la vctima, durante todo el tiempo que sea necesario hasta que la vctima se encuentre totalmente rehabilitada. Al respecto, consideramos innecesaria la incorporacin de dichos textos; esto por las razones siguientes: 1. Resulta inadecuada la incorporacin de los citados prrafos en el artculo 178-A que regula la aplicacin del tratamiento ambulatorio o teraputico como medida de seguridad. La propuesta legislativa acoge la regulacin de la aplicacin de la reparacin civil, cuando esta debera estar en un dispositivo legal independiente. El legislador pudo incorporar dichos prrafos en el artculo 178, que contiene las reglas aplicativas de la responsabilidad civil de condenados por delitos sexuales (obligacin de prestar alimentos a la prole). 2. La propuesta limita la aplicacin de esta obligacin civil nicamente a quienes sean sancionados con pena privativa de libertad efectiva por delitos sexuales. Esto se advierte en la siguiente expresin: El condenado a pena privativa de libertad efectiva. As, se excluiran de la responsabilidad civil (esto es, cubrir el tratamiento teraputico) a los condenados con pena privativa de libertad suspendida. Por ejemplo, en los delitos de seduccin (artculo 175, Cdigo Penal), cuyo marco penal es entre tres y cinco aos, de aplicarse una pena suspendida, en atencin a la propuesta legislativa, parecera que el condenado no tiene la obligacin de responder por los daos psicolgicos y morales de la vctima. 3. La obligacin de solventar el tratamiento teraputico, mdico y/o psicolgico de la vctima durante todo el tiempo que dure la rehabilitacin forma parte de la reparacin civil, en especial, de la indemnizacin del dao; no constituye, de este modo, una regla de conducta; esto es as, por lo dems, porque estamos refirindonos solo a penas efectivas y no suspensivas (estas ltimas s admiten la imposicin de reglas de conducta). La dificultad de esta propuesta reside en el control judicial que tendr que darse para procurar su efectividad. 4. En este orden de ideas, parece innecesaria la precisin sobre la obligacin de solventar el tratamiento teraputico, mdico y/o psicolgico de la vctima durante todo el tiempo que dure la rehabilitacin. Para ello tenemos las disposiciones que regulan la aplicacin de la reparacin civil en la sentencia (artculos 92 al 101 del Cdigo Penal). Inclusive, el artculo 101 faculta al juez a remitirse a las reglas de la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil (artculos 1969 al 1988).
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C. LAS NORMAS DE LA SEMANA: DEL 6 AL 10 DE DICIEMBRE

DA Lunes (6/diciembre) Martes (7/diciembre) NORMA Resolucin Ministerial n. 1134-2010-IN. Ministerio del Interior Ley 29622 TEMA Se designa como Director General de Migraciones y de Naturalizacin a Jos Eduardo Lecaros Durand Se otorgan facultades sancionadoras a la Contralora General de la Repblica. Se designa como juez superior a Robinson Lozada Rivera de la 6 Sala Penal para Reos Libres en reemplazo de la juez superior Josefa Izaga Pellegrn desde el 6 al 17 de diciembre. Se designa como Director de la Direccin General de Inteligencia al General PNP Teddy Bartra Arvalo Se designa como integrante de la Comisin de Gracias Presidenciales a Luis Armando Marill Del guila Se oficializa la designacin como Presidente de la Corte Superior de Justicia Lima Sur a Pedro Cartoln Pastor y como Jefe de la Odecma a Octavio Sahuanay Calsin. Se designa como juez provisional del Juzgado Penal de San Juan de Miraflores a Jenny Palacios Paredes por los das 9 y 10 de diciembre

Resolucin Administrativa n. 931-2010-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima Jueves Resolucin Ministerial n. (9/diciembre) 1143-2010-IN. Ministerio del Interior Resolucin Ministerial n. 0277-2010-JUS. Ministerio de Justicia Resolucin Administrativa n. 118-2010-PCSJLIMASUR/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima Sur Resolucin Administrativa n. 120-2010-PCSJLIMASUR/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima Sur Viernes Resolucin Administrativa (10/diciembre) n. 021-2010-CEDCSJC/PJ. Corte Superior de Justicia del Callao

Se dispone que los jueces de paz letrado, jueces especializados o mixtos, jueces superiores de la Corte Superior de Justicia del Callao atiendan a los justiciables y/o sus abogados de lunes a viernes entre las 8:15 a 10:00 de la maana, en sus respectivas oficinas y a puertas abiertas. Resolucin Administrativa Se designa como juez supernumerario del 46 N 936-2010-P-CSJLI/PJ. Juzgado Penal de Lima a Alejandro Octavio Mena Corte Superior de Justicia Quispe desde el 9 al 17 de diciembre, por licencia de Lima de la juez titular Pilar Carbonel Vlchez

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D. JURISPRUDENCIA DESTACADA 1. La Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de noviembre de 2010, Exp. N 03405-2010-PHC/TC Cajamarca (Caso QUISPE ROMERO), analiza, entre otros temas, los beneficios penitenciarios. A continuacin, identificamos algunos conceptos: Cules son las implicancias de los principios de reeducacin y rehabilitacin del rgimen penitenciario? Los conceptos de reeducacin y rehabilitacin del penado suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos (fundamento 3). Cul es la relacin entre el rgimen penitenciario y la prevencin especial? El Rgimen Penitenciario se debe condecir con la prevencin especial de la pena que hace referencia al tratamiento, resocializacin del penado (reeducacin y rehabilitacin) y a cierta flexibilizacin de la forma en que se cumple la pena, lo cual es acorde con lo sealado en el artculo 139, numeral 22, de la Constitucin (fundamento 4). Cul es la naturaleza jurdica de los beneficios penitenciarios? Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. Y es que, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos a favor de las personas, sino persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas, de ah que puedan ser limitadas o restringidas sin que ello comporte per se arbitrariedad (fundamento 5). Tienen efecto retroactivo la aplicacin de los beneficios penitenciarios? Las normas que regulan el acceso a los beneficios penitenciarios no son normas penales materiales sino normas de derecho penitenciario, por lo que sus disposiciones deben ser consideradas como normas procedimentales, pues aquellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la
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recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. () En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto; no obstante, la legislacin aplicable para resolver un determinado acto procedimental que atae a los beneficios penitenciarios est representada por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a su otorgamiento, esto es, la norma de la materia vigente al momento de la presentacin de la solicitud para acogerse a ste (fundamento 6). Para conceder la semilibertad es necesario que, adems de cumplir con los requisitos legales, el juez realice una evaluacin previa del interno? El beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que realice el juzgador respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporacin a la sociedad en momento anticipado del que inicialmente se impuso a tal efecto (fundamento 7). 2. La Sentencia del Tribunal Constitucional del 27 de octubre de 2010, Exp. N 00655-2010-PHC/TC Lima (Caso QUMPER HERRERA), analiza, entre otros temas, la prueba prohibida. A continuacin, identificamos algunos conceptos: Cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida? La prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona (fundamento 7). Cul es el fundamento que garantiza la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida?

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En la dogmtica constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida tiene un nico fundamento. As, existen posiciones que consideran que la inutilizacin de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presuncin de inocencia reconocido en el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla (). En este sentido, se destaca que la presuncin de inocencia como primera garanta del proceso penal exige no slo que exista una mnima actividad probatoria de cargo, sino tambin que la obtencin de las fuentes de prueba se produzca sin la violacin de algn derecho fundamental. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida para decidir la situacin jurdica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos fundamentales previstas en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusin de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, tambin se ha sealado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones (fundamentos 8-11). Cundo se considera prohibida a una prueba? En nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal (fundamento 15). Qu efectos genera una prueba prohibida en el proceso penal? En el mbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, al sealar que [e]l Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con
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vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Como puede advertirse, el Nuevo Cdigo Procesal Penal plantea la prohibicin de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violacin de los derechos fundamentales (fundamento 16). Las conversaciones telefnicas interceptadas ilegalmente pueden ser difundidas a travs de los medios de comunicacin? Las conversaciones telefnicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefnicas del beneficiario no constituan informacin pblica, por lo que su divulgacin a travs de los medios de prensa sin la autorizacin del beneficiario se torn inconstitucional. Por esta razn este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violacin del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptacin y divulgacin de sus conversaciones telefnicas, as como la entrega de las conversaciones telefnicas a los medios de comunicacin. Asimismo debe precisarse que la divulgacin de las grabaciones telefnicas requiere de la autorizacin de sus interlocutores para que sea legtima (fundamentos 20-21). Los medios de comunicacin social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas, salvo que exista la autorizacin de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusin por ser de inters pblico, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente (fundamento 23).

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E. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA: CRTICAS APLICATIVAS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA A LA VCTIMA SALA PENAL TRANSITORIA EXP. N 2875-2003 LIMA Lima, nueve de agosto Del dos mil cuatro.VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Csar Vega Vega; con lo expuesto por el seor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Que conforme se aprecia de autos, se ha acreditado fehacientemente la responsabilidad penal del procesado Dimas Toribio Zamora Prez, quien el da de los hechos, en horas de la madrugada, en circunstancias que cumpla con su labor de vigilante particular de la Empresa de Transportes Arco Iris, observ que tres sujetos ingresaban al rea donde se encuentra el grifo, motivo por el que utiliz su silbato, recibiendo como respuesta pedradas de los sujetos, motivo por el que efectu un disparo al aire, siendo del caso que ante el avance de dichas personas efectu otro disparo y se escondi, desencadenndose los hechos denunciados que ocasionaron la muerte del agraviado Juan Portocarrero Quispe, motivado por herida del arma de fuego, como se aprecia entre otros a fojas siete, veintiocho, cuatrocientos catorce y cuatrocientos cuarenta y uno, corroborado con las actas de levantamiento de cadver y recepcin de fojas catorce y quince, el protocolo de necropsia, as como la diligencia de reconstruccin de los hechos corriente a fojas trescientos veinticuatro; que de otro lado, para efectos de la imposicin de la pena es necesario la aplicacin del principio fundamental funcional de la imputacin objetiva, relativo especficamente a la institucin de la competencia de la vctima, toda vez que en el caso de autos, se aprecia la contribucin que hace la vctima a la consumacin de la conducta denunciada, cuya correspondencia es la llamada infraccin del deber de auto proteccin, estando a que el agraviado respondi a la alerta inicial del encausado con pedradas, causndole una herida en la cabeza, con lo cual gener los hechos antes precisados; ameritndose por tanto la modificacin de la pena, en aplicacin a lo dispuesto por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida a fojas cuatrocientos noventa y dos, su fecha veintiuno de julio
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del dos mil tres, que absuelve a Dimas Toribio Zamora Prez, de la acusacin fiscal por el delito contra la seguridad pblica peligro comn- en agravio del Estado; condena al citado Zamora Prez, en calidad de autor, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones graves seguida de muerte- en agravio de Juan Portocarrero Quispe; fija en cinco mil nuevos soles, la suma por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; y dispone la inscripcin de la defuncin del damnificado en la Municipalidad correspondiente; asimismo declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en cuanto impone a Zamora Prez, CUATRO AOS de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos; con lo dems que al respecto contiene; reformndola en este extremo. IMPUSIERON a Dimas Toribio Zamora Prez, DOS AOS de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin por el mismo periodo de prueba; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron. S.S. GONZALES CAMPOS R.O. VILLA STEIN VALDEZ ROCA CABANILLAS ZALDIVAR VEGA VEGA EL ANLISIS Actualmente, a la teora de la imputacin objetiva se la pretende como la reconstruccin general del juicio de tipicidad, aplicable a todos los tipos penales de la parte especial del Cdigo Penal, tanto para delitos imprudentes, dolosos, de resultado, mera actividad, de lesin, de peligro, los consumados o los que se encuentran en grado de tentativa6. De ah, que la propuesta principal de la teora de la imputacin objetiva sea la de afirmar que una conducta solo pueda ser imputada cuando se ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado, que se concreta en la produccin del resultado. En ese sentido, se le debe entender como aquella moderna institucin penal que tiene como funcin principal delimitar la responsabilidad penal o no de los ciudadanos, en relacin a las conductas desarrolladas en la vida social. Sin embargo, conocedores de la aplicacin paulatina de la teora de la imputacin objetiva por parte de los jueces y vocales de las Cortes de Justicia,
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REYES ALVARADO, Yesid, La imputacin objetiva, Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 81.

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en sus decisiones y/o resoluciones en estos ltimos doce aos, advertimos las debilidades que se suscitan, siendo claro ejemplo la presente ejecutoria. Ahora bien, la Sala Suprema, en el caso que nos ocupa, utiliz la imputacin objetiva para reducir la pena impuesta en primera instancia, asumiendo la responsabilidad penal del sentenciado ZAMORA PREZ. Asimismo, el mismo Tribunal entendi a la imputacin objetiva como un principio fundamental funcional. Esto constituye un grave error, toda vez que se desva de los conceptos jurdicos desarrollados por las distintas posiciones doctrinarias sobre la imputacin objetiva. En primer lugar, la imputacin objetiva no es un principio, pero si lo fuera, tendra que sealarse de qu institucin penal; lo correcto es concebir a la imputacin objetiva como una teora doctrinal que aporta el material para interpretar la conducta de una persona como un acontecer socialmente relevante o irrelevante, extrao o adaptado. En otras palabras, segn GUNTHER JAKOBS, sin este material lo sucedido no es ms que un conglomerado naturalista7. En segundo lugar, acaso la imputacin objetiva solo pertenece a la creacin de la escuela funcionalista del Derecho penal? La respuesta es negativa, ya que no solo lo desarroll el funcionalismo de la Escuela de Bonn, sino tambin la escuela teleolgica-poltico criminal y los finalistas ortodoxos en forma crtica. En lo que respecta a la funcin de la teora de la imputacin objetiva, como ya hemos sealado, sirve como filtro de valoracin de la responsabilidad penal en determinados comportamientos, mas no para la valoracin de la determinacin judicial de la pena, como errneamente se aplic en el presente caso. Adems, advertimos una incongruente motivacin en la presente ejecutoria. Si el Tribunal determin la responsabilidad penal, cmo pudo modificar la pena basndose en la contribucin de la vctima en el resultado? Pareciera que la Sala Suprema est reconociendo equivocadamente el concurso de dos niveles de causalidad tanto del agente como de la vctima que condujeron al resultado, para, a partir de esto, proceder a reducir la pena. Esta afirmacin rebasa todo estudio de la imputacin objetiva, en sus diversas manifestaciones. La ejecutoria acoge la institucin de la competencia de la vctima, aunque la aplica errneamente, ya que el mismo JAKOBS, al desarrollar el aludido tema, seala que se configura cuando la actuacin es a propio riesgo, mediante la infraccin de incumbencias de autoproteccin, de una manera tal que pueda
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JAKOBS, Gunther, La imputacin objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 1998, p. 23.

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esperarse objetivamente consecuencias lesivas para ella. Se trata, por tanto, de riesgos que se encuentran presentes en la interaccin frente a terceros y, de los cuales, resulta de su incumbencia autoprotegerse8. Entonces, si el Tribunal consider que la vctima infringi sus derechos de autoproteccin, no debi de modificar la pena impuesta al sentenciado (la imputacin objetiva sirve a los efectos de determinar la responsabilidad penal, no es un criterio de determinacin judicial de la pena), sino que, consecuentemente, habra tenido que absolverlo; dado que la competencia de la vctima excluye la responsabilidad penal del autor al dejar de lado el incremento de riesgo permitido por su comportamiento riesgoso. 9

Ibdem, p. 111. N. R. Si alguien se coloca en una situacin riesgosa, ciertamente, debe asumir los costes de produccin del resultado lesivo que de ella se deriven. Esto, no obstante, tiene sus excepciones: un hijo de 12 aos que ofende a su padre, se expone a recibir un escarmiento, pero no a que este le pegue un tiro; quien cruza la calzada sin usar el puente peatonal, se expone, desde luego, a ser arrollado por un chofer inadvertido que no pudo hacer nada por evitarlo, pero no a que un chofer, conduciendo despacio y por un carril distinto, dirija su vehculo y mate intencionalmente al peatn. As pues, aqu tambin entran en juego criterios valorativos del injusto, realizacin del riesgo y del mbito de proteccin de la norma. En el caso concreto, ms que la invocacin a la teora de la imputacin objetiva, quizs habra sido preferible recurrir a la eximente incompleta del art. 21 CP. (E. O. S.)
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F. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS: LAVADO DE ACTIVOS Lavado de activos es el proceso en el que los bienes de origen delictivo se integran en el sistema econmico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lcita. Para ello se siguen tres etapas: la colocacin, por la cual la organizacin criminal dispone del producto de su actividad y obtiene su ingreso en el sistema financiero; la estratificacin, en la que se llevan a cabo el mayor nmero posible de transacciones con la finalidad de impedir su reconocimiento; y la integracin, al disponerse de los fondos dentro del marco econmico legal10. A continuacin, se recomienda la siguiente bibliografa especializada sobre el tema: - BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Alcances de la ley penal contra el lavado de activos, Actualidad jurdica N 105-agosto, Lima-2002. - CRDENAS SNCHEZ, Kelin Gloria, El delito de Lavado de Activos, Gaceta Penal N 16, Lima-2010. - CAPARROS, Eduardo A. Fabin. El delito de blanqueo de capitales. Ed. Colex, Madrid-1998. - CALLEGARI, Andr Luis. Lavado de activos, 1era. ed., Ara Editores, Lima2009. - CALIX VALLECILLO. Carlos David. El delito de blanqueo de capitales en el Cdigo penal espaol, 1era. ed., 2004. - D'ALBORA J, Francisco. Lavado de dinero, 1era. ed., Ad-Hoc, Buenos Aires2006. - FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos Jurista Editores, Lima-2006.

Cfr. D'ALBORA (h), Francisco. Lavado de dinero, 1era. ed., Ad-Hoc, Buenos Aires2006, p. 14. 19

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Tomas Aladino. El delito de lavado de activos: Criterios penales y procesales penales, anlisis de la nueva ley N 27765, Grijley, Lima-2004.

GALVEZ VILLEGAS,

- HINOSTROZA PARIACHI, Csar. El delito de lavado de activos delito fuente, Editora Grijley, Lima-2009. - JULCA VARGAS, Anita. Delito de lavado de activos. Apuntes preliminares a propsito del DL 986 en JUS Jurisprudencia, Octubre 2005. - LAMAS PUCCIO, Luis. Transacciones financieras sospechosas, Ed. librera y ediciones jurdicas, Lima -2000. - LAMAS PUCCIO, Luis. Las modalidades del delito de Lavado de Activos, Gaceta Penal N 01-julio, Lima-2010. - PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo, Ed. Grijley, Lima-2007. - ROLANDO RAMREZ, Rosa Mercedes. Lavado de activos en el Per y a nivel mundial, doctrina-legislacin, Ed. Jurdicas, Lima-2005.

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G. LTIMAS ADQUISICIONES BIBLIOGRFICAS 1. TRFICO DE RGANOS HUMANOS Y LEY PENAL CLASIFICACIN DERECHO PENAL ESPECIAL EL LIBRO Se toma como punto central de estudio el artculo 16 de la Constitucin Poltica de Colombia que establece los alcances del derecho constitucional del libre desarrollo de la personalidad. A partir de este dispositivo, se analizan las transacciones y contratos cuyo objeto recae sobre rganos humanos. A continuacin, se desarrollan las implicancias penales que generan este tipo de actividades en Colombia. La obra inicia el estudio con algunas concepciones mdico legistas como el cuerpo humano, componentes anatmicos, cadver, gametos, muerte cerebral, entre otros. Luego, examina el concepto y los alcances del denominado contrato corporal, analizando tambin el trfico de rganos en las legislaciones colombiana y comparada. Para as centrar el anlisis dogmtico y poltico criminal en el trfico de rganos humanos, la fecundacin ilegal y el trfico de embriones humanos como delitos. Se concluye este trabajo con la ilustracin de casos recreados y de jurisprudencia. EL AUTOR FRANCISCO FARFN MOLINA es profesor de Derechos penal (parte general y especial) de la Universidad de Los Andes y de post grado de Derecho disciplinario de la Universidad Externado de Colombia. Es director de la
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Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y Procurador Primer Delegado ante la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Es autor de los libros Eutanasia, derechos humanos y ley penal, Lavado de activos y extincin de dominio en el sector financiero, Polica Judicial Disciplinaria, entre otros. 2. LA DELINCUENCIA ECONMICA CLASIFICACIN CRIMINOLOGA. PARTE ESPECIAL EL LIBRO El estudio del fenmeno de la delincuencia econmica es fundamentalmente criminolgico. Se analizan los conceptos bsicos de victimologa, tanto de los daos como de las vctimas. Asimismo, se exponen las teoras que explican el origen de la criminalidad econmica: las psicolgicas, sociolgicas, de la anomia, de labeling aproach y marxistas. As tambin, se analizan los mecanismos de control social para la lucha contra la criminalidad econmica. EL AUTOR LVARO ENRIQUE MRQUEZ CRDENAS es especialista en Criminologa en el Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense, asimismo es doctor en Derecho Penal en la misma universidad. Es profesor de Derecho penal en la Universidad Libre de Colombia y es autor del libro La autora mediata en el derecho penal. Formas de instrumentalizacin.

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