PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE EJECUCION SUSPENDIDA

INDICE
1. INTRODUCCIONpg. 06 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMApg. 08 2.1. DELIMITACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACINpg. 08 2.1.1. Problema General...pg. 08 2.1.2. Problemas Especficos..pg. 08 2.2 OBJETIVOS DEL TRABAJO...pg. 09 2.2.1. Objetivos generales..pg. 09 2.2.2. Objetivos especficos...pg. 09 2.3. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACINpg. 10 3. MARCO TEORICOpg. 12 3.1. TEORIAS DE LA PENA pg. 12 3.1.1. INTRODUCCION.pg. 12 3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA..pg. 16 3.1.2.1. Tendencias retribucionistas..pg. 21 A. La Pena como retribucin Divina.......pg. 22 B. La Pena como retribucin Moral....pg. 24 C. La Pena como retribucin Jurdica ....pg. 27 3.1.2.2. El neoretribucionismo.....pg. 30 3.1.3. TEORAS RELATIVAS DE LA PENA .pg. 31 3.1.3.1. Teoras de la prevencin general....pg. 32 A. Prevencin general negativa pg. 33 B. Prevencin general positiva...pg. 35 3.1.3.2. Teoras de la prevencin especialpg. 38

A. Prevencin especial positiva.......pg. 40 B. Prevencin especial negativa..pg. 40 C. La Prevencin especial de acuerdo al autor CLAUS ROXIN..pg.41 3.1.4. TEORAS DE LA UNIN......pg. 42 3.1.4.1. La Teora Preventiva de la Unin.....pg.46 A. Teora Mixta Retributivo- Preventiva.....pg. 50 B. Teora Diferenciadora......pg. 50 C. Teora Unificadora Dialectiva.........................pg. 51 D. Teora Modificada de la Unin.pg. 52

3.1.5. LA FUNCIN DE REESTABILIZACIN DE LA PENApg. 51 3.1.6. CRTICA A LAS TEORIAS:pg. 52 3.1.6.1 Crticas a la Teora absoluta de la pena ... pag.55 3.1.6.2. Criticas a la Teora relativa de la pena..pg.58 3.1.6.3. Crticas a la Teora de la Unin.pg.59

3.2. CLASES DE PENAS....pg. 62 3.2.1. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.....pg. 62 3.2.1.1. Concepto.....pg. 65 3.2.1.2. Sustitucin de penas privativas de libertad. ....pg. 67 3.2.1.3. Sustitucin de la pena privativa de libertad en el Per... pg. 72

3.2.1.4. Conversin de penas privativas de libertad. ........pg. 74 3.2.1.5. Suspensin de la ejecucin de la pena. ......pg. 75 3.2.1.6. Reserva del fallo condenatorio. ...pg. 77 3.2.2. LA PENA LIMITATIVA DE DERECHOS.pg. 80 3.2.3. EXENCIN DE PENA. ...pg. 82 3.2.4. DERECHO COMPARADO...pg. 84 3.3. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. ..pg. 93 3.3.1. Antecedentes .pg. 93 3.3.2. Cuestionamiento a la pena privativa de libertad. .....pg. 102 3.3.3. Concepto y fundamentos de la suspensin de la ejecucin de la pena. .....pg. 104 3.3.4. Diferencias de la suspensin de la ejecucin de pena con Instituciones similares. ..pg. 110 3.3.5. Regulacin en la legislacin peruana.. ..pg. 113 3.3.6. Regulacin en la legislacin comparada....pg. 128

4. HIPTESIS Y VARIABLES...pg. 131 4.1. HIPTESIS.... pg. 131 4.2. VARIABLES....pg. 131 5. POBLACION Y/O MUESTRA OBJETO DE ESTUDIO..pg. 132 6. TECNICAS DE RECOPILACIN DE INFORMACIN.pg. 133 6.1. TECNICA DE RECOPILACIN DOCUMENTAL: .pg. 133 6.2. TECNICA DE ENTREVISTA.. pg. 133 4

7. ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS ...pg. 134 8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES...pg. 169 9. BIBLIOGRAFIA.pg.172

10. ANEXOS

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA

1. INTRODUCCION
Una poltica criminal est vinculada al carcter de ltima ratio o mnima intervencin, sin descuidar el control delincuencial, de all que sus institutos tambin tienen como caracterstica la aplicacin mnima de disposiciones de carcter represivo o punitivo, buscando permanentemente adecuar la respuesta punitiva a los fines para los que est dirigido, de all que las medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, son mecanismos que tienen como funcin evitar o limitar la ejecucin de penas privativas de libertad, cuando estn en una relacin directa con la magnitud del hecho cometido sean cuantitativa y cualitativamente medianas o bajas, respectivamente. Este contexto, se aprecia en normas concretas sustantivas de varios pases, que han dejado atrs el tradicional sistema de penas referido nicamente a la privacin de la libertad efectiva para optar por un nuevo sistema alternativo de condena penal menos gravosa, como la de ejecucin suspendida. Es as que, a modo de referencia histrica, verificamos que aparecen como medidas alternativas a la prisin en el Cdigo Penal Portugus de 1982, el Cdigo Brasileo de 1984, el Cdigo Penal Cubano de 1987, el Cdigo Penal Espaol de 1995, en tanto que en nuestro pas, en el Cdigo Penal de 1991. Todos ellos estuvieron atentos a los primeros antecedentes de la reforma de las penas provenientes de las legislaciones sustantivas de Rusia en 1926, Inglaterra en 1948, Alemania en 1953, Blgica en 1963, entre otros.

El tiempo transcurrido desde la vigencia de nuestro Cdigo Penal que estatuye la pena privativa de la libertad suspendida, nos ha motivado la inquietud y necesidad de estudiar cmo se ha ido aplicando sta a travs del tiempo, as mismo como se ha ido desarrollando la reforma punitiva en la realidad, para ello es necesario recurrir como fuente a las sentencias judiciales, de donde podemos contrastar los factores que influyen en los jueces a imponer penas privativas de libertad suspendida y no optar por la imposicin de otras penas alternativas o la gravosa de prisin efectiva. Como se aprecia, la aplicacin de la pena materia de la presente investigacin es una alternativa que la ley deja al arbitrio judicial, es decir de acuerdo a lo que el juez considere en atencin a la pena conminada para el delito, las circunstancias de su comisin y de manera preferente la personalidad del delincuente, bajo esta estructura podr discrecionalmente aplicar dicha pena alternativa. Al respecto, Luis Bramont Arias Torres seala que en la decisin sustitutiva deben sopesarse tambin otros factores como lo innecesario de la reclusin y la inconveniencia por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa cono la suspensin condicional o la reserva del fallo condenatorio. Por todo lo expuesto, creemos que existe la necesidad de identificar en las sentencias judiciales, los factores que influyen en los jueces a imponer penas privativas de libertad suspendida y no imponer otras penas alternativas o las de carcter efectiva.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.1. DELIMITACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN 2.1.1. Problema General En qu casos y en que magnitud se suspendi la ejecucin de la pena privativa de la libertad en el distrito judicial de lima durante el ao 2009 2.1.2. Problemas Especficos Cul es el volumen de aplicacin de la pena de ejecucin suspendida del total de condenas dictadas en los juzgados penales de Lima durante el ao 2009? En qu delitos se suspendi la ejecucin de la pena privativa de libertad? Qu caractersticas socio-econmicas tienen los condenados con pena suspendida? Cules son las reglas de conducta que se impusieron al suspender la ejecucin de la pena privativa de la libertad Existe control del cumplimiento de las normas de conducta dictadas en sentencias a pena suspendida?

2.2 OBJETIVOS DEL TRABAJO 2.2.1. Objetivos Generales: A. Conocer cul es la incidencia de aplicacin de pena de

ejecucin suspendida en el Distrito Judicial de Lima.

B. Precisar las caractersticas socioeconmicas de los condenados a pena privativa de libertad suspendida C. Conocer cmo controlan los jueces la ejecucin de la Pena privativa de libertad de ejecucin suspendida. 2.2.2. Objetivos Especficos: A. Conocer el volumen de penas privativas de libertad suspendidas en el Distrito Judicial de Lima en el ao 2009. B. Precisar en qu delitos se aplicaron penas suspendidas por los jueces penales en el ao 2009. C. Delimitar los casos de suspensin de la ejecucin de la pena, en funcin de la edad, gnero, estado civil, grado de instruccin, y domicilio. D. Conocer cules son las reglas de conducta que se imponen por los jueces penales E. Delimitar el tiempo de duracin de las reglas de conducta.

F. Identificar cual es la causa por la que se prioriza la aplicacin de este tipo de pena suspendida ante otras penas alternativas a la pena privativa de libertad

2.3. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN La pena privativa de la libertad suspendida existente desde el Cdigo Penal de 1924, ha sido objeto de evolucin, pero siempre con la caracterstica de una clara vocacin despenalizadora, como se aprecia del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el Per entre 1984 y 1991, sin embargo, es importante analizar hasta que punto esta institucin punitiva que sigue en vigencia, ha decrecido, mantiene o ha reforzado su aplicacin en la actualidad con relacin a los fines polticos criminales del Cdigo Penal. El estudio del derecho comparado sobre la materia investigada permite tener una visin ms global de la aplicacin de la pena privativa de la libertad suspendida, su mbito de aplicacin, la magnitud cuantitativa y cualitativa, que nos servirn para contrastar y establecer los criterios que imperan en el juzgador nacional a efectos de motivar o justificar la imposicin sentido, la de una pena de privacin de la libertad con el carcter de justificacin jurdica de nuestro trabajo de Investigacin La suspendida bajo el cumplimiento de determinadas reglas de conducta. En ese pena privativa de la libertad suspendida, se encuentra inspirada en nuestra preocupacin por conocer en qu medida se vienen aplicando este tipo de penas en los Juzgados Penales de Lima, pues, si bien es cierto nuestra legislacin contempla la aplicacin de penas privativas de la libertad que semnticamente conllevan a definir una prisin efectiva, los tpicos penales con la caracterstica de intervencin penal mnima, han conllevado a la utilidad

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de la aplicacin de una condena suspendida, como un elemento punitivo, en ese sentido el objetivo especfico de la presente investigacin es el de llegar a establecer el grado de aplicacin de este tipo de penas y en qu medida esta sirviendo sta en el tratamiento poltico criminal de los delitos, esto es, relacionado a los fines bsicos de la pena, entre ellos, de prevencin, proteccin y resocializacin, adems de comprobarse si como se seala en la doctrina su aplicacin incide cuando se trata de la comisin de delitos de menor o mediana gravedad, cuando no tomar conocimiento si para la aplicacin de esta pena suspendida tambin se considera el estado de hacinamiento en el que se encuentran las crceles, que tambin nos permitir advertir si efectivamente se presentan ndices cada vez ms altos en nuestro pas. A travs del presente trabajo de investigacin se tratar en el campo

operativo de llegar a establecer no slo los ndices de aplicacin de este tipo de penas, sino a determinar cuales son los parmetros que toma en cuenta el Juzgador para su aplicacin en casos concretos, ello con la finalidad trascendente de formular alternativas de solucin, que sirvan para subsanar algunas de las deficiencias legales, administrativas, logsticas y judiciales frente a sta problemtica.

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3. MARCO TEORICO
3.1. TEORIAS DE LA PENA 3.1.1. INTRODUCCION La pena constituye la caracterstica ms tradicional e importante del Derecho Penal, se encuentra relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurdica asignada a cualquier individuo que haya realizado un hecho punible contrario a la norma1, constituyendo a su vez el principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito. Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo, y constituye el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en sociedad. No obstante existir otras formas de control social, algunas ms sutiles y difciles de limitar que el propio Derecho penal2, el Estado utiliza la pena para proteger de eventuales lesiones determinados bienes jurdicos que son as considerados en una organizacin socioeconmica especfica. Desde el comienzo de la humanidad existieron diferentes formas de castigo aplicados por una ofensa cometida contra una persona o autoridad. Ese castigo, esa necesidad de reaccin contra el agresor, con el correr de los tiempos se fortaleci con justificaciones normativas. As, a lo largo de la historia la pena ha evolucionado a la par de las formas estatales, siendo evidente la relacin existente entre una teora determinada de Estado con una teora de la pena, y entre la funcin y finalidad de la pena con el concepto dogmtico de culpabilidad; as Zaffaroni sealaba que toda concepcin de la pena es, necesariamente, una concepcin del derecho penal, de su funcin y del modo de cumplir esa funcin. Por tanto, al igual que evoluciona la forma del Estado, el Derecho penal tambin evoluciona, tanto en el plano general, como en cada uno de sus
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Ed. Grijley, Lima, 2006, pg. 46.

MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social, Ed. Fundacin Universitaria de Jerz de la Frontera, Espaa, 1985, p. 40.

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conceptos fundamentales. En ese sentido, la funcin del Derecho penal y las teoras de la pena tienen una estrecha relacin: toda teora de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el Derecho penal.

El fundamento de la pena ha sido un interrogante planteado a travs de los aos, al igual que preguntas que indagan por el cmo y el por qu se legitima su uso. Existen dos lneas claramente diferenciadas en el pensamiento clsico y que procuran una respuesta a esta cuestin, por un lado se sostiene que el Derecho penal tiene una funcin metafsica, consistente en la realizacin de un ideal de justicia; mientras que por otro, que el Derecho penal tiene una funcin social, caracterizada por unos como la prevencin del delito con miras a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el Derecho positivo y por otros como la prevencin mediante la ratificacin de la norma vulnerada a travs de la desautorizacin del comportamiento infractor de la misma.

En todo caso, la crisis de la idea pena que retribuye la culpabilidad conlleva inevitablemente en s misma un cuestionamiento de la culpabilidad como fundamento y medida de dicha retribucin; adems, no cabe duda de que en la actualidad es difcil sostener una idea de culpabilidad que tenga como funcin la de ser retribuida por la pena. Tal cosa resultara cientficamente insostenible y daosa desde un punto de vista de poltica criminal. El fundamento de la pena ha sido un tema tratado no solo por juristas, sino tambin por filsofos, psiclogos, socilogos. Los varios puntos de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teoras de la Pena. Bsicamente existen tres tipos de teoras, las teoras absolutas de la pena, las relativas y las mixtas o de la unin que debaten entre s e internamente debido a la multiplicidad de autores sobre los fines de la pena.

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Cada teora de la pena es una teora del Derecho Penal, que tiene sus propias races filosficas y polticas.

En los ltimos tiempos el debate cientfico-poltico sobre el fundamento de la pena se ha transformado ostensiblemente, hasta llegar a convertirse en un debate sobre el Derecho penal en su conjunto, siendo esta la razn por la que resultan sumamente importantes las Teoras de la Pena, en tanto ellas sealan los criterios fundamentales que van a servir para configurar el modelo de anlisis del Derecho penal, y que van a estar ligados lgica y teleolgicamente con los dems aspectos del mismo, y ms concretamente con los presupuestos de la pena, es decir con el delito y el delincuente.

Con el examen de las distintas teoras que explican al sentido, funcin y finalidad de las penas, reconstruimos la evolucin del concepto dogmtico de culpabilidad. La vinculacin tan cercana entre pena y culpabilidad nos exige, sin lugar a dudas, detenernos para analizar los contenidos de cada una de las teoras, por lo menos de las tres ms importantes: teoras absolutas, teoras relativas; prevencin general y prevencin especial, y teoras de la unin3.

Actualmente, parece unnime la opinin, en el mundo cientfico del Derecho Penal a la hora de afirmar que la pena se justifica por su necesidad. En realidad, la justificacin de la pena no es una cuestin religiosa ni filosfica, sino una necesidad amarga en una sociedad de seres imperfectos como la formada por el ser humano.

Segn el autor Vctor Prado Saldarriaga en su obra Las consecuencias Jurdicas del delito en el Per, divide el captulo de la funcin de la pena y sus
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MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 61.

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teoras, en teoras absolutas, relativas y mixtas; seala que, no es una tarea sencilla deslindar a lo largo de la evolucin del Derecho Penal los planteamientos, siempre escasos, de lo que es la pena de aquellos frecuentes, antinmicos y reiterativos del porque se impone la pena. Generalmente los estudios realizados reproducen un tradicional esquema tripartito que aspira a reconocer la existencia o sucesin- de tres grandes concepciones o teoras de la pena; de all en obras clsicas como las de MEZGER (Cfr. Edmund Mezger, Ob Cit., p. 379 y ss) o en WELZEL (Cfr. Hans Welzel. Ob Cit., pp. 328 y 329) entre otros autores se seal que lo concerniente a la funcin o a la finalidad de la pena se desarrolla siguiendo aquel esquema y que comprende teoras absolutas, teoras relativas y teoras de la unin.4 Tanto juristas espaoles y sudamericanos reproducen tambin en su obra igual sistemtica, entre quienes tenemos a Cuello Caln; Rodrguez Devesa; Muoz Conde; entre otros; y en el plano local los penalistas nacionales tambin explican las teoras de la pena a partir de la clasificacin tripartita antes citada (absolutas, relativa y de la unin); as se citan a autores como Hurtado Pozo; Pea Cabrera; Bramot Arias; Bramot Arias Torres, y Villa Stein. El autor seala que pese a lo arraigado de esta presentacin doctrinaria sobre las teoras de la pena, la confusin a la que haca referencia Ferrajoli parece subsistir, en la medida que en los distintos enfoques expuestos por los especialistas, se observa claramente que prevalece la voluntad de justificar la accin punitiva en vez de debatir sobre lo que ella implica como idea o realidad. Lo cual es ratificado expresamente por SILVA Snchez, cuando afirma que En la actualidad, siguen siendo tres las teoras que tratan de dar respuesta a la cuestin de qu fundamento puede legitimar al Derecho Penal para privar de la libertad o de otros bienes a los ciudadanos por la realizacin
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per. Gaceta Jurdica. 1era Edicin. Septiembre del 2009. Lima-Per, pg. 15

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de determinadas acciones: la teora de la retribucin, la teora de la prevencin general y la teora de la resocializacin. Como puede advertirse, apenas ha cambiado nada desde el siglo XIX, en que se sentaron las bases tericas de las tres concepciones5 Tales teoras son identificadas como teoras sobre los fines de la pena, y a las cuales RODRGUEZ MANZANERA prefiere denominar Teoras de la Reaccin Penal en su libro Existe la Pena?, en Criminologa y Derecho Penal al Servicio de la Persona, Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain del Instituto Vasco de Criminologa, ao 1998.

3.1.2. TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA. La idea de pena en sentido absoluto se comprende mejor cuando se le analiza conjuntamente con el tipo de Estado que le dio vida; precisamente las caractersticas ms significativas del Estado absolutista, eran por ejemplo, la identidad entre soberano y Estado, la unidad entre moral y Derecho, entre el Estado y la religin, adems la metafsica aseveracin de que el poder del soberano le haba sido otorgado directamente por Dios.

La teora del Derecho divino pertenece a una edad en la que no solamente la religin, sino la teologa y la poltica, se encontraban confundidas entre s, y en la que, hasta para fines utilitarios, era forzoso encontrar un fundamento religioso si se pretenda tener aceptacin. En la persona del rey se concentraba no slo el Estado, sino todo el poder legal y de justicia. La idea que se tena entonces de la pena era la de ser un

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Ob. Cit., p.198.

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castigo con el que se expiaba el mal pecado-cometido. En cierto modo, bajo el rgimen del Estado absolutista, se impona una pena a quien, revelndose contra el soberano, se revelaba asimismo, en sentido ms que figurado, contra el mismo Dios. Al Estado absolutista se le identifica tambin como un Estado de transicin; es el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad liberal. Se aprecia en este periodo en aumento de la burguesa y una notable acumulacin de capital. Obviamente, ante el desarrollo que esta nueva clase social estaba experimentando, cobrara importancia la implementacin de medios para proteger los capitales producto de la pujanza de los nuevos capitalistas. Es comprensible entonces que el Estado absoluto concentrara en torno a s mismo, y con un uso limitado, el poder necesario para el desarrollo posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no poda tener sino las mismas caractersticas y constituir un medio ms para realizar el objetivo capitalista. Es as pues que, con la aparicin del mercantilismo, el Estado absoluto inicia un proceso de descomposicin y debilitamiento, que da paso a la revisin de la hasta entonces establecida concepcin de Estado que se caracterizaba por la vinculacin existente entre Estado y soberano, y entre ste y Dios; surge as el Estado burgus teniendo como fondo la teora del contrato social. Bajo esta concepcin liberal del Estado, la pena ya no poda seguir manteniendo un fundamento basado en la ya disuelta identidad entre Dios y soberano, religin y Estado; la pena es pues entonces concebida como la retribucin a la perturbacin del orden (jurdico) dado por los hombres y que se encuentra consagrado en las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurdico interrumpido, la imposicin de un mal por el mal cometido6 . A la expiacin

MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Barcelona: Casa Editorial Bosh, 1975. p. 34.

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le sucede por tanto la retribucin, la razn divina es reemplazada por la razn de Estado, la ley divina por la ley de los hombres. Al tener el Estado como presupuesto poltico la teora del contrato social, su actividad en materia jurdico-penal la reduce a evitar la lucha entre los individuos agrupados bajo la idea del consenso social. De este modo, el individuo que contrariaba ese contrato social era calificado como traidor, en la medida en que con su actitud no cumple con el compromiso de conservar la organizacin social, producto de la libertad natural u originaria, lo que le conduce a no ser considerado ms como parte de ese conglomerado social, sino como un rebelde al que se puede retribuir su culpabilidad con una pena. Mediante la imposicin de la pena absoluta no cabe imaginarse ningn otro fin que no sea nica y exclusivamente alcanzar la justicia. La pena es un fin de si misma. Segn los partidarios de esta teora, con la aplicacin de la pena se consigue la realizacin de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. Se castiga quia peccatur est, esto es, porque se ha delinquido, lo que equivale a decir que la pena es simplemente la consecuencia jurdico-penal del delito cometido. De otro lado, el fundamento ideolgico de las teoras absolutas de la pena se asienta en el reconocimiento del Estado como guardin de la justicia terrena y como conjunto de ideas morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse y en la idea de que la misin del Estado frente a los ciudadanos debe limitarse a la proteccin de la libertad individual7. En las teoras absolutas coinciden, por tanto, ideas liberales, individualistas e idealistas. En el fondo, a este planteamiento retribucionista o absoluto de la pena le es subyacente un transfondo filosfico,

VILLAVICENCIO TERRENOS, citando a ROXIN, Ob. Cit. pg. 47.

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ms que nada de orden tico, que trasciende las fronteras de lo terrenal para intentar alcanzar algo que es ms propio de lo divino, que de lo humano: la justicia. Las teoras absolutas de la pena, tambin llamadas teoras clsicas, retributivas o de la justicia, parten de la existencia de verdades o valores absolutos, considerando as que el sentido y fundamento de la pena es slo la justicia, por tanto, sostienen que la pena tiene nicamente la misin trascendental de realizar dicho valor, no encontrndose informadas por criterios de utilidad social. Sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es "absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente de su efecto social, dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor debe ser compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea que todo el fin de la pena se agota en la retribucin misma. Por tanto, para ellas, el sentido de la pena radica simplemente en la retribucin, en la imposicin de un mal por el mal cometido. Podemos decir que las llamadas teoras absolutas de la pena son teoras penales, descartando que sean teoras de los fines de la pena, toda vez que consideran que la pena se legitimar nicamente si es justa, an cuando no sea til. Pueden darse dos fundamentos para la aplicacin de estas teoras; uno es el fundamento jurdico y otro es el fundamento ideolgico. El fundamento jurdico se encontrara en el sentido de la retribucin misma, unindose a la retribucin el valor "justicia", "a travs de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito" . El fundamento ideolgico estara dado en reconocer al Estado/ autoridad (Antiguo rgimen ) como guardin de la justicia terrenal.

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Es decir que las teoras absolutas tienen por fin (no la pena) realizar justicia en la tierra. La idea de justicia mantiene una vinculacin constante para dar sustento a estas teoras, sea la utilizacin del valor justicia en el Antiguo Rgimen en relacin a la potestad divina, como la utilizacin del valor justicia que utiliza Kant para la justificacin a travs de la razn e incluso Hegel cuando justifica esta teora a travs de una perspectiva ms jurdica. As pues, mediante la imposicin de la pena absoluta no cabe imaginarse ningn otro fin que no sea nica y exclusivamente alcanzar la justicia; la pena es por tanto un fin de si misma. Segn los partidarios de esta teora, con la aplicacin de la pena se consigue la realizacin de la justicia, la cual exige, frente al mal causado por un individuo, un castigo que compense tal mal y retribuya al mismo tiempo a su autor. La postura retributiva se reduce por tanto, a este apotecma: el que la hace, la paga, pensamiento que reconoce como antecedente a la Ley del talion considerando la equivalencia al dao causado por delito punitur quia peccatum est. En opinion de Kant el castigo no debe estar fundado en razones de utilidad social porque el hombre es fin en si mismo y no un instrumento en beneficio de la sociedad. Esta idea de retribucin descansa sobre tres presupuesos escenciales. Primero, la postestad estatal para castigar al responsable mediante la pena; segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida segn la gravedad del injusto cometido. Por eso la culpabilidad viene a ser su elemento referencial; y. tercero, la necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la

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gravedad de la pena, de manera que la pena, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y la colectividad8.

3.1.2.1. TENDENCIAS RETRIBUCIONISTAS Tradicionalmente se han venido sealando a Kant y Hegel como los principales representantes de las teoras absolutas de la pena. Una particular diferencia, sin embargo, es notoria entre una y otra formulacin: mientras que en Kant la fundamentacin es de tipo tico, en Hegel es de orden jurdico. Hegel con su teora retribucionista, mira la pena como la afirmacin del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negacin del delito. En esta construccin negacin de la negacin, la pena se concibe como reaccin, como un instrumento que restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios posteriores.

Se han dicho que estas teoras no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena no sirve para nada. En consecuencia la pena es un fin y no un medio para conseguir un bien. Tanto Kant como Hegel no reconocen finalidades de prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. El eje de las teoras absolutas de la pena se encuentra en la retribucin, que a lo largo de la historia fue analizada y utilizada segn la necesidad de los hechos. Los autores coinciden en que en la tesis de la retribucin, como eje de las teoras absolutas, se distinguen, a travs de la historia, las siguientes tendencias:

VILLAVICENCIO TERRENOS, Ob. Cit. pg. 48.

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A. La pena como Retribucin Divina.- Histricamente, en sus inicios, la retribucin fue una pura reaccin frente al delito, puesto que se consideraba que el mal no deba quedar sin castigo. La cantidad y calidad del castigo se fundamentaba en la entidad del dao objetivamente creado, hablndose de una pena proporcional a la mayor o menor gravedad del evento. Aqu la relacin delito - pena est dada por el orden moral de las cosas; el Estado es considerado como una realizacin de la voluntad divina, la pena vence la voluntad que cometi el delito y viol la ley suprema. Atendiendo a una ubicacin temporal podemos citar la aplicacin de esta retribucin divina en el denominado Antiguo Rgimen, (...) abarca los efectos de la historia criminolgica desde los albores de la humanidad en monarquas teocrticas y castas sacerdotales gobernantes en el Antiguo Egipto y Mesopotamia Asitica (...). He aqu tal vez la gnesis de la aplicacin de la venganza por parte de la autoridad para impartir justicia y detentar el poder sobre la tierra, cuestin que considero atendiendo a lo plasmado en aquellas primeras leyes establecidas en las culturas del Oriente Antiguo. Fueron los dioses quienes dictaron las leyes a los hombres, por eso, las leyes son sagradas. En este caso es el dios Sasmash, el dios sol, dios de la Justicia, quien entrega las leyes al rey Hammurabi de Babilonia (1790- 1750 A. C.). De hecho, antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercan como jueces pero Hammurabi estableci que fueran funcionarios del rey quienes realizaran este trabajo, mermando as el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el del propio monarca.

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El cdigo de leyes "Cdigo de Hammurabi" unifica los diferentes cdigos existentes en las ciudades del imperio babilnico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos e impedir as que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fcil que cada uno actuase como ms le conviniera. En el cdigo no se distingue entre derecho civil y penal. Se regulan el comercio, el trabajo asalariado, los prstamos, los alquileres, las herencias, los divorcios, la propiedad, las penas por delitos de robo, asesinato, etc. Respecto a la aplicacin de pena para cada delito, se distingue si hay intencionalidad o no y cul es la categora de la vctima y la del agresor. As la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor si la vctima es un hombre libre, menor si es un esclavo. La mayora de las penas que aparecen en el cdigo son de tipo pecuniario (multas), aunque tambin existen penas como la mutilacin e incluso la pena de muerte. En algunos casos la ley opta por aplicar talin, es decir, hacer al agresor lo mismo que l hizo a su vctima, siempre que ambos sean de la misma "categora", valor a tener en cuenta para la medicin del castigo igualdad. Cuando Hammurabi establece las leyes traspasa sin ms ese poder divino de castigo implementado en la tierra a travs de los sacerdotes y al monarca estableciendo la relacin directa entre Dios-monarca para castigar. Hammurabi establece el lmite a la justicia por mano propia e incorpora la igualdad para la aplicacin del castigo que se basar en la justicia detentada por el monarca, que no es otra que la que deviene de Dios.

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Posteriormente, el cristianismo desarroll la idea que la pena era una respuesta a la culpabilidad moral, concibiendo a la realizacin de la justicia como un mandato de Dios y estableciendo un paralelismo entre la exigencia de justicia divina y la funcin de la pena. Por otro lado, siendo el libre albedro una concepcin cristiana, se identifica al delito como pecado y se le dio a la pena un carcter expiatorio, por ello, en el plano religioso, el sentido de la pena viene a ser la expiacin del pecado. B. La Pena como Retribucin Moral: Considera que la pena se fundamenta en el principio de culpabilidad (entendido en su sentido tradicional y clsico), esto es, en la libertad de voluntad o libre albedro. Como el hombre es libre se afirma, al hacer un mal uso de su libertad (decidirse por la realizacin de un delito) se hace culpable y acreedor, en justicia, del mal de la pena9. As, la idea bsica de la retribucin moral se sostiene en la exigencia ineludible de la naturaleza humana de que el mal sea retribuido con el mal, como al bien debe corresponder la recompensa. Fue el filsofo alemn Immanuel Kant quien llev al mximo esplendor a la teora absoluta de la pena con base retribucionista. Kant es conocido como el fundador terico del Estado de Derecho y su estructura jurdica racional. Para Kant, el Estado es la racionalizacin formal del orden jurdico, por cuanto el Estado no proviene ni de la naturaleza ni de la voluntad libre (contrato social), por cuanto el contrato social no puede justificar el ius puniendi . La infraccin no es un atentado contra el contrato sino una transgresin de la ley racional. "No es el Estado el que otorga al infractor el derecho a la pena sino la ley racional la que obliga a que se aplique una pena". "(...) La pena jams es un medio para
9

ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel: Fundamentos del Derecho Penal Parte General Las Teoras de la Pena y de la Ley Penal, Titant lo Blanch, Valencia Espaa, 1993, pg. 67.

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lograr un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y preventivos es por consiguiente indeterminada, arbitraria e injusta. El estado liberal en calidad de guardin, vela por el ejercicio negativo de la libertad. La ley penal racional es un conjunto de normas y de valores que delimitan negativamente la vida comunitaria". Kant pone en el hombre razonable la condicin de hombre libre y moralmente responsable, desechando todo criterio de utilidad. Por cuanto el hombre acta libremente en un marco donde la autonoma de la voluntad es soberana. Esta autonoma hace que se lo conciba como fin y no como medio. Por tanto, para Kant la pena es una retribucin tica, justificada por el valor moral de la ley penal infringida por el culpable y el castigo que consiguientemente se le inflige10. Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba: "La pena jurdica que difiere de la pena natural por la cual el vicio lleva en s su propio castigo, y a la cual el legislador no mira bajo ningn aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio para procurar otro bien, ni an en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido; porque jams un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho real. La pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene que imponerse en todo momento contra el delincuente porque ha delinquido. "Cualquier otro fin constituira, para l, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jams un hombre puede ser utilizado como instrumento o degradado a la condicin de objeto".

10

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. Cit.., pg. 746.

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Establece as mismo, que los efectos de la pena se producen tanto para el penado como para la sociedad-, para la sociedad en tanto que la imposicin de la justicia refuerza los valores tico-sociales, y ante el autor, posibilita la expiacin de su culpa, de tomar internamente su desvalor a travs de la enmienda interna, de aceptar los efectos gravosos de su accionar no solamente antijurdico sino tambin antitico 11. Kant realiza su construccin basndose en la razn, distinguindola en razn pura esta razn no alcanza para el conocimiento de lo real ya que existe siempre en lo humano un condicionamiento en relacin a su historia expresado en tiempo y espacio) y razn prctica (aquella razn "...) que debe indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa va (...)". Esta razn pretende engarzar la tica con el imperativo categrico, entendido como un mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningn tipo de condicionamiento. Si bien los imperativos categricos son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, Kant apela a una exteriorizacin objetiva constituida por el derecho, constituyendo as una garanta del imperativo categrico. Kant resalta en toda su estructura filosfica la cuestin de justicia, la que no se toma en cuenta en los modelos del utilitarismo. Estructura su doctrina en valores fuertes tales como justicia - igualdad - retribucin, pero aqu la retribucin en s sera una consecuencia lgica para mantener la justicia e igualdad, valores necesarios frente al momento histrico - poltico -econmico y social que se viva. No olvidemos que Kant se encuentra comprendido dentro del movimiento contractualista que si bien prescinde del contrato

11

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. Cit. pg. 749.

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social para la justificacin del poder estatal, requiere de valores como libertad y libre voluntad para erigir su obra. C. La Pena como Retribucin Jurdica: Considera que como el delito es la negacin del Derecho y la pena la negacin del delito, la pena viene a ser, en ltima instancia, la afirmacin del Derecho, encontrando en ello su fundamentacin (la pena es porque debe ser, porque debe imperar el Derecho)12. Se atribuye a Hegel esta doctrina en la cual el Estado persigue el mantenimiento del orden jurdico. El delito causa una aparente destruccin del derecho que la pena inmediatamente establece. As, el carcter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general representada por el orden jurdico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la voluntad general. Por cuanto el mtodo dialctico hegeliano; la voluntad general es la tesis, la negacin de la misma por el delito es la anttesis, y la negacin de esta negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el castigo del delito. Por cuanto la pena se concibe como reaccin que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurdico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores.

12

ZUGALDIA ESPINAR, citando a Hegel, ob. Cit, pg. 67.

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En el modelo hegeliano denotando la retribucin jurdica, podra decirse que la pena es la manifestacin del delito. En la medida en que es manifestacin del delito, la pena es expresin de justicia, como el derecho del delincuente es expresin de libertad. Hegel utiliza para fundamentar la pena el concepto de Derecho, interpretando el hecho punible como algo negativo, como vulneracin del derecho en el sentido de su negacin, surgiendo la pena como el restablecimiento del Derecho. Concluyendo la pena entendida como retribucin, tiene lugar en un modelo social dado, sea en los tres momentos antes analizados, no puede ningn autor del delito quedar sin punir, se neutraliza mal por el mal mismo. De ninguna manera puede aplicarse la equidad. El sentido de la Ley del Talin est insita en las teoras absolutas, sea en el mundo antiguo, en el sentido racional de Kant y en la negacin del derecho de Hegel, como base para el castigo. Si bien a estas teoras absolutas no se le asigna funcin a la pena, la funcin que s puede atribursele es la realizacin de la justicia, en relacin a una exigencia religiosa, moral o jurdica de justicia. Esta realizacin de justicia basada en una filosofa de poltica liberal, ve en la concepcin absoluta de la pena un lmite de garanta para el ciudadano, necesario para ese mundo naciente liberal.

Tanto para las doctrinas de la retribucin moral como para las de la retribucin jurdica, las prohibiciones penales como las penas, tienen fundamento en si mismas, en el desvalor tico o metajurdico, en el imperativo de obedecer las leyes como una mxima de justicia, sin tener en cuenta finalidades denticas ms all de su plena realizacin.

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Consecuentemente, de acuerdo a la teora de la justa retribucin desarrollada por Kant, la pena debe ser aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, mientras que Hegel, cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del delito, concibe al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la negacin, como anulacin del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superacin del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. Esta construccin gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a que no existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia.

Esta concepcin recibe su caracterstica de absoluta debido a que ve el sentido de la pena no en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribucin misma, explicada por Kant como un imperativo categrico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialcticamente por Hegel como la negacin de la negacin del Derecho. As, Kant niega una concepcin del castigo que se fundamente en razones de utilidad social, esto es que la pena pudiera servir a la proteccin de la sociedad, ni por tanto, a la prevencin de delitos, porque ello supondra que se castiga al delincuente mismo13. en beneficio de la sociedad, lo que encerrara una instrumentalizacin inadmisible del individuo concebido como fin en si

13

MIR PUIG, Santiago: Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Casa Editorial S.A., 2 edicin, Barcelona, 1962, p. 26.

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3.1.2.2. EL NEO-RETRIBUCIONISMO En la dcada de los sesenta surgi, aunque de modo incipiente, una revitalizacin de los esquemas tericos del clasicismo penal, un tardo retorno a la idea de castigo, de la retribucin y del control social como medios eficaces de prevencin del delito, en un sentido muy semejante al que un da sostuvieron Kant y Hegel; cambio de enfoque que estuvo motivado en el fracaso del positivismo en su intento por aislar e identificar los factores crimingenos y de ofrecer una teora generalizadora del delito, as como por el escaso xito de los programas resocializadores y el incremento de las tasas de criminalidad, y en consecuencia, por la necesidad de dar respuesta a corto plazo y con eficacia, a un grave problema. Se promueve en consecuencia el castigo como un mecanismo adecuado para reducir la incidencia del delito, merced a un doble efecto, por un lado el directo, mediante el castigo, aislando de la sociedad a los infractores reincidentes y peligrosos, y por otro, mediante el efecto ejemplificador sobre aquellos que no han hecho aun del delito su medio de vida.

El neo retribucionismo, se presenta con la siguiente frase: la esencia de la pena o su lmite es retribucin, y si bien solamente expresa un juicio normativo, desde el plano del deber ser, lo rescatable del concepto es el criterio para determinar el quantum de pena a aplicar, a fin de moderar las consecuencias ilimitadas de las teoras funcionalistas de la pena. En realidad, pretende resguardar el principio de proporcionalidad, delimitando los lmites a observar con el objetivo de contener la irracionalidad del poder. La idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables el que la hace, la paga y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiacin necesaria del mal (delito) cometido. Tambin las

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ideas de venganza y de castigo se basan en una concepcin retributiva de la pena.

3.1.3 TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA En las prximas lneas nos referiremos a las teoras relativas de la pena, la cual por cierto tiene distintas clasificaciones como la que hace el autor Bramont Arias Torres en su libro Manual de Derecho Penal, quien la divide a su vez en teoras generales y teoras especiales, distribuyendo a las generales a su vez en positivas o integradas y en negativas o intimidatorias.14 Como tambin lo hace el doctor Vctor Prado Saldarriaga. Estas concepciones tericas parten de reconocerle una utilidad a la sancin penal que est ms all de una mera retribucin. Evolutivamente sus principales tesis se han ido diseando sobre la base de asignar a la pena fines preventivos. Y desde su lnea de argumentacin se han construido dos posiciones: La teora de la prevencin general y la teora de la prevencin especial. Dentro de esta clasificacin el autor Vctor Prado Saldarriaga hace las precisin de que las teoras de corte relativas han evolucionado desde lo que hoy se denomina prevencin general negativa, basada en la intimidacin, a una teora de la prevencin general positiva o integradora y la teora de la prevencin especial se subdivide a su vez en una prevencin especial positiva y una prevencin especial negativa, citando por supuesto a otros autores15 .

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BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal Parte General. Segunda Edicin. Lima Per. 2002. pg. 99. 15 PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit.. pg. 16-17.

31

Sobre esta clasificacin y de acuerdo a la investigacin que se ha realizado, se observa que desde el ao 1997, ya el autor Ral Pea Cabrera hacia esta distincin sobre las teoras relativas de la pena, al introducir someramente los trminos positivo y negativo refirindose a la de prevencin general y de prevencin especial, respectivamente. Con este hecho apreciamos que desde hace ms de diez aos ya los autores nacionales se interesaban por - Arias Torres las divide en : a. Generales. - Positiva o integrada - Negativa o intimidatoria, y b. Especiales.17 Bajo criterio similar, nuestro autor peruano el Doctor Felipe Villavicencio Terreros, la clasifica de la siguiente manera: a) Prevencin General. Prevencin general negativa Prevencin general positiva b) Prevencin especial o individual Prevencin especial positiva o ideolgica (Ferri, Von Liszt y Ancell). Prevencin especial negativa o neutralizante (Garfalo).18 la evolucin de estas teoras16. Posteriormente, en igual sentido el autor Bramont

3.1.3.1. LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL Como se ha sealado se distinguen dos tendencias:

16

PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal . Estudio pragmtico de la Parte General. Tercera Edicin. Grijley., Mayo, 1997. Lima Per. pgs. 103 107. 17 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 99. 18 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit.. pg. 55-65.

32

A. Prevencin general negativa.Esta primera posicin, estima que la pena persigue internalizar en la

comunidad un mensaje de intimidacin que determine a sus integrantes a abstenerse de cometer delitos. La pena as cumple un fin de prevencin general, al respecto Paul Johan Anselm Von Feuerbach es el principal exponente de esta teora, jurista alemn quien formul en el siglo XIX su famosa teora de la coaccin psicolgica, cuyo planteamiento esencial atribua a la pena el sentido de una contramotivacin negativa que se amparaba en el mal que podra acarrear para el delincuente la comisin de un delito. Por su parte ROXIN estima que el fin de la pena en esta concepcin se expresa en la influencia sobre la comunidad, que mediante amenazas penales y la ejecucin de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violacin... 19. La prevencin general negativa busca inhibir a las personas en la comisin del delito mediante intimidacin o disuasin de stas a travs de la aplicacin de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzca nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor a la colectividad. A la prevencin general negativa corresponde la idea de la intimidacin, el miedo, el terror u otro anlogo. La prevencin general negativa o intimidatoria parte de una idea bastante prxima a la de la retribucin: la consideracin de una racionalidad absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresara en que, frente a la amenaza penal, sopesara los costos y beneficios del delito.

19

PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit. pg. 15; Citando a Roxin.

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Al igual que el autor Vctor Prado Saldarriaga, se refuerza la definicin de la coaccin psicolgica; que frena los impulsos e los ciudadanos hacia la comisin del delito, idea originaria de Feuerbach quien define a la contaminacin de la pena en la ley, cuyo objeto consistira en la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas, y encuentra en ella a la prevencin general a travs de la coaccin psicolgica. La aplicacin de la pena cumplira un papel complementario, ya que slo dara un fundamento efectivo a la conminacin legal; dado que, sin la aplicacin de la conminacin legal, sta sera ineficaz. El autor, considera que el fundamento jurdico de la conminacin legal, reside en la concordancia de la misma con la libertad jurdica del conminado, as como la necesidad de asegurar los derechos de todos es la razn que funda la obligacin del Estado a conminar penalmente y el fundamento jurdico de la pena es la previa conminacin legal.20 Por su parte el autor Bramont - Arias Torres, seala sobre la teora negativa o intimidatoria; que esta pretende coaccionar o intimidar psicolgicamente a los miembros de la sociedad para que no cometan delitos, seal que en nuestra realidad, la pena est cumpliendo este papel coaccionar, intimidar a todos los miembros de la sociedad--, una muestra de esto est en la implantacin de la cadena perpetua, la cual tiene por finalidad intimidar a los ciudadanos para que no comenta delitos. Respecto de esta teora formula dos criticas: primero: por el medio que emplea (el miedo); y en segundo lugar porque se trata a las personas como si fueran animales.21 Seala que, la crtica social aparece inclusive desde el pensamiento de Kant, en el sentido de que el individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas. Tambin se critica a la prevencin general el faltarle un criterio proporcional que limite
20 21

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 58. BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 101.

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la gravedad de la pena a imponer, pues la misma lgica de la intimidacin lleva a considerar que mientras mayor sea la gravedad de las penas que se imponen, en atencin a la impresin que produce en la generalidad, mayor debe ser tambin su eficacia.

B. Prevencin general positiva.En el marco de las teoras de la prevencin general se ha desarrollado recientemente una nueva posicin, que alejndose de las concepciones intimidatorias estima que el fin de la pena es la confirmacin en la conciencia ciudadana de la vigencia y validez del orden jurdico como base formal y modelo de la organizacin y funcionamiento de la sociedad, a este moderno enfoque se le ha denominado Teora de la prevencin General Positiva o Integradora. Su mas caracterizado promotor es JAKOBS quien sostiene que Correlativamente a la ubicacin de la infraccin de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lesiones de bienes jurdicos. Su misin es mas bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto, vigencia y reconocimiento. El reconocimiento tambin puede tener lugar en la conciencia de que la norma es infringida; la expectativa (tambin la del autor futuro) se dirige a que resulte confirmado como motivo del conflicto la infraccin de la norma por el auto, y no la confianza de la vctima en la norma. En todo caso, la pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientacin idneo. Resumiendo: Misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa el infractor, frente al cuestionamiento de la norma22
22

PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit.. pg. 17, Citando a Gunther Jakobs., pg. 13 y 14.

35

Por su parte el autor Felipe Villavicencio, se refiere a la prevencin general, sealando que la pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan delitos. Se trata de una prevencin que no acta frente al delincuente sino frene a la colectividad, por esta razn, se le denomina teora de la prevencin general. Esta prevencin acta en un primer momento, intimidando a los delincuentes, y, en un segundo momento de manera pedaggico social, es decir, se dice, que interviene como un instrumento educador en las conciencias jurdicas de todas las personas, previniendo as el delito.23 De acuerdo al autor esta prevencin general se encuentra en las tres etapas de la resocializacin de la pena. Primero, por intermedio de la amenaza generalizada de la pena, donde se confa en la conminacin penal contenida en la ley por su fuerza de advertencia que debe paralizar a eventuales impulsos delincuenciales. Segundo, mediante el dictado de la sentencia, ya que por medio de la reprobacin del autor, contenida en una sentencia, se generara la intimidacin generalizada. Tercero, por medio de la ejecucin de la pena. Pues se utilizara el sufrimiento del delincuente para producir una intimidacin generalizada, ya que con l habra fracasado el efecto preventivo general de la ley. La prevencin general positiva busca la afirmacin del derecho en un Estado Social y democrtico. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por medio de una progresiva agravacin de la amenaza penal, propia de la prevencin general negativa, algunos autores toman el camino de la afirmacin positiva del Derecho (Mir Puig), de la conciencia social de la norma (Hassermer), o de una actitud de respeto hacia el Derecho (Armin

23

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 56.

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Kufmann). Cuando se habla de prevencin general positiva, se entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el inters hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias. Con ello, busca que la ciudadana crea en sus instituciones y lleve a la integracin de la misma con las actividades judiciales. En este sentido, la criminalizacin tendra su base en un efecto positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por medio de la intimidacin, sino como un valor simblico que origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema penal, en particular.24 Esta forma de prevencin cumple una funcin comunicativa de los valores jurdicos motivando a la ciudadana; no a travs del miedo, sino a travs del derecho, contribuyendo as el aprendizaje social, mientras que la amenaza penal slo buscara la estabilizacin de esa conciencia que se adquiere a travs del aprendizaje social. Seala el autor Felipe Villavicencio que, en la prevencin positiva se distinguen tres efectos: primero, el efecto de aprendizaje o informacin, motivado social pedaggicamente mediante la advertencia que se le hace a la poblacin de lo que est o no prohibido. Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la poblacin aprecia la actividad y el cumplimiento de la justicia penal. Tercero, el efecto de pacificacin, cuando se produce tranquilidad en la conciencia jurdica general, mediante la sancin sobre el quebrantamiento de la Ley y considera solucionando el conflicto con el autor.25 Por su parte el autor Bramont Arias- Torres, seala que esta teora

denominada tambin positiva o integrada, se presentas cuando la misin de la pena es prevenir delitos mediante la afirmacin de los valores que se establecen en una sociedad. Hay que remarcar en la persona los valores de la
24 25

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit.. pg. 60. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 60.

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sociedad. Es decir, se persigue la estabilizacin de la conciencia del derecho, con lo cual se afirma al derecho penal como un medio de control social mas, pero formalizado y por ello sujeto a la proteccin de los derechos fundamentales del desviado26

3.1.3.2. Teora de la Prevencin Especial La segunda posicin en las teoras relativas de la pena, afirma que la sancin punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de manera que este desista en el futuro de incurrir en nuevos hechos punible. Es pues, un fin preventivo que se proyecta de modo individualizado y, principalmente a travs de la ejecucin de la pena. Se trata, por tanto, de una Prevencin Especial. El principal impulsor de esta concepcin fue FRANZ VON LISZT con su teora de la idea de fin. Y sobre la operatividad de la prevencin especial en el individuo se ha sostenido que existen dos tipos uno de ellos lo es la prevencin especial positiva caracterizada por la resocializacin del mismo (se entiende agente) a travs de la pena; y la prevencin especial negativa que pretende evitar la peligrosidad del auto en sociedad mediante la inocuizacin del mismo. La prevencin especial persigue la profilaxis frente al delito mediante la actuacin en el autor en un triple nivel: la pena debe intimidar al autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor irrecuperable 27 Al respecto la prevencin especial considera que la finalidad de la pena est dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilcitas futuras mediante la actuacin sobre una persona determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo
26 27

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 99 PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Ob. Cit.., pg. 18, Citando a Eduardo Demetrio Crespo. Ob. Cit. Pg.64.

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mismo y no a la generalidad como postula la prevencin general-; pero este individuo no es cualquiera, sino es el autor del hecho ilcito. Por eso, se dirigen a individuos ya delincuentes; de ah radica tambin su denominacin de prevencin individual. La prevencin especial, a diferencia de la general, acta no en el momento de la contaminacin legal, sino se centra en la imposicin y ejecucin de las penas. Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a cometer nuevos delitos. Esto lo lograr por diferentes vas, tomando en cuenta los diferentes tipos de delincuentes. La idea de prevencin se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la funcin de ser un mecanismo que evite la comisin de futuros delitos teniendo como lmite a su actuacin la evaluacin del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralizacin, correccin o reeducacin del delincuente.28 El autor Bramont Arias Torres, seala que las penas buscan la prevencin del delito respecto del autor que cometi ilcito penal. Es decir, la prevencin de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializador o rehabilitando al delincuente art IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-. La tesis preventivo especial que propugna Von Liszt seala que el

delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensin de la pena: intimidacin para el delincuente ocasional no necesitado de correccin-; resocializacin, - dirigida al delincuente que es susceptible de correccin a travs de la educacin durante el tiempo de cumplimiento de la pena e inocuizacin dirigida a la anulacin del

28

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Ob. Cit. pg. 62.

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delincuente habitual incorregible con la servidumbre penal por tiempo indeterminado.29 A. Prevencin especial positiva o ideolgica (Ferri, Von Liszt y Ancel). La prevencin especial positiva asigna a la pena la funcin reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubican al hombre como un mero instrumento, sino como una finalidad ms en Bsqueda de su correccin o curacin. La teora de la prevencin especial positiva busca dar vital importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasan a primer plano como encargados de llevar a cabo la poltica penitenciaria. En sus expresiones moralizantes, se designa a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona humana para llegar al progreso tico de la sociedad y de la humanidad. B. Prevencin especial negativa o neutralizante.La prevencin especial negativa otorga a la pena la funcin de mantener alejado al delincuente de las dems personas, y as mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante el internamiento asegurativo tendiente a su neutralizacin. Se le denomina tambin teora de la inculpacin, ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos, para esta forma de prevencin especial, la nica manera de evitar la produccin de delitos es a travs del alejamiento del condenado, rompiendo as con uno de los principios bsicos del Derecho penal, que es el principio de

29

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit.. pg. 101.

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igualdad,. Con ello se aproxima mas a un estado totalitario que a un estado democrtico.

C. La Prevencin especial de acuerdo al autor Claus ROXIN : Claus ROXIN, seala que la prevencin especial rigi como finalidad dominante de la pena en las primeras dcadas de la posguerra y ha influido permanentemente en la nueva parte general del Cdigo pernal alemn, vigente desde 1975, que esta idea ha desaparecido en la actualidad sobre la discusin internacional sobre la teora de la pena; que la prevencin general domina el terreno y que es lamentable porque la finalidad de ayudar al autor del delito a tener una vida futura sin delito es como idea el medio mas constructivo de todos para tratar con la criminalidad30 El descrdito de la prevencin especial se debe en todo a que la idea de configurar la privacin de la libertad como una ejecucin resocializadora de pena, hasta ahora no ha tenido ningn xito destacable. As mismo, sostiene que introducir alternativas a la privacin de libertad y otras medidas sociales promotoras de una resocializacin o que, por lo menos, no perjudiquen a sta, a esta idea el autor la denomina diversificacin (es decir como distribucin de planteamientos preventivo especiales en varias formas de manifestacin) nocin que permite un cambio fructfero de la teora de los fines de la pena. 31 Explica que el legislador alemn se viene ocupando del influjo de los cambios expuestos en la idea de la prevencin especial, que desde 1994 el Cdigo Penal alemn reconoce la compensacin a la vctima por parte del autor (que
30

ROXIN, Claus: La teora del delito en la discusin actual. Editorial Jurdica Grijley. 1era reimpresin; Agosto 2007; Lima Per; pg 75. 31 ROXIN, Claus: Ob. Cit. pg 76.

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la reconciliacin entre autor y victima) y la reparacin civil unida a considerables esfuerzos personales, como prestaciones del autor para reducir la pena y que pueden llevar a la suspensin condicional de la ejecucin de la pena e incluso en penas de hasta un ao- la exencin de la pena.32 De acuerdo a Roxin la prevencin general constituye una importante finalidad de la pena. Y es que el Estado le debe interesar no solamente impedir que se produzcan delitos sino impedir, influyendo en la totalidad de los ciudadanos, que se cometan delitos. 33 El autor explica, que el destinatario de la prevencin general ya no es

solamente el que est en peligro decaer en la criminalidad. Indica que hay un retroceso en la prevencin negativa en la reciente discusin, puesto que el destinatario de la prevencin positiva es sobre todo, el ciudadano fiel al Derecho, quien se debe transmitir mediante una justicia Estado y su ordenamiento jurdico34. 3.1.4. TEORAS DE LA UNION En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena se suele distinguir las llamadas teoras absolutas de la pena y las llamadas teoras relativas de la pena. El criterio de esta distincin radica en que mientras las primeras ven la pena como un fin en s misma, las segundas la vinculan a necesidades de carcter social. Si bien esta contraposicin constituye una simplificacin esquemtica de posturas que se muestran en la prctica mucho ms complejas penal en funcionamiento, una sensacin de seguridad y una actitud aprobadora frente al

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Ibidem, pg 77. Ibidem, pg. 79 34 Ibidem, pg 79

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y menos unilaterales, no puede negarse su utilidad pedaggica en la exposicin de las ideas35. Los cuestionamientos hechos a las teoras absolutas y a las diversas teoras de la prevencin han conducido de alguna manera a la formulacin de teoras de corte eclctico que buscan corregir los excesos a los que se llegara con la asuncin de la perspectiva de slo una de ellas. Es as que se han desarrollado teoras de la pena que combinan la perspectiva retributiva con los fines de prevencin. Dentro de las teoras de corte eclctico destaca especialmente la llamada teora de la unin o unificadora, segn la cual la pena cumplira una funcin retributiva, preventivo - general y resocializadora. La idea central de esta formulacin doctrinal es que todas las teoras de la pena contienen puntos de vista aprovechables, por lo que conviene utilizarlas en una formulacin conjunta. Si bien podra pensarse que una teora de la unin debera alcanzar fcil consenso, lo cierto es que se la ha sometido tambin a crticas muy severas. El reproche ms duro que se le hace es crear niveles excesivos de discrecionalidad, en la medida que tanto legislador como el juez podran recurrir a cualquier teora de la pena en funcin de la decisin que quisieran tomar. Por ejemplo: si se desea establecer una pena severa, se podra recurrir a la prevencin general negativa; mientras que para sustentar la falta de necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un delincuente, podra tenerse en consideracin el fin de resocializacin del reo. De esta forma, cualquier pena podra ser impuesta en el sistema penal, recurriendo para su legitimacin a la teora que mejor se ajuste a la pena deseada. En la actualidad, las crticas a las teoras mixtas se dirigen a afirmar que se

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GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal- Parte General. GRIJLEY, 2008, Lima Per. pg. 42.

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tratan slo de combinaciones entre la represin y la prevencin y que en la prctica resulta difcil su integracin debido a que manejan diferentes filosofas y polticas, y llevan al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia. La arbitrariedad a la que podra llegarse con la teora de la unin; ha trado como consecuencia el desarrollo de una metateora que busque ordenar el recurso a los diversos fines de la pena. En esta lnea discurre precisamente la llamada teora dialctica de la unin formulada por ROXIN, quien se encarga de precisar la funcin que cumple la pena en cada momento de su existencia. En el momento de la norma penal, la pena cumplira una funcin de prevencin general informada por los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y subsidiariedad. En la imposicin judicial de la pena, los fines preventivos estaran limitados por la culpabilidad del autor (retribucin). Finalmente, los fines de resocializacin adquiriran preponderancia en el momento de la ejecucin penal. Como puede verse, no se puede recurrir a cualquier fin de la pena, sino que, dependiendo del momento en el que est, resultan preponderantes unos fines sobre otros. ROXIN, explica su posicin utilizando las tres fases que el Derecho Penal emplea en su enfrentamiento con el individuo: conminacin, aplicacin judicial y ejecucin de la pena. ROXIN considera que es necesario conservar los aspectos acertados de cada teora (represiva y preventiva), en una concepcin amplia donde las crticas y deficiencia de stas sean amortiguadas por medio de un sistema de reciprocidad, complementacin y restriccin. A tal concepcin ROXIN la denomina teora unificadora preventiva dialctica", donde las teoras tradicionales, con sus objetivos antitticos, se transforman en una sntesis. Otorga mayor consideracin a los fines preventivos, tanto especiales como generales, ya que seala que las normas penales slo estn

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justificadas cuando tienden a la proteccin de la libertad individual y a un orden social que est a su servicio. Ante la crtica que la prevencin fuerza al delincuente a la resocializacin, entiende que nunca se le debe forzar. En los casos en que la prevencin especial y la prevencin general entren en conflicto (mayormente en la determinacin de la cuanta), se da preferencia a la prevencin especial: Pues, en primer lugar, la resocializacin es un imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento.36 En la misma lnea, cabe destacar el planteamiento dialctico de SILVA SNCHEZ, quien recogiendo las exigencias garantistas como fines igualmente propios del derecho penal, sostiene que el fin de las finalidades preventivas con la lgica utilitarista y garantista Nuestro Tribunal Constitucional se ha decantado por seguir las lneas generales de la teora dialctica de la unin en la STC N 0019-2005-AI, en donde, remitindose a varias disposiciones constitucionales, procede a armar una teora de la pena que unifica diversas funciones37. A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohbe ninguna de las teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas segn cul sea el caso concreto a resolver - no encuentra ningn obstculo legal.

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VILLAVICENCIO TERREROS, Ob. Cit, Pgs. 65-66. GARCA CAVERO, Percy. Ob.. Cit. pgs. 53-54

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3.1.4.1.1. LA TEORA PREVENTIVA DE LA UNIN: Es una variante de las teoras mixtas, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevencin especial y general38. Las teoras mixtas renen en la pena las caractersticas que las teoras anteriores consideraban primordiales: Identifican a la pena como justa y til. Consideran que la pena debe reprimir, tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisin de nuevos delitos (llegando a la utilidad). En la legislacin comparada la influencia de estas teoras es dominante. Los defensores de los criterios mixtos parten de la idea correcta de que el fin de la pena no puede ser justificado, ni explicado de manera unilateral. La ndole compleja de la actividad punitiva slo puede ser comprendida de manera plena recurriendo a los diversos criterios expuestos. Sus mltiples efectos deben ser considerados en los diversos contextos en que es empleada. Con este objeto, se deben flexibilizar las concepciones ideolgicas de las que se parte para poder concebir la pena de manera que se pueda convertir en un medio adecuado para optimizar la proteccin de las personas y de la sociedad39. En palabras de ROXIN: "La pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad"40. Pareciese que ROXIN trata de reformular su planteamiento metodolgico en base a la prevencin especial positiva sin redefinir la misin fundamental del Derecho penal, por ende, sirvindose para tal cometido de la prevencin positiva. Por lo tanto, la proteccin de bienes jurdicos se instrumentaliza a travs del orden externo, previniendo la realizacin de
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LUCERO TAMAYO, Jane Grimalda. El sistema de penas en el Per. GRIJLEY, 2004, Lima Per. Pp. 66-67 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal- Parte General I. GRIJLEY, 2005, Lima Per. Pp. 38-39. 40 ROXIN, Claus. Die Wiedergutmachung im System der Strafzweck, Pp. 37

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conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos, ms no conductas que vengan contenidas por un matiz moralizante. Es de cierto modo, asegurar al ciudadano sus capacidades autogestionarias y que ste pueda servirse de los bienes comunitarios indispensables en su posibilidad de participacin social. Por lo tanto, en el sentido y la finalidad de la pena se fundamentan simultneamente en la defensa del orden jurdico. al igual que en la prevencin especial positiva, concebida como una ayuda prestada al infractor a fin de que pueda superar sus dificultades de insercin social41 En suma, las teoras de la unin son tendencialmente integradoras42, la pena justa no puede exceder las necesidades preventivas, por ende, la culpabilidad asume una posicin limitadora que los fines retributivos deben respetar al momento de la imposicin judicial de la pena. La teora mixta se bifurca en dos variantes, una concibiendo al fundamento de pena un contenido retribucionista, donde la prevencin juega un rol meramente complementario, y otra ms innovadora, que - como escribe MIR PUIG- propuesto por un sector progresista de la ciencia alemana invierte los trminos de la relacin: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (proteccin de bienes jurdicos), y a la retribucin correspondiente nicamente a la funcin de limitar las exigencias de prevencin43. La primera direccin denominada "conservadora", que encuentra -en Alemania- encaje en el proyecto oficial de 1962, ve en la retribucin el "fundamento" de la pena, en esta variante unificadora se observa una fundamentacin de la pena ms tendencialmente llevada a una posicin retribucionista, complementada subsidiariamente por fines preventivos como meta poltico-criminal, pero oponible a las tesis sostenidas por los partidarios de una retribucin "pura", de que la pena no ha de tener un "fin", pues el Derecho, como factor ordenador
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DREHER-TRONDLE, Strafgesetzbuch, Pp. 221, Citado por D. FERNNDEZ, Culpabilidad y Teora del Delito, Pg. 120. BAUMANN, J, STRAFRECHT, A, T, Cit Pp. 12, citado por GARCA- PABLOS DE MOLINA. Derecho Penal- Introduccin, cit. Pg. 165. 43 MIR PUIG. Introduccin a las Bases del Derecho Penal, Ob. Ct. Pg. 60.

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de convivencia, con el propsito terico de "mejorarla", no puede consistir en un mero sistema de retribuciones, sin perjuicio de que en algn sector del Derecho, como sucede en el Derecho privado, baste con procurar la restauracin de la situacin anterior44. El Derecho Penal como ltimo medio de control social al cual hay que acudir para garantizar la participacin de los individuos en los procesos sociales, es decir, mediante la exclusiva proteccin de bienes jurdicos no puede funcionalizarse a partir de la idea de una aplicacin ab initio de la norma con el pretrito fin de restablecer las cosas a su estado anterior, si bien en el derecho punitivo se alberga la funcin reparatoria (de contenido civil), sta se limita a restituir en lo posible el estado del bien afectado antes de su lesin, pero no en sentido retributivo, pues el mal de la pena se suma al mal del delito, agravando la conflictividad social y no procurando vas de evitabilidad futura, instrumentalizando al penado como un bandolerismo de la "justicia" negando su integridad y dignidad humana, como fundamento tico-social entre las relaciones Estado-ciudadano. Las principales diferencias que se observan entre la direccin conservadora y la progresista residen en tres datos -en palabras de GARCA-PABLOS DE MOLINA- la funcin que se le asigna al Derecho Penal; la relacin entre proporcionalidad de la pena con el delito y las necesidades de prevencin; y modo en que la articulan; y. por ltimo, prioridad de la prevencin general o de la especial, en el marco de una poltica prevencionista. La eficacia del Derecho penal surge, entonces, cuando la imposicin de la pena sirve de proteccin subsidiaria y preventiva, tanto general como individual, de bienes jurdicos y de prestaciones estatales, mediante un procedimiento que salvaguarde la autonoma de la personalidad y que al dictar la pena est
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QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo: Manual de Derecho Penal- Parte General. ARANZADI, 2002, Pg. 100.

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limitado a la medida de la culpabilidad. De esta afirmacin se infiere que el autor trata de sintetizar la labor de la prevencin general con la prevencin especial, de distribuir sus incidencias legitimantes en determinados momentos, pero, fusionando su funcionalizacin en un sentido teleolgico coincidente: la proteccin de bienes jurdicos, mediante la prevencin de delitos y el aseguramiento de que la pena no sobrepase la barrera que le viene impuesta por la culpabilidad, no slo como elemento categorial sino tambin como un verdadero valor poltico-criminal, pero la finalidad preventiva de la pena no slo podr asegurarse con la culpabilidad del autor, la pena tiene que ser necesaria desde un punto de vista preventivo45. El objetivo es claro: que la pena suficiente sea proporcional a la responsabilidad del autor, una pena que sea lo suficientemente racional que permita su reinsertacin (prevencin especial), por ende, la afirmacin del sistema no puede rebasar la individualidad, pues, el ciudadano no puede ser un objeto del sistema, sino el valor al cual el sistema debe respetar y salvaguardar. En sntesis las tesis de la unin hacen esfuerzos para limitar el ius puniendo oponiendo para ello las funciones preventivas de la pena y distribuyendo equitativamente sus funciones legitimantes, para ello el lmite de la pena justa es la culpabilidad del autor, de que sta no puede sobrepasarla pero los fines prevencionistas pueden limitarla, incluso prescindirla. Pero, en cualquier caso seala QUINTERO OLIVARES46- estas teoras centran los fines del Derecho penal en la idea de prevencin; en su entramado terico la retribucin, ya sea a travs de la culpabilidad o de la proporcionalidad (o ambas a la vez) juega un papel limitador (lmite mximo y mnimo) de las exigencias de prevencin. En un punto intermedio entre las teoras absolutas y relativas se sitan las teoras mixtas, de la unin o de la unidad: se trata de un conjunto de doctrinas
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ROXIN, Claus: Evolucin de la Poltica Criminal del Derecho Penal y el Proceso Penal. Pg. 61. QUINTEROS OLIVARES. Ob. Cit.. Pg.100.

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eclcticas, que conjugan varios aspectos o componentes diversos para la legitimacin del Derecho penal. Pueden destacarse varias formulaciones de estas teoras47. 3.1.4.2. Teora mixta retributivo-preventiva.:

Una primera teora mixta es la retributivo-preventiva, que defiende que la pena cumple al mismo tiempo la funcin de castigar y de prevenir, esto es, de retribuir el delito y de evitar la comisin de futuros delitos. Esta teora, sostenida por varios autores, ejerci gran influjo en la jurisprudencia penal de diversos pases, y todava hoy contina siendo punto de referencia de determinadas concepciones en cuanto a la justificacin material de la pena. 3.1.4.3. Teora diferenciadora (Schmidhauser): Eberhard SCHMIDHAUSER formul una teora penal diferenciadora que defiende que la pena desempea, al mismo tiempo, funciones de prevencin general y especial. Para ello, distingue este autor un sentido objetivo-general y un sentido subjetivo-individual de la pena: . El sentido objetivo-general se refleja en la Sociedad en su conjunto: la pena confirma la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo, sociopedaggico y de lucha contra la criminalidad. . El sentido subjetivo-individual de la pena ser diverso, segn el destinatario de que se trate: Para el legislador la pena adquiere el sentido de prohibir las lesiones intolerables para la vida en Sociedad.

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POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introduccin al Derecho Penal. GRIJLEY, 2008, Lima Per. Pg. 79-83.

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Para los rganos de persecucin penal (polica y fiscala) deber esclarecer los casos de criminalidad y procurar reducir la cifra de criminalidad, con el fin de mantener la paz jurdica.

El juez penal ha de realizar la idea de la justicia, en funcin de su recta conciencia del fin. Los funcionarios de instituciones penitenciarias habrn de humanizar la ejecucin de la pena y evitar la desocializacin del reo (prevencin especial).

Para el propio penado la pena supone la liberacin de su culpa o la reconciliacin con el mundo lesionado. Por ltimo, la sociedad ha de readmitir al penado en su medio tras cumplir la condena, producindose una reconciliacin con el mismo.

3.1.4.3. TEORIA UNIFICADORA o dialctiva (Roxin): Desde mediados de los aos 60 del siglo pasado ha venido reiteradamente defendiendo CLAUS ROXIN una teora unificadora o dialctica de la pena, que conjuga aspectos exclusivamente preventivos, rechazando la retribucin como fin de la pena. Para este autor, al pena desempea, simultneamente, fines de prevencin general y de prevencin especial: puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a travs de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad, ambos medios dice ROXIN - se subordinan al fin ltimo al que se extienden y son igualmente legtimos. Ambos fines de prevencin han de armonizarse cuidadosamente. En el caso normal, no habr colisin entre ambos componentes. All donde entren en contradiccin, podr situarse un fin por delante del otro. La culpabilidad es un lmite de la pena, de manera que la pena no podr rebazar nunca la medida de

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la culpabilidad, pero s podr reducirse si as lo aconsejan los criterios preventivo-especiales (resocializacin del delincuente, etc). 3.1.4.4. TEORIA MODIFICADA DE LA UNION (Gossel):

Por su parte, Kart Heinz GOSSEL formula una teora modificada de la unin que defiende que la pena persiga cualquier tipo de prevencin que sea correcto y adecuado a la idea de justicia. Segn este autor, la retribucin es un elemento innegable de las sanciones penales, pero no el fin de las mismas: es un elemento porque la sancin penal (pena o medida de seguridad) se conecta siempre a la comisin de un hecho antijurdico. El fundamento de la pena se sita en la culpabilidad del autor, que marca el lmite de la gravedad de la pena. Este fundamento tradicional se ve modificado en los supuestos en que la accin no sea culpable, vindose substituida por un fundamento adicional: la peligrosidad criminal. En estos casos, corresponde la imposicin de una medida de seguridad, igualmente acorde a la peligrosidad criminal del sujeto. 3.1.5. LA FUNCIN DE REESTABILIZACIN DE LA PENA: La funcin social de la pena puede configurarse de un modo distinto a como lo hacen las teoras de la prevencin. En el escenario doctrinal ha aparecido el planteamiento de JAKOBS. Si bien este autor denomina a su comprensin de la pena, al igual que su maestro, prevencin general positiva, un anlisis de su planteamiento muestra claras diferencias con la prevencin general positiva formulada por WELZEL.

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JAKOBS cuestiona que la funcin del derecho penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurdicos, en la medida que cuando el derecho penal aparece en escena, stos se encuentran ya lesionados. Por otra parte, los bienes jurdicos resultas lesionados en diversas circunstancias sin que el derecho penal tenga que intervenir por ello (una persona muere por su avanzada edad o un automvil se deteriora por el paso del tiempo), as como el derecho penal interviene muchas veces sin que se precise de la efectiva lesin de un bien jurdico (en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la prohibicin penal no es no lesionar bienes jurdicos, sino no realizar conductas que socialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurdico. Como puede verse, el delito no se estructura sobre la lesin, sino sobre la defraudacin de una expectativa social de no realizar conductas socialmente perturbadoras. En este contexto de ideas, la pena no protege bienes jurdicos, sino que devuelve la vigencia comunicativa-social a la norma infringida por el autor. En el planteamiento de JAKOBS se destaca especialmente la necesidad de una vigencia segura de la norma, en tanto slo as resulta posible una orientacin en los contactos sociales. Si bien podra procederse cognitivamente frente a la decepcin de expectativas en el marco de los contactos sociales, es decir, modificando el modelo de orientacin de manera que no se vuelva a cometer el mismo error (no confiar ms en la norma defraudada), esta forma de resolver la defraudacin de las expectativas hara finalmente difcil la convivencia social basada en la confianza. Por consiguiente la norma debe mantenerse a pesar de la defraudacin, de manera que el error no se encuentre en los que confiaron en la norma, sino en el sujeto que la infringi. Pero como en estos casos no recae sobre el que defrauda la norma una poena naturalis, como sucedera en el mudo sujeto a las leyes naturales, se requiere de un

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castigo que declare el fracaso en la orientacin social de quien infringi la norma. Este castigo convencional es la pena. En sntesis, podra decirse que para la concepcin de JAKOBS, el derecho penal obtiene su legitimacin material de la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que expresan una mxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente. La reestabilizacin de las expectativas normativas esenciales se lleva a cabo mediante un acto (la pena) que niega comunicativamente la conducta defraudatoria, con lo que se pone de manifiesto que la conducta del infractor no se corresponde con las expectativas normativas vigentes y que estas siguen siendo modelo de orientacin social. Como puede verse, la funcin de la pena no tiene una incidencia sobre el individuo, sino sobre el sistema social. La pena debe imponerse para el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad. La concepcin de JAKOBS no se ha visto exenta de crticas. A la comprensin de la pena como comunicacin se le ha cuestionado dejar de lado la naturaleza de la pena como un mal, de forma tal que podra llegarse a una pena que reestabilice la vigencia de la norma sin que necesariamente lleve aparejado un mal para el autor. Por tanto, si en algn momento la norma pudiera reestablecerse slo con la declaracin del carcter incorrecto del comportamiento, ya no sera necesario imponerle al autor un mal adicional (privacin de la libertad, por ejemplo). Adems de esta crtica, al planteamiento de JAKOBS se le ha objetado centrar la funcin de la pena en la vigencia de la horma, con independencia de si sta resulta legtima o no. Desde esta perspectiva, la pena cumplira idntica funcin tanto en un Estado de Derecho como Estado totalitario. En cierta forma, el planteamiento de JAKOBS podra ajustarse al derecho penal de un sistema no democrtico.

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A la primera de las crticas formuladas, JAKOBS responde sealando que la reaccin frente al delito debe objetivarse en el mismo nivel que el mismo nivel que el propio hecho del autor, retirndosele los medios de interaccin a travs de la pena. En la medida que este retiro de los medios de interaccin requiere una base cognitiva del fracaso del autor, resulta necesario que la pena produzca afliccin de dolor. La segunda crtica es vista por JAKOBS no como una objecin, sino como una consecuencia lgica de su planteamiento, en tanto este autor entiende que al dogmtico no le corresponde entrar en la legitimidad externa de las normas. Esta crtica resulta siendo puramente metodolgica, que no afecta en lo absoluto el grado de coherencia de su sistema. Por tanto, las discrepancias con dicho planteamiento solamente podrn discurrir en la correccin de sus puntos de partida48. 3.1.6 CRTICAS A LAS TEORIAS:

3.1.6.1 Crticas a la Teora Absoluta de la Pena: Las teoras absolutas han recibido duras crticas, puesto que se basan en la represalia o venganza a quien cometi un ilcito penal. Algunos autores refieren que el fundamento de la mencionada teora, en especial la retribucionista, resulta lesiva a la dignidad del hombre, careciendo as mismo de fundamento emprico. As mismo se han sealado que estas teoras no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena no sirve para nada. En consecuencia la pena es un fin y no un medio para conseguir un bien. Las crticas formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contempornea al menos en su perfil ortodoxo de concepcin absoluta.

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GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit. pg. 55-57

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Las teoras absolutas responden a una retribucin que no va mas all de la plena realizacin de la justicia, de este ideal valorativo como sustento fundamental para imponer un orden social justo, un sistema que necesita de mtodos coactivos para su preservacin y estabilizacin. Propone una moralizacin del Derecho Penal, pues el autor no solo es sancionado por la lesin al orden jurdico, sino por haber vulnerado normas de contenido moral, a un reproche jurdico se le suma un reproche moral basado en la expiacin tica. En relacin al fundamento y lmite del "ius puniendi": Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica cundo? el Estado debe hacerlo. No fija un lmite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal. Presupone la necesidad de la pena que debera en realidad justificar; llevada al extremo concluira en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario

Imposibilidad de verificar el libre albedro: - Presupone el libre albedro o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una culpabilidad basada en l debido a que la libertad de voluntad del autor no es empricamente demostrable.

La retribucin como pago del mal con el mal. La racionalizacin de la venganza: - El pago o la devolucin de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La afirmacin de que con la pena se ejerce una retribucin fctica solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano.

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- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes. - La idea de retribucin compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad aade un segundo mal. No es posible comprender racionalmente como se puede borrar un mal, aadiendo un segundo mal equivalente49. Se critica adems a esta concepcin terica de carecer de un fundamento social-axiolgico, creer que la pena es una necesidad categrica que reestablece el orden jurdico alterado por el delito, implica reconocer la existencia de un orden previo, emanado de la razn, susceptible de ser restaurado, as como la existencia de un orden social perfecto.

Las teoras retribucionistas casi no tienen en la actualidad seguidores en la ciencia jurdico-penal, tanto por su inconsistencia programtica con la actual doctrina imperante del constitucionalismo social como para los fines que el derecho positivo le asigna a la pena en las legislaciones modernas, de tendencia preventivista tanto general como especial-. Roxin afirma que: la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible cientficamente. Si tal como se mostr, la misin del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institucin humana, no est capacitado ni legitimado para realizar la idea metafsica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposicin de otro mal (el sufrimiento de la pena) slo es accesible a una creencia a la cual el Estado no
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ROXIN, Claus; Sentido y Lmite de la Pena Estatal. Madrid, Reus, 1976, pgs.14 y 15.

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puede obligar a nadie, a partir de que l ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo. Ms all de las crticas a la teora hasta aqu expuestas, el Derecho penal contemporneo no ha evolucionado hacia un abandono total de los puntos de vista retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teoras preventivas propuestas como alternativas. La sistematizacin de los presupuestos de punibilidad, formulados por la escuela clsica desde perspectivas retributivas se ve como un conjunto de garantas del gobernado frente al Estado y en los modelos propuestos en su reemplazo parecera estar corriendo riesgo, ello origina un rechazo de stos, adems, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningn sistema que ofrezca presupuestos de incriminacin (teora del delito) diferentes a los enunciados como consecuencia de la concepcin retributiva, da ms fuerza a la sensacin de que el abandono de dichas teoras producira inseguridad jurdica. Adems, debe concederse a esta teora la virtud de haber concebido a la pena como una reaccin proporcional al delito cometido, estableciendo un lmite a la pretensin punitiva estatal.

3.1.6.2. Criticas a la Teora Relativa de la Pena.- La Prevencin especial ha merecido diferentes crticas: Primera, una idea exagerada de la prevencin especial puede hacer del delincuente un objeto, una especie de conejillo de indias aplicndole medidas o tratamientos que vayan contra su voluntad o contra su dignidad como persona, como por ejemplo: trabajos forzados, tratamiento esterilizador o mediatizando la concesin de determinados beneficios como la libertad condicional con criterios muy especiales; as, la prevencin especial puede constituirse como instrumento de graves violaciones de los derechos humanos. Segunda, es absolutamente indemostrable el presupuesto de la peligrosidad del delincuente que utilizan
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estas teoras, adems conducen a sancionar a la persona delincuente no por el delito sino por especiales caractersticas de su personalidad, destruyendo as el principio de proporcionalidad entre delito y pena. Tercera: es evidente que tampoco la prevencin especial logra legitimar la funcin punitiva estatal. As, la pena entendida en su sentido preventivo especial no siempre ser necesaria, ni posible y puede no resultar lcita. Cuarta: en un Estado Democrtico, la resocialziacin nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado. Quinto: en la practica penitenciaria, el cumplimiento de los fines preventivo especiales requiere considerables recursos para el tratamiento del delincuente, problema que es difcil aun en pases de gran desarrollo. 50 Otra crtica que realiza el autor Bramont Arias - Torres es que si bien se rehabilita al sujeto durante su permanencia en la crcel, una vez que sale, ya nadie se ocupa de l y como no se reincorpora satisfactoriamente a las sociedad no encuentra trabajo entre otras cosas vuelve a delinquir51

3.1.6.3. Crticas a la Teora de la Unin.- Tampoco las soluciones mixtas son satisfactorias. Aceptan, pese a todo, partes esenciales tanto de las tesis retribucionistas como de las tesis prevencionistas. As, se puede sostener que el nico fundamento de la pena es la culpabilidad, y, en su virtud, la retribucin proporcionada a la misma limita el alcance y gravedad de la pena. Dentro de los lmites marcados se dar cumplimiento a la finalidad de prevencin especial y con la imposicin de la pena se lograr el tambin deseado efecto de prevencin general. Pero sucede que el sillar (la culpabilidad entendida en sentido clsico, y de la cual nos ocuparemos
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal Parte General. Grijley. Primera edicin, tercera impresin, Marzo 2006. Lima Per. pg. 64. 51 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Ob. Cit. pg. 102.

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despus con ms detenimiento) est lleno de grietas, pues la moderna ciencia penal, o, al menos, la ms avanzada, no admite que un concepto cuya validez cientfica ha sido ampliamente rebatida pueda ser invocado razonablemente como "fundamentador y medidor de la pena. Hoy nadie defiende el libre albedro como explicacin de la decisin delictiva. Y por eso la pena no puede ser la retribucin del autor que libremente eligi el mal en lugar del bien, puesto que la opcin por el mal no es ms que el resultado final de un proceso de marginacin cuyos motivos determinantes son muy complejos, aun sin caer en el radical determinismo de los positivistas. La pena, frente a l, no es ms que un torpe remedio, porque no se ha sabido inventar otro mejor, al que se acude para reforzar una serie de prohibiciones cuya observancia se considera absolutamente necesaria para preservar el orden establecido. De ello se extraen importantes consecuencias: si se abandona la obsesin retribucionista, la sociedad puede llegar a prescindir de la pena si considera que sta es innecesaria, y lo ser en todos aquellos casos en que su imposicin no sea precisa para mantener el orden social. La decisin de aplicar una pena, la duracin de sta y su clase, en la poltica criminal moderna, no depende ya de juicios cientficos (las ms de las veces exclusivamente tericos) sino de la fidelidad a una poltica criminal que realmente intente la recuperacin y module qu es lo esencial y qu lo accesorio para el Derecho penal. El problema de la pena no puede despegarse de ellos y navegar slo de la mano de un automatismo legal que impida a los jueces la realizacin de cualquier poltica criminal. Las teoras penales adolecen de un exceso de conceptualismo el concepto terico se impone a la realidad, que se manifiesta de dos modos:

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a. En primer lugar se olvida la funcin de la pena desde un punto de vista esttico, esto es, cuando slo es una amenaza dispuesta por una norma positiva para el que realice el comportamiento descrito en ella. b. En segundo lugar se relega su carcter bsico de acto de fuerza, de afirmacin del poder del Estado; carcter que prima por encima de cualquier otro. Entendida la pena como acto de fuerza, puede replantearse el sentido que debe tener en un Estado de Derecho social y democrtico. Lo primero que se desprende es que la defensa del principio de retribucin, latente en tantas teoras penales, no puede ser llevada hasta el extremo de justificar en su nombre toda imposicin de castigos sean o no necesarios a la sociedad. Si el Derecho Penal pretende proteger a la vez a sta y al individuo, la aplicacin de la pena, el recurso a esa ultima ratio, slo podr aceptarse cuando realmente sea imprescindible, y no cuando as lo determine un automatismo legal que encadene al Juez, como ha sucedido con los diferentes Cdigos espaoles, o la defensa de un postulado dogmtico. La mxima fiat iustitia et pereat mundus, defendida casi textualmente por Kant, gran terico del retribucionismo, puede admitirse como lema herldico, pero no como regla de convivencia. Del mismo modo, la medida de la pena, su quantum, que por imperativo del principio de seguridad jurdica ha de estar claramente fijada en el derecho positivo, habr de ajustarse al ideal de resocializacin por difcil de alcanzar que sta sea, y es sabido que, a partir de cierta duracin, el tiempo de privacin de la libertad ya no sirve para nada. De no ser as la pena se transforma en una pura vindicta legalizada e incompatible con el estadio de civilizacin poltica y social que, al menos, nos atribuimos. En suma, la potestad punitiva debe ajustarse al humanitarismo, que no es simple caridad o benevolencia, conceptos moralistas

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o paternalistas que no tienen nada que ver con el tema sino manifestacin del respeto a la dignidad del hombre, incluso cuando repugne lo que ha hecho, pues si se admiten excepciones a este principio nos colocamos de nuevo en el camino de la admisin de la pena de muerte, afortunadamente desterrada. Junto a eso, la potestad punitiva se enfrentar a la necesidad social, an no evitada, de administrar castigos, obligacin poltica que se sita por encima de cualquier otra consideracin cien tfico-terica52.

3.2.- CLASES DE PENA 3.2.1. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD El origen de la pena privativa de libertad es relativamente moderno. Aparece con el Estado liberal especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y re socializadora. Su humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de tormentos, penas de galeras y en general, las de carcter corporal. Su utilitarismo en aprovechar para el Estado y para regular el mercado de trabajo, la mano de obra ociosa y marginal. Su resocializacin consista en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fbrica, tal como lo apunta Melossi y Pavarini53 Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses, holandeses y alemanes. Por ejemplo en las casas de trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, se utiliz la labor de los condenados como herramienta para la correccin y se comenz a retribuir ese trabajo
52

QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo. Ob. Cit. Pg. 129-130.

53

Citado por BUSTOS RAMIREZ Juan, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ara Editores, Per, 2004, p.679 .

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penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando conciencia de que podan utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios y obras pblicas. Con el advenimiento del industrialismo la crcel asume las caractersticas de una fbrica y hasta compite con la produccin libre, originndose conflictos y enfrentamientos que tienen expresin concreta en Francia a mediados del siglo pasado. Lo cierto es que la prisin nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni tampoco logr, en la mayora de los casos, la resocializacin de los penados. Es que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual todo est regimentado; hasta las funciones fisiolgicas, que deben tener lugar en determinado momento del da y no en otro. La prisin altera los pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vnculos con el mundo exterior, con la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin, privando de los ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa las tendencias delictivas constituyndose en un factor crimingeno de primer orden. Y en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace ms de un siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisin", pero hasta ahora siguen siendo el eje en torno del cual gira la represin en todo el mundo. Lo que s se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duracin, empleando otros medios ms eficaces. Aunque tambin prestigiosos penalistas contemporneos se muestran partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo recapacitar sobre su comportamiento.

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Las tendencias modernas de la Poltica Criminal surgen del desencanto ante la escasa eficacia de los programas re socializadores que lleva aparejada la privacin de libertad, sin embargo se sigue utilizando a la pena como prevencin general y se rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminacin. Por lo que es dable suponer que la prisin seguir siendo por un periodo, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocializacin positiva. Mientras la libertad sea uno de los bienes jurdicos ms preciados esta idea prevalecer. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia all se dirigir la represin. A la captacin de los cambios posibles se orientan algunas polticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado sin privarle de la libertad. De ah que la crisis actual de la pena privativa de la libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas que se logren adecuar mejor a los fines del Estado moderno, es especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen como las ms nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto, por eso el postulado re socializador debe entenderse en la direccin de la bsqueda de alternativas a la prisin, ya que una resocializacin mediante la crcel es una contradiccin de principios, pues no se puede educar para la libertad, precisamente privando de libertad. Asimismo, la resocializacin resulta cuestionable, ya que no se puede determinar a qu tipo de sociedad, ni tampoco hasta que punto puede intervenir el Estado en la conciencia del sujeto, ni cules son los valores cuestionados, cules los de reemplazo y por qu54.

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3.2.1.1. CONCEPTO. Apunta BRAMONT-ARIAS TORRES55 que la pena privativa de libertad, consiste en privar de la libertad a una persona, entendiendo libertad al carcter ambulatorio, a la movilidad con que normalmente se desenvuelve la persona, siendo que esta medida se materializa cuando la persona ha cometido un delito considerado por el ordenamiento jurdico como grave. Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es internado fsicamente en un local cerrado, que edifica el Estado por tiempo determinado y durante el cual debe someterse a un tratamiento especfico para su posterior readaptacin y reincorporacin al seno de la comunidad. El Estado mediante esta pena segrega a todos aquellos asociados que con su quehacer conductual han quebrado las bases del contrato social, en tal sentido, la crcel se convierte en una institucin total, son pues unos muros que separan al penado de la sociedad libre. Si en efecto a la pena privativa de libertad se le atribuyen finalidades resocializadoras, tal derecho no puede negar el hecho inconmovible que el Estado ejercita su poder de seoro ante sus sbditos mediante la pena privativa de libertad, un encierro que esconde una soterrada manifestacin de vindicta, de imponer un mal a quien con su obrar tambin cometi un mal, una justicia penal que encierra un doble discurso: resocializacin y retribucin, esta dosis retributiva se refuerza con el efecto prisionizante que despliega la crcel en sus confines internos, la reeducacin se encuentra actualmente devaluada ante palabras de Alessandro Baratta, el criterio de reeducacin a
54

CORDOBA RODA J, Culpabilidad y Pena, Editorial Bosch, Barcelona, 1977, p.66; en el mismo sentido MUOZ CONDE, Francisco, La resocializacin del delincuente, anlisis y crtica de un mito, en La Reforma del Derecho Penal, 1980, p.61.
55

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General, Eddili, 4 edicin, Lima, 2008, p.446.

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travs de la pena privativa de libertad, actualmente se encuentra cuestionada, por lo que se afirmas que debe abandonarse la ilusin de poder reeducar en el interior del Sistema Penal, ms an en las instituciones, tales como la crcel56. La crcel por lo general, es un mundo incomprensible e infrahumano; aqu brotan y perduran situaciones vergonzosas. Sea cules fueren las objeciones que se erigen contra la pena privativa de libertad, sta constituye el eje del sistema de punicin, a pesar de los pretendidos esfuerzos de formular respuestas menos di socializadoras, en una justicia penal como la nuestra, donde la pena privativa de libertad es la sancin predilecta de nuestros juzgadores que creen encontrar ciegamente en su fundamento la manera perfecta de solucionar el conflicto social y producido por el delito, a partir de una concreta realizacin de la justicia y de fomentar la conciencia jurdica del colectivo a travs del mensaje cognitivo de un combate frontal contra la criminalidad, un mensaje de puros efectos cognitivos. En tal sentido, -sostiene BERISTAIN57 - el fin de evitar ciertos crmenes, no justifica los medios, no justifica un rgimen penitenciario degradante y alienante. Por su parte, BUSTOS RAMIREZ58, considera que la pena privativa de la libertad impone al condenado la obligacin de permanecer encerrado en un establecimiento, la ms de las veces carcelario. El penado pierde su libertad ambulatoria por un tiempo de duracin variable. En nuestro pas, el artculo 29 del Cdigo Penal establece que la pena privativa de libertad tiene una duracin mnima de 02 das y una mxima de 35 aos, aunque su variante temporal se erige por medio de la pena de cadena perpetua59 Tanto el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (artculo IX), como la

56

BARATTA Alessandro: Integracin Prevencin, una nueva Fundamentacin de la Pena dentro de la Teora Sistmica. En: Doctrina Penal, 1986, pg.18. 57 Citado por PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Ob. Cit.. p.877.
58

RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol , Parte General, 1 edicin, Ariel, Barcelona, 1984, p.438. El mismo manual de derecho penal, Ariel, Barcelona, 1989, p.389.

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Carta Poltica (artculo 139 inciso 22) as como el Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal (artculo II), se cohesionan sobre una slida base programtica encaminada teleolgicamente a una funcin preventiva, protectora y re socializadora. Es decir, el constitucionalismo social impregna nuestro derecho positivo bajo la panacea de la ideologa re socializadora y aquella tarea es en concreto la que supuestamente asume la pena privativa de libertad en la persona del condenado, de modo que la filosofa punitiva de los Estados sociales aparece guiada por un fin de prevencin especial positiva, cual es el de la resocializacin.

3.2.1.2. Sustitucin de Penas Privativas de Libertad. En la doctrina y en el derecho comparado se suelen emplear las expresiones medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como funcin comn eludir o limitar la aplicacin o la ejecucin de penas privativas de libertad, de corta o mediana duracin. DE LA CUESTA ARZAMENDI60 precisa que se trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar: Algunos sirven para una ejecucin atenuada, ms suave, moderada de la privacin de libertad. Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitucin pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos daosas para el individuo y la sociedad.

59

El artculo 29 del Cdigo Penal, fue inicialmente modificado por el Decreto Ley N 25475 del 06 de mayo del 1992 (Ley de Terrorismo), luego modificado por el Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998, finalmente este decreto ley fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Expediente N 005-2001-AI/TC)

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DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos, Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Poltica Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.

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Existen tambin sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitacin de la prisin a travs de la instauracin de perodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darn lugar a la imposicin de pena alguna. Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitacin completa, condicional o no, de toda reaccin penal y no exclusivamente de la plasmada en privacin de libertad. El origen de estos procedimientos y mecanismos despenalizadores vara en atencin a su modalidad. As por ejemplo, los sistemas de prueba como la condena condicional y el rgimen de la probacin se vienen empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el mayor nmero de sustitutivos o medidas alternativas, hoy conocidos, han sido promovidos a partir de los movimientos de la poltica criminal de la dcada del sesenta, sin embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el acceso a la prisin por breves perodos de tiempo. Sobre todo en atencin a que la experiencia criminolgica demuestra que este tipo de encarcelamientos breves, resultan estigmatizantes y negativos para el condenado. Y adems al contrariar toda expectativa de prevencin general o especial resienten las exigencias del principio de humanidad. No obstante, muchas de las crticas expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y slidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisin. Y por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos daino que la crcel61.

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En ese sentido: Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, pg. 496 y ss.

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Es atinado y coherente para una poltica criminal mnimo-garantista seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisin en sociedades como la peruana, sera rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevencin especial. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON62 precisan que los sustitutivos penales que conocen la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificacin funcional ms acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genricamente bajo dicha denominacin cumplen, en realidad, la funcin sustitutiva que ideogrficamente se les signa. Y ello porque como bien apuntan los autores citados, determinados "remedios" contra las penas privativas de libertad "en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin suspensiva, es decir comportan, sin ms, su inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el caso de la condena condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se quiere, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales... Los problemas de la sustitucin de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en aquellas hiptesis en que la pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitucin de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin

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M. COBO DEL ROSAL - T - S. VIVES ANTON, Derecho Penal. Parte General. 2 Edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633.

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ms, por la libertad del condenado, pues entonces no estaramos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurdica por otra, sino nada ms que ante la cesacin de la pena y de sus efectos.

El listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que existen en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y caractersticas, por lo que, alcanzar una clasificacin ms o menos exhaustiva de sus variantes, resulta necesario referirnos a dos importantes documentos de la materia. En primer lugar, el Informe General de la Secretara General de las Naciones Unidas, presentado al Segundo Congreso de la Organizacin de las Naciones Unidas, sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en Londres en agosto de 196063. Segn dicho informe, pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos como: . Suspensin Condicional de la pena. . Aplicacin de Libertad Vigilada en Rgimen de Prueba. . Multa. . Arresto Domiciliario. . Prestacin de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales Semioficiales. . Reparacin de los Daos causados. . Asistencia Obligatoria a Centros de Educacin. . Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un perodo de tiempo. . Amonestacin o Represin Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en sesin pblica.
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Citado por RODRGUEZ DEVESA Jos Mara - SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal Espaol. Parte General. Ed. Dcimo Sptima. DYKINSON. Madrid, 1994, pgs. 906 y 907.

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. Obligacin de comparecer durante un corto tiempo peridicamente ante una autoridad determinada. . El perdn Judicial. . La Revocacin temporal o definitiva del permiso de conducir. . Prohibicin de ausentarse del pas durante un tiempo no mayor de seis meses, sin previa autorizacin judicial o administrativa. . Obligacin de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto perodo. En segundo lugar, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en diciembre de 1990, seala como medidas alternativas las siguientes: . Sanciones Verbales, como La Amonestacin, La Represin y La Advertencia. . Liberacin Condicional. . Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones. . Sanciones Econmicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los ingresos calculados por das. . Incautacin o Confiscacin. . Mandamientos de Restitucin a la vctima o de Indemnizacin. . Suspensin de la Sentencia o Condena Diferida. . Rgimen de Prueba y Vigilancia Judicial. . Imposicin de Servicios a la Comunidad. . Obligacin de acudir regularmente a un centro determinado. . Arresto domiciliario. . Cualquier otro rgimen que no entrae internamiento. . Alguna combinacin de las sanciones precedentes. Conforme a la variedad de opciones mencionadas, resulta tambin heterogneo el proceder de la doctrina al procurar una clasificacin u

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organizacin sistemtica de estas medidas de evitar la crcel. En ese sentido, los sustitutivos penales pueden ser sistematizados en cuatro grupos: a) Formas Especiales de Privacin de Libertad de corta y mediana duracin, como el arresto de fin de semana y la semidetencin. b) La Suspensin Condicional de la Pena y otras instituciones de prueba, como la probation inglesa y la condena condicional de origen franco-belga. c) La Pena de Multa, como la multa de aplicacin global o con la utilizacin del sistema de das-multa. d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta variable abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la indemnizacin del ofendido; la dispensa de pena; la represin pblica; las penas de inhabilitacin en cuanto operan como penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la comunidad.

3.2.1.3. La Sustitucin de Penas Privativas de Libertad en el Per. La sustitucin de penas privativas de libertad en nuestro pas, se encuentra previsto en el artculo 32 y 33 del Cdigo Penal. Ella est vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la prestacin de servicios a la comunidad y la limitacin de das libres. Su fuente legal extranjera la encontramos en el artculo 44 del Cdigo Penal Brasileo de 1984. Es un autntico sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicacin en lugar de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza distinta y no de detencin del condenado. La sustitucin de penas es una alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. Slo se exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea
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superior a cuatro aos. En la medida, pues, en que el Juez considere en atencin a la pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su comisin que el sentenciado no merece pena por encima de dicho lmite, l podr aplicar la sustitucin, consignando en la sentencia la extensin de la pena privativa de libertad que se sustituye. Como se adelant las penas sustitutas son dos: Prestacin de Servicios a la Comunidad y Limitacin de Das Libres. El Juez deber elegir entre ellas en funcin, se entiende, de las condiciones personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su eleccin debe, pues, ser debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este nicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta. Segn el artculo 34 del Cdigo Penal, la pena de prestacin de servicios a la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares, siendo la jornada de diez horas semanales, entre los das sbados y domingos, a efectos que no se perjudique el trabajo habitual del condenado. En cuanto a su duracin, esta pena se extender de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales. Por su parte, el artculo 35 del Cdigo Penal, establece que la limitacin de das libres consiste en la obligacin de permanecer los das sbados, domingos y feriados, por un mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin de semana en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario. Su duracin se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de limitacin semanales.

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3.2.1.4. Conversin de Penas Privativas de Libertad. La poltica criminal moderna procura por todos los medios reemplazar la pena privativa de libertad por otra alternativa. La conversin es reemplazar o sustituir una pena, generalmente privativa de libertad por otra equivalente, aunque evidentemente de menor intensidad, tales como multa, prestacin de servicio comunitario o limitacin de derechos. En nuestro pas, la conversin se aplica para hiptesis en que no procede la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, pudiendo el juez convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, a razn de un da de privativa de libertad por un da de multa, siete das de privacin de libertad por una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de limitacin de das libres, conforme a lo establecido en el artculo 52 del Cdigo Penal peruano. Ahora, si el condenado no cumple con la pena convertida injustificadamente y a pesar del apercibimiento persiste, se le revoca la conversin, descontando lo que corresponda para el cumplimiento de la pena que resta cumplir. Tambin puede revocarse si el condenado comete nuevo delito doloso dentro del plazo en que se ejecuta la sentencia, que implique una pena mayor de tres aos, en este caso, la conversin queda automticamente revocada, segn los postulados de los artculos 53 y 54 del Cdigo Penal peruano.

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3.2.1.5. SUSPENSION DE LA EJECUCIN DE LA PENA. Se trata de la condena condicional o pena condicionalmente suspendida, MUOZ CONDE nos dice que consiste genricamente en la suspensin del cumplimiento de la conducta durante un cierto periodo en el que se establece determinadas condiciones que, si son cumplidas permiten declarar extinguida la responsabilidad criminal64. Esta pena responde a criterios del derecho humanitario que propicia darle al sentenciado una oportunidad de probar para el futuro su respeto al orden jurdico, siendo la sobrepoblacin penitenciaria un elemento adicional que abona por esta opcin. En palabras de BRAMONT ARIAS65 la suspensin de la ejecucin de la pena responde al principio de no necesidad de ejecucin de la pena. Desde el punto de vista terico, esta pena se justifica nicamente por la necesidad preventiva, esto es, la ejecucin de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial, cuando puede conseguirse tambin con su suspensin que el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de vista preventivo general, el efecto intimidatorio se consigue tambin con la simple amenaza de ejecucin de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el periodo de prueba. En el artculo 57 del Cdigo Penal peruano se establecen los requisitos para que el juez pueda suspender la ejecucin de la pena: Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de 04 aos; y Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito. El plazo de

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Citado por VILLA STEIN Javier, Derecho Penal, parte general, editorial San Marcos, 1998, Lima, pg. 473. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Ob. Ct., pg. 451.

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suspensin es de 01 a 03 aos y esta suspensin no proceder si el agente es reincidente o habitual. Por su parte el artculo 58 del Cdigo Penal, prev las reglas de conducta que el juez puede otorgar: . Prohibicin de frecuentar determinados lugares; . Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del juez. . Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus actividades. . Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo. . Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito. Y los dems deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitacin social del agente; siempre que no atente contra la dignidad del condenado. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta en el periodo de suspensin o el condenado ha sido sentenciado por otro delito, el juez podr segn los casos: Amonestar al infractor; Prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, prrroga que no podr exceder de 03 aos o revocar la suspensin de la pena. La revocacin ser revocada, si dentro del plazo de prueba, el agente es condenado por la comisin de un nuevo delito doloso cuya pena sea superior a 03 aos de privativa de libertad; en cuyo caso se ejecutar la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible, conforme as lo establece el artculo 60. La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia.

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3.2.1.6. Reserva del Fallo Condenatorio.Se trata de una alternativa a la pena privativa de libertad de corta duracin. Tiene un origen convergente con la condena condicional, diferenciada de esta ltima en algunos matices, pero sostenidas ambas bajo un mismo horizonte: que es de orientar todo el sistema de penas a fines preventivos y de reservar la pena privativa de libertad para los injustos ms graves, a partir de nuevos mecanismos punitivos ms re socializadores y materialmente accesibles para el Estado66. La reserva de fallo condenatorio viene a sustituir las cortas penas de privacin de libertad, a fin de evitar sus efectos perniciosos, que en la prctica nicamente se condicen con el fin de prevencin general de la pena., Tambin es considerado como una dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las facultades discrecionales del juzgador, que ante determinadas circunstancias dispone la reserva del fallo condenatorio, sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa re socializador, es decir, se orienta en exclusiva en el fin de prevencin especial. El artculo 62 del Cdigo Penal, establece que la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio se sujeta a las facultades discrecionales del juzgador, quien valorar el caso concreto, analizando si ste se adeca a las condiciones y requisitos establecidos en dicho articulado, en concordancia con el artculo 63, que faculta al juez de abstenerse de dictar la parte resolutiva de la sentencia. Es as como el juez se abstiene de pronunciar la pena, a pesar de haber encontrado judicialmente culpable al imputado, quien en virtud de determinadas caractersticas, merece segn ley un tratamiento personal, de manera que la reserva de fallo se fundamenta en una menor desvaloracin por el injusto y por el reproche mnimo personal, mas la calificacin delictiva
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Al respecto la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal seala: Se consigna otra innovacin de importancia consistente en el que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en la que estara fijada la pena.

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queda subsistente, por lo que no importa su anulacin antijurdica, que a la postre significa mantener inclume el derecho reparatorio de la vctima. Entonces, slo la parte resolutiva de la punicin queda en reserva, ms no la reparacin civil, la cual mantiene su vigencia. Los requisitos para acceder a la reserva de fallo condenatorio son: Cuando el delito est sancionado con una pena privativa de libertad no mayor de 03 aos o con multa; Cuando la pena a imponerse no supere las 90 jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres: o Cuando la pena a imponerse no supere los 02 aos de inhabilitacin. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de 01 a 03 aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada. La reserva de fallo se inscribir en un registro especial a cargo del Poder Judicial. El registro informa exclusivamente a pedido escrito de los jueces de la Repblica, con fines de verificacin de las reglas de conducta o de comisin de nuevo delito doloso. El registro es de carcter especial, confidencial y provisional y no permite, por ningn motivo, la expedicin de certificados para fines distintos. Cumplido el periodo de prueba queda sin efecto la inscripcin en forma automtica y no podr expedirse de l constancia alguna, bajo responsabilidad. El juez de origen a pedido de parte, verificar dicha cancelacin. Las reglas de conducta que puede imponer el juez al dictar una reserva con fallo condenatorio son: . Prohibicin de frecuentar determinados lugares. . Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del juez.

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. Comparecer mensualmente al juzgado personal y obligatoriamente para informar y justificar sus actividades. . Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre que est imposibilitado de hacerlo. . Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito. Y las dems reglas de conducta que el juez estime convenientes para la rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado. En caso que el agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su responsabilidad el juez podr: Hacerle una severa advertencia; prorrogar el rgimen de prueba, sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada podr exceder de 03 aos; y revocar el rgimen de prueba. El artculo 66 del Cdigo Penal, seala que el rgimen de prueba podr ser revocado cuando el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena privativa de libertad superior a 03 aos. La revocacin ser obligatoria cuando la pena sealada para el delito cometido exceda de este lmite. La revocacin determina la aplicacin de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar el rgimen de prueba. Ahora, si el rgimen de prueba no fuera revocado, ser considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado.

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3.2.2. LA PENA LIMITATIVA DE DERECHOS.En este rubro hablamos de aquellas penas que son alternativas a las privativas de libertad de poca duracin, siendo este sistema una respuesta imaginativa al encarcelamiento, para el supuesto de que el caso concreto, dependiendo de la naturaleza de la infraccin, lo mismo que de la culpabilidad del condenado, resulte a criterio del juez, ms adecuado a la sociedad, a la vctima y al propio sentenciado, cumplir con estas penas alternativas, antes de ser encerrado en un establecimiento penitenciario. Cabe precisar que en la exposicin de motivos del Cdigo Penal vigente de nuestro pas, el legislador opt por un sistema de sanciones que resulta positivo e innovador, siendo en ese sentido la pena limitativa de derechos una alternativa a la privativa de la libertad, debido a la densa poblacin carcelaria, los efectos perniciosos de la prisin y la escasez de los recursos pblicos para cubrir las ms elementales necesidades que exige al respecto la condicin humana, lo que oblig a buscar soluciones que sin ser perfectas constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito67. Nuestro ordenamiento jurdico, establece que las penas limitativas de derechos son la prestacin de servicios a la comunidad, la limitativa de das libres e inhabilitacin. Dichas sanciones se aplican como autnomas o como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la pena reemplazada a criterio del juez, no sea superior a los 04 aos (artculo 32). La prestacin de servicios a la comunidad, consiste en trabajos gratuitos que realiza el condenado en centros asistenciales, escuelas, hospitales, orfanatos, etc. (artculo 34). La sancin limitativa de das libres impone la obligacin de permanecer los sbados y domingos y das tiles tambin por un mnimo de 10 horas y un mximo de 16 horas en total por cada fin de semana en los establecimientos que se organicen con fines educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario (artculo 35) Todas las penas limitativas de derechos
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CODIGO PENAL, Jurista Editores, Edicin julio 2009, Lima-Per, pg.37.

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se extienden de 10 a 156 jornadas de servicio o limitacin semanales. El incumplimiento no justificado de estas penalidades tendr el efecto de convertirlas en privativa de libertad, de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el artculo 52, esto es: la pena privativa de libertad no mayor de 04 aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, a razn de un da de privacin de libertad por un da de multa, siete das de privacin de libertad por una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de limitacin de das libres. Respecto a las clases de inhabilitacin tenemos a: . Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejercita el condenado, aunque provenga de eleccin popular. . Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico. . Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia. . Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia. . Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. . Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificacin de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a 04 aos; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia. . Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo; o, . Privacin de grados militares, policiales, ttulos honorficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

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Entre las formas de ser aplicada, puede ser impuesta como principal o accesoria (artculo 37), teniendo la inhabilitacin principal una duracin de 06 meses a 05 aos, salvo en los casos a los que se refiere el segundo prrafo del numeral 6 ya mencionado, en la que es definitiva. La inhabilitacin se impondr como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, industrial, patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley, extendindose por igual tiempo que la pena principal. Asimismo, si la sentencia condenatoria es por el delito culposo de trnsito, la pena de inhabilitacin prevista en el inciso 7 (suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo), podr aplicarse como accesoria.

3.2.3. LA EXENCION DE LA PENA Nuestro legislador se ha orientado a una finalidad reductora del derecho penal, marcado por una direccin profesamente preventiva del derecho penal, de lo que se trata es de racionalizar la respuesta punitiva del Estado, reservando la pena de privacin de libertad para los injustos penales ms graves, ya sea por la magnitud de sus efectos perjudiciales o la peligrosidad del autor, de manera que la propuesta plasmada en nuestro ordenamiento jurdico, parte en la necesidad de implementar mecanismos alternativos a la prisin, orientado a la rehabilitacin social y a la prevencin especial que el legislador ha asignado como fin de pena. Por ello, es que se incorpor la denominada Excepcin de la Pena, que viene a ser una dispensa que se le confiere al juzgador, a aquel agente que a pesar de haber cometido un delito, no es merecedor de una pena en razn de decaer fuertemente las finalidades de prevencin, tanto general como especial. Esta especial consideracin surge

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pues, ante una valoracin de un injusto de mnima insignificancia desvalorativa y de una culpabilidad que no merece un alto reproche social. VILLA STEIN68 citando a Pea Cabrera, sostiene que se trata de la antigua figura de la composicin, por la que agraviante y agraviado se reconcilian entre s, careciendo de objeto a partir de ello, que intervenga el Estado. Por su parte, BRAMONT ARIAS TORRES69 invocando al profesor Prado Saldarriaga, dice: El fundamento de la exencin de pena resulta de consideraciones de prevencin especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atencin a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partcipe, o a la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada. La exencin de la pena, no es un acto de gracia, sino de la abstencin por parte del Estado de aplicar una pena por la responsabilidad mnima del agente. El juez se dispensa de aplicar una pena, en razn del principio de insignificancia del injusto, que se traduce en una sustancial reduccin del poder punitivo, ah donde no es necesaria ni conveniente la imposicin de una pena. Este precepto confiere al juez una potestad discrecional de optar o no por la aplicacin de la pena, de acuerdo con el delito cometido y en base a un mnimo grado de reproche culpable. En la exencin de la pena, el agente no es sometido a determinadas reglas de conducta a fin de obtener la dispensa definitiva de la justicia penal, ya que el autor es exonerado de la pena a pesar de habrsele hallado culpable, por tanto de la exencin de la penal no se derivan antecedentes penales ni judiciales, en tanto que no hay pena de ser inscrita en los referidos registros.

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VILLA STEIN Javier, Ob. Cit., pg.481 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Ob. Cit., pg. 455.

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Para que el juez exima de sancin al agente, el delito imputado e investigado no debe tener una pena mayor a los 02 aos de privativa de libertad o con pena limitativa de derechos o con multa, adems que la responsabilidad del agente debe ser mnima.

3.2.4. DERECHO COMPARADO: 3.2.4.1. Cdigo Penal de ARGENTINA: Las penas son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. La pena de reclusin, perpeta o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. La pena de prisin, perpeta o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias. El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco aos de condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que hubiere cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo ciertas condiciones.

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La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de residencia. En estos casos no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta. Condena Condicional. En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin. La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas. La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos. Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el
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incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.

3.2.4.2. Cdigo Penal de BOLIVIA: En Bolivia las penas son las siguientes: Presidio, Reclusin, Prestacin de Trabajo, Das-Multa y la inhabilitacin como pena accesoria. El presidio se aplica a los delitos de mayor gravedad y se extiende desde 01 ao a 30 aos. La reclusin se aplica a los delitos menos graves y se extiende de 01 mes a 08 aos. Existe la figura de la Suspensin Condicional, que se aplica cuando el delito cometido por el agente no es mayor a tres aos; no ha sido objeto de condena anterior nacional o extranjera por delito doloso; la personalidad y mviles del agente, la naturaleza y modalidad del hecho y el deseo manifestado de reparar en lo posible las consecuencias del mismo no permiten inferir que el condenado cometer nuevos delitos. La Suspensin Condicional de la pena puede otorgarse por segunda vez, tratndose de delitos culposos que tuviera sealado pena privativa de libertad. Al condenado que es beneficiado con la suspensin condicional se le imponen reglas de conducta dentro de un periodo que el Juez estime conveniente entre 02 a 05 aos. Si no cumple las reglas impuestas, la suspensin condicional ser revocada y si las cumple la pena quedar extinguida. Tambin existe la figura del Perdn Judicial, que se da cuando el Juez perdona al autor de un primer delito cuya sancin no es mayor a 01 ao, cuando por la levedad especial del hecho y los motivos determinantes, existan posibilidades de que no volver a delinquir.

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La suspensin condicional y el perdn judicial no comprenden la reparacin civil, la cual deber ser satisfecha. Tambin hay la Libertad Condicional, que se aplica por una sola vez al condenado a pena privativa de libertad no mayor a tres aos y para su concesin requiere de ciertos requisitos y se le imponen reglas de conductas, que en caso de no ser cumplidas se revoca la libertad condicional.

3.2.4.3. CODIGO PENAL EN CHILE: En Chile se aplican las siguientes penas: Privativa o restrictiva de libertad; Inhabilitacin para algn cargo u oficio pblico o profesin titular; y Multa. La Ley 18.216 de 14 de mayo de 1983, establece las medidas alternativas de cumplimiento de penas privativas de libertad. En esta ley se contemplan tres distintos beneficios, cuya aplicacin depender del cumplimiento de los distintos requisitos establecidos en la misma. Se entiende por Medidas Alternativas, aquellas que sustituyen la pena privativa en un recinto penitenciario por una sancin que permite continuar desarrollando la vida laboral, familiar y social de la persona. Estas medidas son: Remisin Condicional de la Pena; consiste en la suspensin de su cumplimiento y en la discreta observacin y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo. Reclusin Nocturna; consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da siguiente. Libertad vigilada; consiste en someter al condenado a un rgimen de libertad a prueba que tender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado.
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3.2.4.4. CODIGO PENAL DE ESPAA: En Espaa las penas son las siguientes: Pena Privativa de Libertad, Penas Privativas de otros derechos y la multa. En las medidas alternativas a la pena privativa de libertad tenemos a: Suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, que se aplica cuando la pena no supera los dos aos, tambin se observa la peligrosidad criminal del sujeto y la existencia de otros procedimientos penales contra el agente. El plazo de suspensin es de dos a cinco aos para penas inferiores a los dos aos y de tres meses para las penas leves, las cuales no afectan a la reparacin civil., siempre que el agente haya cometido por primera vez. El Juez le impone reglas de conducta y si no cumple o comete nuevo delito se le revoca. La Sustitucin de la pena privativa de libertad, que convierte un da de prisin por dos cuotas de multa o una jornada de trabajo, al agente se le imponen reglas de conducta. Si el condenado es extranjero, se puede sustituir la pena por la expulsin del territorio nacional. La Liberacin Condicional, se aplica sin el condenado se encuentra en el tercer grado de tratamiento penitenciario, si ha cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta y tiene buena conducta. El periodo es acorde al tiempo que le falta al agente para cumplir su condena y si no cumple con las reglas de conducta impuestas o comete nuevo delito se le revoca la liberacin condicional.

3.2.4.5. CODIGO PENAL DE COLOMBIA: Las penas que se pueden imponer con arreglo al Cdigo Penal colombiano son principales,

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sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. Penas principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisin, la pecuniaria de multa y las dems privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial. Penas sustitutivas. La prisin domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisin y el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido es sustitutivo de la multa. La prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin. La ejecucin de la pena privativa de la libertad se cumplir en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la vctima, siempre que concurran algunos presupuestos. El control sobre esta medida sustitutiva ser ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecucin de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptar, entre otros, un sistema de visitas peridicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informar al despacho judicial respectivo. Cuando se incumplan las obligaciones contradas, se evada o incumpla la reclusin, o fundadamente aparezca que contina desarrollando actividades delictivas, se har efectiva la pena de prisin. Transcurrido el trmino privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarar extinguida la sancin. La pena sustitutiva de arresto de fin de semana oscilar entre cinco y

cincuenta arresto de fines de semana. El arresto de fin de semana tendr una duracin equivalente a treinta y seis horas y su ejecucin se llevar a cabo
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durante los das viernes, sbados o domingos en el establecimiento carcelario del domicilio del arrestado. El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad, por parte del arrestado, dar lugar a que el Juez que vigila la ejecucin de la pena decida que el arresto se ejecute de manera ininterrumpida. Cada arresto de fin de semana equivale a tres das de arresto ininterrumpido. Entre los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad tenemos: Suspensin condicional de la ejecucin de la pena. La ejecucin de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o nica instancia, se suspender por un perodo de dos a cinco aos, de oficio o a peticin de interesado, para acceder a ello se deben cumplir ciertos requisitos. La suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad no ser extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. Libertad condicional. El Juez conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres aos, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecucin de la pena. El perodo de prueba ser el que falte para el cumplimiento total de la condena. El reconocimiento de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y de la libertad condicional impone reglas de conducta, que se garantizarn mediante caucin. Revocacin de la suspensin de la ejecucin condicional de la pena y de la libertad condicional. Si durante el perodo de prueba el condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutar inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensin y se har efectiva la caucin prestada.
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Igualmente, si transcurridos noventa das contados a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensin condicional de la condena, el amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se proceder a ejecutar inmediatamente la sentencia. Extincin y liberacin. Transcurrido el perodo de prueba sin que el condenado incumpla las reglas de conductas, la condena queda extinguida, y la liberacin se tendr como definitiva, previa resolucin judicial que as lo determine. Reclusin domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podr autorizar la ejecucin de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusin formal, salvo que en el momento de la comisin de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos corrern por su cuenta. Para la concesin de este beneficio debe mediar concepto de mdico legista especializado. En el evento de que la prueba mdica arroje evidencia de que la patologa que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusin formal, revocar la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condicin de salud del sentenciado contina presentando las caractersticas que justificaron su suspensin, se declarar extinguida la sancin.

3.2.4.6. CODIGO PENAL DE URUGUAY: En la Repblica del Uruguay las penas que se aplican en el Cdigo Penal son: Penitenciaria que es

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hasta los treinta aos; Prisin que va desde los seis meses hasta los dos aos; la Inhabilitacin que va desde los dos hasta los diez aos; y la Multa. Entre las medidas sustitutivas a la pena privativa de libertad tenemos a la suspensin condicional y al perdn judicial.

3.2.4.7. CODIGO PENAL DE PARAGUAY: Las penas que se aplican en el Cdigo Penal paraguayo tenemos a: Penas principales a la Pena Privativa de Libertad que va des los seis meses a los veinticinco aos y a la Multa. Penas complementarias a la pena patrimonial y a la prohibicin de conducir y como penas adicionales tenemos a la exposicin y a la publicacin de la sentencia. Entre las medidas alternas a la pena privativa de libertad tenemos: Prisin domiciliaria a cuyos delitos que no excedan el ao de pena y se aplica a las mujeres y mayores de sesenta aos. Postergacin del cumplimiento de la pena privativa de libertad, que se aplica a las mujeres embarazadas, a la madre de un nio y la persona gravemente enferma. Suspensin a prueba de la ejecucin de la condena, prevista para aquellos delitos cuyas penas no excedan los dos aos, en estos casos se suspende la pena atendiendo a la conducta y condiciones personales del agente, se imponen reglas de conducta y en caso de incumplimiento o comisin de otro delito, es revocada.

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3.3. LA SUSPENSIN DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD: 3.3.1. ANTECEDENTES: La historia de las penas es ms horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos: porque ms despiadadas y quiz mas numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consciente, organizada por varios contra uno70. En el siglo XVIII las constituciones piamontesas autorizaban a los magistrados a aumentar a su arbitrio las penas dictadas por la ley y a convertir en corporales las penas pecuniarias. Fue la polmica contra el despotismo de los jueces, lo que constituy el principal motivo inspirador de la batalla ilustrada por la reforma penal Solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador (Becaria)71 Siendo as, el Cdigo Penal francs de 1791 estableci penas fijas e invariables sin permitir al juez ninguna capacidad de graduarlas. Durante la mayor parte de la Historia las penas han privado de bienes como la vida, la integridad fsica, el honor o el patrimonio, pero no de la libertad por s sola. Cuando se privaba de este ltimo bien, se haca casi siempre como medio necesario para otro fin como el juzgamiento o para ser sometidos a tormentos o forzarlos a determinados trabajos.72 La libertad fsica no tuvo hasta los tiempos modernos la importancia y el significado que hoy posee. Hasta el siglo XVII gran parte de la poblacin

70 71

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Editorial Trolla S.A. Madrid 1998, pg. 386 Ibidem p.403. 72 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General Cuarta Edicin, Barcelona 1996 pg. 700

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careca del derecho a la libertad, no ya en su sentido poltico, sino en el ms primario de ser dueo de s mismo, no lo eran los esclavos ni siervos. La pena privativa de libertad consiste en privar de la libertad a una persona, entendiendo libertad al carcter ambulatorio, es decir, a la movilidad con que normalmente se desenvuelve la persona.73 Se precisa que los antecedentes ms prximos de la pena de privacin de la libertad fueron las llamadas casas de correccin, la primera parece que fue la de Bridewell en Londres 1555, se extendieron por Europa en los siglos XVII y XVIII, son considerados La reclusin era con la finalidad de hacerlos trabajar en una actividad productiva. El pensamiento ilustrado, (ilustracin) seal la privacin de la libertad como una forma de pena racional y ajustada a las necesidades de un sistema penal ms humano y basado en la proporcionalidad del delito y pena que puede imponerse con diversas duraciones de acuerdo a la gravedad del delito.74 El Derecho penal ha sido predominantemente de carcter privado hasta la aparicin del Estado moderno. Las penas de privacin de libertad son de aparicin tarda, pues no se han podido plantear hasta un cierto grado de desenvolvimiento de la Administracin Pblica75 El antecedente lo encontramos en la Ley belga de 31 de marzo de 1888 Ley Lejenne y la posterior Ley francesa llamada Loi sur lattnuation et laggravation des peines. 76 de 26 de marzo de 1891 Ley Berengel, que inspiraron a los pases de Europa Occidental e Hispanoamrica acoger la figura de la suspensin de

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BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal Parte General, Lima Editorial Santa Rosa 2000 pg. 352 74 Ibidem p 702 Mir Puig 75 Ibidem citando a Antn Oncea. 76 Ley citada por Eugenio Zafaroni, Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo V, Ediar, Argentina, p. 439

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la ejecucin de la pena. En Espaa con la Ley de Condena Condicional de 17 de marzo de 190877 En Argentina dio lugar al proyecto de 1906. Esta condenacin condicional o suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, implantada en Francia y Blgica, fue recomendada a los legisladores de todos los pases por la Unin Internacional de Derecho Penal, reunida en Bruselas el 19 de agosto de 188978 El sistema franco-belga del sursis supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensin de su cumplimiento durante un determinado perodo de prueba sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control. Este ltimo sistema, bajo el nombre de condena condicional fue el acogido en el Derecho espaol mediante la del Ley 17 de marzo de 1908. Se aproxima la naturaleza de la suspensin condicional de la pena al modelo anglosajn de la probation al permitir al Juez o Tribunal que imponga al sujeto determinadas obligaciones durante el perodo de suspensin, si la pena suspendida es de prisin. La suspensin no estar solamente condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado, sino que puede tambin estarlo al cumplimiento de alguna de las obligaciones que prev el Cdigo Penal Espaol, que responden a dos principios distintos: control y asistencia del sujeto.79 En el sistema anglosajn o ingls se suspende la condena o el juicio, en tanto que en el sistema francs se condena condicionalmente. La oposicin entre los

77 78

http://vlex.com/vid/suspension-pena-privativa-libertad-282137#ixzz0reTIchbs de fecha 22-6-2010 La Unin Internacional de Derecho Penal constituy la obra de tres penalistas europeos Von Liszt, van Hamel y Prins. Sus estatutos contenan diez artculos siendo el Primero: La Unin Internacional de Derecho Penal estima que la criminalidad y su represin deben ser analizados tanto desde el punto de vista social como del jurdico. Persigue la consagracin de este principio y de sus consecuencias en la ciencia del derecho penal y en las legislaciones penales. http://www.uchm.es/aidp/pdf/berdugo/a3.pdf. de fecha 21.6.2010
79

MIR PUIG, Ob. Cit, pg. 711

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sistemas ingles y francs radica, bsicamente, en que el ingls no resuelve la situacin procesal y el francs la resuelve.80 En el rgimen francs de condenacin condicional, el juicio tiene lugar normalmente y la pena se pronuncia, contrariamente al sistema de la sentencia suspendida, pero. Si la conducta del condenado durante el perodo de prueba es satisfactoria, no slo se le dispensa definitivamente de sus penas, sino que desaparece la condenacin misma con todos sus efectos desde el momento en que fue pronunciada. El juicio cae, la condena se reputa nula y no sobrevenida, se suprime la ficha que la menciona en el casillero judicial. El beneficiario pasa por no condenado, considerndosele en caso de nuevo delito como un delincuente primario y podr obtener de nuevo el beneficio de la sursis.81 La suspensin condicional de la pena es la parte ms importante de la reforma poltico criminal generalizada tras la Segunda Guerra Mundial. La finalidad es evitar la privacin de libertad y sus efectos negativos cuando no resulte absolutamente necesaria para la prevencin general y prevencin especial. Las necesidades de prevencin general se tienen en cuenta al permitir slo la suspensin de penas no muy graves. La prevencin especial depende de las probabilidades de recada en el delito que manifieste el sujeto: su peligrosidad criminal. La reserva del fallo y la suspensin de la ejecucin de la pena son medidas penales de contenido pedaggico o reeducativo, por lo que slo deben ser
80

ZAFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo V Ediar, Argentina 1983, pg. 438 81 Citando a Jean Graven, Eugenio zafaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General Tomo V, Ediar, Argentina p. 440.

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otorgadas cuando el Juez concluye que la personalidad del agente, sus condiciones de vida y dems circunstancias indicadas en el texto legal, son medidas adecuadas para impedir que el agente cometa un nuevo delito82 En esta institucin se une el juicio de desvalor tico-social contenido en la sentencia penal con el llamamiento, fortalecido por la amenaza de ejecutar en el futuro la pena, a la propia voluntad del condenado para reintegrarse a la sociedad.83 A travs de las instrucciones y de la ayuda durante el perodo de prueba se le ofrece apoyo para observar una conducta ordenada durante el perodo de prueba, evitando los daos con conlleva el cumplimiento de una pena privativa de la libertad. Con la imposicin al condenado de determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilcito cometido se puede compensar de forma justa el favor que se le hace al no ejecutar la pena privativa de la libertad. Mientras existe unanimidad en el hecho mismo de la esencia de la suspensin condicional de la pena, se discute la cuestin de qu consecuencias deben extraerse de ello para su naturaleza jurdica. Lo decisivo que tiene la pena de mantener ante la comunidad la evidencia de la inquebrantabilidad del Ordenamiento Jurdico y de prevenir, al mismo tiempo, otras lesiones futuras anlogas del derecho por parte de los delincuentes potenciales; y, por otro, el criterio del mantenimiento de la confianza de la poblacin en el derecho. La ejecucin de una pena es, por tanto, slo necesaria, cuando de otro modo pudiera producirse un serio peligro para la actitud ante el derecho de la
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BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel, Ob. Cit. Pg. 358

JESCHECK, Hans Heinrich Tratado de Derecho Penal Parte General , Barcelona 1978 Casa Editorial Bosch pg. 1152.

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poblacin como consecuencia de la disminucin de la confianza en la funcin de la Administracin de Justicia84 Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitacin de las penas cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las ms admitidas en el Derecho penal comparado son condena condicional y suspensin de la ejecucin de la pena. Algunas legislaciones utilizan simultneamente ambas denominaciones, Cdigo Penal peruano. Sin embargo, para un sector doctrinal resulta ms adecuado el trmino suspensin de la ejecucin de la pena, puesto que sealan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de indemnizacin civil. Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. 85 La opinin dominante de la doctrina, considera que la suspensin de la ejecucin de la pena, dada la configuracin jurdica, slo es una modificacin de la ejecucin de la pena; otros, como Maurach, Kaufmann, Bockelmann, la consideran como una medida de correccin y otros como Jescheck, la estiman como un medio autnomo de reaccin jurdico penal que tiene varias posibilidades de eficacia, por un lado, es pena, en tanto que se condena a una pena privativa de libertad; y, por otro, es un medio de correccin cuando va unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilcito cometido, como multas administrativas y otras prestaciones socialmente tiles; tambin se aproxima a una medida de ayuda social, cuando se dan instruccin que afectan al futuro comportamiento del condenado, especialmente cuando se le pone bajo el control y direccin de una persona encargada de ayudarle durante el perodo de prueba, por ltimo tiene un aspecto social pedaggico

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PRADO SALDARRIAGA, Victor. Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Per, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, pg. 197

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activo por cuanto, impulsa al sentenciado para que sea ste quien pueda, durante el perodo de prueba, reintegrarse a la sociedad 86 La suspensin de la ejecucin de la pena responde al principio de no necesidad de ejecucin de la pena. Desde el punto de vista terico, la suspensin de la pena se justifica nicamente por una necesidad preventiva, esto es, la ejecucin de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial cuando puede conseguirse tambin con su suspensin que el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de vista preventivo general, el efecto intimidatorio se consigue tambin con la simple amenaza de ejecucin de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el perodo de prueba.87 Coincidiendo con lo precedentemente expuesto, Zafaroni precisa que el fundamento poltico penal de la condenacin condicional o suspensin de la pena consiste en evitar las penas cortas privativas de libertad, que suelen tener un efecto negativo sobre la personalidad de los autores primarios. consiguiente necesidad de evitarlas.89 La progresiva humanizacin de las penas ha llevado a la sociedad a considerar la necesidad de flexibilizar su dureza, y en ese sentido se ha dispuesto a luchar contra la duracin mxima de la pena privativa de la libertad y a favor de la implantacin de las penas de corta duracin. Las penas, segn clasificacin efectuada por Luis Miguel Bramont-Arias90 consistan anteriormente en el castigo fsico de las personas que cometan un acto reprochable, entre las que se encontraban: la muerte, la mutilacin, el tormento, la marcacin a fuego y
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y en la

BRAMONT -ARIAS TORRES, Ob. Cit., pg. 356 Ibidem, pg. 357 88 ZAFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo V Ediar, Argentina 1983 p 449 89 ZAFARONI, Ob. Cit., p. 437 90 BRAMONT -ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Santa Rosa. Pag. 343.

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azotes. Actualmente conforme l lo seala, an conservamos en nuestro ordenamiento penal la pena de muerte para delitos de traicin a la patria en caso de guerra exterior y terrorismo (artculo 140 de la Constitucin Poltica del Per). Sin embargo, progresivamente se han ido sustituyendo el tipo de penas antes sealado, por penas de menor severidad, en cuanto a afliccin fsica, adoptndose nicamente la prisin o pena privativa de libertad, destinada a limitar la libertad ambulatoria de las personas an cuando de manera rigurosa, en el caso de Per, abarca desde los dos das hasta los treinta y cinco aos de vida (aun en el caso de la pena de cadena perpetua, esta debe revisarse al cumplirse los treinta y cinco aos, segn sentencia del Tribunal Constitucional 010-2002 AI/TC, que dio lugar al Decreto Legislativo 921, donde se dispone dicha revisin). Este tipo de penas no obstante tambin habra entrado en crisis, como gran parte de la doctrina lo sostiene, configurndose nuevas penas alternativas, en sustitucin de la pena de prisin o privativa de la libertad efectiva, lo que tendra lugar como seala Mir Puig91 por dos razones fundamentales: porque desocializan antes que resocializan, puesto que permiten el contagio del delincuente primario cuando entra en contacto con otros delincuentes ms avezados y no posibilitan el tiempo necesario para un tratamiento eficaz, y segundo porque las penas cortas se prevn para delitos de poca gravedad para los cuales seran suficientes penas menos traumticas. La suspensin de la ejecucin de la pena, es pues entre otras una de las penas alternativas para lograr la resocializacin del delincuente que comete delitos de poca gravedad (otras lo son la multa, la limitacin de los das libres, la reserva del fallo condenatorio, la exencin de pena, los servicios a la comunidad).

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MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal- Parte General, 5ta edicin, Tecofoto, Barcelona, 1998, pag. 9

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Los antecedentes histricos de la pena privativa de la libertad de ejecucin suspendida se remontan a la Ley belga del 31 de marzo de 1888 Ley Lejenne- y la Ley francesa de fecha 26de marzo de 1891. La Ley belga de 1888, estableca la suspensin de la pena de prisin hasta seis meses para los delincuentes que no hubieran sufrido anteriormente condena por otro delito, durante un plazo que era determinado a libre arbitrio del juez, sin embargo no poda superar los cinco aos. Las citadas leyes belga y francesa luego se irradiaron a los pases de Europa Occidental e Hispanoamrica. En Europa occidental lo hizo primero en Suiza, incorporndose paulatinamente en la legislacin de este pas, as en el ao 1891en el Cantn de Nuechatel, en 1892 en el Cantn de Ginebra, en 1897 en el de Vaud, en 1899 en Valais, en 1900 en Tesino, y finalmente en 1893 en el Cantn de Friburgo. Luxemburgo la acoge en su legislacin en el ao 1892 y Portugal en 1893, igualmente el Estado de Hesse, en Alemania lo hace el mismo ao; y as sucesivamente los dems Estados alemanes: Sajonia y Prusia en 1895, Hamburgo, Wrtemberg y Baviera en 1896; y Burswick en 1903. En Noruega se adopta la pena de ejecucin suspendida en 1894, en Holanda en 1901, en Italia en 1904, en Bulgaria en 1905, Dinamarca y Suecia en 1906, en Espaa en 1908 y ltimamente en Grecia en 1911. En tanto que en los pases de esta parte del hemisferio, este tipo de pena es asumido por primera vez en la legislacin chilena en 1906, luego en Colombia en 1915, en Uruguay en 1916, en Argentina y Mxico a la vez, en 1921, en Panam en 1922, siendo los ltimos pases en incorporarla a su legislacin penal Costa Rica, Brasil y Per en 1924. Algunos pases de Europa del Este incorporan esta modalidad de pena suspendida despus de la segunda guerra mundial: primero en Yugoslavia y
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Checoslovaquia el mismo ao, en 1951 y en la desaparecida URSS ya en el ao de 1960.

3.3.2. CUESTIONAMIENTOS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Debemos coincidir con el sector de la doctrina en cuanto precisa que crcel ha sido siempre en oposicin a su modelo terico y normativo, mucho ms que la privacin de un tiempo abstracto de libertad Inevitablemente ha conservado muchos elementos de afliccin fsica, que se manifiestan en las formas de vida y de tratamiento, y que difieren de las antiguas penas corporales slo porque no estn concentradas en el tiempo, sino que se dilatan a lo largo de la duracin de la pena, adems se aade la afliccin psicolgica, la soledad el aislamiento, la sujecin disciplinaria, la prdida de sociabilidad y de afectividad y por consiguiente, la identidad, adems de la afliccin especfica que va unida a la pretensin reeducativa y en general a cualquier tratamiento dirigido a plegar y a transformar a la persona del preso. La pena privativa de la libertad que en la poca moderna ha constituido la alternativa ms importante a las penas feroces y el principal vehculo del proceso de mitigacin y de racionalizacin de las penas, ya no parece a su vez idnea , en cuanto pertinente o no necesaria para satisfacer ninguna de las dos razones que justifican la sancin penal ni la prevencin de los delitos, dado el carcter crimingeno de las crceles destinadas de hecho, como a estas alturas es unnimemente reconocido, a funcin como escuelas de delincuencia y de reclutamiento de la criminalidad organizada.92 As, como consecuencia de la progresiva humanizacin de las ideas penales, paralela al aumento del nivel econmico en los pases, la privacin de la
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FERRAJOLI, Ob. Cit. pg. 412.

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libertad aparece ya hoy como una pena que resulta excesiva en muchos casos. Lo que ha originado una tendencia a acortar la duracin mxima de las penas de prisin, as como a privarles de efectos secundarios indeseables. Foudault Surveiller: Sostuvo que la historia que conduce a la pena privativa de libertad responde y expresa un aumento y refinamiento en el control penal, que acabara atacando no ya el cuerpo, sino el espritu. Un sntoma de la crisis de las penas privativas de libertad es, sin duda, el desarrollo de las medidas alternativas y de las sanciones sustitutivas, que representan quiz las principales innovaciones de este siglo en materia de tcnicas sancionadoras93 Existe consenso en la doctrina en que el rasgo principal en la evolucin de los sistemas penales actuales es la previsin de diversos mecanismos tendentes a evitar la aplicacin de penas privativas de libertad en casos en los cuales no sea absolutamente necesario. Respecto a las penas y la irracionalidad de las mismas Bentham escribi Si por hiptesis, cualquier delito fuese castigado por la ley con pena de muerte o con cadena perpetua, consideraramos sacrosanta cualquier medida alternativa, incluso arbitraria e incierta. Sera absurdo, sin embargo, preferir el correctivo a la eliminacin de la injusticia Haced buenas leyes, y no creis una varita de virtudes que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria no se debe perdonar; si no es necesaria no debe pronunciarse.94 Este autor cita tambin a Beccaria considrese que la clemencia es virtud del legislador, no del ejecutor de las leyes; que debe resplandecer en el cdice, no en los juicios particulares; que hacer ver a los hombres la posibilidad de perdonar los delitos, y que la pena no es necesaria consecuencia suya, es fomentar el halago
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FERRAJOLI, Ob. Cit. pg.. 411. Ibidem, pg. 409.

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de la impunidad, y manifestar que, pudindose perdonar, las sentencias no perdonadas son ms bien violencias de la fuerza que providencias de la justicia. 3.3.3.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA La pena condicional ms propiamente la pena de ejecucin suspendida, supone excluir temporalmente el cumplimiento de la pena fijada en la sentencia, siempre y cuando concurran determinados requisitos, expresamente establecidos en la norma sustantiva, entre los cuales se consideran la poca gravedad del delito, cuya penalidad no supere los cuatro aos de privacin de la libertad; la naturaleza y modalidad del hecho punible y la personalidad del agente, quien debe ser un delincuente primario (no residente ni habitual). Circunstancias que evaluadas en su conjunto permitan al juez realizar una prognosis favorable de que a futuro le impedirn cometer un nuevo delito, tal como se infiere del propio precepto legal, artculo 57 del Cdigo Penal vigente. De este modo la pena se sustituye por la amenaza de llevarse a efecto su cumplimiento en caso de no acatarse alguna de las condiciones establecidas para su suspensin. La misma que se extiende por un plazo determinado que en el caso del Per abarca de uno a tres aos. Transcurrido dicho plazo sin que el sentenciado haya transgredido las reglas impuestas para la suspensin de la pena, se tendr sta por cumplida, procedindose a la cancelacin de su registro y tenindose por no impuesta. La pena de ejecucin suspendida, conforme lo ha sealado la doctrina, es una medida coherente con la orientacin constitucional que propugna la

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reinsercin del penado a la sociedad. Pues, el cumplimiento efectivo de la pena de privacin de libertad, mxime tratndose de una pena de corta duracin, puede convertir a la persona condenada no slo en no resocializada, sino en ms desocializada de lo que estaba al ingresar en el Centro Penitenciario95 Como sostendra Snchez Yllera, citado por Crmen Navarro Villanueva96, Del texto constitucional podemos deducir que ser posible arbitrar un sistema de sustitutivos para aquellas penas que carecen efectivamente de capacidad resocializadora y singularmente para las penas cortas privativas de libertad En la legislacin comparada, el Tribunal Constitucional Espaol, en sentencia dictada nmero 209/1993, analiza la institucin de la pena suspendida sealando que viene inspirado en la necesidad de evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales casos, la ejecucin de una pena de tan breve duracin no slo impedirn alcanzar resultados positivos en materia de resocializacin y readaptacin social del penado, sino que ni siquiera estara justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo. En esencia, el fundamento bsico de la pena de ejecucin suspendida es el evitar el ingreso en la crcel de un delincuente primario que no requiere de la privacin de su libertad para resocializarse, siendo suficiente la amenaza de su ingreso a prisin para el cumplimiento efectivo de su condena. En nuestra legislacin nacional vigente se encuentra regulada en el artculo 57 del Cdigo Penal, reiterando lo citado precedentemente, teniendo como presupuestos bsicos para su aplicacin, una condena no mayor de los cuatro
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NAVARRO VILLANUEVA, Carmen. Suspensin y Modificacin de la Pena Condicional. J. M. Bosch Editor Barcelona, 2002. Pg. 30 96 Ibidem. Pg. 31

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aos, y que la medida asegure que el sujeto no incurrir en otra infraccin dolosa de la ley penal. El juez podr suspender la ejecucin de la pena siempre que rena los requisitos siguientes:1. Que la condena se refiera a u pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; y 2. Que la naturaliza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito.

3.3.3.1. Naturaleza de la suspensin de la pena privativa de libertad.La suspensin condicional de la pena es un medio autnomo de reaccin jurdico penal que tiene varias posibilidades de eficacia. Es una pena en tanto que se condena a una pena privativa de libertad y el condenado tiene antecedentes penales. Tiene el carcter de medio de correccin porque va unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilcito cometido. Se aproxima a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que afectan al futuro comportamiento del condenado especialmente cuando se le pone bajo el control y direccin de una persona encargada de ayudarle durante el perodo de prueba.97 Tiene un aspecto socio-pedaggico activo en cuanto estimula al condenado para que sea l mismo quien con sus propias fuerzas pueda durante el perodo de prueba reintegrarse en la sociedad. La opinin dominante ve en la suspensin condicional, slo una modificacin de la ejecucin de la pena, otros la consideran como una medida de correccin. En todo caso no se trata de un acto de gracia.

97

JESCHECK, Ob. Cit., pg. 1153.

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Para el fin preventivo especial basta con que no vuelva a delinquir en el futuro. Si el Juez tiene serias dudas sobre la capacidad del condenado para comprender la oportunidad de resocializacin que se le ofrece, la prognosis debe ser negativa, lo que de hecho supone un in dubio contra reum La prognosis exige una valoracin total de todas las circunstancias que hacen posible una conclusin sobre la conducta futura del reo. Estas circunstancias son su personalidad, su vida anterior, las circunstancias de sus delitos, esto es, las motivaciones que lo llevaron a incurrir en el ilcito penal as como la finalidad perseguida; de igual modo debe tenerse en consideracin su comportamiento tras haber cometido el delito, esto es la reparacin del dao causado su arrepentimiento. La prevencin especial considera que la finalidad de la pena est dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilcitas futuras mediante la actuacin sobre una persona determinada. No se dirige al ilcito penal cometido sino al individuo mismo. La prevencin especial a diferencia de la prevencin general, incide no en el momento de la conminacin legal, sino se centra en la imposicin y ejecucin de las penas.98 Un sector de la doctrina considera que la llamada condenacin condicional o suspensin de la ejecucin de la sentencia implica una condena sometida a condicin resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la condicin no slo hace desaparecer la pena, sino tambin la condena; sentido y naturaleza directamente heredado del sistema franco-belga, cuando se precisa la condena se tendr como no pronunciada99.

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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General , Grijley, Per, p. 62 En el mismo sentido concuerdan Merle y Vitu: Esta condenacin es condicional, est cometida a una verdadera condicin resolutoria, al menor a una causa condicional de caducidad. Si cumple la condicionalidad, la condena no puede gravar ms el futuro del condenado ni respecto de la reincidencia ni de la obtencin de una nueva condena condicional. Las penas accesorias y complementarias cesan de tener aplicacin., citados por Eugenio Zafaroni p. 440

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Otro sector mantiene la tesis que no se trata de una condenacin condicional, sino de una condena de ejecucin condicional, es decir, lo que queda cometido a condicin es nicamente la ejecucin de la condenacin, pero no la condenacin en s misma. Cobo del Rosal y Vives Antn, consideran que estamos ante una medida de suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, y no de sustitucin de dicha pena: la simple suspensin de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitucin de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecucin de la misma, que en su momento puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra y no es eso lo que sucede en la suspensin.100 La suspensin de la ejecucin de la pena pertenece a lo que Garca Valdez califica como formas de tratamiento en rgimen de libertad. Su operatividad consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, el queda en libertad pero sometido a un rgimen de reglas de conducta a y a la obligacin de no delinquir101 No hay acuerdo en la doctrina sobre la naturaleza de pena de ejecucin suspendida, pues a decir del mismo autor antes citado, la suspensin de la ejecucin de la pena, dada su configuracin jurdica slo es una modificacin de la ejecucin de la pena para la opinin dominante de la doctrina; en cambio otros como Maurach, Kaufmann, Bockelmann, la consideraran como una medida de correccin; otros como Jescheck, la estimaran como un medio autnomo de reaccin jurdico-penal que tiene varias posibilidades de eficacia,
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Citados por PRADO SALDARRIAGA, Ob. Cit, pg. 197 PRADO SALDARRIAGA. Ob. Cit. pg. 197.

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por un lado, es pena, en tanto que se condena a una pena privativa de libertad; y por otro lado, es un medio de correccin cuando va unida con determinadas obligaciones que sirven para reparar el ilcito cometido, como multas administrativas y otras prestaciones socialmente tiles; y asimismo se aproximaran a una medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que afectan al futuro comportamiento del condenado, especialmente cuando se le pone bajo control y prueba; y finalmente, tiene un aspecto socio-pedaggico activo en cuanto estimula al condenado para que sea l mismo, en lo que dura el periodo de prueba, quien con sus propias fuerzas pueda reintegrarse a la sociedad. Para Luis Miguel Bramont-Arias102, la ejecucin de la pena responde al principio de no-necesidad de ejecucin de la pena. Desde el punto de vista terico, la suspensin de la pena se justifica nicamente por una necesidad preventiva dado a que, la ejecucin de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial cuando puede conseguirse tambin con su suspensin que el sujeto no vuelva a delinquir, y desde el punto de vista preventivo general, el efecto intimidatorio se consigue tambin con la simple amenaza de ejecucin de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el perodo de prueba

3.3.3.2. Discrecionalidad: Es discrecional por parte del Juez. Fue obligatoria en los delitos perseguibles a instancia del agraviado. Tampoco es obligatoria en caso de una eximente incompleta (Espaa). El criterio fundamental que debe guiar al juzgador a la hora de tomar la decisin de si suspende o no la ejecucin de la pena es la peligrosidad criminal del sujeto.

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BRAMONT-ARIAS Ob. Cit. pg. 356.

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Se considera que el cumplimiento de los extremos formales y materiales requeridos en la ley, otorga un derecho del procesado a la condicionalidad, puesto que lo contrario implicara confundir la funcin valorativa del juez con una potestad arbitraria.103 Responden a dos principios distintos: control y asistencia al sujeto. Segn el artculo 80, 4 CP. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrn otorgar la suspensin de cualquier pena impuesta sin sujecin a requisito alguno en el caso de que el penado est aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisin del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. En algunos pases como en Espaa era obligatoria en los delitos perseguibles a instancia del agraviado as como en los casos de concurrencia de una eximente incompleta. 3.3.4. DIFERENCIAS DE LA SUSPENSIN DE EJECUCIN DE LA PENA CON OTRAS INSTITUCIONES SIMILARES.La pena privativa de libertad de ejecucin suspendida, puede ser confundida con otras instituciones que igualmente evitan el cumplimiento efectivo de la pena dictada en una sentencia dentro de un proceso penal. As tenemos, la institucin espaola denominada probation, la suspensin del fallo, el indulto, y el perdn.

a) La suspensin de la ejecucin de la pena y la probation, La pena de

ejecucin suspendida, adoptada por nuestro sistema penal peruano se

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ZAFARONI, Ob. Cit., pg..448.

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corresponde con el sistema europeo continental del sursis, en contraposicin con el sistema anglosajn de la probation.

b) La sursis francobelga presupone una declaracin de culpabilidad y la

imposicin de una condena, cuya ejecucin se suspende condicionalmente, fijndose un plazo de prueba, tras el cual, si el condenado no vuelve a incurrir en otra infraccin penal, se tiene por resuelta la pena, que se considera dictada bajo condicin resolutoria, o por remitida definitivamente su ejecucin.

c) La probation del derecho anglosajn, es una modalidad distinta del

sistema anterior. En este caso, la declaracin de culpabilidad se da en un momento procesal separado del pronunciamiento de la condena sentencing, esto es, del momento en que se fija la pena, la misma que queda en suspenso. En un acto posterior, se somete al culpable a ciertas condiciones o reglas de conducta que ha de cumplir bajo control y vigilancia de un funcionario especializado, el probation officer. Si el culpable no incurre en infraccin de dichas reglas de vida, durante el perodo de prueba, el juez no dictara la condena, por tanto, no se computarn los antecedentes penales, por aquel hecho delictivo. Por el contrario, si quiebra las condiciones impuestas, dentro del plazo de prueba, acarrear la revocacin del beneficio concedido y el consecuente dictado de pena.

d) La suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la suspensin del fallo condenatorio.La suspensin del fallo condenatorio se realiza a travs de una resolucin judicial, dentro de la misma sentencia condenatoria, en la que el juez, en virtud de un pronstico favorable de que el autor del delito no cometer otro a futuro, suspende motivadamente el fallo y tambin su inscripcin en el

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Registro de condenas. Es bastante polmico su dictado en la doctrina, que considera no tener ninguna distincin con la suspensin de la ejecucin de la pena, y que dificultara la interposicin de recursos pues no habra pena firme que recurrir, no se conocera tampoco si la pena es leve o grave y la implementacin de los rganos de control y vigilancia tambin resultaran muy complicados. En nuestra legislacin peruana est regulada, en los artculos 62 a 67, sin embargo de escasa o nula aplicacin por los jueces. Respecto a la reserva del fallo condenatorio, existe jurisprudencia vinculante que establece que, es una medida alternativa a la pena privativa de la libertad de uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por reservar la imposicin de la condena o el sealamiento de la pena concreta para el sentenciado o culpable. [] en consecuencia tal medida consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado pero sin emitir la consiguiente condena y pena. Estos ltimos extremos se reservan y condiciona su extincin o pronunciamiento a la culminacin exitosa o no de un periodo de prueba dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir las reglas de conducta que le seale el juez.. As tambin se ha dictado sobre la Reserva del Fallo condenatorio el Acuerdo Plenario 4/99, en el cual se establece en su quinto fundamento que, toda reserva de fallo condenatorio contiene una declaracin de culpabilidad que afecta la presuncin de inocencia, por consiguiente, debe ser leda en audiencia pblica.

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3.3.5. REGULACION EN LA LEGISLACION PERUANA 3.3.5.1. Antecedentes de la incorporacin de la pena de ejecucin suspendida en la legislacin nacional.Como seala el autor peruano Jos Hurtado Pozo la concepcin clsica de la estricta legalidad, responsabilidad moral y pena-castigo, eran las caractersticas del sistema jurdico peruano anterior al Cdigo de 1924, pues en el Cdigo penal peruano de 1863, que era de inspiracin espaola, no se haca ninguna concesin a la prevencin especial y la nica funcin de la pena que se conceba era la sancin como castigo de los malhechores104. Esta orientacin represiva cambi al entrar en vigencia el Cdigo de 1924, conocido como el Cdigo de Martua. Fue en efecto Vctor M. Martua, en ese entonces diplomtico y especialista en Derecho internacional, antes que penalista como sostiene Hurtado, quien en virtud de su actividad diplomtica en Europa y Amrica Latina, su inteligencia, curiosidad y conocimiento de idiomas extranjeros que pudo conocer los dos proyectos de Cdigo penal ms modernos y a su vez, redactar en base a ellos un buen Cdigo Penal no obstante no ser un especialista en la materia, el cual fue recibido con mucho entusiasmo por los juristas principalmente extranjeros, destacando Jimnez de Aza la orientacin poltico criminal del cdigo calificndolo como uno de los documentos legislativos ms avanzados, Montoya Manfredi destacando su influencia positivista, Estuardo Nuez su importante influencia alemana (aunque aclara Hurtado a pie de pgina que es parcial pues si bien hubo tal influencia es debido a que los proyectos suizos tienen inspiracin en la doctrina alemana), as tambin seala que la Socit Gnrale des Prisin de Pars hizo comentarios favorables indicando que tena influencia de la concepcin jurdica francesa, no obstante, el citado autor considera que los
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HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL- PARTE GENERAL I. 3ra edicin, editorial Grijley. Pg. 115.

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elogios son exagerados, y aun cuando no deja de reconocer que las innovaciones que recoge el Cdigo Penal de 1924 se justifican por si solas, entre ellas la condena condicional, hace una crtica en el sentido de que un anlisis en conjunto de sus disposiciones entre ellas de las medidas de seguridad y prevencin, la culpabilidad, la peligrosidad, la liberacin condicional, la rehabilitacin, el tratamiento de menores, el patronato y la misma condena condicional, revelan cierta incoherencia, por provenir precisamente de una diversidad de fuentes, llegando a asimilarlo a un mosaico inarmnico, y un ordenamiento de naturaleza pluralista o eclctica. Con todo, consideramos que fue un importante aporte a nuestra legislacin penal nacional la incorporacin de estas instituciones, principalmente de la culpabilidad en cuanto permite la aplicacin de la pena de manera ms proporcional, en funcin a la magnitud del hecho realizado por el autor, desplazando la imposicin de la pena por el resultado; as tambin la pena condicional (hoy de ejecucin suspendida), la rehabilitacin, las medidas de seguridad, en reemplazo de penas draconianas que carecan de mayor fundamento que castigar al malhechor y alejndose de la primitiva funcin retributiva de la pena. Pese a las crticas que Hurtado hace a la nueva legislacin peruana de 1924, por su denominada naturaleza pluralista o eclctica, o peor an, por parecerse a un mosaico inarmnico, seala que el legislador nacional no import mecnicamente las disposiciones extranjeras, sino que trat de adecuarlas a la realidad nacional y prefiri aquellas que tuvieran un precedente en la legislacin vigente y logr a pesar de las innovaciones una continuidad legislativa. Y ello es notorio, cuando establece aunque imperfectamente las diferencias existentes entre los habitantes del pas, estableciendo una medida de seguridad para los salvajes e indgenas semicivilizados (el comillado es nuestro), en alusin a la gente de la amazona y serrana peruanas, degradados por la servidumbre o el alcoholismo. Establecindose la colocacin de una
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colonia penal agrcola en sustitucin de la pena privativa de la libertad que les hubiera podido corresponder105. Expone este autor a pie de pgina que, en relacin a los selvcolas, el codificador actu como un abanderado de la civilizacin, ya que dispuso que cumplidos dos tercios del tiempo que segn la ley correspondera al delito si hubiere sido cometido por un hombre civilizado, podr el delincuente obtener libertad condicional si su asimilacin a la vida civilizada y su moralidad lo hacen apto para conducirse. En caso contrario continuar en la colonia hasta que se halle en esta situacin o hasta el vencimiento de los 20 aos. En tanto que, respecto a los indgenas, su actividad habra sido netamente paternalista, pues consider que eran semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo y por tanto, incapaces relativos. Este criterio tendra su antecedente en la opinin que prevaleca en la Colonia para la organizacin de las encomiendas, donde el indio deba ser sometido a la tutela del colono blanco, como un menor de edad, para que pudiera recibir los beneficios de la fe y la civilizacin106. Para una asimilacin correcta de las ideas contenidas en las nuevas normas, considera el mismo autor que, era indispensable que se facilitara el acceso de los juristas y magistrados nacionales a las fuentes doctrinarias de donde procedan las mismas, lo cual hubiera encontrado barreras insuperables porque la ms importante fuente legal de la cual provenan, la suiza, consista en proyectos que no haban sido estudiados orgnicamente. Los magistrados consideraban utpicas algunas de sus disposiciones, sin embargo, tal criterio sera exagerado y en realidad encubrira su resistencia a la incorporacin de nuevas instituciones como la condena condicional o la liberacin condicional, las medidas de seguridad y de prevencin, el moderno tratamiento de menores delincuentes, entre otras.

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HURTADO POZO, Ob. Cit. Pg. 112. Ibidem.

115

El legislador por otra parte no habra continuado en el camino de elaborar una poltica criminal racional, ni ha impulsado los estudios sobre nuestra realidad delictiva. Y hasta ahora nuestra cultura nacional carecera de fuerza creadora, siendo las actividades de naturaleza predominantemente imitativa, imperando la improvisacin. Como ya sealramos antes, en el Cdigo Penal de 1924, los criterios de poltica criminal que destacaron como los ms importantes a nuestro entender fueron: la individualizacin de la pena de acuerdo a la culpabilidad y la peligrosidad del delincuente (dndole igual importancia a ambos factores lo que permitira armonizar al momento de sancionar los criterios de prevencin general y especial atendiendo a la personalidad del agente infractor); la eliminacin de la pena de muerte y la incorporacin de otras penas alternativas o paralelas como la reclusin y hasta la multa; la adopcin del sistema dualista de penas y medidas de seguridad (permitiendo un tratamiento distinto a los inimputables o de imputabilidad restringida, previendo su ingreso en un establecimiento sanitario antes que a la crcel. El establecimiento de escuelas de arte u oficios o destinadas a la educacin por trabajo); la inclusin de tratamiento preventivo para menores de edad; la diferencia de tratamiento para individuos de zonas marginales (salvajes, indios semisalvajes y degradados por la servidumbre y el alcoholismo); la condena condicional, la libertad condicional, la rehabilitacin, entre otros.

3.3.5.2. RECEPCION EN EL CODIGO PENAL DE 1991 La adopcin del Cdigo Penal de 1991, no abandon el modelo suizo que inspir el Cdigo Penal de 1924. Muchas de sus disposiciones en realidad no haban sido correctamente comprendidas y menos aplicadas. Su orientacin fue paulatinamente modificada con una tendencia cada vez ms retributiva, ello por los innumerables cambios realizados tanto en el parte
116

especial como general. Por ende no extraa que exista un matiz de proyectos que van desde el tecnicismo jurdico inspirado en el Cdigo Penal Tipo plasmado en los primeros proyectos, hasta la recepcin de disposiciones de mltiples cdigos y proyectos, tanto europeos, como latinoamericanos. El Cdigo Penal de 1991 incorpora un sistema de sanciones innovador para su poca, perfecciona la pena privativa de la libertad asimismo permite que esta sea sustituida en determinados casos. A diferencia del Cdigo anterior el Cdigo de 1991, se precisa las reglas de conducta que deben imponerse al suspenderse la ejecucin de la pena privativa de la libertad. En el presente Cdigo se advierte que la denominacin al presente instituto procesal no es uniforme ya que en el artculo 57 se hace referencia a la suspensin de la ejecucin de la pena, de igual modo, los numerales 59 y 60 consignan el trmino suspensin; pero, en el artculo 58 se precisa El Juez al otorgar la condena condicional, impondr.. incoherencia corregida. A. REQUISITOS: El problema de los requisitos materiales de la condicionalidad ha sido equivocadamente planteado, cuestionando si la condicionalidad es un derecho del condenado, consideramos que el mero cumplimiento de los requisitos formales no es suficiente para que surja un derecho del procesado a ser condenado a pena suspendida. Requisitos: Art. 57 C.P. que debe ser unificndola, suprimiendo las penas de internamiento, penitenciaria, relegacin y prisin,

117

1. Que la condena se refiera a pena privativa de la libertad no mayor de 4 aos. Pena no mayor de cuatro aos, la razn por la cual la suspensin se limita a la pena corta es porque el hecho no reviste mayor gravedad, lo que sucede cuando la pena no excede de cierto lmite. 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito. 3. Naturaleza, modalidad del hecho punible Prognosis favorable, la medida debe asegurar que el sujeto no cometer nuevo delito. La prognosis social favorable del reo, que debe darse en todo caso, consiste en la esperanza de que el condenado sentir la condena como una advertencia y no cometer en el futuro ningn delito. Quien se beneficia con este instituto debe ser un autor capaz de no cometer otro delito y por consiguiente, apto para asumir el compromiso que ello implica ante un orden jurdico que, en atencin a este compromiso, se limita a condenarle en forma condicional. Es una referencia al grado del injusto y las circunstancias que lo han rodeado, deber tenerse presente para los efectos de la prevencin especial No se trata de averiguar si el sujeto se conduce como un buen padre, marido o hijo, si es laborioso o si tiene hbitos sedentarios o nmades, sino de saber si tiene capacidad para comprometerse a no delinquir, o sea, para asumir ese deber jurdico como un deber de conciencia.110

110

ZAFARONI, Ob. Cit. pg. 449.

118

Este requisito, guarda coherencia con la finalidad preventivo especial de la pena, puesto que su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a incurrir en nuevos delitos. La idea de la prevencin se halla ligada a la nocin de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la funcin de ser un mecanismo que evite la comisin de futuros delitos teniendo como lmite a su actuacin la evaluacin del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralizacin, correccin o reeducacin del delincuente. 111 Prognosis favorable: La medida debe asegurar que el sujeto no cometer nuevo delito. Quien se beneficia con este instituto debe ser un autor capaz de no cometer otro delito y por consiguiente, apto para asumir el compromiso que ello implica ante un orden jurdico que, en atencin a este compromiso, se limita a condenarle en forma condicional. La prognosis social favorable del reo, que debe darse en todo caso, consiste en la esperanza de que el condenado sentir la condena como una advertencia y no cometer en el futuro ningn delito. Resulta pertinente precisar que la suspensin de la pena privativa de la libertad tambin se encuentra normada en el artculo 286 del Cdigo de Procedimientos Penales, promulgado mediante Ley N 9024 del 16 de Enero de 1940, esto es antes del Cdigo Penal de 1991, objeto de comentario.

111

Citando a Rodrguez Delgado, VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal Parte General, Grijley, Per, pg.

62

119

En el citado Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, se utiliza el trmino Condena Condicional, trmino que como hemos sealado fue utilizado con mucha frecuencia en la poca de su promulgacin. En este cuerpo legal se establece como requisito que la pena privativa de libertad no exceda de dos aos, que el sentenciado no haya sido objeto de condena anterior o cuando los antecedentes y carcter del condenado permitan prever que no cometer nuevo delito. Se faculta en este caso, como en la sentencia absolutoria, la votacin de las cuestiones de hecho Periodo de Prueba Las reglas y obligaciones deben ser cumplidas por el sentenciado, durante el plazo de tiempo que se disponga en el fallo denominado perodo de prueba. El artculo 57 del Cdigo Penal establece que el plazo que el Juez Penal debe fijar es de uno a tres aos. Por consiguiente el perodo de prueba puede ser mayor o menor que la pena privativa de la libertad impuesta B. REGLAS DE CONDUCTA: El artculo 58 del Cdigo Penal establece las reglas de conducta a imponerse obligatoriamente al sentenciado: 1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares. 2. Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del Juez. 3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y justificar sus actividades, 4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo,

120

5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito 6. Los dems deberes que el Juez estime convenientes a la rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado. Las reglas de conducta deben guardar coherencia con las circunstancias que han rodeado el delito y con la personalidad del agente. Obviamente, las reglas de conducta deben ser precisas a fin que puedan ser cumplidas por el sentenciado, no pudiendo por tanto ser genricas o ambiguas. La imposicin de reglas de conducta es una obligacin del juzgador, pero este deber sealar alternativamente un conjunto de las opciones previstas por el legislador, las mismas que pueden ser complementadas con otras reglas de conducta que guarden relacin con la finalidad preventivo especial de la pena, siempre y cuando se respeten los derechos constitucionales de la persona. El juzgador puede imponer las citadas reglas de conducta que son consideradas en la doctrina como: - Obligaciones, que son las cargas que tienen una finalidad reparadora. - Instrucciones, las mismas que tienen como funcin ayudar a la reinsercin social del condenado. Las obligaciones van dirigidas a fortalecer la funcin retributiva de la pena, ya que al suspenderse la ejecucin de sta, se busca por razones de equidad y de justicia, otra manera de hacer sentir al condenado los efectos de la condena.112 Mediante las instrucciones se pretende cumplir los objetivo de tipo preventivo especial y el control de la resocializacin del condenado.
112

JESCHECK, Ob. Cit., pg. 1160.

121

Mir Puig, comentando el artculo 83 del Cdigo Penal Espaol, seala que las reglas de conducta u obligaciones responden a dos principios distintos: Control y asistencia del sujeto.113 En el mismo sentido, se precisa que las reglas de conducta son cargas que el juez impone al autor de un delito con una doble finalidad: como medida de control sobre el agente o para facilitar una adecuada reinsercin social.114

- Prohibicin de frecuentar determinados lugares, consideramos que esta regla de conducta es muy importante ya que el juzgador puede restringir la permanencia del sentenciado a algunos lugares, a fin de evitar incurra en la comisin de nuevos delitos, por ejemplo si la persona ha sido sentenciada por incurrir en estafas o defraudaciones en casinos de juegos una regla de conducta adecuada sera impedir su concurrencia a dichos lugares. Por lo general, con relacin a esta regla de conducta se ordena abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputacin lo que no constituye una regla de conducta especfica, siendo por el contrario ambigua y subjetiva. - Comparecer al juzgado para informar y justificar sus actividades, Esta regla de conducta es considerada importante en el caso de personas de vida inestable. Es importante establecer una periodicidad y un tiempo adecuado para el cumplimiento de dicha regla de conducta, lamentablemente, por lo general se

113 114

MIR PUIG, Santiago, Ob. Cit., pg. 711 http://blog.pucp.edu.pe/item/61957/el-delito-de-difamacion-analisis-juridico-del-caso-magaly-medina

122

hace un uso exagerado de este inciso, siendo pertinente citar la jurisprudencia recada en el Expediente 5342-96 La regla de conducta a la que alude el inciso 3 del artculo 58 del Cdigo Penal dispone la concurrencia del condenado para informar o justificar sus actividades en la oportunidad que el rgano jurisdiccional estime pertinente. Que, en consecuencia no resulta adecuado a ley establecer una concurrencia obligatoria cada mes durante todo el periodo de Prueba 115 - Reparacin del Dao Causado: puede imponerse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, su imposibilidad de cumplir con tal obligacin. La obligacin de indemnizar los daos causados, refuerza el deber de indemnizar los daos que impone el Derecho civil permitiendo la revocacin de la suspensin en caso de grave o persistente infraccin. El Juez Penal est vinculado en su decisin sobre el deber de indemnizacin a las normas del Derecho Civil Si el pago de la reparacin civil no se consigna expresamente en la sentencia como una regla de conducta, su realizacin quedar fuera del mbito de suspensin de la ejecucin de la pena.116 La exigencia del pago de la reparacin del dao ocasionado por la comisin del delito, como regla de conducta cuya inobservancia derivara en la revocacin de la suspensin de la pena, tiene asidero en que dicha obligacin no es de naturaleza civil, por cuanto, constituye una condicin para la ejecucin de la pena, por su carcter disuasorio, por la propia eficacia del
115 116

Cdigo Penal, Jurista Editories, Lima, Octubre 2007 p. 95 PRADO SALDARRIAGA, Ob. Cit. pg. 199.

123

poder punitivo del Estado y los principios que detrs de ella subyacen como son el control y regulacin de las conducta de acuerdo a ciertos valores y bienes jurdicos que se consideran dignos de ser tutelados.117 En el delito de omisin de asistencia familiar la restitucin de las pensiones adeudadas es considerada como una de las reglas de conducta, establecidas para la suspensin de la pena, que ha de cumplir el sentenciado. 118 - Los dems deberes que el Juez estime convenientes, en este ltimo inciso del numeral 58 se otorga al Juez la facultad de imponer reglas de conducta que no estn taxativamente enunciadas en el ordenamiento penal, lo cual viene siendo ejercido con mucha cautela por el Juzgador, hasta se podra decir que es mnimo el porcentaje en el cual se hace uso de la misma:

C. INCUMPLIMIENTO DE REGLAS DE CONDUCTA El juez puede optar por amonestar al infractor, prorrogar el perodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada exceder de tres aos, o revocar la suspensin de la pena. Este numeral no obliga a aplicar las alternativas en forma sucesiva ni obligatoria, consideramos que el Juzgador debe proceder de conformidad con el incumplimiento de la regla de conducta impuesta. Amonestacin del infractor

Esta amonestacin puede verificarse en una diligencia en la que debe concurrir el sentenciado, su abogado defensor y el Ministerio Pblico, en la
117 118

Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 1428-2002-HC/TC fundamento 2, Exp. 65686-2009-HC/TC fundamento 5. Serie de Jurisprudencia 3 de la Academia de la Magistratura p.326.

124

que se levante acta de la diligencia. Tambin puede verificarse mediante una notificacin judicial, no existe un procedimiento establecido para dicho acto procesal. - Prrroga del plazo de prueba La norma penal es clara en cuanto precisa que el perodo de prueba no debe exceder de 3 aos, lo que coincide con lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 005-2002 HC/TC Arequipa Considerando que inicialmente la suspensin de la ejecucin de la pena se otorg por el mximo establecido por ley, vale decir tres aos; las resoluciones judiciales en virtud de las cuales se prorrog el perodo de suspensin de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, es decir, ao y medio ms, haciendo u n total de cuatro aos y seis meses; han transgredido el artculo 59 inciso 29 del Cdigo Penal.119 No obstante hay opiniones en sentido contrario quienes precisan que en su extremo mximo si el plazo de prueba inicial fue de tres aos ste con la adicin lmite que establece el artculo 59 podra alcanzar los cuatro aos y seis meses.120 - Revocar la suspensin de la pena. Esta medida es la ms severa, debe por tanto ser usada con mucha prudencia y de manera excepcional, de preferencia luego de haberse dispuesto las medidas precedentes esto es, la amonestacin y prrroga. Consideramos que el slo incumplimiento del pago de la reparacin civil no debe conllevar a la revocatoria de la suspensin. El artculo 60 del Cdigo Penal dispone la revocatoria de la suspensin de la pena si dentro del plazo de prueba, el agente es condenado por la
119

Cdigo Penal, Jurista Editores, Lima, Octubre 2007 p. 96, que toma de Jurisprudencia Penal del Tribunal Constitucional 2006, pg. 114, 120 PRADO SALDARRIAGA. Ob. Cit. pg. 199

125

comisin de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea superior a tres aos; en cuyo caso se ejecutar la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible. Este es un supuesto de revocacin directa y como se ha precisado requiere la imposicin de nueva condena por delito doloso a pena superior a los tres aos de privacin de libertad, siempre y cuando se haya realizado dentro del periodo de prueba. Al respecto consideramos que si bien es acertado requerir que esta segunda condena sancione la comisin de un delito doloso, acorde con los principios que fundamentan este instituto procesal, tambin es cierto que resulta excesivo que el legislador requiera que dicha pena sea superior a los tres aos de pena privativa de libertad, para proceder recin a la revocatoria directa de la suspensin de la pena. Resulta pertinente citar la sentencia del Tribunal Constitucional respecto a esta revocatoria el accionante (el condenado), al cometer el segundo delito, ha actuado voluntariamente, propiciando el fracaso del tratamiento penitenciario y por los tanto, de los objetivos de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, que establece el artculo 139 inciso 22 de la Constitucin.121 D. VENCIMIENTO DEL PERIODO DE PRUEBA: El efecto que tiene el vencimiento del periodo de prueba, para algunos autores hace desaparecer la condena, para otros elimina slo la ejecucin de la pena. No cabe duda de que durante el plazo de prueba se suspende la pena, pero, vencido ese plazo, la duda que surge es acerca de si la pena suspendida desaparece o si tambin con ella desaparece la condenacin que la impuso.

121

Exp. 0957-2003 HC/TC Arequipa , Jurisprudencia Penal del Tribunal Constitucional Gaceta Jurdica 2006 p 111.

126

El artculo 61 del Cdigo Penal precisa: La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia El antecedente de esta norma lo encontramos en el prrafo 2 del artculo 1 de la Ley francesa de 1891 (llamada Loi sur lattenuation et l aggravation des peines), al vencimiento del trmino de prueba la condammation ser come non avenue norma que fuera citada por Eugenio Zafaroni al comentar la legislacin argentina, que es similar a nuestro ordenamiento legal, en esta materia.122 Se considera que en este caso el beneficiario obtiene una rehabilitacin de pleno derecho o legal, si satisface las condiciones por las que la ley reconoce su buena conducta. Esta expresin rehabilitacin no figura en verdad en la ley, pero caracteriza las consecuencias lgicas de la expiracin del perodo de prueba sin nueva condena. Esta rehabilitacin de pleno derecho produce los mismos efectos que la rehabilitacin judicial y la reemplaza. El condenado debe ser tratado, despus de ello, en caso de nuevo delito, como un delincuente primario. Es la condenacin misma que desaparece por efecto de la buena conducta del condenado. El beneficiario de la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad se considera nuevamente como un delincuente primario y podr beneficiarse nuevamente de la condena condicional si comete en el futuro otra infraccin, lo que es considerado demasiado benvolo.

122

ZAFARONI, Ob. Cit., pg..439

127

E. REGISTRO DE LA CONDENA CONDICIONAL: En nuestro ordenamiento legal no hay ninguna disposicin respecto a un registro especial de la pena suspendida condicionalmente. Luego de dictarse la sentencia y que esta quede consentida y/o ejecutoriada, la autoridad jurisdiccional tiene la obligacin de proceder a la inscripcin de la condena. As lo establece el artculo 332 del Cdigo de Procedimientos Penales Ejecutoriada la sentencia condenatoria el Tribunal Correccional elevar a la Corte Suprema un testimonio de ella, para su inscripcin en el Registro Judicial; remitir otro a la Direccin de Prisiones; y un tercero al Jefe del Establecimiento penal en donde el reo debe cumplir su condena. En la legislacin comparada no acontece lo mismo como por ejemplo en la legislacin espaola, en la cual se establece la restriccin del acceso a los antecedentes registrales por una condena suspendida.123 Si el Juez o Tribunal acordara la suspensin de la ejecucin de la pena, la inscripcin de la pena suspendida se llevar a cabo en una Seccin especial, separada y reservada de dicho Registro, a la que slo podrn pedir antecedentes los Jueces. Si transcurre satisfactoriamente el plazo de suspensin condicional, el Juez acordar la remisin de la pena, ordenando la cancelacin de la inscripcin hecha en la citada Seccin Especial del Registro. 3.3.6. REGULACIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA: Una poltica criminal mnimo-garantista busca seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera,

123

Artculo 82 del Cdigo Penal Espaol

128

eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisin en sociedades como la peruana, sera rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevencin especial. Francia: Art. 132.31, del Cdigo penal francs, prev la remisin condicional (sursis) a las condenas de prisin impuestas por una duracin de un mximo de cinco aos, a la multa o a la pena de das-multa, a las penas privativas o restrictivas de derechos... y a las penas accesorias. En esta legislacin se prev un agente de la remisin social (art. 132-44) y medidas de asistencia (mesures d'aide: art. 132-46), que tienen por objeto secundar los esfuerzos del condenado en orden a su reinsercin social, y pueden consistir incluso en ayuda material, con la participacin de organismos pblicos y privados. Suiza: Cdigo penal suizo la prev slo con respecto a penas no superiores a los dieciocho meses. Italia: Prev la suspensin para penas de prisin de hasta dos aos. Art. 163 del Codice penale italiano (Sospensione condizionale della pena), la contempla tambin con respecto a la pena pecuniaria. Alemania: En el Proyecto Alternativo alemn, que en la dcada de los sesenta del siglo pasado represent, y an representa hoy en muchos aspectos, un verdadero modelo de poltica criminal moderna, se contemplaba la imposicin de prestaciones (Auflagen) durante la duracin del perodo de prueba, con la finalidad de reparar la ilicitud cometida y restablecer la paz jurdica, y reglas de conducta.

129

El Proyecto Alternativo alemn, adems tena previstas medidas a cargo del Estado, cuando dispona en el que el tribunal cursar ordenes a las autoridades, especialmente a las oficinas de trabajo, vivienda y salud, adecuadas para la reinsercin del condenado en la comunidad jurdica, contemplndose, en el mismo sentido de participacin activa del Estado, la posibilidad de que los tribunales designaran un asistente durante el plazo de prueba, que colaborara con el condenado mediante consejo y ayuda, vigilndolo de acuerdo con el tribunal en el cumplimiento de prestaciones y las reglas de conducta que le hubieran sido impuestas durante dicho perodo. El Cdigo penal alemn, aparte de prever medidas de ayuda social cuando ello sea necesario para evitar la reincidencia, prev tambin en su 56 d (Bewhrungshilfe) la posibilidad de que el tribunal pueda someter al condenado, durante la totalidad o parte de la duracin del perodo de prueba, a la vigilancia y atencin de un asistente de libertad condicional, cuando ello sea lo indicado para apartarlo de la comisin de hechos punibles. Sistema de vigilancia telemtica: Usado en pases como Alemania, Blgica, Holanda, Francia, Italia, Reino Unido, Suecia y Suiza, aplicado inicialmente en Espaa a travs de localizadores electrnicos en forma de pulseras a presos en vas de rehabilitacin y en rgimen de tercer grado, aunque en un futuro es un sistema que se podra aplicar tambin - siempre con el consentimiento del afectado, quedando sometido, de lo contrario, a las medidas convencionales de control - para el control del cumplimiento de reglas de conducta, tanto en la suspensin como en la libertad condicional, o como medida de seguridad complementadora de la pena privativa de libertad, una vez alcanzada sta, para asegurarse, por ejemplo, del efectivo alejamiento de la vctima acordada por el Juez.

130

4. HIPOTESIS Y VARIABLES
4.1. HIPTESIS GENERAL: En los Juzgados Penales de Lima, durante el ao judicial 2009, se ha suspendido mayoritariamente la ejecucin de la pena en aquellos casos de condenas menores a cuatro aos de privacin de libertad. 4.2. HIPOTESIS ESPECFICAS: Hiptesis 1: Los juzgado penales, en los procesos sumarios, en los casos de aplicar pena privativa de libertad, suspenden la ejecucin de la mismas en un alto porcentaje Hiptesis 2: Las reglas de conducta impuestas por lo general no cumplen la finalidad de la Pena de ejecucin suspendida. Hiptesis 3: No existe un control adecuado del cumplimiento de las reglas de conducta por parte del rgano Jurisdiccional, en el Distrito Judicial de Lima, durante el ao 2009. 4.3. VARIABLES: Principalmente se han controlado variables jurdicas y aspectos sociales de los condenados a pena de ejecucin suspendida: 1) Delitos en que se aplica la ejecucin suspendida de la pena en los Juzgados Penales de Lima 2) Edad de sentenciados a pena suspendida de libertad. 3) Estado civil de personas sentenciadas a esta clase de pena 4) Sexo de las personas condenadas a este tipo de pena

131

5) Grado de instruccin de sentenciados a pena privativa de libertad de ejecucin suspendida 6) Domicilio de sentenciados a pena privativa de libertad de ejecucin suspendida.

5. POBLACION Y/O MUESTRA OBJETO DE ESTUDIO

Del total de juzgados penales de Lima se tom una muestra al azar de ocho juzgados penales, de los cuales se revisaron las sentencias emitidas durante el ao 2009, con el objeto de obtener principalmente los datos respecto a las condenas estipulando penas privativas de libertad suspendida: Juzgados - No. Sentencias P.P.L. suspendida 9. J 14.J 15 J. 17 J. 21 J. 31 J. 35 J. 50 J. 210 215 122 241 193 261 223 9 1474

132

JUZGADOS 9-J 14-J 15-J 17-J 21-J 31-J 35-J 50-J 210 215 122 241 193 261 223 9

CASOS POR JUZGADO

9, 1% 223, 15% 210, 14%

9-J 14-J
215, 15%

15-J 17-J 21-J 31-J 35-J

261, 18%

122, 8%

50-J

193, 13% 241, 16%

6. TECNICAS DE RECOPILACIN DE INFORMACIN

6.1. TECNICA DE RECOPILACIN DOCUMENTAL: Principalmente se recurri a fuentes documentales escritas, las sentencias, para recabar los datos necesarios para la investigacin. Tambin se recurri en parte a las fuentes de RENIEC

6.2. TECNICA DE ENTREVISTA: En algunos casos se entrevist a los jueces para obtener informacin sobre las sentencias a pena privativa de libertad suspendida

133

7. ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS

7.1. SENTENCIAS CONDENATORIAS EMITIDAS EN EL 2009 POR LOS JUZGADOS PENALES: 7.1.1. Sentencias por cada juzgado penal de la muestra:

Sentencias Juzgado PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

No.
0 210 1 0

Sentencia 9 juzgado
Con reserva de FC, 0, 0%

Pena de multa , 1, 0%

PPL efectiva PPL efectiva, 0, 0% PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC PPL suspendida , 209, 100%

134

Sentencias Juzgado 14 PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

No.
3 215 8 12

Sentencias Condenatorias 14 Juzgado

12, 5% 8, 3% PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC 3, 1%

215, 91%

Sentencias Juzgado 15 PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

No.
15 122 0 50

Sentencias Condenatorias 15 Juzgado

15, 8%

50, 27%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

0, 0%

121, 65%

135

Sentencias Juzgado 17 PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

No.
4 241 0 6

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0% 6, 2% 4, 1%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

307, 97%

Sentencias Juzgado 21 PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

No.
21 193 0 45

Sentencias Condenatorias Juzgado

21, 11% 45, 23% PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC 0, 0% 127, 66%

136

Sentencias Juzgado 31 PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

No.
10 261 0 0

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0% 10, 4% 0, 0%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

261, 96%

Sentencias Juzgado 35 PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

No.
3 223 2 8

Sentencias Condenatorias Juzgado

8, 4% 3, 2%

2, 1%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

183, 93%

137

Sentencias Juzgado 51 PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

No.
41 9 0 0

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0% 9, 18%

0, 0%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

41, 82%

138

7.1.2. CONSOLIDADO DE SENTENCIAS CONDENATORIAS de los ocho juzgados de la muestra:

Condenas

14

15

17

21

31

35

51

TOTAL

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa

15

21

10

41

97 1474 11

210 215 1 8

122 241 193 261 223 9 0 0 0 0 2 0

Con reserva de FC

12

50

45

121

Sentencias Condenatorias

Tipo de pena PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC TOTAL

Total
97 1474 11 121 1661

%
5.84 86.21 0.66 7.28

139

En la presente tabla, se advierte que el criterio de los Magistrados de nuestro Poder Judicial, tiende a imponer Pena Privativa de Libertad Suspendida, antes que la Pena Privativa de Libertad Efectiva, ello en atencin a las circunstancias personales del imputado, y las caractersticas de los hechos. Observndose que los esfuerzos de la actividad judicial estara concentrado en contribuir a colmar, en la medida de lo posible, el fenmeno de la sobrepoblacin de los centros penitenciarios de nuestro pas, pues nuestro sistema penitenciario ha colapsado, situacin que a juzgar por informaciones externas esta experimentado una tendencia en alza. Luego de la calificacin realizada en ocho juzgados penales de la capital, resultados plasmados en la presente tabla, se advierte que habindose concretizado la sumatoria pertinente, las Penas Privativas de Libertad Suspendida ascienden a 1474 registros, equivalente al 86.21%, en segunda ubicacin se encuentran las Penas con Reserva de Fallo que ascienden a 121 registros lo que equivalente al 7.28%, en tercer lugar se observan las Penas

140

Privativas de Libertad Efectivas ascendiente a 97 registros con porcentaje de 5.84%, y por ltimo la Pena Multa asciende a 11 registros con un porcentaje de 0.66%.

7.2. ANALISIS DE LOS DATOS RELATIVOS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD SUSPENDIDA: 7.2.1. Variable: Rango de edades. De la informacin estadstica analizada se puede observar que durante el ao 2009, los jueces del Distrito Judicial de Lima, han dispuesto la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, mayoritariamente a favor de condenados cuyas edades fluctuaron entre los 31 a 40 aos (497 sentenciados equivalente al 33%), seguido de los rangos de entre 22 a 30 aos de edad (363 sentenciados equivalente al 25%), y de 41 a 50 aos (336 condenados que corresponden al 23% de la muestra); porcentajes que sin embargo se encontraran directamente relacionados a la mayor incidencia delictiva en estos grupos etarios; toda vez que los cuadros estadsticos generales reflejan que las sentencias con suspensin de la ejecucin de la pena constituyeron mas del 95% del total de sentencias condenatorias emitidas por los Juzgados Penales comprendidos en el presente estudio.

(18-20) 28

(21-30) 363

(31-40) 497

(41-50) 336

(51-60) 151

(61 a +) 57

NP 42

141

RANGO DE EDADES
NP, 42, 3% (51-60), 151, 10% (18-20), 28, 2% (21-30), 363, 25%

(61 a +), 57, 4%

(41-50), 336, 23%

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (61 a +) NP

(31-40), 497, 33%

As mismo se puede advertir que la suspensin condicional de la pena se aplic a un mnimo porcentaje de condenados con edades comprendidas entre los 18-21 aos (apenas el 2%), al igual que en el rango de ms de 61 aos de edad (4%), pese a que estos se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la responsabilidad penal restringida prevista en el artculo 22 del Cdigo Penal; lo que demuestra que este tipo de medida alternativa a la privacin de la libertad efectiva se aplica por igual en todos los grupos de edades, es decir independientemente de si el autor se encuentra o no comprendido dentro de los alcances de la responsabilidad penal restringida.

142

7.2.2. Estado Civil En cuanto al Estado Civil se aprecia que el 76% de los sentenciados son solteros. Al respecto es menester tener en consideracin que los estados civiles en el Per son cuatro: soltero, casado, viudo y divorciado. Todos estos estados civiles figuran en el Documento Nacional de Identidad del interesado representados por una sigla: S si es soltero, C si es casado, V si es viudo, y D si es divorciado. En el censo verificado en el 2007, estableci que el 28.8 % de los censados son casados, el 24.8% son convivientes, mientras que el 39% son solteros. La mayor parte de la informacin del estado civil ha sido recabada de las fichas de la Reniec, por consiguiente, el porcentaje de los sentenciados que aparecen como solteros tambin incluye a los sentenciados que se encuentran conviviendo

SOLTERO CASADO NP 961 461

40

DIVORCIADO 12

1000 800 600 400 200 0

SOLTERO, 961

ESTADO CIVIL

CASADO, 461

NP, 40 SOLTERO CASADO NP

DIVORCIADO, 12 DIVORCIADO

143

7.2.3. Variable: Grado de Instruccin. En cuanto al grado de instruccin se determin que mayoritariamente las sentencias con suspensin condicional de la pena fueron impuestas a procesados con nivel de educacin secundaria (954 sentenciados que equivale al 65%), seguidos por aquellos con nivel de educacin superior (332 sentenciados equivalente al 23% del total de la muestra); apareciendo minoritariamente aquellos con grado de instruccin primaria (75 condenados que corresponden al 5%), y educacin tcnica (64 sentenciados que equivale al 4%), siendo sumamente escasos aquellos que no cuentan con ningn nivel de instruccin (solamente 06 casos). Si bien el grupo donde se concentra la mayor cantidad de condenados a pena suspendida condicionalmente se concentra en aquellos con nivel de instruccin secundaria, no obstante no ha sido posible determinar si el nivel educativo del condenado hubiese sido un criterio utilizado por el juzgador para imponer dicha medida; estando ms bien relacionado el mismo al hecho de que actualmente la mayora de la poblacin peruana registra dicho nivel acadmico.

PRIMARIA SECUNDARIA 76

SUPERIOR 954 332

NP 42

ILETRADO TECNICOS 6 64

ILETRADO, 6, 0% GRADO DE INSTRUCCION NP, 42, 3% SUPERIOR, 332, 23%

TECNICOS, 64, 4%

PRIMARIA, 76, 5%
PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR NP ILETRADO TECNICOS

SECUNDARIA, 954, 65%

144

Con la informacin analizada se verifica que en el Distrito Judicial de Lima los grupos donde se concentra el mayor porcentaje de condenas con ejecucin suspendida condicionalmente, es en aquel comprendido entre las edades de 31 a 40 aos, as como en aquellos con nivel de educacin secundaria. No obstante, no ha sido posible determinar si la edad y el grado de instruccin del condenado hubiesen sido elementos que el juzgador ha tomado en cuenta para disponer la suspensin en la ejecucin de la condena, en tanto no se han efectuado estudios basados en entrevistas a magistrados a este respecto.

7.2.4. Gnero Como se advierte el 15% de los sentenciados son mujeres, porcentaje sumamente inferior al de los varones, que asciende al 85%, de lo que se colige que un mayor nmero de hombres incurren en la comisin de delitos a diferencia de las mujeres. Asimismo, es menester tener en cuenta que en el ltimo censo del 2007 en el departamento de Lima, el 51.2 % de los encuestados fue mujer. La superioridad numrica de hombres sentenciados tambin se hace presente en las sentencias a pena privativa de la libertad efectiva, puesto que en el ao 2009, en el Distrito Judicial de Lima, se sentenciaron a 6,011 personas, de este total slo 307 sentencias fueron dictadas contra mujeres. Con relacin a los delitos sancionados a pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente, tenemos que la mayora de las mujeres han sido condenadas por delitos contra el patrimonio, seguidos por delitos contra la fe Pblica mientras que en los delitos a pena privativa de la libertad efectiva los delitos que predominan son Trfico Ilcito de drogas y terrorismo.
145

Gnero
FEMENINO MASCULINO 214 1260

______________________________________________________________________

146

7.2.5. Sentencias por lugar de nacimiento del condenado ------------------------------------------------------------------------Departamento N % ---------------------------------------------------------------------- --Amazonas 13 0.91% Ancash 26 1.83% Apurmac 9 0.63% Arequipa 25 1.76% Ayacucho 50 3.53% Cajamarca 35 2.47% Callao 46 3.24% Cuzco 22 1.55% EE.UU 1* 0.07% Europa 1* 0.07% Huancavelica 15 1.05% Hunuco 18 1.27% Ica 24 3.53% Iquitos 18 1.27% Junn 50 3.53% La Libertad 35 2.47% Lambayeque 40 2.82% Lima 863 60.94% Madre de Dios 3 0.21% Moquegua 4 0.28% Pasco 13 0.91% Piura 39 2.75% Repblica Dominicana 1 0.07% Puno 37 2.61% San Martin 14 0.98% Tacna 3 0.21% Tumbes 2 0.14% Ucayali 10 0.70% ---------------------------------------------------------------------------------------1417 100.00%

Del universo de 1417 casos, tomada como muestra de los ocho Juzgados Especializados en lo Penal durante el ao 2009, se aprecia que la incidencia entre aquellas personas que fueron pasibles de la imposicin de una sancin penal con pena suspendida de libertad y el lugar de nacimiento, que el mayor porcentaje lo conserva la ciudad de Lima con un 60.94%, seguida por las ciudades de Ayacucho y Junn, ambos con un 3.53%, respectivamente; y que la menor incidencia relacionada con este tem lo constituye la ciudad de

147

Tumbes con un 0.14%, seguido de las ciudades de Madre de Dios y Tacna con un 0.21 % respectivamente; del anlisis se aprecia que Lima es la ciudad en la que han nacido el mayor porcentaje de ciudadanos que posteriormente han cometido un delito y que han sido sancionados. En cuanto a la menor incidencia las ciudades como Tumbes y Tacna congregan el menor porcentaje, y por coincidencia constituyen ciudades limtrofes.

Lugar de Nacimiento

148

7.2.6. Pena suspendida y delito cometido: La mayor cantidad de veces en que se aplicado la pena privativa de libertad suspendida, corresponden a delitos que han afectado el bien jurdico patrimonio, toda vez que de los 1302 casos evaluados, 528 procesos penales se reparten entre los injustos de Hurto (simple y agravado), Estafa, Apropiacin Ilcita, Usurpacin, entre otros, de manera que el tema de la Seguridad Ciudadana debe ser un asunto de vital importancia para contrarrestar la incidencia de estos delitos. Se aprecia de los casos evaluados, un total de 262 casos corresponden a delitos que han afectado la Seguridad Pblica, mientras que 260 casos corresponden a delitos que han vulnerado el bien jurdico Fe Pblica, en donde se ha aplicado la pena privativa de la libertad suspendida. Se aprecia que los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, que en total son 149, los tipos penales que han afectado la Administracin Pblica que suman 114, contra la Familia que ascienden a 77, los delitos intelectuales con un total de 66 y aquellos que atentaron contra la Libertad que ascienden a 58, en donde tambin se aplicaron penas privativas de la libertad suspendida, son los delitos que tienen una incidencia intermedia entre aquellos que forman el grueso de procesos penales y los de menor afluencia en los Juzgados Especializados Penal de Lima, de donde se extrajeron las muestras analizadas. Que, los delitos contra el Orden Econmico, Financiero y Tributario que suman 07, contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios que son 21 y los delitos que atentaron contra el Honor que ascienden a 11, son los que representan la menor carga procesal de los Juzgados Penales de donde se extrajeron las muestras. El delito de Conduccin de Vehculo Motorizado en Estado de Ebriedad que asciende a 69 casos, al tener relacin con los delitos de Lesiones Culposas que

149

suman 41 casos, representa un alto ndice procesos penales ante las autoridades judiciales, de modo que debe difundirse a la poblacin para concientizarla y evitar ms atropellos y accidentes de trnsito con resultados negativos para la Vida, el Cuero y la Salud de las personas.

CONT RA LA VIDA, EL CUER PO Y LA SALU D

CONT RA EL HONO R

CONT RA EL PATRI MONI O

CONT RA LA FAMIL IA

CONTR A LA LIBERT AD

CON TRA LA FE PUB LICA

CONT RA LA ADMI NISTR ACIN PUBLI CA

CONTRA LA CONFIAN CONTR ZA Y LA A BUENA DEREC FE EN HOS LOS INTELE NEGOCIO CTUALE S S

CONTR A EL ORDEN ECONO MICO

CONTR A EL ORDEN FINANC IERO Y MONET ARIO

DELITO S TRIBUT ARIOS

CONTRA LA SEGURID AD PUBLICA

CONT RA LA TRAN QUILID AD PUBLI CA

149

11

528

77

58

260

114

21

66

262

CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD CONTRA EL HONOR 262, 17% 3, 0% 3, 0% 1, 0% 66, 4% 21, 1% 114, 7% CONTRA LA FE PUBLICA 528,CONTRA LA ADMINISTRACIN 34% PUBLICA CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 260, 17% 77, 5% 58, 4% CONTRA DERECHOS INTELECTUALES CONTRA EL ORDEN ECONOMICO CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO DELITOS TRIBUTARIOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA 1, 0% 149, 10% 11, 1% CONTRA LA LIBERTAD CONTRA LA FAMILIA CONTRA EL PATRIMONIO

150

7.2.7. ESTADSTICA DEL RANGO DE PENA IMPUESTA

JUZGADO PENAL DE

LIMA

Pena Menor de 1 ao 1 ao 2 aos 3 aos

14 0 29 67 95

31 17 34 52 116

9 0 44 41 177

17 1 33 60 62

15 5 41 58 117

21 17 42 74 60

51 0 7 2 0

35 24 48 121 30

TOTALES 64 278 475 657 1474

Rango de Pena

De la verificacin del cuadro estadstico analizado se puede observar que durante el ao 2009, los jueces del Distrito Judicial de Lima, han impuesto con mayor incidencia la pena privativa de la libertad de 3 aos (657 sentencias con esta pena privativa de la libertad equivalente al 45%), la pena privativa de la libertad de 2 aos (457 sentencias con esta pena privativa de la libertad
151

equivalente al 32 %), la pena privativa de la libertad de 1 ao (278 sentencias con esta pena privativa de la libertad equivalente al 19 %) y finalmente la pena privativa de la libertad menor a 1 ao (64 sentencias con esta pena privativa de la libertad equivalente al 4 %). En ese sentido, se entiende que el juzgador peruano, reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teora de la prevencin general, en oposicin adems a las teoras absolutas de la pena, as la negativa se condice con la finalidad de efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposicin, en aquellos individuos que son primarios o como mensaje a su entorno, an cuando hay tesis en torno al poco o nulo efecto reflexivo; sin embargo frente a esta opcin existe el aspecto positivo, por el cual , se presume el aspecto del aprendizaje motivado socio pedaggicamente, como mensaje a la sociedad de confianza en el ejercicio del derecho por medio de la actividad de la justicia penal, esto es, an cuando de penas suspendidas en su ejecucin se trata, de que el Juez lanza un mensaje de que el derecho se impone ante su quebrantamiento. De all, que se evidencia la opcin en sentencias condenatorias por penas de 3 y 2 aos respectivamente.
HACER COMENTARIO

7.2.8. Variable: Reglas de Conducta De la informacin estadstica analizada se puede observar que durante el ao 2009, los jueces del Distrito Judicial de Lima, han dispuesto con mayor incidencia las reglas de conducta de concurrir a firmar al juzgado (1319 sentencias con esta regla de conducta equivalente al 29.11%), la de no variar de domicilio (1287 sentencias con esta regla de conducta equivalente al 28.40 %), la de pagar la reparacin civil (948 sentencias con esta regla de conducta

152

equivalente al 20.92 %) y por la de no cometer nuevo delito doloso (668 sentencias con esta regla de conducta equivalente al 17.74 %). As mismo se puede advertir que se aplic a un porcentaje mnimo de condenados las reglas de conducta de no concurrir a determinado lugar (184 sentencias con esta regla de conducta equivalente al 4.06 %), la de abstenerse de consumir alcohol y la de no portar determinados objetos (23 y 12 sentencias con estas reglas de conducta respectivamente).

JUZGADOS 1.- CONCURRIR A FIRMAR AL JUZGADO 2.- NO VARIAR DE DOMICILIO 3.- NO CONCURRIR A DETERMINADO LUGAR 4.- ABSTENERSE DE CONSUMIR ALCOHOL 5.- NO COMETER NUEVO DELITO DOLOSO 6.- PAGAR LA REPARACIN CIVIL 7.- NO PORTAR DETERMINADOS OBJETOS 8.- OTROS

9 14 15 17 21 31 35 51 206 213 122 241 193 252 83 9 206 184 122 241 193 252 80 9 0 4 30 0 0 145 0 5 2 2 0 0 3 16 0 0 196 80 25 0 190 68 108 1 209 0 20 241 186 174 116 2 0 0 2 0 0 0 0 0 9 0 81 0 0 0 0 0

De la investigacin en este rubro, se puede advertir que el Magistrado Peruano adopta reglas que se dirigen con mayor efectividad a un aspecto represivo, en aras de fijar en el sentenciado los fines de la pena, manteniendo la posibilidad de control sobre ste, y la posibilidad de revocacin de la pena a fin de convertirla en efectiva. Asimismo, no deja de ser cierto que, en general los Jueces consignan las reglas de conducta a modo de clich, conforme lo estipula el texto adjetivo penal.

153

JUZGADOS 1.- CONCURRIR A FIRMAR AL JUZGADO

9 206

14 213

15 122

17

21

31 252

35 83

51 9

No se impuso 155

241 193

REGLAS DE CONDUCTAS
155, 11% 9, 1% 83, 6% 213, 14% 252, 17% 122, 8% 193, 13% 241, 16% 206, 14% 9 14 15 17 21 31 35 51 Ninguno

JUZGADOS 2.- NO VARIAR DE DOMICILIO

9 206

14

15

17 241

21 193

31 252

35 80

51 9

No se impuso 187

184 122

154

REGLAS DE CONDUCTAS

187, 13% 206, 14% 9, 1% 80, 5% 184, 12% 252, 18% 122, 8%

9 14 15 17 21 31 35 51

193, 13%

241, 16%

Ninguno

JUZGADOS 3.- NO LUGAR CONCURRIR A DETERMINADO

9 14

15

17

21

31

35

51

No se impuso

30

145

1290

0, 0%

0, 0%

0, 0% 145, 10% 0, 0% 5, 0%

30, 2% REGLAS DE CONDUCTAS 9 14 4, 0% 15 17 21 31 35 51 Ninguno

1290, 88%

JUZGADOS 4.- ABSTENERSE ALCOHOL

9 DE CONSUMIR 2

14 2

15 0

17 0

21 3

31 16

35 0

51 0

No se impuso 1451

155

3, 0% 0, 0% 2, 0%

0, 0%

0, 0% 16, 1% REGLAS DE CONDUCTAS 0, 0% 9 14 15 2, 0% 17 21 31 35 51 Ninguno

1451, 99%

JUZGADOS 5.- NO COMETER DOLOSO

9 NUEVO DELITO 196

14 80

15 25

17 0

21 190

31 68

35 108

51 1

No se impuso 806

196, 13% 80, 5% 25, 2% 0, 0% 190, 13% 806, 55% 68, 5% REGLAS DE CONDUCTAS

108, 7% 1, 0%

9 14 15 17 21 31 35 51 Ninguno

156

JUZGADOS 6.- PAGAR LA REPARACIN CIVIL

9 209

14 0

15 20

17 241

21 186

31 174

35 116

51 2

No se impuso 526

209, 14% 0, 0% 20, 1%

REGLAS DE CONDUCTAS

526, 36%

241, 16%

2, 0% 116, 8% 186, 13%

9 14 15 17 21 31 35 51 Ninguno

174, 12%

JUZGADOS 7.- NO PORTAR OBJETOS DETERMINADOS

14

15

17

21

31

35

51

Ninguno

1462

157

0, 0% 7, 0% 3, 0% 0, 0% 0, 0% 0, 0% 0, 0% 9 14 15 17 21 31 35 51 Ninguno

2, 0%

REGLAS DE CONDUCTAS

1462, 100%

7.2.9. Variable: Plazo de suspensin de la Pena En cuanto al rango de la pena se determin que la mayor parte de los juzgados especializados resolvieron con un periodo de prueba de 2 a 3 aos (881 sentencias con este rango de pena equivalente al 60% del total de las sentencias), seguidos por el periodo de prueba mayor a 1 ao y menor a los 2 aos (498 sentencias con este rango de pena equivalente al 34% del total de las sentencias) y finalmente con un menor porcentaje fueron emitidas sentencias con un periodo de prueba menor a 1 ao (95 sentencias con este rango de pena equivalente al 6% del total de las sentencias). En este rubro, apreciamos igualmente la mayor preferencia por el Juzgador de plazos de suspensin largos, se entiende adems del factor de cumplimiento de las penas, porque en la mayora de casos se encuentra frente a casos en los que el tipo penal establece un rango de pena mayor a 4 aos, incluso penas
158

mas severas, ante las cuales el Juez tomando en cuenta el hacinamiento de las crceles, la promulgacin de leyes coyunturales u otro factor, opta por este mecanismo alternativo a la condena efectiva, tomando las precauciones a travs de las reglas de conducta.

Sentencias a PPLS por rango de pena y plazo de suspensin

JUZGADOS MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS

9 0 53 157

14 0 79 136

15 34 53 36

17 0 66 175

21 61 83 49

31 0 100 159

35 0 64 160

51 0

Totales 95

0 498 9 881

159

7.2.10. Variable lugar de domicilio del sentenciado Por pases y departamentos del domicilio
Departamento Abancay Ancash Arequipa Barcelona Espaa Buenos aires argentina Cajamarca Callao Chiclayo Chimbote Cuzco Huancavelica Huanuco Ica Junin La libertad Lima Madrid - espaa. Montreal canada Moquegua Pisco Piura Pucusana Puno Ripan San diego - estados unidos San martin Tumbes Ucayali Yurimaguas NP Nmero 1 3 8 1 2 2 124 8 1 5 3 3 4 10 4 1193 1 1 1 2 3 1 4 1 2 1 1 1 1 83

Del estudio de esta variable hemos encontrado que el 81 % de un universo de 1394 sentencias analizadas en este caso, los condenados con PPLS tienen fijado su domicilio en Lima, mientras que el 9 % vive en el Callao, (muy cerca de Lima), y la diferencia de este porcentaje es compartida por domiciliados en otros departamentos del pas y en el extranjero. El mayor porcentaje de sentenciados residentes en Lima y cerca de ella, se explica debido a que los ocho juzgados estudiados se encuentran localizados en esta ciudad. Sin embargo la existencia de un porcentaje minoritario de sentenciados que tienen fijado su domicilio fuera de Lima, evidencia que cometieron el delito

160

encontrndose de trnsito por la capital. As tenemos que 7 sentenciados que representan a menos del 1 % son extranjeros los mismos que proceden de distinta latitudes (Espaa, EEUU y Argentina). En el caso de sentenciados domiciliados en los distintos departamentos del pas, estos representan el 4.5 % de la tabla y provienen mayormente del sur y norte del pas, 27 y 22 sentenciados respectivamente, 17 del centro y solamente 3 del oriente.

Por distrito del domicilio en Lima Los cuadros que aparecen a continuacin grafican en qu distritos de Lima mayoritariamente viven los sentenciados a pena privativa de libertad, primero por cada juzgado individualmente, y al final en forma global, notndose que algunos distritos representan el mayor porcentaje en todos los juzgados, como son el Cercado de Lima y La Victoria, con la particularidad de estar mas prximos a la sede de los Juzgados y a la vez considerados de gran densidad poblacional y economa deprimida.

161

162

163

164

RESULTADOS TOTALES

Ate

63

165

Del grfico que engloba a todos los juzgados se puede notar claramente que los sentenciados a PPLS pertenecen mayoritariamente a Lima Cercado con un 10 %, seguido de La Victoria con 7%. Los otros distritos en los que los sentenciados tienen fijado su domicilio en porcentajes importantes dentro del universo de sentencias evaluadas son en escala decreciente del 5% al 2% los siguientes: siendo los siguientes San Juan de Lurigancho y San Martn de Porres con 5 % cada uno; Rmac, Ate y Santiago de Surco con 4 %; Brea y Villa El Salvador con 3 % cada uno y, Surquillo con un 2 %. Los dems distritos no superan el 1 %. De la evaluacin de este resultado se puede concluir que, el mayor porcentaje de sentenciados vive muy cerca de los juzgados donde han sido procesados (casos Cercado de Lima y La Victoria). Los 10 distritos que destacan como lugar de domicilio de los sentenciados son considerados populosos o de gran densidad poblacional, y alta criminalidad, no obstante cabe destacar que escapa a este perfil el distrito de Santiago de Surco el cual representa el 4% de la tabla global y el doble del porcentaje de domiciliados en Surquillo, no obstante de ser considerado un distrito de mayor peligrosidad y con habitantes de situacin socio econmica ms baja. Este resultado invierte la concepcin que hay al respecto.
166

7.2.11. Sentencias a PPLS por monto de reparacin civil

Juzgados Menos de 100 soles De 100 a < 500 soles De 500 a < 2,000 soles De 2,000 a 10,000 soles Ms de 10,000 soles Total

09

14

15

17

21

31

35

51

TOTAL

01

01

01

00

15

12

00

00

30

25

52

31

123

54

194

81

04

564

137

149

68

95

77

50

114

03

693

45

11

20

18

47

05

25

02

173

01

02

00

05

00

00

04

00

12

209

215

122

241

193

261

224

09

1474

En cuanto al establecimiento del monto de la reparacin civil, cuyo objeto es reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la vctima o perjudicados. Existe acuerdo mayoritario en la doctrina sobre la naturaleza civil y no penal de la responsabilidad civil ex delito, consecuentemente para fijarlo se debe analizar el grado del dao ocasionado, debiendo guardar proporcin con la entidad de los bienes jurdicos que se afectan. No obstante lo sealado, generalmente an en el Per, se tiene la idea que ste debe ser impuesto considerando la condicin econmica del sentenciado, no ponderndose el dao que ha causado. Sobre este punto, hay que precisar que en la presente tabla se evidencia que en la mayora de los expedientes analizados, se establecieron reparaciones civiles no menores a 500 nuevos

167

soles ni mayores a 2,000 Nuevos Soles, que suman 693. Siendo que solo en 12 casos los Magistrados impusieron una suma de ms de 10, 000 nuevos soles.

168

10.CONCLUSIONES
1. La suspensin de la ejecucin de la pena es un medio de reaccin jurdico penal que procede cuando puede lograrse, con su imposicin, que el sujeto no vuelva a delinquir, siendo correctiva porque impone obligaciones especficas que sirven para reparar el dao causado con ilcito cometido e impedir la comisin de un nuevo delito, cumplindose la finalidad preventivo especial de la pena.

2. Los antecedentes histricos de la pena privativa de la libertad de ejecucin suspendida se encuentran en la Ley belga del 31 de marzo de 1888 Ley Lejenne- y en la Ley francesa de fecha 26de marzo de 1891.

3. En el Cdigo Penal no es uniforme la denominacin al instituto de la suspensin de la ejecucin de la pena, advirtindose que en el artculo 57 se hace referencia al trmino suspensin de la ejecucin de la pena, al igual que en los numerales 59 y 60; pero en el artculo 58 se precisa condena condicional, redaccin legislador. que debe ser corregida por el

4. El requisito de prognosis favorable, esto es, que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito, guarda coherencia con la finalidad preventivo especial de la pena, puesto que su objeto principal radica en que esta busca evitar que el delincuente vuelva a incurrir en nuevos delitos.

169

5. La regla de conducta mediante la cual se ordena al sentenciado comparecer al juzgado para informar y justificar sus actividades debe ser fijada con pertinencia, es importante establecer una periodicidad y un tiempo adecuado para el cumplimiento de dicha regla de conducta, lamentablemente, por lo general se hace un uso indiscriminado de la misma, ordenndose a casi todos a concurrir mensualmente al juzgado.

6. Con relacin a la revocatoria de la suspensin de la pena dentro del periodo de prueba, cuando el agente es condenado por la comisin de un nuevo delito a 3 aos de pena privativa de la libertad, consideramos que si bien es acertado requerir que esta segunda condena sancione la comisin de un delito doloso, acorde con los principios que fundamentan este instituto procesal, tambin es cierto, que resulta excesivo que el legislador requiera para la revocatoria, que dicha pena sea superior a los tres aos de privacin de la libertad.

7. Con los instrumentos empricos aplicados en nuestra investigacin hemos podido corroborar nuestra hiptesis respecto a que los Juzgados Penales de Lima, durante el ao judicial 2009, han suspendido mayoritariamente la ejecucin de la pena en las condenas menores a cuatro aos de privacin de libertad.

8. El porcentaje de las penas privativas de libertad suspendidas condicionalmente a las mujeres, es superior al porcentaje de las penas privativas de la libertad efectivas; asimismo, el nmero de los varones sentenciados a pena privativa de libertad suspendida es seis veces ms alto que el de las mujeres.

170

9. La mayor cantidad de procesos que obran en los Juzgados Penales de Lima y que han sido objeto de sentencia con suspensin de la pena, corresponden a delitos que han afectado el bien jurdico patrimonio, esto es, hurto, estafa y apropiacin ilcita.

10. El lugar de nacimiento de los sentenciados que ha predominado ha sido el departamento de lima con 60.94%, seguida por las ciudades de Ayacucho y Junn, ambos con un 3.53%, respectivamente.

11. La edad de las personas que han sido sentenciadas a pena privativa de la libertad con ejecucin suspendida, flucta, en su mayora, entre los 31 a 40 aos, esto es 497 sentenciados, que corresponde al 33% de la muestra.

171

BIBLIOGRAFA
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173

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica. Septiembre 2009, Lima. QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal- Parte General. ARANZADI, 2002. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara - Serrano Gmez, Alfonso. Derecho Penal Espaol. Parte General. Ed. Dcimo Sptima. DYKINSON. 1994, Madrid. ROXIN, Claus. Dogmtica Penal y Poltica Criminal. IDEMSA. Lima.

ROXIN, Claus. Evolucin de la Poltica Criminal del Derecho Penal y el Proceso Penal. ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Editorial Jurdica Grijley. 1era reimpresin, Agosto 2007; Lima. ROXIN, Claus. Sentido y Lmite de la Pena Estatal. Madrid, Reus, 1976. ROXIN, Claus. Die Wiedergutmachung im System der Strafzweck. VILLA STEIN Javier. Derecho Penal General Parte General, editorial San Marcos, 1998, Lima. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Grijley. Primera edicin, tercera impresin, Marzo 2006. Lima. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, Parte General, Grijley, Per, 2007. ZAFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo V, Ediar, Argentina. ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos del Derecho Penal Parte General Las Teoras de la Pena y de la Ley Penal, Titant lo Blanch, 1993, Valencia Espaa.

174

ANEXOS

175

ANEXO I

FICHA PARA RECOGER DATOS DE EXPEDIENTE EXPEDIENTE: N. Ao: . SECRETARIO. SENTENCIADO(A):... EDAD: | 18 21: 22 30: 31- 40:.. 41 50:. 51 60:. 61 a +:

SEXO: M ESTADO CIVIL: Soltero

Casado

Divorciado

Otro: ..

GRADO DE INSTRUCCIN: Primaria Secundaria Universitaria Sin instruccin

OCUPACIN: .. DOMICILIO: .... DELITO COMETIDO: . FECHA DE SENTENCIA: . /. /.

176

PENA IMPUESTA: 1. Pena privativa de libertad efectiva:.. 2. Pena privativa de libertad suspendida. 3. Reserva del fallo condenatorio. 4. Pena de multa . 5. Pena limitativa de derechos... 6. Otra. PERIODO DE PRUEBA EN CASO DE SUSPESION DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD: 1. Menor de 1 ao.. 2. De 1 a 2 aos. 3. De 2 a 3 aos 4. De 3 a 4 aos.. REGLAS DE CONDUCTA EN CASO DE PENA SUSPENDIDA: 1. Concurrir a firmar al juzgado. 2. No variar de domicilio. 3. Prohibicin de concurrir a determinado lugar. 4. Abstenerse de consumir alcohol 5. No cometer nuevo delito. 6. Pago de la reparacin civil.. 7. No tener en su poder determinados objetos. 8. Otros: .. APELACIN: SI NO

EL SUPERIOR RESOLVI:.. OBSERVACIONES:.. ....... ..

177

ANEXO II

Datos estadsticos por juzgado penal

Estadsticas del 9 Juzgado Penal

Rango de Edad
(18-20) 4 (21-30) 49 (31-40) 75 (41-50) 53 (51-60) 17 (61 a +) 12

Gnero

FEMENINO MASCULINO

24 186

GENERO JUZGADO PENAL 9

FEMENINO, 24, 11%

FEMENINO MASCULINO

MASCULINO, 186, 89%

178

Estado Civil
SOLTERO CASADO 157 53

ESTADO CIVIL

200 150 100 50 0

SOLTERO, 157

CASADO, 53

Serie1

SOLTERO

CASADO

Grado de Instruccin

PRIMARIA 14

SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA 137 54 5

GRADO DE INSTRUCCION
TECNICA, 5, 2% PRIMARIA, 14, 7%

SUPERIOR, 54, 26%

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA SECUNDARIA, 137, 65%

179

Tipo de pena impuesta

Juzgados PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

9
0 209 1 0

Sentencia 9 juzgado
Con reserva de FC, 0, 0%

Pena de multa , 1, 0%

PPL efectiva PPL efectiva, 0, 0% PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC PPL suspendida , 209, 100%

Plazo de Suspensin
JUZGADOS MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS 9 0 53 157

MENOR DE 1 AO, 0, 0% DE 1 A MENOS DE 2 AOS, 53, 25% MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS DE 2 A 3 AOS, 157, 75%

180

Domicilio por distritos de Lima

181

Estadsticas del 14 Juzgado Penal

Rango de Edad
(18-20) 13 (21-30) 72 (31-40) 78 (41-50) 30 (51-60) 18 (61 a +) 4

Gnero
FEMENINO MASCULINO 46 169

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO, 46, 21%

FEMENINO MASCULINO

MASCULINO, 169, 79%

182

Estado Civil
SOLTERO CASADO DIVORCIADO 42 167 6

ESTADO CIVIL

200 150 100 SOLTERO, 42 50 0 SOLTERO

CASADO, 167

Serie1

DIVORCIADO, 6 CASADO DIVORCIADO

Grado de Instruccin
PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO 10 150 50 3 2

SUPERIOR, 50, 23%

GRADO DE INSTRUCCION ILETRADO, 2, 1% PRIMARIA, 10, TECNICA, 3, 5% 1%

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO

SECUNDARIA, 150, 70%

183

Clase de Pena

Juzgados PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

14
3 215 8 12

Sentencias Condenatorias 14 Juzgado

12, 5% 8, 3% PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC 3, 1%

215, 91%

Plazo de Suspensin
MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS 0 79 136

Sentencia por Plazo

0, 0% 79, 37%

MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS

136, 63%

184

Domicilio por distritos de Lima

185

Estadsticas del 15 Juzgado Penal

Rango de Edad
(18-20) 2 (21-30) 40 (31-40) 32 (41-50) 19 (51-60) 24 (61 a +) 5

(18-20), 2, 2% (61 a +), 5, 4% (51-60), 24, 20%

RANGO DE EDADES

(21-30), 40, 32%

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50), 19, 16% (31-40), 32, 26% (41-50) (51-60) (61 a +)

Gnero
FEMENINO MASCULINO 13 109

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO, 13, 11%

FEMENINO MASCULINO

MASCULINO, 109, 89%

186

Estado Civil
SOLTERO CASADO DIVORCIADO 49 73 0

ESTADO CIVIL
CASADO, 73 SOLTERO, 49 Serie1

80 60 40 20 0 SOLTERO

DIVORCIADO, 0 CASADO DIVORCIADO

Grado de Instruccin

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO 3 83 17 19 0

GRADO DE INSTRUCCION ILETRADO, 0, 0%PRIMARIA, 3, 2%

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA

TECNICA, 19, SUPERIOR, 17, 16% 14%

ILETRADO

SECUNDARIA, 83, 68%

187

Clase de Pena

Juzgados PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

15
15 122 0 50

Sentencias Condenatorias 15 Juzgado

15, 8%

50, 27%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

0, 0%

121, 65%

Plazo de Suspensin
MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS 33 53 36

Sentencia por Plazo

36, 30%

33, 27% MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS

53, 43%

188

Domicilio por distritos de Lima

189

Estadsticas del 17 Juzgado Penal

Rango de Edad
(18-20) 0 (21-30) 66 (31-40) 129 (41-50) 34 (51-60) 12 (61 a +) 0

RANGO DE EDADES
(51-60), 12, 5% (41-50), 34, 14% (18-20), 0, 0%

(61 a +), 0, 0%

(21-30), 66, 27%

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (31-40), 129, 54% (61 a +)

Gnero
FEMENINO MASCULINO 40 201

190

Estado Civil
SOLTERO CASADO DIVORCIADO 195 46 0
SOLTERO, 195 200 150 100 CASADO, 46 50 DIVORCIADO, 0 0 SOLTERO CASADO DIVORCIADO Serie1

ESTADO CIVIL

Grado de Instruccin
PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO 17 159 54 11 0

GRADO DE INSTRUCCION ILETRADO, 0, 0% SUPERIOR, 54, 22% TECNICA, 11, 5%

PRIMARIA SECUNDARIA

PRIMARIA,SUPERIOR 17, 7% TECNICA

ILETRADO

SECUNDARIA, 159, 66%

191

Clase de Pena

Juzgados PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

17
4 241 0 6

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0% 6, 2% 4, 1%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

307, 97%

Plazo de Suspensin
JUZGADOS MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS 17 0 66 175

Sentencia por Plazo

0, 0% 66, 27%

MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS

175, 73%

192

Domicilio por distritos de Lima

193

Estadsticas del 21 Juzgado Penal

Rango de Edad
(18-20) 5 (21-30) 67 (31-40) 29 (41-50) 73 (51-60) 17 (61 a +) 2

RANGO DE EDADES
(61 a +), 2, 1% (51-60), 17, 9% (21-30), 67, 35% (18-20), 5, 3%

(18-20) (21-30) (41-50), 73, 37% (31-40) (41-50) (31-40), 29, 15% (51-60) (61 a +)

Gnero
FEMENINO MASCULINO 19 174

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO, 19, 10%

FEMENINO MASCULINO

MASCULINO, 174, 90%

194

Estado Civil
SOLTERO CASADO DIVORCIADO 48 145 0

CASADO, 145 150

ESTADO CIVIL

100 SOLTERO, 48 50 DIVORCIADO, 0 0 SOLTERO CASADO DIVORCIADO Serie1

Grado de Instruccin

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO 8 122 37 26 0

GRADO DE INSTRUCCION ILETRADO, 0, 0% PRIMARIA, 8, 4% TECNICA, 26, SUPERIOR, 37, 13% 19%
PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO

SECUNDARIA, 122, 64%

195

Clase de Pena

Juzgados PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

21
21 193 0 45

Sentencias Condenatorias Juzgado

21, 11% 45, 23% PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC 0, 0% 127, 66%

Plazo de Suspensin
JUZGADOS MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS 21 61 83 49

Sentencia por Plazo

49, 25% 61, 32%

MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS

83, 43%

196

Domicilio por distritos de Lima

21JPL Ate Brea Callao Cercado de Lima Chorrillos La victoria Los olivos Rimac San Juan de Lurigancho San Martin de Porres San Miguel Santiago de Surco Surquillo Villa el Salvador Otros TOTAL 7 9 11 23 6 13 6 15 10 8 6 7 6 7 59 193

100%

197

Estadsticas del 31 Juzgado Penal

Rango de Edad
(18-20) 3 (21-30) 45 (31-40) 93 (41-50) 71 (51-60) 38 (61 a +) 11

RANGO DE EDADES
(18-20), 3, 1% (61 a +), 11, 4% (21-30), 45, 17% (51-60), 38, 15%

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50), 71, 27% (31-40), 93, 36% (41-50) (51-60) (61 a +)

Gnero
FEMENINO MASCULINO 41 220

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO, 41, 16%

FEMENINO MASCULINO

MASCULINO, 220, 84%

198

Estado Civil
SOLTERO CASADO DIVORCIADO 199 59 3

SOLTERO, 199 200 150 100 50 0 SOLTERO CASADO CASADO, 59

ESTADO CIVIL

DIVORCIADO, 3 DIVORCIADO

Serie1

Grado de Instruccin
PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO 11 182 65 0 3

GRADO DE INSTRUCCION ILETRADO, 3, 1% SUPERIOR, 65, 25% TECNICA, 0, 0% PRIMARIA, 11, 4%

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR TECNICA ILETRADO

SECUNDARIA, 182, 70%

199

Clase de Pena

Juzgados PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

31
10 261 0 0

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0% 10, 4% 0, 0%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

261, 96%

Plazo de Suspensin
JUZGADOS MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS 31 0 100 159

Sentencia por Plazo

0, 0%

100, 39%

MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS

159, 61%

200

Domicilio por distritos de Lima

201

Estadsticas del 35 Juzgado Penal

Rango de Edad
(18-20) 2 (21-30) 22 (31-40) 57 (41-50) 52 (51-60) 25 (61 a +) 23 NP 42

RANGO DE EDADES
(18-20), 2, 1% NP, 42, 19% (21-30), 22, 10%

(31-40), 57, 26%

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50)

(61 a +), 23, 10% (41-50), 52, 23%

(51-60) (61 a +)

(51-60), 25, 11%

NP

Gnero
FEMENINO MASCULINO 30 193

GENERO JUZGADO PENAL

FEMENINO, 30, 13%

FEMENINO MASCULINO

MASCULINO, 193, 87%

202

Estado Civil
SOLTERO CASADO NP 136 47

40

SOLTERO, 136 140 120 100 80 60 40 20 0 SOLTERO CASADO CASADO, 47

ESTADO CIVIL

NP, 40 Serie1 NP

Grado de Instruccin
PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR NP 14 116 51 ILETRADO 0

42

GRADO DE INSTRUCCION ILETRADO, 0, 0% NP, 42, 19%

PRIMARIA PRIMARIA, 14, SECUNDARIA 6% SUPERIOR NP ILETRADO

SUPERIOR, 51, 23% SECUNDARIA, 116, 52%

203

Clase de Pena

Juzgados PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

35
3 223 2 8

Sentencias Condenatorias Juzgado

8, 4% 3, 2%

2, 1%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

183, 93%

Plazo de Suspensin
JUZGADOS MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS 35 0 64 160

Sentencia por Plazo

0, 0% 64, 29%

MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS

160, 71%

204

Domicilio por distritos de Lima

205

Estadsticas del 50 Juzgado Penal

Rango de Edad
(18-20) 0 (21-30) 1 (31-40) 4 (41-50) 3 (51-60) 25 (61 a +) 0

RANGO DE EDADES
(61 a +), 0, 0% (18-20), 0, 0% (21-30), 1, 3% (31-40), 4, 12% (41-50), 3, 9%

(18-20) (21-30) (31-40) (41-50) (51-60) (51-60), 25, 76% (61 a +)

Gnero
FEMENINO MASCULINO 1 8

GENERO JUZGADO PENAL FEMENINO , 1, 11%

FEMENINO MASCULINO

MASCULINO, 8, 89%

206

Estado Civil
SOLTERO 9 CASADO 0 NP 0

10 8 6 4 2 0

SOLTERO, 9

ESTADO CIVIL

CASADO, 0 SOLTERO CASADO

NP, 0 NP

Serie1

Grado de Instruccin
PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR NP 0 5 4 ILETRADO 0

GRADO DE INSTRUCCION

PRIMARIA, 0, 0% ILETRADO, 0, 0%

SUPERIOR, 4, 44%

NP, 0, 0%

PRIMARIA SECUNDARIA SUPERIOR NP ILETRADO

SECUNDARIA, 5, 56%

207

Clase de Pena

Juzgados PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

51
41 9 0 0

Sentencias Condenatorias Juzgado

0, 0% 9, 18%

0, 0%

PPL efectiva PPL suspendida Pena de multa Con reserva de FC

41, 82%

Plazo de Suspensin
JUZGADOS MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS 50 0 0 9

Sentencia por Plazo

0, 0% 0, 0%

MENOR DE 1 AO DE 1 A MENOS DE 2 AOS DE 2 A 3 AOS

9, 100%

208

Domicilio por distritos de Lima

209