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Notas sobre Judicirio e democracia
Fbio Wanderley Reis
1
A avaliao do papel do Judicirio em geral, ou da Justia brasileira e latino-
americana como caso especial, envolve como referncia mais bsica o tema do
constitucionalismo, em contraste com a ideia da democracia direta. Esta pode ser
caracterizada pelo empenho de transformar em poltica pblica, em qualquer
momento uauo aquilo que coiiesponua vontaue populai traduzida, diante
da dificuldade de obter unanimidade, na vontade manifestada pela maioria.
Naturalmente, para que a vontade da maioria possa ser tomada como a vontade da
coletiviuaue como um touo necessiia a suposio ue giaus ue unanimiuaue
mais votos em ceita uiieo maioi unanimiuaue.
Mas a democracia direta problemtica. Como destaca Ellen Meiksins Wood em
volume de alguns anos atrs, a idealizada democracia direta ateniense resultava
em que no houvesse direitos civis em Atenas.
1
Mesmo unanimidades podem ser
inconstantes e talvez manipuladas e esprias. Com mais razo cabe esperar que as
maiorias sejam cambiantes e fluidas, e que as decises de hoje venham
comprometer direitos supostamente criados pelas decises de ontem ou, ao
contrrio, que maiorias estveis se transformem em tirnicas, cerceando
permanentemente a possibilidade de que os integrantes de grupos minoritrios
persigam seus objetivos prprios, mesmo aqueles eventualmente relacionados
com valores cruciais que o fato de estarem em minoria no seria razo para
abandonar.
Em contraste, o constitucionalismo envolve a vigncia de amarras legais e
institucionais, em que regras bsicas entronizadas em certo momento limitam o
arbtrio das decises subsequentes e permitem preservar direitos estabelecidos.
Como consequncia, ele requer (especialmente se os nmeros envolvidos impem
o recurso a mecanismos de representao) construo institucional
necessariamente complexa, cuja ilustrao mais exemplar provavelmente a
estiutuia uos fieios e contiapesos ua constituio uos Estauos 0niuos em que se
procura assegurar que poderes separados e autnomos se controlem
reciprocamente e se equilibiem 0ia o papel ua ieviso juuicial a sei cumpiiuo
por um poder judicirio independente, um aspecto crucial dessa aparelhagem
institucional.

1
Ellen Meiksins Wood, Democracia contra Capitalismo: A Renovao do Materialismo Histrico,
So Paulo, Boitempo Editorial, 2003.

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De uma perspectiva democrtica mais radical, tende-se a ver de maneira negativa a
rigidez do mouelo constitucionalista em que uma geiao a uos pais
funuauoies na mitologia politica estauuniuense ata as geiaes seguintes A
experimentao mais ou menos recente com mecanismos especficos inspirados na
ideia de democracia direta (referendo e plebiscito iniciativa populai iecall vote
etc., em que a Sua e diversos estados dos Estados Unidos, em particular a
Califrnia, se destacam) tem procurado responder s questes suscitadas por essa
perspectiva. Mas a avaliao dos resultados do recurso frequente a tais
mecanismos equvoca. Na Califrnia, por exemplo, a multiplicao de iniciativas
populares (com a coleta de assinaturas de apoio por determinada proporo de
eleitores) tem sido ligada ao fato de que, em vez de atenuar a influncia pouco
democrtica de poderosos grupos de interesse no processo legislativo, os
mecanismos de democracia direta abriram para esses grupos um novo mundo a
conquistar, com o dinheiro privado tornando-se um ingrediente importante da
dinmica das iniciativas populares. E pouco tempo atrs vimos o governador da
Califoinia Ainolu Schwaizeneggei ele piopiio o beneficiiio uo iecall vote ue
2003 que cassou o governador Gray Davis), recorrer de maneira abusiva
promoo de iniciativas populares no intuito de viabilizar toda uma agenda
governamental.
No Brasil e na Amrica hispnica, a longa desigualdade, a tradio elitista e o
ueficiente encaminhamento em geial ua questo social se associam h muito
precariedade na construo de instituies capazes de colocar em prtica o ideal
constitucionalista e de regular com eficincia e estabilidade o processo poltico. A
velha tradio caudilhista e populista pode ser vista como contendo, na valorizao
do respaldo popular sem mediaes, afinidades difusas com a ideia de democracia
direta. E no perodo recente a tenso entre certo anseio por democracia direta e os
princpios constitucionalistas pode ser apontada na retomada frequente do tema
ua voz uas iuas e na tenuncia a cultu-la como sacrossanta. Alm das
experincias com um populismo novo ao estilo do que se d na identificao
popular com a liderana pessoal de um Chvez, um Morales ou mesmo um Lula,
2

possvel lembrar at Fernando Henrique Cardoso, no Brasil, e o debate sobre as
mudanas legais necessrias para garantir-lhe o direito de disputar um segundo
mandato, quando a ideia do apelo s ruas foi contraposta abertamente ao

2
Alguns, como Suzanne Gratius (The Thiiu Populist Wave of Latin Ameiica, FRIDE, Madri,
documento de trabalho n. 45, 2007), tm uesignauo esse novo populismo como populismo
caiismtico Inuepenuentemente ue at que ponto a iueia ue caiisma se aplique a populismos
novos ou velhos, o que temos agora pode talvez ser distinguido pela origem popular dos prprios
lderes em vrios casos, em contraste com algo que anlises clssicas, como as de Torcuato di Tella,
tenuiam a apontai no velho populismo ua Amiica Latina o fato ue que as liueianas que
apelavam aos estratos populares eiam oiiginiias uas elites

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Congresso na hiptese de resistncia deste. Caberia talvez falar, de qualquer forma,
de um nimo pouco atento aos valores constitucionalistas e propenso, em muitos
casos, a apostar na mobilizao popular empreendida por lderes personalistas.
Seja como for que caiba avaliar o papel de um populismo possivelmente mais
autntico ou menos maicauo em sua tematizao ua questo ua ieuistiibuio,
pelo ingrediente fraudulento com frequncia atribudo ao populismo como tal),
3
o
problema geral sugere algo que a literatura recente andou tratando em termos de
uemociacias ilibeiais,
4
nas quais o apoio popular permitiria sustentar prticas
autoritrias, de maneira afim observao da precariedade ou inexistncia dos
direitos civis em Atenas. Nas discusses sobre ilibeialismo, a velha questo da
separao de poderes autnomos se traduz numa forma especfica que permite
explicitar com clareza certos aspectos decisivos quanto avaliao do papel do
Judicirio: trata-se da convenincia ou desejabilidade de assegurar autonomia para
determinados rgos ou agncias, com o objetivo explcito de liber-los do
controle pelos setores politicamente sensveis do governo. Um exemplo
momentoso o da discusso, no Brasil, sobre a autonomia do Banco Central: cabe
iepublicaniz-lo, como pretendem alguns, submetendo-o ao controle e aos
objetivos polticos do governo legitimado por eleies democrticas, ou cabe antes
fazei uele a gaiantia ua busca tcnica e eficiente ue objetivos ue mais longo piazo
(que podem eventualmente descrever-se como objetivos civicos atiibuiveis
coletividade nacional como tal)? Alguns aspectos dessa indagao podem parecer
despropositados quando ela formulada com respeito ao Banco Central; mas, do
ponto de vista que aqui importa, o aspecto relevante o de que, como algum
ponderou recentemente, a prpria ideia da reviso judicial, ou do controle de
outros poderes por um Judicirio autnomo, foi vista por muito tempo como algo
antidemocrtico, ao dar poder a juzes no eleitos.
5

2
A questo crucial envolvida em tudo isso diz respeito s confuses a que se presta
a ideia de autonomia das instituies ou do Estado em suas relaes com a
uemociacia como uesiueiato Poi um lauo se paitimos ua iueia ue sobeiania
populai e ua sugesto ue um povo homogneo nela contiua o Estado no pode

3
sugestivo, a respeito, que dados recentes do Latinobarmetro mostrem, de maneira algo
surpreendente, apoio alto democracia dando-se conjuntamente com a experincia real de
redistribuio econmica justamente em alguns pases (Bolvia, Venezuela, Equador) a propsito
dos quais se tem falado de populismo e de riscos de crise institucional.
4
Veja-se especialmente Fareed Zakaria, The Rise of Illibeial Bemociacy, Foreign Affairs, 76,
novembro-dezembro de 1997.
5
Mark F. Plattner, "From Liberalism to Liberal Democracy", em Larry Diamond e Mac F. Plattner,
The Global Divergence of Democracies, The Johns Hopkins University Press, 2001.

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ser autnomo. Por outro lado, se temos em vista uma sociedade estratificada ou
desigual, submeter o estado sociedade pode significar, na verdade, submet-lo
aos inteiesses piivauos poueiosos ou fazei uele no limite o comit executivo
desses interesses e o Estado deve, portanto, ser autnomo, como condio de
que possa vir a ser a expresso democrtica (e o agente) do interesse pblico.
Esse desiderato de um Estado a um tempo autnomo perante os interesses
privados e voltado para o interesse pblico equivale a pretender que a ao do
estado possa ser mais do que a resultante das presses exercidas por interesses
privados diversos. Isso significa que a aparelhagem estatal dever incorporar, em
nichos impoitantes algo uo mouelo que tem siuo uesignauo como uemociacia
uelibeiativa foitemente influenciauo pelas ideias de Jrgen Habermas), em que
se criam condies para que as decises possam ser tomadas por meio do debate
autntico, onde no prevalea seno a fora dos argumentos, com a reafirmao,
portanto, do assentimento livre de coero (e, no limite, unnime) como princpio
crucial. Em tese, o Judicirio seria precisamente a rea institucional por excelncia
a organizar-se de acordo com esse modelo deliberativo, composto de juzes
supostamente impaiciais a ponueiaiem tecnicamente iazes oiientauas pelas
leis em vigor, em particular as leis constitucionais. H a claro contraste, por
exemplo, com o caso do poder legislativo (parlamento ou congresso), onde se
consagra abertamente a ideia da representao dos interesses como tal e se
contempla, em consequncia, a interao estratgica, ainda que normativamente
regulada, em que surge como parte natural do processo de tomada de deciso
coletiva o jogo de manipulaes e barganhas que resulta fatalmente do fato de os
representantes se acharem comprometidos com diferentes interesses.
Nessa linha de consideraes, a tenso entre o ideal do debate de desfecho em
princpio unnime, por um lado, e a necessidade de ateno realista para os
interesses e seu poder relativo, por outro, acaba por tornar problemtica a prpria
perspectiva doutrinria ou valorativa a ser adotada. bem claro o sentido em que
o ideal do debate de desfecho unnime com base na pura fora dos argumentos
irrealista, e o prprio Habermas destaca o carter contrafatual que o distingue,
embora afirmando a necessidade dele como referncia normativa e analtica: em
qualquei socieuaue concieta e institucionalizaua sua tiauuo em
procedimentos efetivos ser precria. No campo especfico do poder judicirio,
contudo, a questo aparece explicitamente sob a forma da contraposio entre a
peispectiva que salienta a iueia uo juiz impaicial poi um lauo e o chamauo
iealismo legal poi outio
6


6
Veja-se Francis Sejersted, Fiom Libeial Constitutionalism to Coipoiate Pluialism The Conflict
over the Enabling Acts in Norway after the Second Word War and the Subsequent Constitutional

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Note-se que o iecuiso iegia ua maioiia como saiua opeiacional ou expeuita
para o ideal do debate de desfecho unnime se confronta classicamente com uma
alternativa igualmente referida, em ltima anlise, ao debate: se no se pode de
fato depender do debate autntico e da troca de argumentos com desfecho
unnime como processo normal de tomada de decises, possvel, em vez de
pensai em teimos ue apioximaes majoiitiias unanimiuaue inuagai sobie
de onde ou de quem tendero a provir os melhores argumentos. Presunes
sobre de onde viro os melhores argumentos esto envolvidas sempre que se
saliente (como ocorre em certo antidemocratismo presente com frequncia j
entre os grandes nomes da filosofia grega)
7
um critrio de competncia na escolha
dos lderes polticos, de que a ideia do rei-filsofo a expresso direta. Ora, a ideia
do juiz imparcial se situa claramente nessa linha. Apesar de a instituio do jri
populai incluii ceita contaminao uo sistema juuiciiio poi iueias afins a um
princpio popular e majoritrio, as decises de juzes togados ou de rgos por eles
compostos supostamente envolvem o recurso a competncias especiais em que
prevaleceriam argumentos fundados no estudo zeloso das leis.
Nas a peispectiva uo iealismo legal piope que pouemos tei melhoies conuies
para a prpria deliberao efetiva, fundada em argumentos capazes de levar em
conta diferentes pontos de vista, se damos representao adequada aos interesses
e identidades afetados pelas decises, ou seja, se democratizamos o processo de
deliberao. Naturalmente, isso trivial de certo ponto de vista, pois a ideia
envolvida se acha subjacente ao prprio recurso representao em geral. Mas,
como assinala Sejersted esse piincipio coliue com a noo libeial uo juiz
imparcial, a qual sustenta que aqueles que tm interesse em um caso devem ser
vistos como desqualificados para decidir sobre ele
8
Apreciado na ptica das
uiscusses sobie como uai tiauuo pioceuimental ao iueal uelibeiativo ou
como levar processos reais de deliberao coletiva a se aproximarem do modelo
uo uebate autntico e baseauo exclusivamente na foia uos aigumentos o
princpio surge como claramente contraditrio. Pois algo que deve ser considerado
crucial para aquele modelo, ou seja, a possibilidade de tomar efetivamente em
conta diferentes pontos de vista, apresentado como brotando de que se restrinja
o papel da competncia e se amplie o espao da interao estratgica aberta entre
os interesses.

Bevelopment, em Constitutionalism and Democracy, editado por Jon Elster e Rune Slagstad, Nova
York, Cambridge University Press, 1993.
7
Wood, Democracia contra Capitalismo; veja-se tambm Claude Moss, O Processo de Scrates, Rio
de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 1990.
8
Sejersted, Fiom Libeial Constitutionalism to Coipoiate Pluialism, p.299.

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3
Esse novelo de questes articuladas permite examinar com perspectiva mais
matizada certas ramificaes importantes do problema geral das relaes do
Judicirio com a democracia e com a prpria poltica. Tem-se falado, no Brasil e na
Amiica Latina em geial uos temas ua politizao ua }ustia e ua juuicializao
ua politica. Como situar-se diante dos problemas envolvidos?
Em princpio, o fato de que se passe a ter no processo poltico o recurso frequente
Justia (com a juuicializao ua politica) no tem por que ser visto
necessariamente como algo negativo. Ao contrrio, cabe v-lo como significando
que um poder judicirio efetivo e imparcial se acha institucionalmente consolidado
como tal e se mostra capaz, aos olhos dos atores envolvidos nas disputas polticas,
de zelar pelo encaminhamento institucional dessas disputas e de mitigar ou
neutralizar o potencial de conflito mais spero e talvez violento nelas contido. A
foimula inveisa ua politizao ua }ustia que sugeie sem uviua algo
indesejvel, precisamente por apontar uma Justia passvel de ser
instrumentalizada diretamente por este ou aquele conjunto de interesses polticos
e assim comprometida em seu status institucional de garantia isenta e douta dos
direitos de todos.
Nas ramificaes disso torna-se difcil separar as concesses necessrias ao
realismo sociolgico da ambivalncia ou confuso doutrinria, com consequncias
potencialmente importantes.
Em primeiro lugar, se a viso convencional do papel do Judicirio no processo
poltico a de intrprete e guardio das normas constitucionais ou, em geral, da lei
escrita ou fixada de algum modo, o realismo legal tem permitido sustentar que
esse papel inclui legitimamente o empenho de reinterpretar a lei com base na
ateno para o contexto sociopoltico e sua mudana, ou na busca de objetivos
conservadores ou mudancistas supostamente relacionados com razes mais altas.
Naturalmente, essa postura, que resulta, em algum grau, em atribuir ao Judicirio o
poder de legislar, no s complica as exigncias quanto competncia ou ao
caitei supostamente uouto uas uecises juuiciais que no mais se esgota no
mero conhecimento da lei), como tambm torna a Justia muito mais suscetvel de
politizai-se
Em segundo lugar, mesmo independentemente de concepes filosficas ou
doutrinrias a respeito da natureza da lei e do papel do Judicirio, d-se o fato
sociolgico de que este tem forosamente de conviver com interesses
politicamente motivados e dotados de recursos polticos ou de poder poltico, o
que tende a redundar em comprometer-lhe a autonomia.

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Lembre-se, nos Estados Unidos, a recomposio da Suprema Corte por Roosevelt
no empenho de viabilizar o New Deal. No obstante a jurisprudncia firmada em
uecises como a uo famoso caso Schechter em jamais foimalmente
revertida (e na qual o tribunal se opunha ao que via como exagero de delegao
congressual ao prprio presidente da Repblica), notvel que a atuao da
Suprema Corte no perodo que segue de imediato, especialmente no ps-Segunda
Guerra Mundial, possa ter sido denunciada por Theodore Lowi, em The End of
Liberalism, como envolvendo um peculiar ativismo legislativo, em que a corte
sempre encontrava razes para legitimar amplas delegaes de poder por parte do
Congresso a agncias governamentais voltadas para problemas diversos, em
circunstncias que envolveriam tambm clara abdicao das responsabilidades
legislativas do prprio Congresso.
Naturalmente, pode-se ver na maneira como Roosevelt lidou com a Suprema Corte
uma correo tpica e bem-vinda ao conservadorismo inerente ao princpio
constitucionalista. E o carter marcadamente positivo de que se pode revestir o
ativismo contido na disposio de reinterpretar a legislao constitucional e,
portanto, de legislar, pode ser apreciado na revoluo dos direitos civis viabilizada
nos EUA dos anos 1960 por decises da Suprema Corte.
Mas, se insistimos no exemplo dos EUA, os perigos envolvidos so igualmente
claros na atualidade, especialmente em seguida ao que foi possvel observar com
respeito ao Judicirio do pas durante a disputa eleitoral de 2000 e os dois
mandatos de George W. Bush. A disputa de 2000 mostrou claramente a
partidarizao da Justia do pas. Assim, talvez para surpresa de muitos, foi
possvel prever com acerto o teor das decises de acordo com o predomnio de
juzes nomeados por um ou outro partido em cada instncia chamada a
pronunciar-se, e, na manifestao final que decidiu a eleio em favor de Bush, no
s a prpria Suprema Corte federal mostrou-se nitidamente dividida em linhas
partidrias, mas vimos mesmo seus membros ligados ao partido perdedor abrindo
mo at das frmulas rituais de cortesia e manifestando sem rebuos o
inconformismo: nas palavras do juiz John Paul Stevens, a grande derrotada da
eleio ue novembio ue teiia siuo a confiana ua nao no juiz como
guaiuio impaicial uo impiio ua lei Alm uisso a paitiuaiizao continuou a
operar, naturalmente, tanto no empenho de recomposio conservadora da
Supiema Coite no goveino ue ueoige W Bush quanto no empenho libeializante
de Barack Obama relativamente a ela, com clara ligao com vrios temas da
gueiia cultuial em que o pais se tem cinuiuo politicamente Seria possvel
apontar aqui um paradoxo de interesse analtico: a partidarizao da Justia
estauuniuense uecoiieiia ue ceita ossificao iesultante uo piopiio xito ua

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institucionalizao e do enraizamento dos dois grandes partidos no pas, e caberia
talvez falai ue um excesso ue institucionalizao
No caso brasileiro, seria injustificado pretender apontar propriamente
paitiuaiizao ua }ustia at pela simples fiaqueza uos paitiuos e pela
dificuldade de implantar um sistema partidrio estvel no quadro de fluidez
institucional que tem marcado a vida do pas. Contudo, um trao saliente do
Judicirio brasileiro, a saber, seu inequvoco componente elitista, se acha
provavelmente ligado ao substrato social mesmo daquela dificuldade. A grande
desigualdade social do Brasil no pode seno resultar em que os cidados
apaream tambm aos olhos da Justia como cidados de primeira e de segunda
classes, com diferenas decisivas na possibilidade de acesso efetivo Justia e na
sensibilidade por parte dela prpria s ameaas aos direitos da cidadania.
9
Isso
corrobora um trao correlato salientado com respeito a outros pases da Amrica
Latina por autores diversos, e ressaltado em volume recente por Matthew Taylor
tambm quanto ao Brasil: o da distino, sugerida por Beatriz Magaloni com
referncia ao Mxico, entre a dimenso mauisoniana e a dimenso hobbesiana
da atuao do Judicirio. Na dimenso madisoniana, relativa s questes
institucionais ue fieios e contiapesos e uo equilibrio entre poderes, seria
possvel avaliar de modo positivo a atuao de nossas cortes e o papel por elas
exercido na reviso judicial de polticas pblicas (no caso do Brasil, em particular,
Taylor mostra com clareza a importncia assumida pela atuao do STF quanto a
esse aspecto). Na dimenso hobbesiana, porm, que remete, no fundo, aos direitos
bsicos e prpria segurana pessoal dos cidados, a presena da Justia se
mostra precria e enviesada.
10

Contudo, h aqui matizes importantes a serem tidos em conta. Para comear, em
seguida ruptura do regime autoritrio de 1964, o tradicional conservadorismo
dos meios jurdicos ligado ao fosso social brasileiro tem sido substitudo por sua
gradual penetrao por uma disposio ativista socialmente sensvel. Apesar de
que essa disposio parea marcar especialmente as instncias inferiores do

9
Matria de Lilian Christofoleti na Folha de S.Paulo de 3 de setembro de 2008, baseada em dados do
Departamento Penitencirio Nacional e em levantamentos da CPI do Sistema Carcerrio,
especialmente do deputado Domingos Dutra, fornece ilustrao dramtica. Ela revelava que o pas
tinha ento 9 mil presos com pena j cumprida e nada menos de 133 mil em priso preventiva
ua populao caiceiiia no iaio h anos Como comentava o ueputauo No encontiamos
nenhum colarinho-branco, s colaiinho-pieto Nuitos jovens pobies e negios A matiia ue
Christofoleti destaca, como natural, o contraste da situao descrita com a rapidez da ao do STF,
pouco antes, ao libertar duas vezes, em menos de dois dias, o banqueiro Daniel Dantas.
10
Veja-se Matthew M. Taylor, Judging Policy: Courts and Policy Reform in Democratic Brazil,
Stanford, Cal., Stanford University Press, 2008. O trabalho de Beatriz Magaloni citado por Taylor
Authoiitaiianism Bemociacy anu the Supieme Couit Boiizontal Exchange anu the Rule of Law in
Nexico, em Democratic Accountability in Latin America, editado por Scott Mainwaring e
Christopher Welna, Oxford, Oxford University Press, 2003.

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Judicirio (da mesma forma que o Ministrio Pblico, como rgo dotado pela
Constituio de 1988 de poderes importantes para o cumprimento da funo
jurisdicional do estado), um componente de preocupao social e mudancista pode
ser visto tambm no ativismo legislativo que tem marcado a orientao dos
membros das cortes mais altas, sendo objeto de reiteradas manifestaes
explcitas, recentemente, de ministros do prprio STF.
De toda maneira, outro elemento a compor a situao atual no caso brasileiro a
clara tenso surgida nas relaes entre as diferentes instncias do Judicirio
mesmo (em particular o STF e o TSE no campo da Justia Eleitoral e as
instncias inferiores). A se acham envolvidas questes doutrinrias importantes e
complicadas: um empenho iacionalizauoi e centralizador por parte das cortes
superiores, um empenho de independncia por parte dos juzes de primeira
instncia. No obstante eventos recentes (como o episdio envolvendo o
banqueiro Daniel Dantas e seus desdobramentos) em que a interferncia do STF
parece corroborar tanto as assimetrias sociais na sensibilidade da Justia quanto o
nimo diverso a respeito nas diferentes instncias, difcil pretender aderir de vez
a alguma das duas perspectivas como aquela que melhor serviria causa de uma
Justia eficiente quando avaliada de variados pontos de vista relevantes, e a
resposta para a tenso atual estar provavelmente, como costuma ocorrer, em
algum ponto de equilbrio entre os valores em choque.
11

Nas suige aqui um fatoi peculiai ue uistoio 0coiie que a sensibiliuaue que as
cortes mais altas tm revelado no perodo recente tem assumido com frequncia a
forma de uma abertura especial chamada opinio pblica Isso tem aconteciuo
em circunstncias em que, com a intensa publicidade em torno das deliberaes de
rgos como o TSE e o STF, incluindo a transmisso ao vivo de suas sesses pela
televiso, o processo de tomada de deciso nesses rgos acaba exposto a presses
dificilmente suscetveis de serem consideradas propcias ao ideal do debate
autntico em que prevalea a fora dos argumentos. Como expressou o ministro
Ricardo Lewandowski, do STF, a propsito do julgamento recente do Tribunal

11
Esse equilbrio foi recentemente comprometido de maneira especial em parecer de Lucas
Furtado, procurador geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio, em processo
relativo a acusaes de improbidade administrativa na privatizao da Telebrs. O parecer destaca
que a atuao estatal no ueve mais sei balizaua apenas pelos ciitiios ue legaliuaue ue
moialiuaue e ue impessoaliuaue mas tambm pelos piincipios ua eficincia e ua economiciuaue
com a nfase na piouutiviuaue e na obteno ue iesultauos 0ia a }ustia o instiumento poi
excelncia a garantir o carter democrtico do processo perene de conciliao entre a busca
eficiente de fins coletivos supostamente compartilhados e a busca autnoma de fins pessoais
diversos e eventualmente antagnicos pelos cidados, num processo que justamente o empenho de
imparcialidade tornar por fora, em alguma medida, moroso e complicado. Nessa perspectiva, est
longe de ser evidente o que poderemos ter a ganhar com alteraes legais ou reinterpretaes
constitucionais que introduzem a possibilidade de jogar com consideraes de moralidade e
mesmo legalidade em nome de equvocas alegaes de eficincia.

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sobre o processo do chamado mensalo sua sensao teiia siuo a ue votai com
a faca no pescoo sob constrangimento inaceitvel.
Sem dvida, pode-se pietenuei assimilai a tianspaincia envolviua em tal
exposio opinio pblica ideia mesma de uma sensibilidade democrtica por
parte da Justia, especialmente de uma Justia propensa ao ativismo legislativo
guiado pela preocupao de estar atenta ao contexto social e a suas mudanas e
cabe registrar, por exemplo, que o ministro Marco Aurlio Mello no se inibiu de
festejai ue pblico a faca no pescoo ue que se queixou o ministio Lewandowski.
Mas isso corre o risco de redundar em trazer tenso anloga existente entre uma
peispectiva uemocitica e outia constitucionalista paia uentio uo piopiio
}uuiciiio E se o pioblema fosse gaiantii um }uuiciiio uemocitico seiia uificil
escapar ideia da interao estratgica e pelo menos latentemente conflituosa e ao
imperativo de alguma forma de representao dos interesses diversos, em vez da
mera abeituia fluiuez e inconsistncia ua opinio pblica que no
necessariamente nem sequer majoritria, sobretudo numa sociedade de grande
desigualdade e desigualmente informada sobre os temas que so objeto de debate
num momento ou noutro. Em qualquer caso, estaria aberta a porta para a plena
politizao da Justia.
Finalmente cabe uestacai os efeitos nefastos que a sensibiliuaue opinio
pblica poue tei at quanto ao aspecto ue competncia uas uecises uos
tribunais superiores. No Brasil dos ltimos anos, creio ser patente a inconsistncia
de muito do que tem resultado do ativismo legislativo do Judicirio. Lembre-se a
espantosa veiticalizao que o Tiibunal Supeiioi Eleitoial tiiou uo chapu em
2002, em interpretao que (certamente orientada pelo apego s fantasias de um
mouelo ue politica iueologica que no encontiam a iigoi tiauuo ieal em
qualquer pas) amarrava umas s outras as candidaturas nos diversos nveis
feueiativos e toinava inaceitavelmente iigiuo o sentiuo uo caitei nacional
atribudo pela Constituio aos partidos. Ora, em dezembro de 2006, vemos o
Supremo Tribunal Federal a bloquear a introduo legal da clusula de barreira,
que submetia a restries os partidos que no ultrapassassem certo limiar de
votao e, no incio de 2007, o TSE a decidir sobre a distribuio dos recursos
do Fundo Partidrio de maneira que, alm de dispensar os partidos de serem
nacionais, dispensava-os na verdade de terem votos, favorecendo a proliferao de
legendas sem qualquer significao. Mas vemos tambm, em outubro de 2007, a
manifestao do STF a respeito da fidelidade partidria, em que a corte mais alta
decide que o mandato pertence ao partido e no ao poltico eleito: alm de que a
deciso claramente se relaciona mal com os fundamentos da deciso anterior do
TSE notvel que os ministios uo tiibunal mais alto o guaiuio ua Constituio

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apesar de reconhecerem explicitamente em suas discusses que sua prpria
jurisprudncia ia em direo diferente at o momento em que se reuniam,
estabelecem como data fatal para que a deciso tivesse efeito data de julgamento
anterior (maro de 2007) da corte eleitoral de status inferior, em que aquela
jurisprudncia era contrariada.
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Seja como for, parecem bem claros a turbulncia e o risco de insegurana jurdica
para os cidados que podem resultar de uma Justia ativista e propensa a legislar,
alm de exposta tanto a tenses internas quanto a presses de interesses diversos
e ua opinio pblica No obstante o papel singulai a sei cumpiido pelo
Judicirio na consolidao de uma ordem constitucional efetiva, no h como
escapar de reconhecer o desafio de institucionalizao adequada que o prprio
Judicirio deve enfrentar, como parte do difcil processo geral de desenvolvimento
poltico e institucional do pas e do continente. E a moderao do ativismo do
Judicirio, com a reafirmao do velho princpio do equilbrio entre poderes e das
atribuies legislativas do Congresso, parece um requisito importante de que se
tenha avano institucional real.

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Pode-se lembrar ainda, em outra faixa, o enfrentamento belicoso dos doutos integrantes do STF
na sesso recentemente dedicada questo da constitucionalidade do uso mdico-cientfico de
clulas-tronco, que se fechou com representantes da posio derrotada a brandir a possibilidade (a
ameaa?) de transformar-se logo em maioria. Que minorias possam transformar-se em maiorias
positivo e crucial, por certo, como parte do processo poltico-eleitoral geral da democracia. A
indagao a de se ser desejvel na mesma medida num rgo como o Supremo Tribunal Federal,
que supostamente nos diz qual a norma.