I.

- Antes de exponer y relacionar tres formas alternativas a la propuesta de Kelsen para ofrecer una justificacin a los estudios sociolgicos del Derecho en la Ciencia Jurdica, considero necesario describir brevemente la crtica del jurista austriaco a Ehrlich, en la que visualizamos su postura, y de la cual, ser ms sencillo observar las diferencias entre ste y los autores presentados. Kelsen critica la Fundamentacin a la Sociologa del Derecho propuesta por Ehrlich, en la medida que demuestra la contradiccin lgica bajo la cual se sustenta, a saber, que una sociologa jurdica debiese ocuparse del SER y del DEBER-SER con acuerdo a la norma. Esto sera falso porque desde la postura positivista enarbolada por el jurista austriaco, no sera posible explicar y establecer juicios de valor al mismo tiempo. El Derecho sera entonces, una ciencia deductiva, valorativa y normativa, que establece el conjunto de normas jurdicas que condicionan la vida social, mientras que una Sociologa del Derecho, debera fundamentarse en la explicacin del SER, con independencia del DEBER-SER con acuerdo a la norma:
Una ciencia del derecho sociolgica nunca podra expresar a qu y bajo qu condiciones est obligada jurdicamente o tiene derecho una persona o un grupo de personas, sino meramente lo que, bajo ciertas condiciones, determinados hombres (), hacen o dejar de hacer habitualmente. Todos los conocimientos de una ciencia del derecho sociolgica, slo pueden ser () sobre la realidad, juicios de hecho, es decir () sobre el nexo causal de determinados procesos regulares, y no juicios de valor (Kelsen, 1992: 216)

Ahora clarificada la postura de Kelsen y en concordancia con los propsitos de la respuesta requerida, expondremos y relacionaremos las posturas de Gurvitch, Ihering, y Soriano. Probablemente, una de las preocupaciones centrales de la sociologa jurdica de Gurvitch es el Estudio de las regularidades tendenciales en el interior de cada tipo de sistemas jurdicos (Gurvitch, 1948:265), de ah que las sociedades se establezcan como realidades globales y emergentes que, en su ordenamiento jurdico, constituyen sistemas de valores, semnticas y smbolos compartidos, que slo pueden observarse a una escala macrosociolgica y que se refiere(n) a las estructuras globales y a las relaciones entre grupos (Ibdem) por lo que, las regularidades que observa la sociologa del derecho: [las cuales, por cierto, son la ms clara justificacin al desarrollo de una sociologa de estas caractersticas]
no son leyes, ni leyes estticas ni dinmicas de evolucin, pues dado el grado intenssimo de indeterminacin que caracteriza a la realidad social, y en particular a la realidad jurdica (ligada a smbolos y valores colectivos), las regularidades se reducen en este dominio a oportunidades (M. Weber), a probabilidades, a tendencias, cuya realizacin se halla limitada por un amplio margen de imprevisibilidad. (Ibd 265-6)

He aqu una propuesta de justificacin de la Sociologa del Derecho, que se sita en el plano de la contingencia. Es decir que, a diferencia de Kelsen, no supone en modo alguno, relaciones deterministas tanto desde el derecho a la sociedad, como de la sociedad al derecho. El derecho no constituye una realidad externa o autnoma de la sociedad, sino que ste se encuentra situado dentro de la sociedad y se modifica como resultado de factores morfolgicos [externos] y sociales [internos], con una velocidad que vara segn cada tipo cualitativo de la sociedad global (Ibd., 271) Es por ello que:
la base morfolgica, la economa, la religin, la magia, la moral, el modo predominante del conocimiento, son factores de transformacin de la realidad jurdica, esta realidad jurdica a su vez se afirma como factor de transformacin de cada uno de estos fenmenos, y con ms generalidad cada uno de ellos se encuentra en este punto de vista en la misma situacin. (Ibdem).

Por factores internos entenderemos los conflictos y las tensiones entre las diferentes especies de derecho, entre sus diferentes soportes profundos, entre sus diferentes modos de comprobacin, entre los diferentes tipos de ordenamientos jurdico y los factores externos los fenmenos sociales distintos del derecho. (Ibd., 272) En consecuencia, en tanto reconocemos el Derecho como una instancia que trasciende su propio contexto y se encuentra ntimamente relacionado con otros factores de la sociedad, siguiendo a Gurvitch, su estudio desde una perspectiva sociolgica se hace ineludible, ya que la influencia recproca del derecho y la sociedad pone de manifiesto que, en la medida que cambian ms rpido los factores intrnsecos y extrnsecos, el

Derecho se ver influido, por el contrario, si estos varan ms lentamente ser el resultado de la influencia del Derecho sobre estos. En contraposicin con las posturas de Gurvitch y Kelsen, que conciben el derecho como una realidad en cierto sentido externa o macrosociolgica, situamos la propuesta de Ihering. Para este, el Derecho conformara un mecanismo de defensa mediante el cual los individuos, pueden resguardar sus intereses de los otros. Por ello la defensa del Derecho es un deber que tenemos para con la sociedad (Ihering, 1990, 57). As como el Derecho otorga prerrogativas a los sujetos en la sociedad, estos tienen el deber de protegerle del mismo modo. De esta manera, la justificacin de una Sociologa Jurdica reside en la importancia que el Derecho otorga a la mantencin de expectativas de los individuos al interior de la sociedad, y en la incidencia que stos tienen en la creacin y modificacin del mismo. Una Sociologa del Derecho se justificara entonces, en la medida que permite que el Derecho [como expresin de intereses individuales] pueda seguir a las prcticas cotidianas de los sujetos y modificarse en funcin de ellas. Cmo el sujeto es un agente activo en este sistema, el autor distingue entre el Derecho Subjetivo que es pblico, y el Objetivo que es privado. En ltima instancia, la nica va posible para la existencia de Derechos subjetivos, es la de Derechos objetivos ya que como al sujeto se le arrebatan sus prerrogativas personales, ste exige su restitucin en virtud de un Derecho pblico:
El inters de esta lucha, lejos de reducir al derecho privado o a la vida privada, se extiende, por el contrario, mucho ms all. Una Nacin no es., en ltimo trmino, ms que el conjunto de individuos que la componen: ella siente, piensa y obra como sus miembros aislados sienten, obran y piensan.

Ramn Soriano, por su parte, justifica la existencia de una Sociologa del Derecho en tanto sta constituye un campo autnomo que Se ocupa de la influencia de los factores sociales en el derecho y de la incidencia que ste tiene, a su vez, en la sociedad, la mutua interdependencia de los social y lo jurdico. (Soriano, 1997: 17). Es decir, su fundamento de legitimidad reside en la capacidad analtica que ofrecen los mtodos de las ciencias sociales al ser aplicados a la ciencia jurdica. Por ello, a diferencia de Kelsen que concibe una Sociologa Jurdica positiva y causal, para Soriano sta se caracterizar por ser: no paradigmtica, autnoma, independiente, interdisciplinar, informativo-normativa, terico-emprica y omnicomprensivaacumulativa. Brevemente, esto quiere decir que las conclusiones de la sociologa del derecho son siempre probabilsticas Para muchos la sociologa es la protoforma comn de la que lentamente se irn desprendiendo las ciencias sociales del futuro, la grande categora residuale delle scienze sociali (Inkeles, 1972, 26 en Soriano, 1997). En trminos metodolgicos, est abierta a mltiples aportaciones y se caracteriza por su polimorfismo en los temas, enfoques y lenguaje. Otro elemento que la justifica es su funcin informativocrtica-normativa que, a diferencia de Kelsen que asume una realidad preconstituda, la Sociologa del Derecho (Soriano, 1997) descubrira la autntica realidad social sin pretenderlo y ello es per se un ejercicio de crtica involuntaria. Soriano argumentar que los socilogos, al estar en contacto con los sistemas y procesos sociales, conocen mejor la realidad social y pueden aportar soluciones reales y adecuadas a los problemas de la sociedad, que muchas veces el Derecho, por si slo no puede. Por otro lado, no existen motivos para que no hacer crticas desprendidas de y conectndose con la investigacin social y en ltimo trmino, esta es legtima y razonable. Finalmente, un punto de inflexin del jurista espaol con los dems autores, se encuentra en la funcin normativa que asigna a la Sociologa del Derecho donde propone: a) Supresin del Derecho vigente que no se ajuste al comportamiento social. B) Creacin de nuevas reglas jurdicas debido a la presin de reglas sociales preexistentes que aspiran a una juridicidad positiva. Y c) modificacin parcial del Derecho vigente, ampliando la materia jurdica del sector social regulado con el reconocimiento de una pluralidad de formas sociales y de comportamiento no incluidos en las normas jurdicas anteriores. (Ej. Matrimonio Homosexual, ejemplos pasados hijos naturales).

II.- Como bien se present en la respuesta anterior, Kelsen concibe el objeto de la Sociologa del Derecho como una realidad externa aprehensible de modo causal y emprico. Por tanto, se debe explicar como un conjunto de hechos, un ser, esto es, lo que efectivamente los sujetos hacen o dejan de hacer en virtud de una determinada regla o norma en una sociedad, en contraposicin al deber-ser que es lo que obligatoriamente tienen que hacer en concordancia con un ordenamiento jurdico determinado. Desde la sociologa, las conclusiones han sido diversas y el objeto de estudio ha variado en funcin de la teorizacin que se realiza de las relaciones entre Derecho-Sociedad. Para efectos de esta pregunta, presentaremos las propuestas de Durkheim, Farias-Dulce y Parsons. Uno de los conceptos claves en la sociologa de Emile Durkheim es el de conciencia colectiva, que remite a la realidad moral sui-generis que reside en los individuos pertenecientes a una colectividad. En ese sentido, una Sociedad Poltica se encontrar configurada por grupos secundarios que son regulados por la autoridad del Estado. Este ltimo, orienta la conducta colectiva y enarbola una instancia de alta conciencia y reflexivilidad que libera al individuo de los intereses divergentes de otros. Por su parte, los grupos secundarios estn conformados por Sindicatos, instituciones educacionales, familias, asociaciones profesionales, entre otras. Estas para el Socilogo Francs tienen el problema de absorber al individuo, por lo que el Estado tiene la necesidad de dirigir la conducta colectiva por intermedio de representaciones sociales de la moral y la disciplina. De esta manera, el objeto de estudio para Durkheim seran, las interrelaciones entre Estado-Moral-Individuo que dan cuenta cmo la sociedad, posee una finalidad que supera por mucho las expectativas individuales. As, el Estado es el mecanismo que garantiza que la moral no sea violada y que la disciplina posibilite la integracin y la estabilidad social. De ah que Durkheim sea tan taxativo en su crtica al Derecho Natural como garante de prerrogativas mnimas al individuo. El socilogo cuestiona la legitimidad de la creencia de que el derecho individual pueda extraer sus premisas de algo as como una naturaleza individual que deriva de una universal. El derecho individual, a diferencia de la postura de Ihering, por ejemplo, no tiene su fundamento de validez en el sujeto, si no que en la forma en la que una sociedad produce y practica determinados derechos individuales. Es decir, no es posible concebir un Derecho a-social o previo a las relaciones sociales que le constituyen. Farias Dulce, argir a partir de un enfoque Weberiano que el objeto de estudio de una Sociologa del Derecho, comienza cuando se comprende al Derecho como una instancia que puede orientar empricamente la accin de los individuos, desde el paradigma de la racionalidad con acuerdo a fines. As, a diferencia de Durkheim, quien establece el Derecho como un Hecho Moral/Social externo y coercitivo, Farias Dulce, sostiene que para que ste tenga efectividad social, debe ser legitimado por los individuos que realizan sus actividades con acuerdo a las normas. Tras la norma se instituye un cuadro administrativo que guarda para s el monopolio legtimo de la violencia y la coaccin, que sera el fundamento para el cumplimiento de las normas. En las sociedades modernas, ese cuadro administrativo estara representado por la burocracia estatal. Por ello, el objeto de estudio sera el grado de legitimidad emprica [repercusin social] que una norma [emanada desde la burocracia estatal] tiene en los individuos de una determinada sociedad. De ah que el Derecho, a diferencia de Kelsen y Durkheim, no representa un objeto de conocimiento a priori, sino que se rastrea en funcin de intereses divergentes. La propuesta de Talcott Parsons en Estructura y proceso en las sociedades modernas, ms que explicar la funcin o modo de operacin especfico del subsistema del Derecho desde su esquema tetrafuncional del AGIL, propone una mirada al sistema jurdico donde ste proporciona rendimientos funcionales ineludibles para la manutencin del sistema social. As, desde el anlisis de los tres niveles de diferenciacin de la sociedad; Sistema de valores, [que es la manera en que los valores y otros aspectos de una cultura son 3

internalizados en los sistemas de la personalidad de los agentes e institucionalizados en la estructura social], Instituciones: [Los mecanismos en los que los valores se relacionan con la estructura social por medio de asociaciones que regulan las relaciones sociales] y las Colectividades [El modo en el que el sistema se organiza para producir y realizar accin social que produce fines colectivos, por lo general por medio del sistema poltico], el socilogo estadounidense explora cmo el Derecho posibilita una serie funciones de mantenimiento del sistema social. En primer lugar, el Derecho institucionaliza una serie de expectativas sociales que hacen posibles distintos procesos de adaptacin al medio, y el equilibrio y re-estabilizacin del sistema social ante las irritaciones de su entorno, lo cual, por cierto, no siempre supone un cambio de valores, y, de hecho, el mismo Parsons reconocer que el Derecho no suele equipararse a las transformaciones sociales. En segundo lugar, en la medida que el Derecho se articula como un corpus institucionalizado, que desde un enfoque weberiano- debe ser reconocido como legtimo por sus participantes, cumple la funcin de legitimar la accin social, as, proporciona un conjunto de reglas que permiten valorar la accin segn patrones de comportamiento y normas que son consideradas como legtimas o ilegtimas por la sociedad y que pueden ser sancionadas positiva o negativamente. En tercer lugar, el Derecho, no puede ser entendido sin el trasfondo sociolgico de la institucionalizacin, que transforma los sistemas de accin en organismos concretos, emergentes. En consecuencia, el Derecho, puede ser definido como una serie de mecanismos que funcionan en base a todas las normas e instituciones de una sociedad que se encuentran institucionalizadas, y que est ntimamente relacionado con la funcin poltica de la sociedad, que establece el sistema de expectativas y prebendas a diversos comportamientos. IV En Criminologa crtica, Baratta (2000) argumenta que la criminologa liberal, por medio de sus nociones de desviacin y criminalidad, no han hecho otra cosa ms que legitimar el ideario y las relaciones de poder de las clases dominantes, sirvindose del Derecho penal para proteger la propiedad privada. As, estos conceptos seran tomados como hechos, sin considerar el elemento terico-poltico que est detrs de su formulacin. Para la criminologa crtica, por el contrario, la nocin de desviacin y de criminalidad en modo alguno pueden ser tomados como hechos, ya que son atribuciones y etiquetas que la sociedad adscribe a determinados miembros que se no se ajustan a la norma. De esta manera, si las sociedades generan sus propias semnticas sobre el crimen, la pregunta por las relaciones sociales donde ste se fomenta, nos llevar al anlisis de la sociedad capitalista tarda. Esta ltima, de acuerdo con el penalista italiano, est caracterizada por las contradicciones aparejadas a una distribucin desigual de los recursos sociales. De ah que: Ms del 80% de los delitos perseguidos son delitos contra la propiedad. Estos () son reacciones individuales y no polticas ante las contradicciones tpicas del sistema de distribucin de la riqueza y de gratificaciones sociales propias de la sociedad capitalista (Baratta, 2000, 210). El enfoque de clases desde el cual Baratta analiza el problema, nos lleva a la conclusin de que el sistema penal que se aplica positivamente con acuerdo a la ley imperante en la sociedad, tiende a etiquetar a las clases subordinadas de forma negativa, mientras que las dominantes mantienen la hegemona del poder que les proporciona el control de la propiedad. El autor propone las siguientes soluciones para construir una poltica criminal de las clases subalternas, a saber, a) la interpretacin diferenciada segn clases de los comportamientos socialmente reprobables b) el incremento de la competencia penal de los campos de inters indisociables de la vida de los sujetos y la comunidad c) la despenalizacin del sistema punitivo, que aminore la tensin del sistema penal sobre las clases subordinadas para reducir la estigmatizacin. d) la desaparicin progresiva de las crceles por su fracaso en la reinsercin y su incapacidad crnica de corregir la desviacin, entre otras. Becchi (2002), a partir de los desarrollos tericos de Baratta, reivindica la idea de eliminar progresivamente el sistema punitivo, ya que ste constituye una fuente de desigualdades sociales. Para el autor, el sistema capitalista por medio del Derecho Punitivo, adscribe el significado de desviado a determinados 4

individuos en un contexto de desigualdad social avalada por una institucionalidad jurdica. Por consiguiente, la condicin de criminal no sera una categora ontolgica del sujeto, sino que es una construccin social institucionalizada por el sistema jurdico. La solucin a este problema, al igual que el autor anteriormente citado, es emplear el enfoque de la criminologa crtica para desarticular estas construcciones sociales sedimentadas que dan la impresin espuria de esencias sociales o hechos externos aprehensibles positivamente. Finalmente Ferrari (2000; 2006) sostendr que, en tanto las relaciones entre Derecho y Sociedad tienen la propiedad de ser bi-univocas, el Derecho se encuentra en contradiccin con las transformaciones que acarrea la revolucin tecnolgica que caracteriza la sociedad contempornea. Los cambios en las dimensiones temporoespaciales, han expuesto la contradiccin entre los procesos normativos tradicionales, es decir, la accin del sistema jurdico como un conjunto de normas que se aplican para regular las relaciones sociales, y los procesos sociales, econmicos y polticos que acontecen en la vida cotidiana. La solucin a esta contradiccin radica en establecer un mecanismo [valindose de las TICS] para lograr que el Derecho coordine sus propias actualizaciones a los cambios que acontecen en la sociedad, en sintona con las demandas de la poblacin [minoras y mayoras] en un contexto globalizado. Propone adems la existencia de un Derecho supranacional, que genere una forma de gobierno que refleje efectivamente los valores e intereses sociales.