O DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA COMO MNIMO EXISTENCIAL, E A SUA EFETIVAO LUZ DO ESTATUTO DA CIDADE

Helano Mrcio Vieira Rangel

Mestrando em Ordem Jurdica Constitucional pela Universidade Federal do Cear (UFC). Professor da Faculdade Estcio do Cear. Pesquisador do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI) CE. End. eletrnico: helanorangel@gmail.com

Jacilene Vieira da Silva

Bacharel em Direito pela Faculdade Estcio do Cear CE. End. eletrnico: vieirajaci@ig.com.br

Resuno: O presente ensaio analisa o direito moradia luz da constitucionalizao e repersonalizao do Direito Civil, por meio de um enfoque especfico sobre o princpio da dignidade da pessoa humana e da funo social da propriedade. O objetivo primrio da pesquisa o de demonstrar o direito moradia como um direito humano consagrado internacionalmente, assim como um direito fundamental social indispensvel composio de um mnimo existencial para uma vida digna. A pesquisa buscou ainda elucidar que a efetivao do direito moradia de competncia estatal, a qual deve ser levada a cabo por meio de polticas pblicas e dos instrumentos urbansticos contidos no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001). A efetivao do direito moradia deve ser construda a partir de uma gesto democrtica da cidade, com a participao da sociedade civil e de suas entidades representativas. O presente estudo foi construdo a partir de anlises bibliogrficas e documentais. A pesquisa basicamente qualitativa e explicativa. Palavras-chave: Moradia. Dignidade da pessoa humana. Estatuto da Cidade. Mnimo existencial.
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THE FUNDAMENTAL RIGHT TO DWELLING AS EXISTENTIAL MINIMUM AND ITS EFFECTUATION IN THE LIGHT OF CITY STATUTE Abstract: The present essay analyzes the right to dwelling in the light of constitutionalization and the repersonification of civil law, through a specific approach on the principle of human dignity and the social function of property. The primary objective of the research is to demonstrate that the right to dwelling is a human right consecrated internationally, as well as a fundamental social right indispensable to the composition of existential minimum for a dignified living. The research still sought to elucidate that the effectuation of the right to dwelling is a competency of the state, which may be executed by means of public policies and urbanistic instruments comprised on the city statute (Law n 10.257/2001). The effectuation of the right to dwelling must be established from a democratic and participative management of the city, with the participation of civil society and its representative entities. The present study was accomplished from bibliographical and documental analysis. The research is basically qualitative and explanatory. Key Words: Dwelling. Human dignity. City Statute. Existential minimum. 1 INTRODUO Um dos mais ntidos efeitos da excluso social e do desnvel de renda entre as famlias brasileiras o dficit habitacional e a moradia precria em reas de risco. O direito moradia um dos ncleos que possibilita a consecuo da dignidade da pessoa humana, razo pela qual deve ser implementado em todos os nveis. O principal objetivo da presente pesquisa o estudo e a reflexo sobre a importncia do direito moradia como direito fundamental de responsabilidade do Estado Brasileiro, buscando identific-lo na Constituio Federal de 1988 e no sistema de proteo internacional dos direitos humanos. De incio, reflete-se sobre a propriedade e a sua funo social. Nesse passo, busca-se entrelaar o direito moradia com o princpio da dignidade da pessoa humana, assim como o enfoque do direito moradia

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como um dos requisitos para o alcance da funo social da propriedade urbana. Analisam-se ainda os instrumentos urbansticos que efetivam a concretizao do direito moradia no Estatuto da Cidade. Afinal, qual a relao entre moradia e dignidade da pessoa humana? Quais os instrumentos da poltica urbanstica que efetivam o direito moradia digna? Qual a relao entre a funo social da propriedade e o direito moradia? So algumas das indagaes que a pesquisa busca responder. 2 UM NOVO OLHAR SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE A moderna conceituao do direito de propriedade no ordenamento jurdico brasileiro apresenta-se sob uma perspectiva essencialmente social. que a noo de propriedade baseia-se no estatuto jurdico do Estado Democrtico de Direito regido por uma Constituio Social. Fruto de um processo de constitucionalizao do Direito Civil, o direito de propriedade se orienta pelos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade social, da igualdade e da funo social da propriedade. Tais princpios, que ocupam o topo da pirmide normativa, do sustentculo aos direitos fundamentais institudos pela Constituio Federal de 1988. Oportuno se faz analisar, dentro do contexto da constitucionalizao da ordem civilista, o fenmeno jurdico da repersonalizao do Direito Civil, que conforme ensina Lbo (1999), consiste no fenmeno contemporneo que retira o patrimnio do centro do ordenamento jurdico para colocar a pessoa humana em seu lugar1. Desse modo, o exerccio da propriedade, em razo da constitucionalizao e publicizao do Direito Civil2, passou a ser condicionado sua funo social. E o direito moradia digna ganhou a qualificao de direito social fundamental, compondo o mnimo existencial (art. 6 da CF/88)3.
LBO, 1999. Jus Navigandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 9 set. 2010.
1

Lbo sustenta que a publicizao deve ser entendida como o processo de interveno legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalizao tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenmeno de discutvel pertinncia, o segundo imprescindvel para a compreenso do moderno direito civil. Cf. LBO, 1999.
2 3

Idem, 2009, p. 49.

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O novo direito de propriedade parte da funo interventiva estatal sobre a ordem econmica a fim de regular e equilibrar as relaes privadas de cunho socioeconmico, desniveladas pelo capitalismo financeiro transnacional. Esse sistema, de ndole neoliberal, pretende afastar por inteiro a interveno por parte do Estado sobre o domnio econmico e as relaes sociais. O conceito do direito de propriedade evoluiu a ponto de ser tratado em carter transdisciplinar, eis que encontra guarida e fundamento tanto no Direito privado quanto no Direito pblico. A propriedade deixou de ser um direito eminentemente privado e absoluto, para relativizar-se em prol de sua funo social. Desse modo, no mais se desvincula do Direito Constitucional, que o fundamento de validade de todos os ramos do direito. o que se demonstrar a seguir. 2.1 A funo social da propriedade urbana A Constituio Federal de 1988 representa, aps longos anos de totalitarismo da ditadura militar, um marco importante no que diz respeito ao reconhecimento de direitos e garantias fundamentais, tanto de ndole individual, como social. Fruto de um intenso debate entre diversos setores da sociedade, a Constituio Federal tornou-se um importante frum democrtico de efetivao dos valores fundamentais de uma sociedade aberta4. Todo o ordenamento jurdico norteado por princpios constitucionais permeados de mxima normatividade e carga valorativa, tornando-se pontos cardeais na construo do Estado Democrtico de Direito, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana5. Em verdade, os princpios so o oxignio das Constituies na poca do ps-positivismo. graas aos princpios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valorao de sua unidade normativa6 . Nesse contexto, o princpio constitucional da funo social da propriedade est inserido nos arts. 5, inciso XXIII, e 170, inciso III da Constituio Federal de 1988, o que faz dele um princpio-garantia, com status de norma cogente, vinculante, de cumprimento obrigatrio, pois foi
4 5 6

Cf. HBERLE, 1997. Cf. RANGEL; RIBEIRO, 2010, p. 12. BONAVIDES, 2009, p. 288.
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estabelecida sano em caso de inobservncia desse preceito constitucional7. Na Constituio Federal, a funo social da propriedade apresenta duas facetas: uma primeira, de direito fundamental, visto que se insere no rol dos direito fundamentais, na companhia inseparvel do direito de propriedade (art. 5, XXII e XXIII); a segunda, de princpio norteador da atividade econmica, pois esse princpio, alm de trazer em si um cunho social, tambm apresenta repercusso econmica. O constituinte originrio, ao inserir a funo social da propriedade dentre os princpios da ordem econmica, lhe atribuiu status de princpio jurdico fundamental, com efeito vinculante mais intenso e concreto do que o gerado, quando da sua insero como direito e garantia fundamental. que a funo social da propriedade deve sempre orientar a atividade econmica, pois tem a funo de estruturar e constituir o direito de propriedade8. Um equvoco frequente no meio jurdico o de afirmar que o princpio da funo social da propriedade tem o poder de limitar o direito de propriedade. Ao contrrio disso, o conceito de propriedade est umbilicalmente ligado ao princpio da funo social da propriedade, pois a garantia desse direito real condiciona-se impreterivelmente consecuo de sua funo social. Ressalte-se que no se pode tratar da funo social da propriedade urbana sem mencionar a funo social da cidade. A populao brasileira eminentemente urbana e nela que os atores sociais habitam, se relacionam e exercem suas atividades; a cidade um lugar por excelncia onde se clama por justia social e pela busca incessante de qualidade de vida9. A funo social da cidade passa primeiramente pela concepo de justia social, que na lio de Eros Grau (1990):
A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, sob pena de aplicao dos instrumentos urbansticos a seguir descritos: parcelamento, utilizao e edificao compulsrios, seguidos de imposto predial e territorial progressivo no tempo e da desapropriao-sano (art. 182 da CF/88).
7

MORAES, 1999 apud CLARO, 2007, p.17. Disponvel em: <http://www.fadisp.com.br/download/5 A_Funcao_Social da_Propriedade.pdf>. Acesso em: 07 nov. 2010.
8

A populao brasileira eminentemente urbana. O Brasil chegou ao final do sculo XX como um pas urbano: em 2000 a populao urbana ultrapassou 2/3 da populao total, e atingiu a marca dos 138 milhes de pessoas. Este o resultado de um processo iniciado na dcada de 50 na regio Sudeste. A partir de ento, este contraste se acentuou e se generalizou pelas cinco grandes regies do pas. Cf. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA (IBGE), 2000. Disponvel em: <http://www.ibge. gov.br/ibgeteen/ pesquisas/demograficas.html>. Acesso em: 11 nov. 2010.
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[...] quer significar superao das injustias na repartio, a (sic) nvel pessoal, do produto econmico. Com o passar do tempo, contudo, passa a conotar cuidados, referidos repartio do produto econmico, no apenas inspirados em razes micro, porm macroeconmicas; as correesinjustia da repartio deixam de ser apenas uma imposio tica, passando a consubstanciar exigncia de qualquer poltica econmica capitalista10.

Somente um planejamento urbanstico voltado consecuo da funo social da cidade possibilita o desenvolvimento de um meio ambiente saudvel, autossustentvel e dotado de infraestrutura que possibilite a qualidade de vida de seus habitantes. A funo social da propriedade urbana est sob o regimento da funo social da cidade, na condio de elemento essencial para a realizao de uma cidade sustentvel. 3 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE PROTEO DO DIREITO MORADIA A ideia de um Estado Democrtico de Direito surgiu a partir dos movimentos constitucionalistas do sculo XX, que culminaram na consagrao dos direitos sociais nos sistemas jurdicos de inmeras Constituies Federais, notadamente porque boa parte desses direitos sociais possui como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana. o caso, por exemplo, do direito moradia, um desdobramento da funo social da propriedade e um patamar civilizatrio mnimo indispensvel a uma vida humana digna. A instituio dos direitos humanos11 introduziu na ordem mundial um movimento permanente de valorizao e respeito ao ser humano, conferindo-lhe o status de sujeito de direito. Com o advento da fase ps-positivista, os direitos humanos deixaram de ser meras pautas ticas e ideolgicas, para se tornarem direitos positivos, acionveis judicialmente,
10 11

GRAU, 1990, p. 245.

Sob um ponto de vista histrico e ontolgico, os direitos fundamentais so direitos humanos. Todavia, com o advento do Estado Moderno e a consagrao jurdica desses direitos humanos no seio das constituies, tais direitos, agora positivados e acionveis judicialmente, passaram condio de direitos fundamentais. Desse modo, os direitos fundamentais so manifestaes constitucionais e positivas do Direito, ao passo que o vocbulo direitos humanos guarda relao com normas de direito internacional, sem vinculao a uma determinada ordem constitucional especfica, mas com aspirao de validade universal. Cf. GUERRA FILHO, 2007.

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protegidos e garantidos pelas constituies. O direito moradia foi inserido no rol dos direito humanos desde a proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, inaugurando assim, uma nova dimenso de direitos sociais, em prol da valorizao e promoo de uma vida digna para aquela gerao e as vindouras. O artigo 25 da Declarao Universal dos Direitos Humanos assim enuncia:
Todo ser humano tem direito a um padro de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua famlia, sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle12 . (grifo nosso)

Aps a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o sistema internacional de direitos humanos passou a proteger o direito moradia numa srie de tratados e convenes internacionais, os quais ratificaram o teor dessa Carta de 1948. Confira-se:
O direito moradia reconhecido como um direito humano nas seguintes declaraes e tratados internacionais de Direitos Humanos: Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos e Culturais de 1966, art. 11 (1); Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial de 1965, art. 5 (e) (iii); na Declarao sobre Raa e Preconceito Racial de 1978, art. 9 (2); na Conveno sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher de 1979, art.14 (2) (h); Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989, art. 27 (3); Conveno dos Trabalhadores Migrantes de 1990, art. 43; e Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho sobre Povos Indgenas e Tribais de 1989, arts. 13 a 1913.

Alm de outros vrios instrumentos internacionais que tratam do direito moradia como um direito humano, tais como a Agenda 21 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 e a Agenda Habitat de 1996, na prpria Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica de 1969), h normas que se destinam proteo do direito
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS - ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Paris, 1948. Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>. Acesso em: 11 nov. 2010
12 13

OSRIO, In: ALFONSIN; FERNANDES (Org.), 2006, p. 31-32.

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moradia14. Como se infere, o direito moradia um direito humano essencial e j obteve pleno reconhecimento em inmeros instrumentos normativos internacionais. Isso ocorre por sua importncia como direito humano bsico e essencial a uma vida decente. 3.1 O direito moradia na Constituio Federal de 1988 O direito moradia, na concepo de Afonso da Silva, significa ocupar um lugar como residncia; ocupar uma casa, apartamento etc., para nele habitar e residir com animus de permanncia, na condio de recndito para abrigar a famlia15. Preconiza o art. 23, inciso IX, da CF/88 que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico. Tal diretriz no uma pauta retrica, antes um dever constitucional atribuvel a todos os entes federados. possvel identificar essa diretriz do artigo 23, IX da CF/88 como uma derivao dos fundamentos e objetivos da Repblica Federativa do Brasil, os quais visam a assegurar a dignidade da pessoa humana com a diminuio das desigualdades sociais e a erradicao da pobreza. Ainda que, no texto original da Constituio Federal de 1988, o direito fundamental moradia no estivesse literalmente contemplado, era possvel extra-lo a partir de uma interpretao das diretrizes emanadas dos princpios constitucionais. Com o advento da Emenda Constitucional n. 26, de 2000, o art. 6 passou a ter a seguinte redao: So direitos sociais, a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma dessa Constituio (grifo nosso). Desse modo, desde a referida reforma constitucional, o direito moradia passou a figurar literalmente no rol dos direitos sociais (art. 6) e, como os demais direitos nele elencados, no est independente nem desvinculado dos direitos econmicos, pois ambos possuem carter institucional16. Os direitos sociais, como manifestaes da
14 15 16

Cf. SAULE JNIOR, 2004, p.96. Cf. SILVA, 2006, p. 314.

Segundo Bonavides, um novo conceito de direitos fundamentais est vinculado materialmente a uma liberdade objetivada, atada a vnculos normativos institucionais, a valores sociais que demandam re-

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segunda dimenso dos direitos fundamentais, so aqueles que exigem do Estado uma prestao, uma poltica pblica voltada sua consecuo. 3.1.1 Direito moradia como contedo mnimo O direito moradia um direito complexo, rico em atribuies, que vai alm do direito de ter uma casa prpria, embora este seja um complemento indispensvel para a efetivao desse direito. No possui apenas a conotao de habitao, mas envolve diretamente a qualidade de vida, dotada de condies adequadas de higiene e conforto, e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar. Em suma, requer uma habitao digna e adequada. Uma pessoa no pode ser privada de uma moradia nem impedida de conseguir uma, cabendo ao Estado promover tanto a defesa desse direito quanto a sua garantia e efetivao em relao queles que no a tm. O direito de ter uma moradia digna tem o mesmo grau de importncia dos direitos vida e sade, pois se completam e se refletem diretamente na personalidade dos atores sociais, abrangendo a esfera moral e material certamente no se pode conceber dignidade em um ser humano vagando nas ruas sem moradia digna17. A noo de mnimo existencial est intimamente ligada concepo de dignidade da pessoa humana, porque se estabelece um dilogo de complementao entre esses dois conceitos: um pressuposto existencial do outro sem o mnimo existencial, no possvel se efetivar a dignidade da pessoa humana. Na qualidade de princpio fundamental dos Estados Sociais, a dignidade da pessoa humana inspirao do fenmeno jurdico chamado de repersonalizao do Direito Civil as coisas tm preo; as pessoas tm dignidade18. Do ponto de vista moral, ser muito mais do que ter. O direito moradia no pode deixar de estar inserido no rol dos direitos mnimos, pois sem a concretizao desse direito, o homem no pode viver dignamente.
alizao concreta e cujos pressupostos devem ser criados, fazendo assim do Estado um artfice e um agente de suma importncia para que se concretizem os direitos fundamentais de segunda gerao. Cf. BONAVIDES, 2009, passim.
17 18

Cf. GAZOLA, 2008, p. 50. KANT, 2004 apud BARROSO, 2009, p. 250.

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3.1.2 O Estatuto do Patrimnio Mnimo e a Teoria do Umbral O Estatuto do Patrimnio Mnimo uma teoria segundo a qual o ordenamento jurdico deve sempre procurar garantir um mnimo de patrimnio (mnimo existencial) ao indivduo, como forma de garantir-lhe a sua dignidade19. O Estatuto do Patrimnio Mnimo, segundo Fachin, imprime ao Direito Civil um carter despatrimonialista e repersonalizado, em contraste perspectiva liberal vivenciada anteriormente pelo Cdigo Civil de 1916, quando, nas relaes jurdicas privadas, regiam-se na conjuntura de uma ordem patrimonialista, consubstanciada prioritariamente na proteo propriedade. O cerne da teoria do Estatuto do Patrimnio Mnimo construdo a partir do pressuposto bsico de que todos devem ter um patrimnio mnimo como parcela essencial. Esse patrimnio deve ser protegido contra a influncia e a interveno de quem quer que seja, porque afetada para o atendimento das necessidades bsicas da pessoa humana. Com isso, funcionaliza-se o patrimnio (ou ao menos parte dele), colocando-o como meio de alcance de dignidade de seu titular20. A garantia do patrimnio mnimo atua como uma forma de defesa do Estado em um contexto de regime capitalista no qual se assenta o pas, onde um mnimo de acmulo de capital contribui significativamente para o desenvolvimento de uma vida digna. A teoria do Estatuto do Patrimnio Mnimo aplicada ao direito moradia, constitucionalmente consignado no art. 6 da Constituio Federal de 1988, pressupe que a moradia do ser humano, onde ele habita com a sua famlia, deve ser protegida. Em complemento teoria do patrimnio mnimo, desponta-se, nesse contexto, a Teoria do Umbral do Acesso ao Direito Civil, de Lorenzetti (1998)21. A teoria, de igual modo, inspira-se na despatrimonializao ou repersonalizao do Direito Civil, com vistas a garantir ao ser humano
Cf. FACHIN, 2006 apud ALVES, [s.d.]. Disponvel em: <http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_1803.html>. Acesso em: 10 out. 2010.
19 20 21

Ibidem. Cf. LORENZETTI, 1998 apud ALVES, [s.d], passim.

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efetivo acesso aos institutos jurdicos, de maneira a resguardar a sua dignidade. Segundo a Teoria do Umbral do Acesso ao Direito Civil, os institutos jurdicos no devem ser criados para a satisfao incua e vazia da dogmtica civilista, e sim para promoo da dignidade dos seus titulares. Nas duas teorias, a interveno estatal tem papel determinante para a execuo de suas finalidades garantir o patrimnio mnimo e dar condies para que os menos favorecidos tenham acesso a esse patrimnio mnimo, a fim de proporcionar meios para que os cidados tenham pelo menos o mnimo existencial e vivam com dignidade. Isso no significa que obrigao do Estado brasileiro dar uma casa para cada cidado necessitado. Na verdade, o dever estatal o de proporcionar mecanismos que facilitem o acesso das pessoas concretizao desse direito. Dito sob outro giro verbal, proporcionar dignidade ao cidado no lhe conceder tudo o que necessita de forma gratuita, mas promover meios que viabilizem sua autonomia, oferecendo-lhe oportunidade de emprego associada a uma educao de qualidade. Cabe ao poder estatal promover a garantia do direito moradia para os cidados brasileiros, utilizando-se de programas e planos de ao que criem mecanismos de incluso social ao exerccio do direito moradia. o caso, por exemplo, do financiamento de habitaes de interesse social22. 3.2 Direito moradia como direito de aplicao imediata Conforme prev o 1, do art. 5, da Constituio Federal de 1988, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, o que fundamenta o princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, modelo j consagrado em outras Constituies como a Lei Fundamental da Alemanha, de 23 de maio de 1949 (art. 1, n. 3), a Constituio Portuguesa, de 02 de abril de 1976 (art. 18, n. 1), a Constituio da Espanha, de 29 de dezembro de 1978 (art. 53, n. 1) tambm adotado pelo Brasil23. O princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais trata diretamente da eficcia dos direitos fundamentais que, em princpio, tm eficcia plena, prescindindo de qualquer
22 23

Cf. PAGANI, 2009, p. 131. Cf. CAMARGO et al., 2006, p. 248-249.

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regulamentao legislativa ulterior para lograrem eficcia social. Uma vez que o direito moradia digna um direito fundamental, componente do mnimo existencial, tal norma, assim como os demais direitos sociais estabelecidos no art. 6 da CF/88, so dotados de eficcia plena e imediata, no estando condicionados a previses legislativas infraconstitucionais ulteriores. A norma constitucional, neste caso, autossuficiente, i.e., goza de plena autonomia. 3.3 A reserva do possvel Os direitos econmicos se constituem em pressupostos para a efetivao dos direitos sociais, pois a partir de uma poltica econmica orientada para a participao estatal na economia que se comporo as premissas necessrias consumao de um regime democrtico que tutele o interesse de todos, principalmente o dos desnivelados socialmente24. A reserva do possvel entendida pela doutrina e jurisprudncia germnicas no sentido de que o reconhecimento dos direitos sociais depende da disponibilidade dos respectivos recursos pblicos necessrios satisfao de prestaes materiais que constituem seu objeto (sade, moradia, educao, assistncia, etc.)25. Portanto, a efetivao dos direitos sociais fundamentais encontraria limite e dependncia na disponibilidade dos recursos oramentrios26. A doutrina nacional se posiciona contra esse instituto jurdico, desenvolvido na Alemanha, sob o argumento de que ele foi construdo num contexto jurdico e social completamente diferente da realidade brasileira27. A Alemanha um pas que possui uma qualidade de servios pblicos muito acima dos padres brasileiros, razo pela qual a aplicao da reserva do possvel no Brasil inoportuna e descabida. Diante da situao de extrema pobreza, excluso e desigualdade social em que vive o Brasil, quadro crtico que se agrava dia-a-dia em funo de uma poltica urbana excludente e carente de planejamento, a reserva do possvel no encontra qualquer amparo ftico ou jurdico. Dito

24 25 26 27

SILVA, 2006, p. 286. Cf. CAMARGO, op. cit., p. 285. CANOTILHO apud CAMARGO, op.cit., p. 285. DANTAS apud CAMARGO, 2006, p. 286.
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sob outro giro verbal, a reserva do possvel no pode ser admitida como escusa terica para a inrcia administrativa quanto efetivao dos direitos fundamentais sociais, visto que apenas engrossa as fileiras da misria e das condies subumanas. Esse raciocnio corrobora o argumento de Gazola (2008):
[...] se a realidade atual no est de conformidade com o projeto constitucional, temse claro o dever do administrador pblico e dos demais poderes: o dever de transformar esta realidade de forma que nosso pas se converta no pas projetado em 1988. Como o direito moradia historicamente tem sido relegado ao esquecimento, h muito a ser feito!28

Os direitos que compem o mnimo existencial (sade, educao fundamental e moradia), entre outros direitos sociais, por serem direitos mnimos, imprescindveis a uma vida digna, no devem se submeter reserva do possvel. Deve-se levar em considerao a deficincia das polticas e dos servios pblicos colocados disposio da populao brasileira29. 4 A FALTA DE ACESSO MORADIA DIGNA NA REALIDADE BRASILEIRA De acordo com dados do Ministrio das Cidades, no Brasil, h uma carncia de 5.572 milhes de domiclios, dos quais 83% esto localizados nas reas urbanas30. A falta de moradia digna gera um ndice denominado de dficit habitacional, que leva em conta o total de famlias em condies de moradia inadequadas. So consideradas inadequadas aquelas construes que precisam ser inteiramente repostas, porque foram feitas com material precrio, como as favelas; os casos em que mais de uma famlia mora na mesma casa, a coabitao; o adensamento excessivo, quando mais de trs pessoas dividem o mesmo quarto; ou o nus excessivo de aluguel, em que uma famlia compromete mais de 30% da renda com aluguel31.
28 29 30

GAZOLA, 2008, p. 60. CAMARGO, 2006, p. 57.

BRASIL. Ministrio das Cidades. Dficit habitacional 2008. Braslia, 2010. Disponvel em:<http:// www.cidades.gov.br/ministerio-das-cidades/arquivos-e-imagens-oculto/NOTA_DEFICIT2008_FJP_ jul2 010.pdf>. Acesso em: 7 jan. 2011.
31

BRASIL, 2010.

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O dficit habitacional no Brasil absurdo e precisam-se criar programas que atendam a esta demanda de forma racionalizada e com uma perspectiva social. No obstante, a poltica oficial de construo de moradias estar em crise, precisando serem revistas as prticas e as formas de financiamento at agora utilizadas. O saneamento bsico implica na ao governamental, visando tornar habitvel e respirvel o ar de determinadas regies ou cidades, atravs da captao e do tratamento de dejetos domiciliares e industriais32.

As desigualdades sociais produzem a excluso social e a marginalizao de grupos sociais com baixo poder aquisitivo, fato que os distanciam cada vez mais de uma moradia digna e do direito a uma cidade autossustentvel. Tal conjuntura demonstra um apartheid e uma discriminao urbano-espacial. As desigualdades se tornaram to patentes, que se estabeleceu uma segregao urbana, com a formao de duas cidades: a legal e a informal33. A cidade informal, negligenciada pelo Estado e pela sociedade civil, tem sido um espao controlado pelas organizaes criminosas (trfico de entorpecentes), servindo de reduto e quartel de comando de suas operaes criminosas, fato que sedimenta ainda mais a existncia de uma cidade legal e uma informal. O crescimento desordenado das cidades, resultado da falta de planejamento e da precria gesto urbanstica, tem causado srios transtornos sociais, econmicos e ambientais. A soluo desses problemas custa mais caro do que se fossem efetivamente realizados os investimentos preventivos, necessrios estruturao urbana. Segundo Agostinho Guerreiro, presidente do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Economia do Estado do Rio de Janeiro (CREA-RJ), se o planejamento urbano tivesse cumprido a legislao ambiental e evitado a construo de moradias em reas de risco, mais de 80% das pessoas que faleceram nos deslizamentos ocorridos na regio serrana do Rio de Janeiro, no ltimo ms de janeiro de 2011, poderiam ter sido salvas34. O problema que, sem uma poltica preventiva, qualquer contingn32 33 34

COSTA; ALVES, 2005, p. 91. GAZOLA, 2008, p. 18.

Cf. PINHEIRO, Lus Bulco. CREA-RJ: 80% das mortes na Serra poderiam ter sido evitadas. Portal Terra Online, Rio de Janeiro, 26/jan/2011. Disponvel em: <http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/ 0,,OI4911847-EI17544,00CreaRJ+das+mortes+na+Serra+poderiam +ter+sido+evitadas.html>. Acesso em: 1 fev. 2011.

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cia ambiental assume ares catastrficos. O poder pblico se habituou a agir somente aps a ocorrncia de tragdias ambientais com a ecloso de inmeros sinistros gerados por inundaes, deslizamentos de encostas e vidas ceifadas por avalanches de lama. A inrcia administrativa, portanto, gera uma perda incalculvel, tanto no aspecto material, como no imaterial. O fato que o Estado brasileiro no dispensa a devida ateno efetividade do direito moradia; e, por essa negligncia, a sociedade, de um modo geral, sofre com a violncia urbana decorrente de altos ndices de criminalidade e marginalidade, provindas, em sua maior parte, de uma reao social daqueles grupos que foram e esto sendo excludos de condies de moradia e subsistncia dignas. A efetivao do direito moradia digna sob uma viso abrangente, no individual, mas pensada coletivamente, precisa ser urgentemente executada por uma ao conjunta e coordenada dos entes federados e por meio da cooperao de profissionais especializados, tais como urbanistas, juristas, socilogos, economistas, ambientalistas, mdicos, assistentes sociais, etc. 5 O DIREITO MORADIA NO ESTATUTO DA CIDADE Com o advento da Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, que se autodenomina Estatuto da Cidade, regulamentou-se a poltica urbana brasileira e, por conseguinte, conferiu-se eficcia jurdica aos artigos 182 e 183 da Constituio Federal. Esse diploma legal contm diretrizes gerais de obedincia obrigatria a todos os entes pblicos (Unio, Estados e Municpios) e sociedade civil. O Estatuto da Cidade comporta normas de interesse social, regulamentadoras da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. A teor do seu artigo 2, o objetivo central da Poltica Urbana o de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana. O referido dispositivo legal, no que concerne ao tema proposto, enumera como primeiro objetivo o direito a uma cidade sustentvel, que nos ensinamentos de Oliveira (2002):
[...] aquela apropriada a fornecer a seus habitantes as condies mnimas de bemestar, segurana, vida saudvel, etc. Onde o direito moradia ocupa posio de destaque, na qualidade de coluna cervical da poltica urbana, merecendo cuidados e dediVeredas do Direito, Belo Horizonte, v.6 n.12 p.57-78 Julho-Dezembro de 2009

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cao especiais e especializados, uma vez que a moradia no pode ser inapropriada, ou seja, sem esgoto, gua, luz, etc. Pelo contrrio, deve reunir toda a condio de infraestrutura urbana: do saneamento bsico ao transporte pblico de qualidade, com acesso cultura, lazer, trabalho, e demais servios pblicos, como educao, sade, etc. Isso para preservar as presentes e futuras geraes (inciso I do art. 2)35.

O diploma legal em questo est repleto de diretrizes e invoca o princpio instrumental do planejamento (art. 2, IV), pressuposto da ordem urbana. Toda a ao urbanstica prevista no Estatuto da Cidade est fundada na funo social da propriedade urbana, que tem vnculo direto com o direito moradia, funcionando tambm como um dos mais importantes instrumentos de efetivao desse direito. A ao urbanstica do Estado s se legitima se estiver socialmente orientada, razo pela qual o Estatuto da Cidade prev uma gama de instrumentos para a efetivao dessa poltica urbanstica, entre os quais se destacam: a) Zona Especial de Interesse Social (ZEIS); b) a concesso de direito especial de uso para fins de moradia; c) usucapio especial urbana; d) usucapio coletiva; e) regularizao fundiria; e f) gesto democrtica participativa. Todos esses instrumentos so contemplados no art. 4 do Estatuto da Cidade. Os instrumentos a que se faz referncia so classificados como jurdicos e polticos, que, conforme preconiza Dallari (2002), condensam a parte mais rica, mais substancial e mais extensa do art. 4 do Estatuto da Cidade, pois concentra os instrumentos centrais da poltica urbana36. A Zona Especial de Interesse Social (ZEIS) um instrumento urbano de relevante papel na democratizao da poltica urbana, pois tem a funo de realizar a incluso social por meio da transformao de uma rea de construes irregulares em um lugar regularizado sob o ponto de vista do parcelamento do solo urbano. Por meio da ZEIS, visa-se a oferecer infraestrutura, aparelhos pblicos e, acima de tudo, dignidade aos moradores daquela rea irregularmente ocupada, sem executar a sua remoo. A ZEIS deve estar prevista nos Planos Diretores, de forma que as cidades sejam mapeadas com as demarcaes de reas irregulares que devero passar por essa transformao37.
35 36 37

OLIVEIRA, 2002, p. 22. DALLARI, In: ______; FERRAZ (Org.). 2002, p. 113-114.

BRASIL. Cmara dos Deputados. Estatuto da Cidade: guia para implementao pelos municpios e cidados. Braslia, 2001. Disponvel em: <http://www.direitosocial.com.br/download/estatuto_das_ cidades.pdf>. Acesso em: 3 fev. 2011, passim.

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A concesso de direito especial de uso para fins de moradia o instrumento hbil para a regularizao fundiria de bens imveis pblicos informalmente ocupados pela populao de baixa renda. Embora o bem pblico no possa ser usucapido, o referido instituto foi criado com a funo de garantir uma destinao social para os bens pblicos urbanos. A concesso de direito especial de uso para fins de moradia se destina a pessoas que residam ininterruptamente por mais de cinco anos em rea de at 250 m2 de imvel pblico, desde que o titular no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. Apesar de a concesso de direito especial de uso para fins de moradia ser um instrumento de poltica urbanstica contemplado pelo Estatuto da Cidade, paradoxalmente, os dispositivos que dispunham sobre o instituto no referido diploma (arts. 15 a 20) foram todos vetados pela Presidncia da Repblica, poca exercida por Fernando Henrique Cardoso. Desse modo, o instituto da concesso de direito especial de uso para fins de moradia somente viria a ser caracterizado, em nvel legal, em maio de 2007. Foi quando entrou em vigor a Lei n. 11.481, que adiciona Lei n. 9.636, de 15 de maio de 1998, o artigo 22-A, sobre a concesso de uso especial para fins de moradia. Tal dispositivo faz remisso Medida Provisria n. 2.220, que regulava a matria desde o ano de 2001. Assim, depreende-se que a funo social da propriedade urbana no somente aplicada ao exerccio da propriedade privada, mas incide, tambm, obrigatoriamente, sobre o patrimnio pblico. No que diz respeito usucapio urbana individual, tambm denominada de usucapio especial constitucional, regulada pelo artigo 183 da Constituio Federal e art. 9 do Estatuto da Cidade, esse direito assegurado quele que possuir como sua uma rea urbana de at 250 m2, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. A usucapio coletiva uma construo jurdica do Estatuto da Cidade, na forma de desdobramento da usucapio especial, com o fito de se amoldar a um novo conceito jurdico-poltico para o Direito Urbanstico. Busca-se regulamentar e criar novos instrumentos urbansticos para a construo de uma ordem urbana socialmente justa e inclusiva pelos municpios, a fim de debelar o fenmeno do crescimento desordenado das cidades. A caracterizao da posse coletiva e o preenchimento dos demais
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requisitos constitucionais so os elementos suficientes para a aplicao da usucapio urbana coletiva com base no artigo 10 do Estatuto da Cidade. Essa modalidade de usucapio um instrumento muito importante para a regularizao fundiria, por meio da aquisio do pleno domnio dos moradores, dos ncleos de favelas ou de lotes populares subfracionados adquiridos pela populao de baixa renda em reas urbanas caracterizados como loteamentos urbanos irregulares ou clandestinos38. Tanto a usucapio especial individual quanto a coletiva, resguardadas as suas peculiaridades, tm por finalidade a regularizao fundiria dos assentamentos informais em reas urbanas; e, consequentemente, atuam como proteo e legitimao da posse, voltadas para atender demanda do direito moradia. A usucapio especial urbana e a concesso de direito especial de uso para fins de moradia so institutos que foram criados para solucionar um dos mais graves problemas sociais dos municpios, v.g., a ocupao desordenada das reas urbanas. Por seu turno, a regularizao fundiria um dos instrumentos da poltica urbana de maior relevncia. Sua execuo se processa por meio de programas e polticas urbanas voltadas ao resgate dos direitos da populao que ocupa reas urbanas irregulares e degradadas. A interveno popular na gesto das cidades legtima e essencial preservao e ao desenvolvimento do regime democrtico. Entre as principais metas da administrao pblica, deve-se destacar a efetivao do direito moradia digna, que envolve diretamente a funo social das cidades, espao de convivncia e relacionamento por excelncia. A cidade no pertence s aos ricos ou s aos pobres, ela pertence e deve ser construda por todos, indistintamente, sob esprito e motivao solidrios, visando ao bem-estar comum, convivncia regrada, ordeira, equilibrada, na interrelao entre as pessoas e o meio ambiente. 6 CONSIDERAES FINAIS O direito moradia no se limita ao conceito de propriedade, pois amplo, complexo e transdisciplinar. O direito a uma moradia to importante quanto os direitos vida e sade, pois se completam e repercutem diretamente na esfera moral e material dos atores sociais. Trata-se
38

BRASIL, 2001, p.166.

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de um direito fundamental, essencial dignificao da pessoa humana, no podendo dela ser desvinculado, sob pena de afronta ao mnimo essencial a uma vida decente. O crescimento desordenado das cidades brasileiras, resultado da falta de planejamento e da precria gesto urbanstica, tem causado srios transtornos sociais, econmicos e ambientais. A conteno desses problemas mais dispendiosa do que uma poltica pblica em nvel preventivo, necessria a uma estruturao urbana. Todavia o poder pblico se habituou a agir apenas quando da ocorrncia de tragdias ambientais. A inrcia do poder pblico, portanto, gera um prejuzo insondvel, tanto no aspecto material, como no imaterial. De igual modo, as desigualdades sociais produzem a marginalizao de grupos sociais com baixo poder aquisitivo, fato que gera bices efetivao do direito a uma moradia digna e a uma cidade autossustentvel. Tal conjuntura demonstra uma segregao social no meio ambiente urbano. A soluo para o problema da desigualdade social no se limita apenas ao mbito poltico-administrativo e econmico, mas deve tambm se concentrar na educao social (formao cidad). O direito moradia, para se tornar uma realidade no Brasil, no pode prescindir do desenvolvimento de aes conjuntas do Estado e da sociedade civil, mediante a execuo de instrumentos urbansticos como a usucapio coletiva e a gesto democrtica das cidades. Demais disso, o Estatuto da Cidade possui outros instrumentos de incluso social e reconfigurao dos espaos urbansticos que, uma vez implementados, so plenamente hbeis efetivao do direito moradia. A efetivao do direito moradia deve ser pensada coletivamente e executada por uma ao conjunta dos entes federados e por meio da cooperao de profissionais especializados. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A teoria do umbral do acesso ao Direito Civil como complemento teoria do estatuto jurdico do patrimnio mnimo. JusPodivm. Salvador, [s.d.]. Disponvel em: <http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_1803.html>. Acesso em: 10 out. 2010. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
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