1. La intencin se comprende "comprensivamente" en sus intenciones si conocemos la psicologa, y el espritu del autor. 2.

La interpretacin tiene que estar incluida en horizonte de temporalidad. 3. El tercer aspecto refiere a que toda interpretacin deber quedar inscrita en el crculo hermenutico de la compresin. Porque el espritu no es en parte alguna una suma de particularidades, es una entidad originaria, indivisa. As la hermenutica no se ejerce sobre particularidades sino sobre la totalidad. 4. Un elemento privilegiado del mtodo hermenutico es el anlisis comparativo. 5. La multiplicidad de los significados estn en el interprete y su pragmtica y no en el texto. Es decir que la explicacin no es explicacin de la letra, es explicacin del sentido y del espritu28.

2. 3.

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5. 6.

7.

Los Modelos Hermenutica En este apartado expondremos los principios bsicos de los modelos hermenuticos y los fundamentos que los constituyen. Hermenutica jurdica La hermenutica jurdica contiene entre sus presupuestos fundamentales la categora de "conciencia histrica" como concepto rector de trabajo, sta significa comprender la tradicin en el actuar jurdico para la aplicacin de la ley. Todo juez si desea aplicar la ley de manera justa, deber considerar la situacin concreta a la luz de los criterios generales de la tradicin y adems tener presente el desarrollo histrico del caso que se est juzgan, se trata de un modelo que vincula lo particular con lo general. El principio de la hermenutica jurdica aplicado a la interpretacin de un texto, sugiere que la va de acceso a un texto es en un primer momento, la circunstancia inmediata; lo que significa que estamos sujetos a nuestra circunstancia inmediata para la interpretacin de un texto. Sin embargo, este primer acceso no es suficiente, se requiere de un segundo momento que significa estar guiado tambin por la tradicin histrica que se nos presenta como un conjunto de principios generales que se relacionan dialcticamente con el caso particular (circunstancia inmediata) que se desea interpretar. "La hermenutica jurdica recuerda por si misma el autntico procedimiento de las ciencias del espritu.En tenemos el modelo de relacin entre el pasado ( tradicin) y presente que estbamos buscando"43 Con el principio de la hermenutica jurdica el criterio de objetividad, no se remite exclusivamente a la experiencia circunstancial de quien emite una verdad en su momento, sino que tambin se exige un dialogo con el conjunto de factores dominantes en la historia. Este conjunto de factores dominantes en la historia debern considerarse como transubjetivos, porque comunican los distintos momentos epocales a travs de una intercomunicacin en el tiempo y la circunstancia particular de caso por interpretar. Una hermenutica crtica no puede pasar por alto los aportes del modelo de la hermenutica jurdica que articula el nexo entre las distintas pocas. Si cada poca se concibe como aislada, desaparece la posibilidad de compresin. Si se prescinde de la articulacin dialctica-dialgica entre pasado, presente y futuro se cancela una clave de la interpretacin, si se prescinde el pasado como factor de gestacin real del presente, la cancelacin del factor transdisiciplinar de la mediacin interpretativa con la tradicin cancela el presente en su sentido vital.

"cada nota aislada, cada producto cultural independiente tiene sentido en relacin con las otras notas"44 9. En sntesis el modelo jurdico de interpretacin hermenutica, nos permite determinar que la interpretacin depender de su adecuacin a la temporalidad. Pues establecen un dialogo con la tradicin, es sin duda uno de los principales accesos a la verdad y es una condicin de necesidad de la metodologa hermenutica. Este dialogo deber ser crtico para no quedarse "atrapado solamente en tradicin". No es arbitraria esta reflexin ya que una de las condicionantes de la subjetividad en los procesos de conocimiento es su situacin histrica-temporal, lo que significa la necesidad de escuchar al pasado45. 10. En el modelo de la hermenutica jurdica, su presupuesto metodolgico fundamental, sigue siendo significativo en torno a la relacin entre la historia del contexto normativo y la manera como ste se aplica a la circunstancia individual. 11. En sntesis el modelo jurdico de interpretacin hermenutica, nos permite determinar que la interpretacin depender de su adecuacin a la temporalidad. Pues establecen un dialogo con la tradicin, es sin duda uno de los principales accesos a la verdad y es una condicin de necesidad de la metodologa hermenutica. Este dialogo deber ser crtico para no quedarse "atrapado solamente en tradicin". No es arbitraria esta reflexin ya que una de las condicionantes de la subjetividad en los procesos de conocimiento es su situacin histrica-temporal, lo que significa la necesidad de escuchar al pasado45. 12. En el modelo de la hermenutica jurdica, su presupuesto metodolgico fundamental, sigue siendo significativo en torno a la relacin entre la historia del contexto normativo y la manera como ste se aplica a la circunstancia individual.

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LIBRO RECOMENDADO: LAS PALABRAS Y LAS COSAS -Interpretacin Lgica Reglas: Descomposicin del pensamiento donde seestablece la relacin que unen sus diferentes partes (las premisas).Busca establecer la ratio legis del legislador, trata de establecer el espritu del legislador.Tiene como fin establecer las razones del legislador.b. Escuela histrica:-Interpretacin Gramatical-Interpretacin Lgica Reglas de la lgica: Donde la ley no distingue nosotros no podemos distinguir Al incluir a uno se excluyen los otros All donde existe la misma razn de la ley, existe la misma disposicin de la ley Las excepciones de la ley son de lo ms estricta interpretacin (se reconoce laposibilidad de interpretar) Desapareciendo la razn de la ley, desaparece lo que ella dispone. -Interpretacin Histrica: Tiene por objeto la indagacin del estado del derecho, sobre lamateria en la poca elaborada y el estudio de los antecedentes de esa elaboracin por parte del legislador. Determina ella el modo de accin de la ley y el cambio histricoproducido en ella.Le escuela exegtica es el contexto francs, pero la histrica es alemana.La escuela histrica ha buscado rescatar aquello que la escuela exegtica ha negado: elproducto histrico de la ley; su mximo exponente es Savigny. -Interpretacin Sistemtica: Tiene por objeto el establecimiento de la conexidad intimade todo el sistema jurdico (reglado). En otras palabras, cuando existe una norma oscurao ambigua deber entenderse que no est aislada sino que hace parte del sistemajurdico

Los postulados que se deducen de su opsculo son: 1. Racionalidad de las leyes: en el sentido de que las normas legales deban derivar de supuestos racionales, es decir de lo que dicta la razn prescindiendo de la tradicin doctrinal. Hay que tener en cuenta que la legislacin penal del tiempo de Beccara se caracterizaba por un exceso de leyes compuestas por restos de ordenamientos de los antiguos romanos, mezclados con ritos lombardos, reunidos en volmenes por intrpretes que daban sus pareceres y sugerencias, las cuales eran aplicadas. Comparando esta situacin con el estado actual de la legislacin en nuestro pas podemos advertir que esa abundancia de leyes, se repite. Innumerable cantidad de normas cuya existencia y sentido son incomprensibles para el pueblo (e incluso para la doctrina) pero que por aplicacin del art. 1 del Cdigo Civil que dispone la obligatoriedad de las leyes para todos los que habitan el territorio de la Repblica, y el art. 20 de dicho cdigo que reza la ignorancia de las leyes no sirven de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley; nadie puede pretender no cumplirlas so pretexto de que ignoraba lo que el legislador haba establecido. Esta suposicin de que las leyes debidamente promulgadas y publicadas son conocidas por todos los habitantes, es una ficcin que el legislador ha establecido con carcter de presuncin legal por razones de inters general, ya que si los particulares pudieran eludir el cumplimiento de la ley con el pretexto de su ignorancia desaparecera la seguridad jurdica. 2. Legalidad del derecho penal: Hace referencia a la necesidad de que las leyes sean claras, sencillas y fcilmente inteligibles por todo ciudadano; que contengan sin margen alguno de incertidumbres, todos los elementos necesarios: definiciones del delito y fijacin de la pena para que la labor judicial sea automtica, de mera aplicacin, sin interpretacin posible. Beccara bregaba por la eliminacin del arbitrio judicial. Al tratar en el captulo II el origen de las penas y el derecho de castigar, define a las leyes como condiciones con que los hombres independientes y aislados se unieron en sociedad fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad convertida en intil por la incertidumbre de conservarla; sacrificaron una parte de ella para gozar de la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificada al bien de cada uno constituye la soberana de una nacin, siendo el soberano el legtimo depositario y administrador de ella. Lo dicho tiene como consecuencia: Slo las leyes pueden fijar las penas que le correspondan a los delitos, y sta facultad reside en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social, por lo que ningn juez puede imponer penas contra otro miembro de la misma sociedad, si no est prevista en la ley, como tampoco puede aumentarla ms all del lmite determinado por la misma. Los jueces penales no pueden interpretar las leyes, por la misma razn de que no son legisladores, sino que las reciben de la sociedad viviente, o del soberano representante de ella, como legtimo depositario del actual resultado de la voluntad de todos. Si trasladamos estas consecuencias que para Beccara resultan de entender la ley como expresin de la voluntad general, advertimos que la primera de ellas, no es otra que el principio de legalidad consagrado en nuestra Constitucin Nacional en el art. 18 con la expresin ley anterior al hecho del proceso y en la Constitucin de Santa Fe en el art. 9 al decir una tpica definicin de una accin u omisin culpable previamente establecida por ley. Esa ley penal es siempre una ley formal en el sentido de que debe ser dictada por el congreso conforme al mecanismo constitucionalmente previsto. Dicha ley debe ser previa, lo cual tiene dos

consecuencias prcticas: por un lado, si no existe ninguna accin humana es delito y por otro lado implica que no es posible ser atrapado por una ley posterior, dado que la ley posterior al hecho equivale a la ausencia de ley anterior que lo prevea. Debemos tener en cuenta tambin respecto de este tema que el Estado no puede dictar leyes con efectos retroactivos, puesto que la seguridad de las personas estara sometida a la voluntad del gobernante. El segundo tema a analizar es el relativo a la interpretacin de las leyes. Ya hemos dicho anteriormente que Beccara se opone a la interpretacin judicial, fundado en el hecho de que un mismo tribunal castiga de manera distinta los mismos delitos, por seguir, como l dice, la movediza inestabilidad de las interpretaciones y no la constante y fija voz de la ley. La solucin que esboza para reducir este poder arbitrario de los magistrados consiste en el ejercicio de la razn natural por el legislador para la elaboracin de leyes racionales e inmejorables, que no le dejaran ms margen al juez que examinar las acciones del ciudadano y determinar si stas han sido conforme o no con la ley, haciendo de la facultad de juzgar una tarea tan sencilla que podra ser desempeada por cualquier ciudadano medio. Es sobre la base a este razonamiento de Beccara, que se advierte su inclinacin por el sistema de jurados en materia penal, para l los mejores jueces son los hombres del pueblo, no los tcnicos del derecho viciados por afanes interpretativos y doctrinarios. Similar incertidumbre se da en nuestro actual sistema frente a interpretaciones judiciales que a veces, se desprenden totalmente del texto legal, desvirtuando as el espritu de la norma. Favorecido por la redaccin de sentencias que en lugar de realizar una sencilla adecuacin de los hechos a la ley aplicable, se prolongan en numerosas citas de doctrina nacional y extranjera utilizando una dialctica en exceso oscura que hace incomprensible el fallo para el justiciable. 3. La justicia penal debe ser pblica y el proceso acusatorio, pblico y meramente informativo, las pruebas sern claras y racionales. La tortura judicial debe ser eliminada, junto con todo el proceso inquisitivo. Los procedimientos criminales del siglo XVIII se caracterizaban por un proceso ofensivo en el que el juez se converta en enemigo del reo y no buscaba la verdad del hecho sino que buscaba en el prisionero el delito, sometindolo a los tormentos para conseguirlo, los indicios para la captura estaban bajo el poder del juez, por lo que para probar la inocencia deba ser primeramente declarado reo, frente a esto, Beccara propone como verdadero proceso el informativo, o sea aquel en el que el magistrado realiza una investigacin indiferente del hecho, guiado por la razn. Similar idea a la de Beccara podemos encontrar en el Cdigo Procesal Penal de Santa Fe que sienta en su art. 3 estado de inocencia segn el cual nadie ser considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal; esto no es una simple presuncin sino que es una situacin individual con amparo constitucional, (que solo se destruye con una sentencia condenatoria que pruebe evidentemente su culpabilidad). Esto tiene como consecuencia: que la duda debe entenderse en favor del imputado, y las restricciones a la libertad personal solo por necesidad. Este precepto se relaciona con el principio in dubio pro reo (o de interpretacin restrictiva como tambin lo llama Zaffaroni) que en el Cdigo Procesal Penal de Santa Fe est consagrado en el art. 5 segn el cual al dictar sentencia el juez o tribunal deber estar a lo que sea ms favorable al procesado en caso de duda sobre los hechos, es decir que al dictar sentencia las conclusiones dudosas sobre los hechos equivalen a la certeza de absolver". Este principio si bien est ampliamente aceptado en el derecho procesal penal, es muy cuestionado en el campo del derecho penal, ya que algunos autores entienden que dicho postulado obligara a una interpretacin siempre restrictiva de la punibilidad. Para rechazar esta consecuencia suele afirmarse entonces que sta no es una regla de interpretacin, sino un criterio de valoracin de la prueba.

Sin embargo Zaffaroni entiende que el principio in dubio pro reo tiene vigencia penal solo a condicin de que se lo aplique correctamente. Para este autor, esta norma nos seala la actitud que necesariamente debemos adoptar para entender una expresin legal que tiene sentido doble o mltiple, pero puede desplazarse ante la contradiccin de la ley as entendida con el resto del sistema, puesto que no tiene un valor absoluto ya que puede suceder que el sistema choque con la expresin entendida en sentido estricto y se armonice con su sentido amplio, lo que en tal caso nos autoriza a dejar de lado este principio dado el carcter de absoluto que tiene el principio de racionalidad del orden jurdico. Respecto de las pruebas que se requieren para condenar a un hombre, Beccara distingue entre pruebas perfectas e imperfectas, siendo las primeras aquellas que excluyen la posibilidad de que el sujeto no sea culpable, y las segundas las que no la excluyen, por lo que basta con una sola prueba perfecta para imponer una condena, en cambio si solo se tienen pruebas imperfectas, hay que reunir todas las que sean necesarias para formar una perfecta, es decir que por la unin de todas ellas en el mismo sujeto, es imposible que no sea culpable. Y una vez conocidas las pruebas y averiguada la certeza del delito es necesario conceder al reo el tiempo y los medios oportunos para justificarse, pero son las leyes las que deben fijar un cierto plazo de tiempo tanto para la defensa del reo, como para las pruebas de los delitos, ya que si el juez decidiera dichos plazos se estara convirtiendo en un legislador. El tema de la tortura est tratado en este precepto que describe el proceso ideal de Beccara porque la eliminacin de la misma y su sustitucin por otras pruebas ms objetivas, slo es posible si al mismo tiempo se reemplaza ese sistema procesal ofensivo por otro de carcter meramente informativo. Para el espritu humanista de Beccara la aplicacin de la tortura mientras se formaba el proceso, era una crueldad consagrada por el uso de la poca, en la mayor parte de las naciones, utilizada para constreir al reo a confesar un delito, por la contradiccin en que hubiere incurrido, o para descubrir los cmplices, o bien para descubrir otros delitos de los que pudiera ser culpable, pero de los que no est acusado. Beccara sostiene que un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del juez (pensamiento que tuvo recepcin a travs del principio de inocencia, anteriormente tratado) ni la sociedad puede quitarle la proteccin pblica sino cuando se haya decidido que viol los pactos con los que aquella proteccin le fue acordada. Y llega a la conclusin de que la consecuencia que se deriva necesariamente del uso de la tortura, es que al inocente se lo coloca en peor condicin que al culpable, pues si a ambos se les aplica el tormento, el primero tiene todas las combinaciones contrarias, porque o confiesa el delito y es condenado o es declarado inocente y ha sufrido una pena indebida. Pero el culpable tiene una posibilidad a su favor, pues en efecto cuando habiendo resistido con firmeza la tortura debe ser absuelto como inocente, ha cambiado una pena mayor por otra menor. O sea que mientras el inocente no puede ms que perder, el culpable puede ganar; por otra parte Beccara ve en la tortura un medio seguro para absolver a los criminales robustos y condenar a los inocentes dbiles. En la actualidad, este postulado esta consagrado en el llamado principio de humanidad, del cual se deduce la proscripcin de las penas crueles y cualquier pena que desconozca al hombre como persona. Tiene como antecedente histrico la Asamblea de 1813, la cual prohibi el empleo de instrumentos para atormentar a los reos o presuntos delincuentes y orden la cremacin en la plaza pblica de todos los elementos de tortura. Fue ratificado constitucionalmente por el art. 18 que declara abolida para siempre toda especie de tormentos y azotes, relacionndose esto con el art. 5 prrafo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que a partir de la reforma de

1994 tiene jerarqua constitucional, dicha convencin establece que nadie debe ser sometido a torturas, a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Este principio de humanidad que es el que dicta la inconstitucionalidad de cualquier pena o consecuencia de delito que cree un impedimento fsico de por vida (muerte, amputacin, intervencin neurolgica, etc.) tiene vigencia absoluta, y no debe ser violado en el caso concreto, es decir que debe guiar la actividad del legislador como la judicial. 4. Igualdad de nobles, burgueses y plebeyos ante la ley penal; las penas deben ser las mismas para todos. Beccara afirma que las penas que deben establecerse contra los delitos de los nobles deben ser las mismas para el primero que para el ltimo ciudadano. Sostiene que toda distincin, sea en los honores, o en las riquezas para que sea legtima supone una anterior igualdad fundada sobre las leyes, que consideran a todos los sbditos como igualmente dependientes de ella. No desconoce que los nobles tengan ms ventajas, pero dice que no deben temer menos que los otros, el violar aquellos pactos por lo que han sido elevados por encima de los dems. Adems, debe tenerse en cuenta que la sensibilidad del reo no es la medida de la pena, sino el dao pblico. Esta expresin de Beccara, tiene en nuestro ordenamiento jurdico reconocimiento constitucional, en virtud del art. 16 que consagra la igualdad ante la ley de todos sus habitantes y a partir de la reforma del 94 se ha avanzado en la formulacin de la igualdad (ej. art. 37, 75 inc. 19, 75 inc.23) a lo que se suma la incorporacin de los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua superior a las leyes, en los cuales abundan las clusulas sobre la igualdad, citando, por nombrar uno de ellos el Pacto de San Jos de Costa Rica que en su art. 24 adems de consagrar este principio establece como una consecuencia del mismo que todas las personas tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. Pero para que la igualdad asegure a los hombres los mismos derechos se requiere: - que el Estado remueva los obstculos de tipo social, cultural, econmicos que de hecho limitan la liberta y la igualdad de los seres humanos. - que exista un orden social y econmico justo y se allanen las posibilidades de todos los hombres para su desarrollo. Sin embargo, a pesar de su reconocimiento expreso en la Ley Suprema de la Nacin, es ste en la prctica uno de los principios ms difciles de cumplir, y me atrevo a decir que es el ms violado de todos; por lo que podramos hablar de una igualdad jurdica pero desigualdad real. Llevando este principio de igualdad ante la ley, a la realidad de los juzgados penales, vemos que en la mayora de los casos los imputados son personas de escasos recursos, que no cuentan con los medios necesarios para contratar un abogado que asuma su defensa, pero como el sistema reconoce esta desigualdad fctica, cuenta para garantizar la vigencia de este principio con la figura del Defensor Oficial, que en la realidad, estos funcionarios pblicos integrantes de Poder Judicial, se encuentran desbordados de causas respecto de las cuales tiene que asumir la defensa tcnica, generando esto la imposibilidad materia de elaborar o de llevar adelante una estrategia exitosa, para que logre el pronunciamiento ms justo a favor del acusado. 5. El criterio para medir la gravedad de los delitos debe ser el dao social producido por cada uno de ellos, no puede seguir siendo considerados vlidos los criterios de malicia moral (pecado) del acto, ni el de la calidad o rango social de persona ofendida. Beccara sostiene que estn equivocados los que creen que la verdadera medida de los delitos es la intencin de quien los comete, puesto que sta depende de la impresin actual de los objetos y

de la precedente disposicin de la mente, las cuales son distintas en cada hombre (como lo son las ideas, las pasiones, las circunstancias). Por lo que se necesitara no slo un cdigo para cada ciudadano sino una nueva ley para cada delito. Tampoco admite la posibilidad de medir los delitos ms por la dignidad de la persona ofendida que por su importancia respecto al bien pblico (y dice que si esta fuese la verdadera medida de los delitos, una irreverencia al ser de los seres debiera castigarse ms atrozmente que el asesinato de un monarca). Tambin niega que la gravedad del pecado intervenga en la medida de los delitos, basndose para sostener tal negativa en el anlisis que hace de las relaciones entre los hombres y entre los hombres y Dios; advirtiendo que las primeras son relaciones de igualdad, la sola necesidad ha hecho nacer del choque de las pasiones y de las oposiciones de intereses la idea de utilidad comn, que es la base de la justicia humana; y las segundas son relaciones de dependencia de un ser perfecto y creador. La gravedad del pecado depende de la malicia del corazn, la que no puede ser conocida por los seres finitos, por lo que es imposible que se le tome como norma para castigar los delitos. Este principio de que la verdadera medida de la gravedad de los delitos ( y por consiguiente, de la dureza de la pena, que debe guardar proporcin con la gravedad del acto delictivo) es el dao social producido por ellos. No se trata tanto de castigar al que realiz una accin mala como al que hizo algo socialmente daoso.

6. No por ser ms crueles son ms eficaces las penas, hay que moderarlas, importa ms y es ms til una pena moderada y de segura aplicacin que otra cruel pero incierta. Hay que imponer la pena ms suave entre las eficaces, solo sta es una pena justa adems de til. Hay pues que combinar la utilizacin y la justicia. Para Beccara el fin de las penas no es castigar al delincuente porque obr mal, sino que es impedir que el reo vuelva a hacer dao a sus conciudadanos y evitar que los dems cometan delitos, para ello se debe escoger aquellas penas y aquel mtodo de inflingirlas que, guardada la proporcin, produzca la impresin ms eficaz y ms duradera sobre los nimos de los hombres, y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo, es decir que no se trata tanto de aplicar la pena merecida sino la que es eficaz o til desde el punto de vista preventivo ejemplificador, y para que una pena consiga ese efecto basta con que el mal de la pena, exceda al bien que nace del delito, y en este exceso de mal debe calcularse: la infalibilidad de la pena y la posible prdida del bien que el delito producira. Es sobre la base de este razonamiento que afirma que uno de los mayores frenos de los delitos no es la crueldad de las penas sino su infalibilidad y por consecuencia, la vigilancia de los magistrados y la severidad de un juez inexorable. La certeza de un castigo, aunque ste sea moderado, har siempre mayor impresin que el temor de otro ms terrible pero unido a la esperanza de la impunidad. En conclusin de todo lo expuesto podemos decir que la pena justa para Beccara es aquella que es eficaz, til para evitar futuros delitos. En este momento tan crtico que vive la sociedad argentina, la falta de seguridad ocupa un lugar central en los reclamos de la sociedad, y en los medios de comunicacin. Bien sabemos que en la actualidad de nuestro pas dada la creciente ola de delitos, principalmente contra las personas y la propiedad, se ha generado una alarma social que refuerza esa sensacin de inseguridad por parte de la mayora de la poblacin, que amenaza los cimientos mismos de la vida social. Debido a estos hechos cada vez ms reiterados y con mayor cuota de violencia, la sociedad clama, legtimamente, por seguridad; y frente a estos reclamos nunca falta algn legislador, que aprovechndose de esta

situacin, presente un proyecto para elevar las escalas penales, como solucin para dar fin al problema, cuando en realidad el nico fin que persiguen es ganarse el consenso del pueblo, por motivos exclusivamente polticos, llegando al extremo, de que ciertos polticos de nuestra poca, propugnen en su discurso, el restablecimiento de la pena de muerte olvidndose del Pacto de San Jos de Costa Rica y de su jerarqua constitucional. Haciendo un parangn entre el pensamiento del legislador del siglo XVIII que consideraba que cuanto ms temor produjera una pena, ms ejemplar era y por consiguiente, ms eficaz para frenar los delitos; y el razonamiento del legislador de hoy que estima que el fenmeno de la delincuencia se controlo con el incremento de la pena nos damos cuenta que la situacin es la misma, y teniendo en cuenta la experiencia histrica, no sera motivo de asombro el fracaso del endurecimiento de las penas como salida a la problemtica de la inseguridad. En conclusin podemos decir que hay que ser cautelosos a la hora de castigar. La historia del derecho penal amadriga en su seno mucha sangre, existieron penas crueles y sin embargo el delito no desapareci de la faz de la tierra, de manera que la creencia de que si se endurece la pena, el delito desaparece no es correcta. Se ha demostrado que nadie deja de delinquir porque le apliquen una sancin determinada. 7. La pena no debe perseguir tanto el castigo del delincuente como la represin de otros posibles futuros delincuentes, a los que ella debe disuadir de su potencial inclinacin a delinquir. Este precepto guarda una estrecha correlacin con el anterior, en el sentido de que para Beccara la pena debe cumplir una funcin preventiva y ejemplificadora. Para que una pena sea justa no debe tener ms grado de intensidad que los suficientes para apartar de los delitos a los hombres. Es decir que la pena conminada debe producir un efecto intimidante en el resto de la poblacin refrenando los atisbos de comportamiento antisocial, dicho en otras palabras, la pena impuesta al delincuente en particular sirve de ejemplo para que aquellos de sus miembros que intenten o que estn tentados de delinquir no lo hagan por temor a sufrir el mismo dao. En nuestro tiempo se alzan voces en la doctrina que afirman que la pena tiene que ser ejemplificadora, pero en sentido moderno. Toda sociedad necesita una administracin de justicia eficaz, y el pueblo debe conocer que lo es y que castiga a quien ha encontrado culpable. La cuestin radica en cmo lograr la difusin, debe haber un ms eficaz y seria propagacin de las sentencias penales. 8. Hay que lograr una rigurosa proporcionalidad entre delitos y penas. Beccara entiende que la falta de proporcin entre delitos y penas adems de injusto es socialmente perjudicial, porque ante delitos de igual pena y de diferente gravedad, el delincuente se inclinar siempre por el ms grave que probablemente le reportar un mayor beneficio o satisfaccin. Y un principio a tener en cuenta para estrechar an ms la conexin entre el crimen y la pena es que sta sea lo ms conforme posible a la naturaleza del delito. Esta proporcionalidad entre delito y pena, se ve reflejada en nuestro Cdigo Penal que reconoce distintos tipos de pena, segn el bien jurdico afectado por el delito, y tambin fija distintas escalas dentro de la cual el tribunal debe moverse. Zaffaroni entiende que el criterio general en nuestro sistema es que la pena debe guardar cierto grado de relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el

correctivo de la peligrosidad. Al margen de estas reglas generales el Cdigo Penal establece escalas agravadas o atenuadas en razn del mayor o menor contenido del injusto. 9. La pena de muerte es injusta, innecesaria y menos eficaz que otra menos cruel, ms benigna. Hay que suprimirlas casi por entero. Beccara se cuestiona la utilidad y la justicia de la pena de muerte en un gobierno organizado. Y se pregunta cul puede ser el derecho que se atribuyen los hombres para matar a sus semejantes. Para l no es la intensidad de la pena lo que hace mayor efecto sobre el nimo humano, sino su duracin, as no es el terrible pero pasajero espectculo de la muerte de un criminal, sino el largo y penoso ejemplo de un hombre privado de su libertad lo que constituye el freno ms fuerte contra los delitos. La pena de muerte produce una fuerte impresin en la sociedad, pero no durante mucho tiempo, por esa tendencia que tiene el hombre a olvidar, pero en cambio las penas moderadas y justas son ms adecuadas los efectos ejemplificadores. Sin embargo hay que tener en cuenta, que Beccara considera necesaria la muerte de un ciudadano solo en dos casos: 1. Cuando an privado de libertad tenga todava tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la Nacin. 2. Cuando su existencia pueda producir una revolucin peligrosa en la forma de gobierno establecida. Estos dos motivos por l admitidos fueron aprovechados fraudulentamente por autores italianos (Rocco y Manzini) de la dcada de 1930, esto es en plena Italia fascista, que se esforzaron por ocultar la actitud abolicionista de Beccara. En Argentina la pena de muerte a desaparecido de la legislacin comn, y no hay posibilidad de reimplantarla porque el art. 4 inc. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica prohibe restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 10. Finalmente hay que considerar siempre que es preferible y ms justo prevenir que penar, evitar el delito por medios disuasivos. Este es otro de los puntos fundamentales del pensamiento penalista de Beccara. Para l la represin no es ni la nica, ni la mejor forma de evitar que se cometan delitos, procura evitarlo por otros medios, siempre preferibles al castigo. Este es el fin principal de toda buena legislacin, que es el arte de conducir a los hombres al mximo de felicidad o al mnimo de infelicidad posible. Beccara esboza distintas pautas para prevenir los delitos entre las que se encuentran la necesidad de hacer leyes claras y sencillas y que toda la fuerza de la nacin est concentrada en su defensa y ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas, pero considera que el ms seguro pero ms difcil medio de prevenir los delitos es perfeccionar la educacin. Comparando este tema con nuestra realidad y retomando la problemtica de la inseguridad, que es un tema complejo, advertimos que no puede concentrarse exclusivamente en la represin, sino

que es necesaria una solucin integral, as se debe discutir el problema refirindonos a la pobreza, la marginalidad, el desarraigo, deficiencias educativas, el rol del sistema penitenciario, la poltica de penalizacin de tenencia y consumo de drogas. Debemos tener en cuenta que el derecho penal, como tal no puede impedir que exista delincuencia, por lo que hay que adoptar disposiciones de poltica Criminal coherentes y racionales. Y haciendo eco de las palabras del Dr. Terragni, podemos decir que hoy como siempre, la sociedad reprocha al Estado que ste no se ocupa de la delincuencia, ste a su vez destina una importante parte de su presupuesto para sostener un sistema penal ineficaz, pero a nadie, ni a los particulares, ni al Estado se les ocurre encarar una campaa educativa que obre psicolgicamente.