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PROBLEMA HIPTESE (resposta preliminar) PROCEDIMENTOS E TCNICAS CONCLUSO (Concluso = afirmao ou negao da hiptese // verdadeira at que seja refutada ou alterada) A definio do problema direciona o posicionamento do pesquisador. A opo pelo mtodo pode distorcer o resultado. Obs: TICA melhor forma de agir
Leis resumos e enunciados, com grau de certeza maior do que as hipteses. A partir de uma teoria posso desenvolver uma lei ou uma hiptese.
Cincia Social Situada historicamente Influncia dos valores Apesar de utilizar tcnicas pr-estabelecidas, as suas concepes (subjetividade) afetaro os resultados. O direito trabalha com a verdade mais aceitvel RAZOABILIDADE
Enfoque Dogmtico Ressalta a dimenso RESPOSTA: preocupao com a ao dever-ser (como deve ser algo?) As respostas so atingidas dentro do quadro de dogmas estabelecidos admite premissas inatacveis (autoridade). Natureza diretiva.
O ponto de partida indiscutvel. Resposta dada pelo jurdico Ao como agir O limite da discusso o dogma. Ex.: Dogma norma jurdica Discusso a aplicabilidade de uma lei/norma
Juzo de realidade
Juzo de valor
Imperatividade no tem acordo prprio / voc age de acordo com o que esperado
Juzo de Realidade so prprios do mundo da natureza. Neles, nos limitamos a constatar a existncia do fenmeno, sem possibilidade de opo ou preferncia; vemos as coisas enquanto elas so. Indicando a relao casual entre o Sujeito e o Predicado, o juzo de realidade explica o fenmeno em suas causas e consequncias.
Juzo de realidade est ligado ao ser, ao que . o Se aplica s cincias humanas. o Estuda fatos.
Juzos de Valor so prprios do mundo da cultura. Por eles, vemos as coisas enquanto valem e, porque valem, devem ser. Expressam, pois, um dever, porque se reconheceu antes a existncia de um valor. A ligao entre o Sujeito e o Predicado, no juzo de valor, resulta de uma apreciao subjetiva, ou seja, h uma tomada de posio em referncia ao objeto ou fato, reconhecendo nele um valor ou desvalor e, em consequncia, aceitando-o ou rejeitando-o, aprovando-o ou reprovando-o.
Juzo de valor normas que representam valor prvio o Os valores no mudam o Imperatividade ordem, superioridade o Imperatividade das normas ticas mesmo que sejam questionadas ou desobedecidas no so invalidadas.
Normas ticas dever ser Determinam o agir social e a sua vivncia j constitui um fim. Normas tcnicas Indicam frmulas do fazer e so apenas meios que iro capacitar o homem a atingir certos resultados. O Direito uma espcie de norma tica, mas que se distingue dos demais instrumentos de controle social (Moral, Religio e Normas Sociais).
DIREITO E MORAL
Direito e Moral Contm normas de carter tico que esto ligados ao agir humano (qual a melhor forma de agir? Como devo fazer? Etc) tica devida conduta devida, bom Tudo que est sendo julgado est sujeito a julgamento tico. A forma poltica de agir lida com a tica. Qual a diferena entre Direito e Moral? O direito constitui o mnimo de moral = O direito est dentro da moral. O direito a parte obrigatria da moral. Mnimo tico A norma jurdica est dentro do conjunto de normas morais. Algumas so tidas como obrigatrias, positivadas (Ex: normas jurdicas). Toda norma jurdica seria moral, mas nem toda norma moral seria jurdica.
Problemas do Mnimo tico Normas jurdicas imorais Normas jurdicas amorais (sem carter moral, sem juzo de valor ex: n de
deputados, prazo para recursos)
O Direito hoje:
MORAL
D I R E I T O
AMORAL Ou IMORAL
a) Quanto coercibilidade (possibilidade de coao) Fora / Imposio Coero Possibilidade de usar da fora (coao) para obrigar uma pessoa a fazer algo que deixou de fazer, obrigado por lei. (aplicao da sano)
O direito coercivo a coero gera um medo da coao. A coero age no psicolgico da pessoa. Afirma a legitimidade do Estado e das normas.
Sano x Coao
A Sano Moral desorganizada e no prevista por normas e afins. A Sano Jurdica prevista na prpria norma.
Sano toda consequncia que se agrega intencionalmente a uma norma com o fim especfico de garantir seu cumprimento obrigatrio. (Consequncia
pelo descumprimento de uma norma jurdica ou moral)
Sano Jurdica a consequncia agregada norma para garantir-lhe seu cumprimento obrigatrio. (pr-estabelecida na prpria norma) Quando a medida se reveste de uma expresso de fora fsica, temos propriamente o que se chama coao. Coao a sano concreta, ou melhor, a sano enquanto se concretiza pelo recurso fora que lhe empresta um rgo, nos limites e de conformidade com os fins do Direito.
b) Quanto ao cumprimento das normas Heteronomia: normas impostas por terceiros, seguidas independentemente da convico do sujeito.
DIREITO Estado produtor, fiscalizador e rgo punitivo
Quanto maior a legitimidade do Estado menor transgresso da norma menor uso da coero (fora)
c) Quanto formalidade Padro formal de criao/aplicao E.D.D. (Estado Democrtico de Direito) No obedece a procedimentos pr-estabelecidos (Moral)
d) Bilateralidade atributiva (ver definio em Miguel Reale) Intersubjetividade: relao entre sujeitos
Existe uma proporo entre os sujeitos (atribui a cada um), na qual um deles pode exigir ou pretender garantidamente algo.
Objetividade da relao Pautada no direito objetivo Garantia Dada pelo direito objetivo
Convenes sociais. Ex.: higiene, moda, tratamento, etiqueta. Padro Regras de convivncia. Identidade: grupo x indivduo.
Nem sempre so pensadas ou discutidas, apenas utilizadas. Grupos fora do padro acabam sendo excludos/marginalizados.
DIREITO
MORAL Forma no concreta, de diretiva mais geral, sem particularizaes. No obedece a procedimentos pr-estabelecidos.
RELIGIO
Formalidade
Conjunto de regras, segundo padres formais de criao e aplicao, que definem a dimenso da conduta exigida. Bilateralidade estrutura imperativoatributiva, ao mesmo tempo em que impem um dever jurdico a algum, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Heteronomia sujeio ao querer alheio - as regras jurdicas so impostas independentemente da vontade de seus destinatrios. Apenas o direito coercvel, ou seja, capaz de adicionar a fora organizada do Estado, para garantir o respeito a seus preceitos.
Bilateralidade
Unilateralidade
Heteronomia
Prevalentemente autnomo.
Autonomia - O querer do indivduo no necessrio. Ex.: bom dia! Obrigam os indivduos independentemente de suas vontades. Incoercvel - no sofrem a interveno do Estado e por isso no so impostas coercivamente. Difusa, incerta e consiste na reprovao, na censura, crtica, rompimento de relaes sociais e at expulso do grupo.
Coercibilidade
A moral incoercvel.
Imcoercvel.
Sano
difusa, desorganizada, e no prevista por normas. A moral visa ao aperfeioamento do ser humano e por isso absorvente, estabelecendo deveres do homem em relao ao prximo, a si mesmo, e segundo a tica superior, para com Deus.
Geralmente prefixada.
Funo
O direito elege valores de convivncia. Seu objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as foras sociais. SEGURANA SOCIAL.
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SANO = GARANTIA DE CUMPRIMENTO DAS NORMAS Todas as normas ticas, religiosas, morais, de trato social ou jurdicas, foram formuladas para serem cumpridas e executadas. Sendo, pois, a obedincia e o cumprimento da sua essncia, natural que todas aquelas normas se garantam, de uma forma ou de outra, para que no fiquem apenas no papel, para que no sejam to s letra morta. As formas de garantia do cumprimento dessas normas denominam-se sanes. Sano, portanto, toda consequncia que se agrega, intencionalmente, a uma norma, com o fim especfico de garantir seu cumprimento obrigatrio. Se a sano jurdica a consequncia agregada norma para garantir-lhe seu cumprimento obrigatrio, quando a medida se reveste de uma expresso de fora fsica, temos propriamente o que se chama coao. Podemos dizer que a coao a sano concreta, ou melhor, a sano enquanto se concretiza pelo recurso fora que lhe empresta um rgo, nos limites e de conformidade com os fins do Direito. Sanes religiosas so as retribuies a serem dadas numa vida ultraterrena, segundo o valor tico da existncia e conduta de cada um; o remorso tambm para o crente uma forma de sano religiosa. Sanes morais quando algum deixa de cumprir, a desobedincia provoca determinadas consequncias que valem como sano. Como sano de foro ntimo, temos o remorso, o arrependimento, etc.; ela depende, at certo ponto, da formao de cada um; geralmente encontramos dentro de ns uma censura, quando violamos um preceito moral. Mas pode haver tambm uma reao por parte da sociedade, quando agimos de modo contrrio tbua de valores vigentes: a crtica, a condenao, a marginalizao, a opinio pblica que se forma contra. Temos, agora, uma sano externa, de natureza social, que no se encontra, todavia, organizada mas difusa na sociedade, e com grande fora de presso. Sanes jurdicas so sanes organizadas de forma predeterminada. Isso se faz necessrio face ineficcia para muitos das sanes religiosas ou morais, o que leva a sociedade a organizar as sanes no campo do Direito. Ex.: Matar algum um ato que fere tanto um mandamento tico-religioso como um dispositivo penal. A diferena est em que, no plano jurdico, a sociedade se organiza contra o homicida, atravs do aparelhamento policial e do Poder Judicirio. Um rgo promove as investigaes e toma as medidas necessrias determinao do fato; um outro rgo examina a conduta do agente e pronuncia um veredito de absolvio ou condenao. Condenado, eis novamente a ao dos rgos administrativos para aplicar a pena.
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Em razo dessa predeterminao da sano jurdica, sabemos de antemo a que sanes estamos expostos se violarmos uma norma jurdica; como tambm, se formos lesados em nossos direitos, de antemo sabemos que poderemos recorrer justia para a devida reparao. So mltiplas, pois, as sanes jurdicas: vo desde a declarao da nulidade de um contrato ao protesto de uma letra de cmbio; desde o ressarcimento de perdas e danos at o afastamento de funes pblicas e privadas; desde a perda da liberdade at a perda da prpria vida, nos pases que consagram a pena de morte; desde a limitao de direitos at a outorga de vantagens destinadas a incentivar o cumprimento da norma. COAO = FORA A SERVIO DO DIREITO Apenas o direito coercvel, ou seja, capaz de adicionar a fora organizada do Estado, para garantir o respeito a seus preceitos. A via norma de cumprimento da norma jurdica a voluntariedade do destinatrio, a adeso espontnea. Quando o sujeito passivo de uma relao jurdica, portador do dever jurdico, ope resistncia ao mandamento legal, a coao se faz necessria, essencial efetividade. A coao, portanto, somente se manifesta na hiptese da no observncia dos preceitos legais. A Moral incoercvel. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade, natural que a inobservncia de seus princpios provoque uma reao por parte dos membros que integram o corpo social. Essa reao, que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa, assume carter no apenas punitivo, mas exerce tambm uma funo intimidativa, desestimulante da violao das normas morais. O Estado, como ordenao do poder, disciplina as formas e os processos de execuo coercitiva do Direito. Esta pode consistir na penhora, como quando o juiz determina que certo bem seja retirado do patrimnio do indivduo, para garantia de um seu dbito, se as circunstncias leais o autorizarem. Coao pode ser a prpria priso, ou seja, a perda de liberdade infligida ao infrator de uma lei penal. Coao pode ser a perda da prpria vida, como acontece nos pases que consagram a pena de morte Pode-se chegar ao extremo de tirar o bem supremo, que a vida. A coao no direito no efetiva, mas potencial. O Estado o detentor da coao em ltima instncia. Kelsen definiu o direito como sendo a ordenao coercitiva da conduta humana.
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Tradio histrica ocidental Romanstica (continental ou civil law) o Noes latinas e germnicas o Processo legislativo ( fundamentado neste processo produo das normas) o Normas positivas (produo do processo legislativo)
A maior parte dos direitos objetivos est positivada. >>DIREITO POSITIVADO<< A lei tem papel essencial.
Anglo-saxnica (consuetudinrio ou common law) o Anglo-americanas o Processo judicial o Precedentes e costumes (Jurisprudncia)
O centro desse sistema no escrito. Construdo no dia-a-dia atravs dos costumes e dos precedentes.
FONTES MATERIAIS
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Fontes Formais
As fontes formais so os meios de expresso do Direito, as formas pelas quais as normas jurdicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurdico constitua fonte formal, necessrio que tenha o poder de criar o Direito. CANAIS POR ONDE SE MANIFESTAM AS FONTES MATERIAIS. Fontes diretas Fontes indiretas no criam a norma, mas fornecem ao jurista subsdios para o encontro desta, como a situao da doutrina jurdica em geral e da jurisprudncia. Fontes formais estatais LEGISLAO e JURISPRUDNCIA. Fontes formais no estatais COSTUMES e DOUTRINA.
Legislao
CONJUNTO DE NORMAS JURDICAS PRODUZIDAS PELO ESTADO (Direito Positivo) A legislao compreende todos os atos da autoridade cuja misso consiste em editar regras gerais, sob forma de injunes obrigatrias, como so as leis propriamente ditas, os decretos, os regulamentos.
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Emendas Constitucionais
Acrescentam, suprimem ou modificam o texto da Constituio da Repblica. Qurum de 3/5 do Congresso Nacional (de cada uma das casas Cmara e Senado). No podem tratar de qualquer tema (art.60, 4, CR/88)
Leis Complementares
Regulamenta matrias relativas organizao, estrutura e servios do Estado. Regulamentam matrias determinadas pela Constituio. Maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional (qurum). No so superiores s leis ordinrias. Ex.: CTN, Estatuto de Magistratura (art.93, CR/88), art. 131, CR/88...
Leis Ordinrias
Atividade tpica e regular do Legislativo Editadas pelo Poder Legislativo da Unio, Estados e Municpios, com a sano do chefe do Executivo. Maioria simples Temas variados. Ex.: Lei do Inquilinato, Lei de Falncias, Lei do Salrio-Famlia, Cdigo Civil, CDC, Lei de Licitaes, CTB,...
Leis Delegadas
Elaboradas e editas pelo Presidente da Repblica. Sujeita apreciao do Congresso Nacional. Art. 68, CR/88.
Originadas de atribuio do poder de legislar ao Executivo. A delegao solicitada pelo Presidente ao Congresso Nacional. Geralmente, no utiliza votao ou qualquer tipo de discusso. No admite emenda. mais comum ao Executivo utilizar as medidas provisrias para legislar.
Decreto Legislativo
Matria de competncia exclusiva do legislativo. Maioria simples pelo Congresso. No necessita sano do Executivo. Promulgado pelo presidente do Senado Federal. Ex.: julgamento de contas pblicas, ratificao de tratados internacionais.
Resolues do Senado
Fora de lei ordinria. Versam sobre temas de atribuio exclusiva do Legislativo, mas de repercusso interna. Por proposta do Presidente da Repblica ou de 1/3 dos senadores. Aprovadas por maioria absoluta do Senado. No tem sano. Promulgada pela mesa do Senado. Ex.: Regimento Interno, licena e perda de cargo parlamentar, etc.
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Medidas Provisrias
Normas expedidas pelo Presidente da Repblica. Substituram o antigo decreto-lei. Fora de lei (art. 62, CR/88). No podem tratar de qualquer matria (art. 62, 1, CR/88) relevncia do interesse pblico e urgncia. Imediatamente submetidas ao Congresso Nacional. Perdem sua eficcia se no forem convertidas em lei dentro do prazo de 60 dias, prorrogvel por uma nica vez por igual perodo, a partir de sua publicao.
Instrues Ministeriais
Art. 87, CF/88 Expedidas pelos Ministros de Estado Promover a execuo de leis, decretos e regulamentos atinentes s atividades de sua pasta orientao.
Circulares
Ordenar servio administrativo.
Portarias
Comandos de carter administrativo emitidos pelos rgos pblicos (desde o Ministrio at uma simples repartio pblica).
Resolues
Conselhos / rgos colegiados. Matrias especficas disciplinam temas de repercusso geral.
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Leis codificadas
Quando constituem um corpo orgnico de normas sobre certo ramo do direito. Ex.: Cdigo Tributrio Nacional, Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo de Processo Civil, etc. O cdigo no um complexo de normas, mas uma lei nica que dispe sistematicamente sobre um ramo jurdico.
Consolidadas
Quando forem uma reunio de leis esparsas vigentes sobre determinado assunto. Ex.: Consolidao das Leis do Trabalho.