UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO - PRODIR CURSO DE MESTRADO EM CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

ANNA PAULA SOUSA DA FONSECA SANTANA 15/05/2012

FICHAMENTO DE LEITURA

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002.

1-Discurso sobre a interpretao/aplicao do direito De incio se faz necessrio responder porque interpretamos o Direito. nesse entender que Eros Grau afirma que: O intrprete procede a interpretao dos textos normativos e, concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os acontecimentos que compem o caso se apresentam vai tambm pesar de maneira determinante na produo da(s) norma(s) aplicvel(veis) ao caso. Mas no s, visto que - repito-o a interpretao do direito constitutiva, e no simplesmente declaratria. Vale dizer: no se limita a uma mera compreenso dos textos e dos fatos; vai bem alm

disso. Como e enquanto interpretao/aplicao, ela parte da compreenso dos textos normativos e dos fatos, passa pela produo das normas que devem ser ponderadas para a soluo do caso e finda com a escolha de uma determinada soluo para ele, consignada na norma de deciso. Por isso convm distinguirmos as normas jurdicas produzidas pelo intrprete, a partir dos textos e dos fatos, da norma de deciso do caso, expressa na sentena judicial. , portanto, atravs da anlise do texto da norma e dos fatos que se alcana a norma jurdica e se pode partir para a concretude da norma da deciso. Interpretar , assim, dar concreo ao direito. Partindo-se para a discusso se a interpretao uma cincia ou uma prudncia, o Autor expe seu pensamento no sentido de prudncia, justificando que: Interpretar um texto normativo significa escolher uma entre vrias interpretaes possveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada. A norma no objeto de demonstrao, mas de justificao. Por isso a alternativa verdadeiro/falso e estranha ao direito; no direito ha apenas o aceitvel (justificvel). O sentido do justo comporta sempre mais de uma soluo [Heller]. Dai por que afirmo que a problematizao dos textos normativos no se da no campo da cincia: ela se opera no mbito da prudncia, expondo o interprete autentico ao desafio desta, e no daquela. So distintos, um e outro: na cincia, o desafio de, no seu campo, existirem questes para as quais ela (a cincia) ainda no e capaz de conferir respostas; na prudncia, no o desafio da ausncia de respostas, mas da existncia de mltiplas solues corretas para uma mesma questo. Ao tratar sobre princpios, Eros Grau faz uma distino entre princpios implcitos e explcitos, bem como princpios gerais do direito. Traz o princpio como norma jurdica e enfatiza a sua importncia para o ordenamento jurdico atual, nos termos seguintes: A interpretao do direito deve ser dominada pela fora dos princpios; so eles que conferem coerncia ao sistema. Alm disso, importante

observarmos que a circunstncia de serem eles elementos internos ao sistema dispensa o recurso metfora da "ordem de valores" como via para a realizao de "justia material" - recurso ao qual esto dispostos a recorrer todos quantos, por ingenuidade ou por excesso de otimismo, supem possa o direito posto pelo Estado, sendo apenas lex, produzir ius. De todo modo, ainda que os princpios o vinculem, a neutralidade poltica do intrprete s existe nos livros. Na prxis do direito ela se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as decises jurdicas, porque jurdicas, so polticas. 2-Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito Eros Grau aborda no texto produo do direito feita pelo juiz. Para tanto, refere-se em sentido diverso daquele veiculado pelo vocbulo criao: o intrprete autntico produz direito porque necessariamente completa o trabalho do legislador. Ora, a interpretao do direito no uma atividade de conhecimento, mas um fazer constitutivo, decisional e no discricionria. Graus afirma: O interprete autntico completa o trabalho do autor do texto normativo; a finalizao desse trabalho, pelo intrprete autntico, e necessria em razo do prprio carter da interpretao, que se expressa na produo de um novo texto sobre aquele primeiro texto. Aqui me permito lembrar que sempre foi assim; independentemente de cogitarmos de "criao" de direito pelo juiz; tern de ser assim. Em outros termos: nao se trata de afirmarmos que as decises judiciais possuem eficcia geral, sao normas individuals, supoem a criao de uma norma geral que serve de justificao a sentena, ou que os juzes formulam normas novas no vinculadas a textos norma- tivos preexistentes; afirmo a "criao" de direito pelos juzes como consequncia do prprio processo de interpretao. Com efeito, defende o autor existir norma jurdica e norma de deciso. A primeira decorre da interpretao do texto normativo, enquanto a outra decorre da formulao de uma deciso judicial.

Destarte, quem interpreta o texto normativo cria a norma jurdica, que se concretiza na norma de deciso, advinda do intrprete autntico, qual seja o

juiz. A constituio do direito pelo intrprete autntico se d, segundo Eros Grau, porque ele completa o trabalho do autor do texto normativo.

Nesse sentido, ao extrair do texto a norma jurdica e aplic-la ao caso concreto considerando tambm a realidade, o intrprete autntico agrega a sua deciso elementos hermenuticos exteriores, que no foram levados em conta no momento de elaborao do texto. Tais elementos, sobretudo em razo das regras abertas, proporcionam uma adequada interpretao/aplicao do direito.

Mas no o Juiz o nico intrprete da norma, pois os particulares tambm precisam interpretar as normas para que possam segui-las e assim evitar as sanes previstas no ordenamento. Contudo, a interpretao realizada pelos particulares no encerra ato de vontade, mas sim pura determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas, de descrio da realidade. No h criao jurdica.

Ao estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica, o intrprete no autntico encerra sua atividade interpretativa. A escolha da deciso mais acertada, denominada de norma de deciso, exercida apenas pelo rgo jurisdicional legitimado. Mas a norma de deciso produzida certa apenas para aquele caso concreto; no nem a nica, nem, abstratamente, a mais correta; apenas a certa para aquele caso.

Esclarece o Autor que a interpretao do direito praticada no em razo da linguagem jurdica ser ambgua e imprecisa, mas sim porque interpretao e aplicao do direito so uma s operao, de modo que interpretamos para aplicar o direito e assim fazendo no nos limitamos a interpretar os textos normativos, mas compreendemos os fatos. Retomando a questo da interpretao como cincia ou prudncia, Eros Grau reafirma o seu entendimento como prudncia a medida que o intrprete atua segundo a lgica da preferncia e no sob a lgica da consequncia, sendo a lgica jurdica representada pela escolha entre vrias interpretaes possveis. nesse entender que Eros Grau explica:

Tenho sustentado, reiteradamente, em outros textos que a interpretao e uma prudncia - o saber prtico, a phrnesis, a que refere Aristteles, na tica a Nicmaco. O homem prudente - diz o estagirita - aquele que capaz de deliberar corretamente sobre o que bom e conveniente para si prprio, mas no sob um aspecto particular (como, por exemplo, aquelas coisas que so boas para a sade e o vigor), porm de urn modo geral [considerando] aquelas coisas que conduzem a vida boa em geral (VI, 5 1.140 a,25). O homem prudente aquele capaz de deliberao. Mas jamais deliberamos sobre coisas que no podem ser de outro modo, nem sobre coisas que no dependem de ns; por consequncia, se e verdadeiro que a cincia envolve demonstrao, mas as coisas cujos princpios podem ser outros no admitem demonstrao (porque todos so igualmente suscetveis de ser o que no sdo - isto e, de ser diferentemente; ou seja: sao contingentes) (VI, 5 1.140 a,30), e no possivel deliberar sobre coisas que so por necessidade (VI, 5 1.140 a,35), a prudncia no pode ser nem uma cincia nem uma arte (VI, 5 1.140 b). O objeto da cincia demonstrvel. A arte visa a gerao [produo] e aplicar-se a uma arte e considerar o modo de produzir alguma coisa que tanto pode ser como no ser, cujo princpio de existncia est no artista e no na coisa produzida. A arte no se ocupa com as coisas que so ou que se geram por necessidade, nem com os seres naturais, que encontram em si mesmos seu princpio [sua origem] (VI, 5 1.140 a,10). Assim, a prudncia no e cincia nem arte. A prudncia uma virtude (VI, 5 1.140 b,20). Logo, a prudncia e uma disposio [capacidade], acompanhada de razo, capaz de agir na esfera do que bom ou mau para um ser humano (VI, 5 1.140 b,5); ou, dizendo-o de outro modo, capaz de agir na esfera dos bens humanos (VI, 5 1.140 b,20). A prudncia , pois, razo intuitiva, que no discerne o exato, porm o correto - no e saber puro, separado do ser. seguindo esse pensamento que o Autor informa que a compreenso escapa ao mbito da cincia e respeita ao ser no mundo. Dessa forma, compreender algo existencial, , pois, experincia. A interpretao jurdica, por sua vez, tem na pr-compreenso seu momento inicial. A partir dela preciso entrar num processo de constante reviso, substituindo-se os conceitos prvios por outros mais adequados. Mister se faz,

portanto, que o intrprete esteja aberto para a opinio do texto que deseja compreender, disposto a deixar dizer algo por ele. uma espcie de receptividade das opinies trazidas pelo texto em integrao com as opinies prvias e os pr-juzos. nessa perspectiva que o Autor traz baila o crculo hermenutico de Heidegger, tomado por Gadamer de que o compeender e dotado de um movimento circular: a antecipao de sentido que faz referncia ao todo somente chega a uma compreenso explicita na medida em que as partes que se determinam desde o todo, por sua vez, determinam o todo. E prossegue dizendo que a compreenso do texto se encontra continuamente determinada pelo movimento antecipatrio da pre-compreenso - o crculo do todo e as partes no se anulam na compreensao total, porm nela alcanam sua realizao mais autntica. Assim, o crculo no de natureza formal; no nem subjetivo, nem objetivo; descreve a compreenso como a interpenetrao do movimento da tradio e do movimento do intrprete. Por fim, Eros Grau conclui o raciocnio afirmando que: A interpretacjao do direito no e meramente definitria (como a que se pratica quando se traduz um texto). Reclama uma antecipao do possvel equivalente e a existncia prvia de um conceito do que se quer definir. Por isso o significado unvoco de um texto jurdico - e de cada vocbulo neste texto - depende no apenas do contexto, mas tambm das relaes e do contexto valorativo que a pr-compreensao aporta aos conceitos [Esser 1983:134-135]. Assim, a situao conflitual manifesta-se na pr-compreenso no como situao pessoal daquele que reclama proteo jurdica, mas como tpica situao do caso singular [Esser 1983:136]. Logo, o que da incio ao processo hermenutico e modera a compreenso interpretativa da norma o interesse que se projeta na pr-compreenso [Esser 1983:133]. A pre-compreenso - note-se bem no conceito metodolgico. Expressa a antecipao de resultado prpria a toda atividade prtica. Desde a precompreenso - momento inicial do processo de compreensao jurdica - ate o instante da determinao da regra determinante da deciso estende-se uma complexa rede de novas antecipaes de resultado (novos projetos de sentido) (a aceitabilidade de inmeras solues normativas ento testada - e, nesse proceder, o plano dogmtico seguidas vezes interrompido) [Zacaria 1990:22]. A pr-compreenso,

pois, conceito que se desenvolve em um plano essencialmente descritivo. As medidas voltadas ao reforo e controle de racionalidade que se devem antepor aos juzos antecipados - de valor - que orientam a escolha da deciso jurdica compem-se em outro plano, prescritivo. O autor segue abordando o problema da interpretao na aplicao do direito, ao tempo em que trata das ideologias de interpretao e possibilita uma reavaliao da questo metodolgica privilegiando o aspecto prtico. Dessa forma, a obra de Josef Esser coloca em evidncia dois pontos de alta complexidade: o primeiro refere-se ao reconhecimento da atividade judicial como fonte criadora do direito; e o segundo diz respeito aos limites que devem ser colocados atividade criativa do intrprete.

Assim, tem-se a interpretao como problema central a ser analisado, e o papel do intrprete como crucial para a aplicao do direito . Eros Grau coloca que por meio da atividade jurisdicional que a interpretao operada, sendo que a funo do intrprete consiste na tarefa de realizar a aplicao do direito com base na correta apreciao da situao concreta posta sub judice. A interpretao (autntica) do direito h muito deixou de ser meramente declarativa, onde o juiz no era um mero espectador ou uma agente subordinado atividade legislativa.

Este entendimento, por sua vez, guarda sintonia com uma das ideologias trazidas por Grau, citando Wrblewski. Qual seja a denominada ideologia esttica de interpretao jurdica. Referida ideologia estabelece a impossibilidade de mudana do direito, salvo por obra do legislador. Confira-se: a certeza jurdica importa que o direito no sofra qualquer mudana, seno por obra do legislador - assim, no se altera o significado de uma norma jurdica enquanto no seja isso determinado pelo legislador; o significado de qualquer norma jurdica funo da vontade do legislador; as metodologias sistmica e lingustica so tomadas de modo preferencial, repudiando-se a metodologia funcional como informadora do processo de interpretao; quando desta ltima se lance mo, o contexto funcional sera o contexto histrico do ato legislativo - v.g., a ratio legis do legislador histrico, a moralidade que o legislador

histrico considerou relevante para fins interpretativos; a interpretao no seno um descobrimento, e no se admite que ela conduza a mudana ou

transformao da norma; o mbito da interpretao e totalmente oposto ao da atividade legislativa, sendo fartos os argumentos polticos que fundamentam esse entendimento em qualquer verso da doutrina da separao dos Poderes.

Em contraposio a ideologia esttica, a ideologia dinmica da interpretao jurdica busca a conformao da norma realidade atravs de uma exegese contextualizada. Assim, partindo preferencialmente da metodologia funcional e sistmica, deve o intrprete adaptar o direito realidade subjacente ao caso posto sob seu exame. A deciso do intrprete partir no da descoberta, ou da declarao da vontade do legislador, mas da anlise da situao concreta, tomando por base tanto as necessidades das partes, quanto as aspiraes. Seno, Veja-se: O segundo tipo principal de ideologia de interpretacao jurdica considera a interpretao como atividade que adapta o direito as necessidades presentes e futuras da vida social, na acepo mais ampla dessa expresso. Podemos referi-la como ideologia dinmica da interpretao jurdica. Tais as suas marcas mais caractersticas: a vida social corresponde ao contexto funcional das normas jurdicas e leva em considerao o atual contexto sistmico e lingustico; nada obsta a que o direito suscite e antecipe mudanas na vida social; impe-se que a interpretao do direito o adapte as necessidades da vida social, para torn-lo mais adequado a ela - esta adequao e o valor mximo da ideologia dinmica da interpretao jurdica; o significado da norma jurdica no , portanto, nenhum fato do passado conectado por vnculos fictcios a vontade do legislador histrico - seu significado se altera na medida em que se alteram os contextos nos quais a norma jurdica opera; a linguagem jurdica varia na medida em que passam por variaes os contextos funcional e sistmico; a metodologia funcional e tomada de modo preferencial, sendo fim bsico da interpretao jurdica a adaptao do direito as necessidades da vida social; a metodologia lingustica privilegia a pragmtica da linguagem jurdica, ou seja, a dependncia do significado dos termos e expresses.

V-se, portanto que o modelo exegtico se acha superado pela ascenso institucional do Poder Judicirio que vem assumindo cada vez mais um papel ativo na interpretao das normas. preciso conceber o direito como poltica pblica, como meio de mudana social. Para tanto necessrio que o intrprete apreenda o contedo de todo o ordenamento jurdico. Deste modo, o direito no deve ser interpretado em tiras, mas em consonncia com todo o ordenamento, principalmente conformado Constituio. Passando a tratar dos princpios, Eros Grau retoma a necessria distino entre princpios que constituem regras dos princpios gerais do direito. Afirma ele que: Os princpios jurdicos que constituem regras jurdicas no podem ser valorados como verdadeiros ou falsos, mas to-somente como vigentes e/ou eficazes ou como no-vigentes e/ou no-eficazes. Pertencem a linguagem do direito. O principios gerais do direito pertencem a linguagem dos juristas. Sao proposies descritivas (e no normativas) atravs das quais os juristas referem, de maneira sinttica, o conteudo e as grandes tendncias do direito positivo. Inmeras vezes, no entanto - prossegue Antoine Jeammaud um principio geral do direito e usado pela jurisprudncia para fundamentar uma deciso. Diz-se, neste caso, que o principio "descoberto" no ordenamento positivo. O principio descritivo assim transformado em princpio "positivado" de inspirao doutrinal. Principio geral do direito , assim, para Antoine Jeammaud, princpio ainda no "positivado", mas que pode ser formulado ou (re)formulado pela jurisprudncia. Trata, tambm, da importncia dos princpios no s como funo positiva, mas tambm, como funo negativa, ou seja, influenciam nas decises e excluem valores contrapostos. O Autor traz as diferenas entre princpios e regras sob a tica de diversos juristas. Importa aqui ressaltar a conceituao dada por Alexy e por Canotilho.

Para Alexy, os princpios so mandamentos de otimizao, podendo ser cumpridos em diferentes graus e de acordo com as possibilidades jurdicas. As regras, por sua vez, so normas que podem ser cumpridas ou no, a depender de sua validade. Para Canotilho as diferenas qualitativas entre principios e regras juridicas se traduzirao nos seguintes aspectos: "(1) Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem, proibem) que ou no e cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or- nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual (Zagrebelsky); a convivncia das regras e antinmica. Os princpios coexistem; as regras antinmicas excluem-se. "(2) Consequentemente, os princpios, ao constituirem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras, 1gica do tudo ou nada'), consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflituantes; as regras nao deixam espao aberto para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tern validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescries, nem mais, nem menos. "(3) Em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objecto de ponderao, de harmonizao, pois eles contem apenas Exigncias' ou standards que, em 'primeira linha' (prima facie), devem ser realizados; as regras contem fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea de regras contraditrias. "(4) Os princpios suscitam problemas de validade e peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de validade (se elas no so correctas devem ser alteradas)" . De todo o exposto, conclui-se que a interpretao do direito dominada pela fora dos princpios, que, por sua vez, no pode ser separada da realidade concreta do seu tempo. A fora normativa do direito est calcada na sua vinculao com o contexto social, com os fatos. Ocorre a frustrao material da finalidade dos seus

textos que estejam em conflito com a realidade, transformando-se me obstculo ao pleno desenvolvimento das foras sociais. Cabe, portanto ao intrprete, luz dos princpios, atualizar o direito.