ANLISIS JURDICO

PENAL Y PROCESAL PENAL

IMPUTACIN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO Y DEL RESULTADO

Recepcin de los aportes dogmticos del funcionalismo normativista en la jurisprudencia peruana
Carlos

Pinedo Sandoval* En el mbito del Derecho Penal, la utilizacin de la imputacin objetiva de comportamientos y resultados tiene como nalidad distinguir un comportamiento penalmente relevante de otro que carece de importancia jurdico-penal a nivel de tipicidad. En el presente artculo el autor analiza, desde una perspectiva crtica, la acogida que esta teora ha tenido en nuestra judicatura, la que en su opinin cada vez viene ganando un mayor terreno.

REFERENCIA LEGAL:
Cdigo Penal: art. 11.

I.

INTRODUCCIN

En el marco del nuevo sistema procesal penal, la labor de tipicacin le corresponde principalmente al scal provincial en su calidad de director de la investigacin, por un lado, y defensor de la legalidad, por otro. Dicha exigencia, que se encuentra presente a lo largo de

todas las etapas del proceso, deviene en labor fundamental en tanto que informa y da sentido a la ratio de todos los actos procesales, esto es, determinar si el procesado o imputado es competente por la infraccin de la expectativa normativa institucionalizada y, por ende, resulta responsable penalmente.

Director General del Taller de Ciencias Penales Jos Gonzles Lpez de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura (UDEP).

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Tal prerrogativa del Fiscal Provincial Penal tiene su mxima expresin en lo sealado por el literal f del inciso 1 del artculo 349 del Nuevo Cdigo procesal Penal (NCPP), donde se seala que: La acusacin scal ser debidamente motivada y contendr: () f) el artculo de la ley penal que tipique el hecho, as como la cuanta de la pena que se solicite; (). Por lo tanto, una incorrecta o deciente labor de subsuncin por parte del scal producira nada menos que injusticia para el imputado, o, en otro caso, injusticia para la vctima, lo cual sucedera, por ejemplo, si despus de realizar las diligencias preliminares, el scal indebidamente dispone el archivo de lo actuado por considerar, sin un buen fundamento, que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente1; o, si con base en el literal b del inciso 2 del artculo 344 del NCPP2, el scal sobresee indebidamente la causa por considerar errneamente que el hecho imputado no es tpico. Por esa razn se ha previsto como herramienta procesal a favor del denunciante, la llamada queja de Derecho ante el scal superior penal de apelaciones3. En todo caso, y a partir de la formalizacin de la investigacin4, tanto al juez de la investigacin preparatoria como, posteriormente, al juzgado a cargo del juicio oral o, en su caso, a la sala penal de apelaciones, les corresponde garantizar los derechos fundamentales de las partes intervinientes en el proceso, por lo que, ya sea bien sobre la base de una adecuada o de una incorrecta labor de tipicidad a cargo de

la scala, cuentan, entre otras, con la facultad dentro de la audiencia preliminar de control de acusacin y ante una labor de subsuncin dbil o incorrecta de disponer la devolucin de la acusacin y la suspensin de la audiencia por cinco das para que se corrija el defecto5; o, en ltimo caso y despus de la etapa de juzgamiento de absolver o condenar al imputado (artculos 398 y 399 del NCPP). No cabe duda de que un cabal conocimiento de la dogmtica jurdico-penal por parte de nuestros operadores de justicia, miembros del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, contribuira a disminuir ostensiblemente el temor a la inseguridad jurdica y a la injusticia que invade en la actualidad a toda persona que se encuentra en la penosa situacin de estar inmersa en un proceso penal. Por otra parte, tambin tendra lugar una mayor aprobacin y legitimacin de dichas instituciones por parte de la ciudadana. As, el conocimiento de la dogmtica, por un lado, y la tica en el actuar diario, por otro, representan dos herramientas valiosas para recuperar la tan venida a menos credibilidad en tales instituciones. En este marco, el objetivo del presente trabajo es contribuir desde el punto de vista dogmtico. Para ello, consideramos importante la puesta en escena de la teora de la imputacin objetiva de Gnther Jakobs, una de las teoras ms desarrolladas desde el punto de vista sistemtico y metodolgico, y que ha pasado a convertirse, en la actualidad, en una

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Artculo 334.1 del NCPP: Si el scal al calicar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente (), declarar que no procede formalizar y continuar con la investigacin preparatoria , as como ordenar el archivo de lo actuado. Artculo 344.2 del NCPP: El sobreseimiento procede cuando: () b) El hecho imputado no es tpico o concurre alguna causa de justicacin, de inculpabilidad o de no punibilidad. Artculo 334.5 del NCPP: El denunciante que no estuviese conforme con la Disposicin de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigacin, requerir al scal, en el plazo de cinco das, eleve las actuaciones al scal superior. Por su parte, en lo que respecta al sobreseimiento, el artculo 345.2 del NCPP seala: Los sujetos procesales podrn formular oposicin a la solicitud de archivo dentro del plazo establecido. La oposicin, bajo sancin de inadmisibilidad, ser fundamentada y podr solicitar la realizacin de actos de investigacin adicionales, indicando su objeto y los medios de investigacin que considere procedentes. El Artculo 339.2 del NCPP, establece que como efecto de la formalizacin de la investigacin, que: () el scal perder la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial. Artculo 352.2 del NCPP: Si los defectos de la acusacin requieren un nuevo anlisis del Ministerio Pblico, el juez dispondr la devolucin de la acusacin y suspender la audiencia por cinco da para que se corrija el defecto, luego de lo cual se reanudar.

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resultado como a los de peligro, por igual a los ilcitos dolosos El principio de autoe imprudentes, as como a las rresponsabilidad es fundaacciones y omisiones7; por otra mental no solo en el mbito parte, la imputacin objetiva de imputacin de la vctima pretende ser aplicable tambin sino en el de la teora de la a los delitos consumados como imputacin objetiva en gea los tentados, puesto que para neral. A nivel jurisprudensaber si una conducta es recial se ha sealado que En un trabajo anterior tuvimos prochable penalmente a ttulo el principio de autorresla oportunidad de desarrollar de tentativa, es indispensable ponsabilidad fundamenta los fundamentos de la teora en que con ella se haya creado un todas las dems instituciomencin6. Ahora, nos ocupareriesgo jurdicamente desaprones de la imputacin obmos de sus mbitos de aplicabado, el cual posteriormente jetiva. cin, esto es, la delimitacin del resulte concretado en el resulcomportamiento tpico y la atritado8, entendido este no como bucin normativa de resultados. una mera consecuencia natuPara llevar a cabo dicho anlisis consideramos ralstica, sino como una lesin a las reglas de importante remitirnos a la jurisprudencia na- la vida de relacin social (quebrantamiento de cional, a n de observar cmo la teora de la la validez de las normas), de manera que, tanto imputacin objetiva en la versin de Gnther en los delitos consumados como en las tentaJakobs ha venido siendo asimilada progresi- tivas, debe existir un resultado jurdico-penal, vamente, tanto por la corte suprema como pues de lo contrario el comportamiento no popor las distintas cortes superiores de nuestro dr ser reprochado. pas. Adems, a partir de tales propuestas de En el sentido expresado anteriormente, Yesid Jakobs, podremos plantearnos la necesidad de Reyes9 agrega que el pretender reducir dicha un sistema penal peruano acorde con la reali- teora a una mera imputacin objetiva del dad social actual, y que parta de un entendi- resultado, no implica ms que prolongar la miento normativo de las instituciones jurdico- intil polmica sobre a cul de los desvalores penales. (de accin o de resultado) se debe otorgar preherramienta dogmtica bastante til tanto en la delimitacin del comportamiento tpico como en la atribucin de un resultado lesivo. No obstante, conviene aclarar que en ningn momento dejaremos de lado nuestra perspectiva crtica.

II. MBITO DE APLICACIN DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA DE GNTHER JAKOBS

En un sistema penal unitario como el defendido por Jakobs, la teora de la imputacin objetiva, como delimitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos de la parte especial, es decir, tanto a los delitos de

eminencia, y, adems, se estara desconociendo que en sus orgenes, la imputacin objetiva no fue simplemente un mecanismo para atribuir resultados, sino que fue bosquejada por Hegel como un instrumento para determinar cundo una conducta poda ser considerada como la obra de alguien. Dicho con sus propias palabras: Un abandono de la teora nal del injusto y la adopcin de un nuevo sistema

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Vide PINEDO SANDOVAL, Carlos. Tipicidad e imputacin objetiva. Especial referencia a los fundamentos del funcionalismo sistmico. En: Revista Jurdica del Per, N 109, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2010, pp. 233-244. Al respecto, vide JAKOBS, Gnther: La imputacin penal de la accin y de la omisin. En: El fundamento del sistema jurdico penal. Ara, Lima, 2005, pp. 155 y 156: Tanto respecto de la accin como de la omisin se trata de la misma competencia por organizacin o del mismo fundamento jurdico especial. Esto es, en denitiva, de la misma institucin irrenunciable; por ello, se debe armar una completa congruencia de la responsabilidad por accin con la de la omisin. ALVARADO REYES, Y. Imputacin objetiva. 3 edicin, Temis, Bogot, 2005, pp. 84 y 85. Ibdem, pp. 75 y 76.

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penal como el que aqu defendemos, supone entender la imputacin objetiva como una teora que reemplaza lo que tradicionalmente ha sido denominado el concepto jurdico penal de accin, por lo que en manera alguna puede ser solo referida a un resultado, sino a toda la actuacin como obra de determinada persona10. En resumen, cul debe ser el campo de aplicacin de la imputacin objetiva en el Derecho Penal, depende ante todo del concepto mismo que se tenga de dicha teora, de manera que mientras para algunos solo podr ser referida a concretas modalidades delictivas, para otros tendr un mayor mbito de cobertura; siendo este ltimo el caso de Jakobs, quien postula una versin amplia de la imputacin objetiva.
1. Imputacin objetiva del comportamiento

La orientacin social que le brinda Jakobs al Derecho Penal, podemos observarla al estudiar las categoras dogmticas de riesgo permitido, principio de conanza, prohibicin de regreso y competencia de la vctima, consideradas por este autor como los fundamentos [sociales] del edicio de la imputacin objetiva12; dichas instituciones son desarrolladas por Jakobs a partir de una interpretacin que este hace de la sociedad moderna de corte occidental13, y cuya funcin es servir de ltro (normativo-social) para calicar a un determinado comportamiento como tpico. Es preciso, sin embargo, dejar en claro que, en el breve desarrollo que vamos a llevar a continuacin, nos limitaremos a exponer el contenido de estas sin detenernos a discutir su real y efectiva conguracin en la sociedad peruana, pues ello implica llevar a cabo un estudio ms extenso que escapa al espacio asignado al presente trabajo. Por ende, nos limitaremos a exponerlas tal como Jakobs las plantea. 1.1. El riesgo permitido Por lo general, en las sociedades actuales, no forma parte del rol de cualquier ciudadano el eliminar cualquier riesgo de lesin de otro, lo cual signica que existe un riesgo permitido14. Es decir, cuando las leyes determinan cmo ha de congurarse un automvil o un avin para que sea seguro en el trco, o cuando cabe identicar lo que es un buen

El haber desarrollado, el Derecho Penal moderno, en el marco de la teora de la imputacin objetiva, una teora de la conducta tpica, es para Jakobs11 un claro ejemplo de que se inspira en un principio social-funcional o, al menos, se acomoda a tal principio. Es decir, la sociedad es la que congura sus instituciones y establece los lmites entre lo socialmente tolerado y lo ilcito, de manera que, funcionalmente, no se vea perjudicada. La prestacin que hace el Derecho Penal a una sociedad en concreto, en este sentido, implica que aquel debe obedecer a la conguracin social de esta, sin ir ms all.

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Ibdem, pp. 75 y 76; ms adelante, p. 81, seala: la generalizada tendencia de referir la imputacin objetiva solo a los delitos de resultado es la lgica consecuencia de la estrecha interpretacin que considera a esta teora como un mecanismo exclusivamente apto para atribuir resultados; pero si de acuerdo con lo ya expuesto se entiende correctamente a la imputacin objetiva como la teora que permite establecer lo que para el derecho penal es una conducta lesiva de los intereses sociales, es decir, como el ncleo de la accin penalmente relevante, de la cual forma parte no solo un resultado sino, adems, el imprescindible aspecto de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, resulta innegable que la imputacin objetiva no debe quedar reducida a los denominados delitos de lesin, y mucho menos a unos determinados tipos de resultado como los homicidios y las lesiones. JAKOBS, G. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Civitas, Madrid, 1996, p. 54. JAKOBS, G. La imputacin objetiva en Derecho Penal. 1 edicin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, p. 34. Ampliamente en JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente. En: Dogmtica de Derecho Penal y la conguracin normativa de la sociedad. 1 edicin, Civitas, Madrid, 2004, p. 28 y ss. En este punto coincidimos con PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema de imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 2005, p. 353, para quien preguntarse por el riesgo permitido no es sino preguntarse por el rol mismo. Cules son los riesgos que X puede generar mantenindose dentro de lo permitido? La respuesta no puede formularse sin atender al valor X. Solo considerando dicho valor es posible determinar cual es la funcin y ver luego si existe o no una defraudacin a dicha funcin.

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estndar de comportamiento mdico, ello signica al mismo tiempo que el riesgo residual que siempre subsiste est permitido, al menos en el caso normal. Y es que la sociedad no es un mecanismo cuyo nico n sea la proteccin mxima de bienes jurdicos, sino que est destinada a hacer posibles las interacciones. Por lo tanto, la prohibicin de cualquier puesta en peligro, de toda ndole, imposibilitara la realizacin de todo comportamiento social incluyendo, por lo dems, tambin los comportamientos de salvacin15. El desarrollo de la sociedad, entendido en lenguaje sistmico como aumento de la complejidad social, origina, a su vez, un aumento de los riesgos. Por ende, en la diferenciacin de la normativa social, estn considerados estos riesgos que son inherentes a la operacin de la sociedad. Todos aquellos riesgos que ella tolera como imprescindibles para el normal funcionamiento del sistema caen dentro de los llamados riesgos permitidos16. De esto se desprende un principio general: quien se mantiene dentro del mbito del riesgo permitido no es responsable de las lesiones derivadas para terceros de su actividad17. En consecuencia, los riesgos producidos dentro del mbito de lo permitido excluyen el tratamiento jurdico-penal de entrada, puesto que no existe una defraudacin relevante de expectativas sociales. Si no se espera que una conducta no se realice, ni se espera poder exorcizar todos los peligros, con la realizacin de la conducta y la eventual produccin de sucesos desfavorables no se defrauda expectativa normativa alguna. Una de las consecuencias ms signicativa de esto es que, en la concepcin jakbosiana, la disposicin subjetiva del autor

al desarrollar dicha actividad no agrega nada a ello18. Por otra parte, y como acertadamente anota Villa Stein19, la jurisprudencia peruana se ha mostrado receptiva a este instituto dogmtico. Si bien puede observarse que no existe una idea del todo clara sobre cmo debe concebirse el riesgo permitido, dicha institucin de la imputacin objetiva goza de un amplio reconocimiento, a tal punto que cabe armar que la referencia del riesgo permitido al estado normal de la interaccin social en el sentido de Jakobs, est en paulatina consolidacin. As, a modo de ejemplo, en la Ejecutoria Superior del 16 de junio de 1998, Exp. N 79898-Lima, se seala: El inculpado ha infringido el deber de cuidado, al desplazar su vehculo a una velocidad no razonable para las condiciones del momento y lugar, mxime si como conductor de un vehculo destinado al transporte de colegiales no ha tenido presente que la velocidad mxima para circular en zonas escolares es de treinta kilmetros por hora y no de cuarenta como maniesta haber estado trasladando su unidad mvil, transgrediendo lo sealado por el artculo 59 del Reglamento General de Trnsito de la Repblica; que, teniendo en cuenta el considerando precedente se advierte que el inculpado con su accionar ha contribuido a la realizacin del evento culposo, ya que si no hubiera infringido su deber de cuidado, este resultado no se hubiera efectuado; por cuanto como consecuencia del riesgo creado por el procesado ha contribuido a que produzca el resultado.

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JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit, p. 26. PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema Ob. cit., p. 394 y ss. Ibdem, p. 394 y ss. Ibdem, p. 394 y ss; tambin vide, en este sentido, acerca de los dos problemas cruciales en la problemtica del riesgo permitido: por un lado, la gran relevancia que le concede Jakobs a las normas extrapenales y reglas de la tcnica para la determinacin de lo permitido en una determinada sociedad, y, por otro, la relevancia de los conocimientos especiales de que disponga el autor, FEIJO SNCHEZ, B. J. Imputacin objetiva en... Ob. cit. 1 edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 159 y ss. VILLA STEIN, J. Derecho Penal. Parte general. 3 edicin, Grijley, Lima, 2008.

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En el mismo sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 25 de noviembre de 2004, Exp. N 552-2004-Puno: Es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de imputacin objetiva, que se reeren al riesgo permitido y al principio de conanza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realiz un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estndares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado (Prohibicin de Regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesados () y al hacerlo en la conanza de la buena fe en los negocios y que los dems realizan una conducta lcita; no habindose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su deber de control sobre los dems en tanto no era el transportista dueo del camin, sino solo el chofer asalariado del mismo, estando adems los paquetes de hojas de coca camuados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es el del experto, sino, por el contrario, de un conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente crimongeno. 1.2. El principio de conanza Cuando el comportamiento de los seres humanos queda entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano controlar permanentemente a todos los dems; de otro modo, no podra haber reparto del trabajo. En consecuencia, existe un principio de conanza, no cabiendo imaginar una sociedad sin este punto de partida20. Por poner un ejemplo: unos contactos

sociales tan fugaces como los que se dan entre los participantes en el trco viario solo se pueden organizar si se protege la conanza en que cada uno solo responde de su conducta defectuosa y no de la posible conducta defectuosa de otro21. Esta interpretacin no es del todo novedosa. La idea de que en un mundo en que los contactos interpersonales se suceden continuamente es imprescindible poder conar en que el resto se comportar conforme al estndar del cuidado debido, ya la enunci Stratenwerth a principios de los aos sesenta del siglo pasado22. Sin embargo, en la concepcin de Jakobs, esta conanza no emana de la responsabilidad ajena sino, principalmente, de la diferenciacin de roles que se ha vericado en la sociedad23. Podramos esbozar el siguiente principio: quien se comporta adecuadamente no tiene que contar con que su conducta produzca un resultado prohibido debido al comportamiento inadecuado de otro24. En otros trminos, el comportamiento conforme al rol, no puede ser imputado por el hecho de que otros se sirvan de ese comportamiento, aunque y lo cual es cuestionable dicha utilizacin fuera previsible. No podemos negar que cualquier movimiento de relevancia social (e incluso sin ella!) requiere de un cierto grado de conanza. La nica alternativa a la conanza sera el caos y la angustia paralizante, esto es, se producira eo ipso la inmovilidad o al menos el desarrollo de la vida se manejara en un estado de permanente asedio del peligro25. El principio de conanza guarda ntima vinculacin con la idea del riesgo permitido. Lo cual conrma que en todos estos casos se

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JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., pp. 28 y 29. JAKOBS, G. Sociedad, norma y persona Ob. cit., p. 54. La referencia es de PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema Ob. cit., p. 377 y ss. Ibdem, p. 377 y ss. JAKOBS, G. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 253 y ss. PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema Ob. cit., p. 376 y ss, para quien: Tener que conar es tan connatural a la conducta humana como la orientacin de ella a partir de expectativas.

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No se ha acreditado que el encauzado haya actuado no acorLa teora de la impude a derecho, es decir, si bien tacin objetiva de Jakobs ya se ha determinado la reses una de las teoras ms ponsabilidad del sentenciado, desarrolladas desde el ella no es extensible al encausapunto de vista sistemtico do, pues el encausado actu de y metodolgico y es en la acuerdo al principio de conanactualidad una herramienza ltro de la imputacin objeta dogmtica til tanto para tiva que excluye cualquier resla delimitacin del comporponsabilidad o atribucin tpica tamiento tpico como para de algn delito (). El encaula atribucin de resultados sado se ha limitado a desarrollar lesivos. Al igual que en caso del riesgo su conducta conforme a los papermitido, la jurisprudencia permetros de su rol de transpornal peruana tambin ha acuditista de carga-chofer, exista en do al principio de conanza para l la expectativa normativa de que su emfundamentar la licitud o ilicitud de un deterpleador haba tramitado correctamente las minado comportamiento. As, en la Ejecutoria tarjetas de propiedad falsas; en consecuenSuprema del 24 de noviembre de 2005, Exp. cia, no se puede imputar objetivamente el N 608-2004-Ucayali, se establece: delito de falsedad documental impropia al En autos no se encuentra acreditado que encausado, ms an, si no se ha acreditala encausada absuelta () hubiera incudo que el encausado haya tenido conocirrido en el ilcito penal materia de autos, miento de la falsedad de las tarjetas de propuesto que el ser propietaria del inmuepiedad, lo que conllevara a la inaplicacin ble donde se arrendaban cuartos no supone del ltro requerido. participacin en la conducta de sus inquilinos, lo que est corroborado por el sen- 1.3. La prohibicin de regreso tenciado (), quien manifest igualmente La prohibicin de regreso es una aportacin que las especies con adherencia de droga particular de Jakobs a la objetivizacin del () a que hacer referencia el seor scal tipo, la cual ha generado todo un interesante adjunto superior al fundamentar su recur- campo de discusin para la ciencia del Dereso, las utiliz para transportar la pasta b- cho Penal27. Segn esta categora, el carcter sica de cocana hmeda que se encontr en conjunto de un comportamiento no puede imsu poder; actuando esta dentro de una con- ponerse de modo unilateral-arbitrario. Por lo ducta adecuada y dentro de un mbito de tanto, quien asume un vnculo estereotipado e conanza; no siendo as atendible otorgar, inocuo con otro ser humano, no quebranta su en este caso con tales elementos, reprocha- rol como ciudadano aunque el otro incluya el bilidad penal a la propietaria. vnculo en una organizacin no permitida. Por Por otra parte, en la Ejecutoria Superior del consiguiente, existe una Prohibicin de Regre2 de abril de 2007, Exp. N 142-2006, se so, con el contenido de que un comportamiento estereotipadamente inocuo no constituye indica:

habla de lo mismo: la delimitacin de mbitos de competencia. Todo aquello en lo que se puede conar ha de entenderse como riesgo permitido (no es exigible preocuparse ms all de ello), de manera que los resultados lesivos que emanen de la conanza adecuadamente depositada en la conducta de otro, no puede fundamentar la responsabilidad penal26.

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Ibdem, p. 377 y ss. FEIJO SNCHEZ, B. J. Imputacin objetiva Ob. cit., p. 160.

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participacin en una organizacin no permitida28. A modo de ejemplo, y en el marco de una economa con una intensa divisin del trabajo, se presupone que no forma parte del rol del vendedor de un producto estndar el cuidar de que el comprador no lo utilice de forma delictiva o de cualquier otra forma lesiva29. La cuestin que surge en los casos de prohibicin de regreso radica en cmo valorar la conducta de quienes han proporcionado las condiciones necesarias para la comisin del hecho jurdicamente desaprobado. Especialmente, el problema radica en determinar si aquel que ha contribuido con esas condiciones puede distanciarse de ellas de modo que sean consideradas socialmente inocuas y que han sido posteriormente desviadas por otro. En razn a que es evidente que cualquier conducta puede ser utilizada por un tercero para la posterior comisin de un delito, se vuelve necesario determinar si dicha comisin posterior incumbe a aquel cuya conducta es instrumentalizada por el autor30. Una de las consecuencias dogmticas inmediatas de adoptar una concepcin sobre el destinatario de las normas distinta a la que maneja Jakobs, se maniesta en el modo de dar solucin a los problemas de imputacin en los cuales se discute si resulta competente penalmente quien en el marco de una conducta estereotipada (lo que preferimos llamar, contexto especco de actuacin social), posee determinados conocimientos especiales con base en los cuales pudo haber hecho algo por evitar el resultado lesivo. De acuerdo con la Teora de la Prohibicin de Regreso no puede hacerse responsable a una persona por un resultado si lo ha causado

mediante un comportamiento que est conforme con su rol social, puesto que a travs de un comportamiento adecuado al rol no se crea ningn riesgo no permitido. Para ilustrar lo anterior recurriremos a un ejemplo utilizado por el propio Jakobs31: Un estudiante de Biologa que trabaja como camarero eventual durante sus vacaciones semestrales reconoce, en la extica ensalada que tiene que servir, trozos de una planta venenosa, debindose tal descubrimiento tan solo al hecho de que poco tiempo antes haba escrito un trabajo de seminario precisamente sobre dicha planta venenosa. Impasible, sirve la ensalada y el cliente fallece. Segn la teora de la prohibicin de regreso, el estudiante no ha realizado el tipo objetivo de un homicidio, pues se ha comportado conforme con su rol social de servir, y porque nadie espera de un camarero que tenga conocimientos sobre hongos venenosos extraos. Como el propio Jakobs lo formula: Debe toda persona conjuntar permanentemente todos los conocimientos de todos los roles que desempea con el n de proteger bienes jurdicos, o le est permitido ignorar en el marco de un rol lo que conoce en otro? () Qu le importa al estudiante de biologa el cliente? () Por qu en la interaccin entre camarero y cliente debe corresponder al camarero un conocimiento derivado de su rol como estudiante de biologa?32. En contrapartida a Jakobs, considera Kindhuser33 que es evidente que en este caso no se puede fundamentar una posible exclusin de la imputacin del resultado con vistas al n de proteccin de la norma. La prohibicin de homicidio, como delito puro de resultado, protege completamente la integridad fsica y la

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JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., p. 29. JAKOBS, G. Sociedad, norma y persona Ob. cit., p. 54. Ampliamente en JAKOBS, G. Derecho Penal Ob. cit., p. 258 y ss. JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de las instituciones jurdico-penales del riesgo permitido, la prohibicin de regreso y el principio de conanza. En: Estudios de Derecho Penal. 1 edicin, Civitas, Madrid, 1997, p. 214. JAKOBS, Gnther. Representacin del autor e imputacin objetiva. En: Estudios Ob. cit., p. 225. KINDHUSER, Urs. Imputacin subjetiva y objetiva en el delito doloso. En: Cuestiones actuales de Derecho Penal y Patrimonial. Universidad de Piura - ARA editores, Piura, 2004, p. 63.

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salud de una persona. No solo prohbe los daos que se realizan bajo la transgresin de un rol social. El rol social no libera, sin ms, a nadie de su deber de evitar la creacin de riesgos que conoce, pues el que pueda revestir a una persona no le da el derecho de actuar conscientemente en perjuicio de la vctima. No obstante, Kindhauser34 seala que caso distinto es cuando el autor no conoce las circunstancias que hacen que su comportamiento sea arriesgado. Para l, la pregunta que habr que plantearse ser la de en qu medida podemos exigir al autor que adquiera conocimientos para la evitacin del resultado, siendo importante para la respuesta el denominado rol social (nosotros preferimos utilizar la expresin contexto especco de actuacin social): si alguien crea riesgos en un determinado mbito de la vida, esperamos que tambin observe las reglas de seguridad vigentes en este mbito de la vida. Volviendo al ejemplo inicial, puesto que los camareros solamente sirven platos y no los preparan, no esperamos de un camarero que examine la nocividad para la salud de plantas que no conoce. De este modo, el contexto social de actuacin limita la medida del cuidado esperado de una persona y libera, en esa medida, de la responsabilidad por imprudencia. Sin embargo, no autoriza la causacin del resultado sobre la base de los conocimientos existentes. Por el contrario, en la solucin que ofrece Jakobs a la problemtica mencionada anteriormente, subyace el principio de que en una sociedad de libertades no se puede castigar a alguien por saber aquello que no tiene por qu saber. Solo en la medida en que el conocimiento se ajuste con el rol, es decir, si dentro de las expectativas que lo integran se incluye

la de deber saber algo se puede fundamentar que se deba utilizar ese conocimiento para evitar un determinado resultado. Es preciso atender, entonces, a la conguracin normativa del rol que est actualmente desempeando35. El principio de prohibicin de regreso tambin ha sido asimilado por la jurisprudencia nacional. As, en la Ejecutoria Suprema del 23 de julio de 2007, R.N. N 776-2006-Ayacucho, se expresa: Quien obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo, sin extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su conducta es neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una zona libre de responsabilidad jurdicopenal, sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel de una participacin punible (Caro John, Jos Antonio. Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 5, Lima, 2004, p. 105), de manera que dicha conducta es empleada por terceras personas con nalidades delictivas, la neutralidad de la conducta adecuada al rol prevalece, no sindole imputable objetivamente al portador del rol estereotipado la conducta delictiva de terceros, en aplicacin del principio de prohibicin de regreso. Un caso sobre el cual se ha discutido bastante a nivel dogmtico, ha sido el de la Ejecutoria Suprema del 7 de marzo de 2001, R.N. N 4166-99, donde se resuelve: () concluimos armando que si bien el encausado intervino en los hechos materia de autos, su actuacin se limit a desempear el rol de taxista, de modo que aun

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Ibdem, p. 64. PIA ROCHEFORT, J.I. Rol social y sistema Ob. cit., p. 358 y ss: La pregunta sera: Bajo qu supuestos puede verse limitada la libertad de alguien respecto de un riesgo del que no es garante? Ejemplos: se trata de delimitar en qu circunstancias el vendedor de cuchillos ya no puede venderlos, del distribuidor de raticidas ya no puede distribuirlos, el camarero ya no puede servir el plato extico. Con estos ejemplos se enlaza doblemente el problema de los conocimientos especiales: por una parte con las acciones neutrales (neutrale Handlungen) y por la otra con el rol social.

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cuando el comportamiento de los dems sujetos fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud de la prohibicin de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calicada como penalmente relevante, situndonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad. En la Ejecutoria Suprema del 16 de setiembre de 2004, Exp. N 2270-2004, observamos prcticamente la consolidacin del principio de prohibicin de regreso en la jurisprudencia nacional: () en el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo que respecta a la intervencin del encausado (), se relaciona con las prcticas bancarias que estn en el mbito de actuacin del citado procesado, y que no importaron, en s mismas, vulneracin de la legislacin bancaria ni una realizacin de actos fuera de lo cotidiano de atencin a un cliente de un banco; que las funciones que realiz el citado imputado no estn fuera de las que le correspondan (). En efecto, mandar recoger () cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal en el propio banco den entonces presidente regional de la Libertad, aun cuando procedan de bancos distintos al Banco de Crdito, constituyen operaciones bancarias propias del mbito de actuacin del jefe de Banca Personal I y, en s mismas, no pueden considerarse como actos idneos de facilitacin o apoyo para la comisin del delito de enriquecimiento ilcito; que esa conducta la propiamente delictiva realizada por el autor en funcin al plan criminal adoptado en todo caso es exclusiva, de quien entreg el cheque al funcionario bancario y quien impuso su depsito a una determinada cuenta

personal del banco del que era funcionario el encausado (). Que siendo as la conducta que se le imputa al indicado procesado, tal como aparece descrita en la denuncia formalizada y en el auto de apertura de instruccin, no se encuentra comprendida en el tipo penal de complicidad del delito de enriquecimiento ilcito. 1.4. El mbito de competencia de la vctima y el principio de autorresponsabilidad Pueden presentarse casos en los cuales la conguracin de un contacto social competa no solo al autor, sino tambin a la vctima, y ello incluso en un doble sentido: puede que su comportamiento fundamente que se le impute la consecuencia lesiva a ella misma, y puede que se encuentre en la desgraciada situacin de estar en la posicin de vctima por obra del destino, por infortunio. Existe, por lo tanto, sostiene Jakobs36, una competencia de la vctima. Al respecto, del mismo modo que para delimitar el mbito de responsabilidad del autor ha de partirse no de un suceso psquico, sino de algo normativo, del quebrantamiento del rol, tambin en el lado de la vctima lo decisivo est en determinar si la vctima ha desempeado el rol de una vctima o, precisamente, el rol de alguien que congura la situacin, es decir, de quien acta a riesgo propio. Coincidimos con Villa Stein37 en que el principio de competencia de la vctima no poda estar lejos de la consideracin de la jurisprudencia nacional. A modo de ejemplo, el caso Rock en Ro constituy una de las primeras oportunidades en que la Corte Suprema se pronunci expresamente por la exclusin de la tipicidad del comportamiento en los supuestos en que la propia vctima contribua a la lesin de sus bienes con su actuacin imprudente. As, en la Ejecutoria Suprema del 13 de abril de 1998, Exp. N 4288-97-Ancash, se consider que:

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JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., p. 32 y ss. VILLA STEIN, J. Derecho Penal Ob. cit., p. 241 y ss.

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La conducta del agente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vctima, la que debe asumir las consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene ecacia excluyente del tipo penal (Cfr. Gnther Jakobs. Derecho Penal. Parte General. Marcial Pons, 1995, p. 307), por lo que los hechos sub examine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado. Es especialmente en este sector de la imputacin objetiva en donde el llamado principio de autorresponsabilidad38 ha encontrado gran operatividad. Dicho principio, sirvindose de la formulacin hegeliana de imputar a cada persona solamente aquello que deba ser considerado como su obra, traslada al mbito del Derecho Penal la regla segn la cual cada individuo debe responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de los dems. A partir de esto, el principio de autorresponsabilidad deviene en fundamental no solo en el mbito de imputacin de la vctima sino en el de la teora de la imputacin objetiva en general, se permite as ofrecer nuevas perspectivas, especialmente en la delimitacin de mbitos de responsabilidad, ya que en la atribucin de consecuencias no solamente se tendr en

cuenta al causante y a su situacin psquica, sino tambin a la vctima e, incluso, a posibles terceros39: el autor ser responsable por las consecuencias de sus actos siempre y cuando se trate de sus propias consecuencias40. Incluso, ya a nivel jurisprudencial, se ha sealado que el principio de autorresponsabilidad fundamenta todas las dems instituciones de la imputacin objetiva. As, por ejemplo, con ocasin del principio de conanza, en la Ejecutoria Superior del 2 de abril de 2007, Exp. N 142-06, se establece lo siguiente: El principio de conanza, a diferencia del riesgo permitido, es un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de autorresponsabilidad; es decir, tenemos la expectativa, esa conanza permite que ya no estemos pendientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conductas (este ltro se da a consecuencia de la divisin del trabajo, donde la especializacin hace que cada trabajador confe en su superior o inferior, respecto del trabajo que est realizando). La inaplicacin principal de este ltro se da cuando conocemos, precedentemente a nuestra conducta, de los actos ilcitos de terceros. No obstante su valiosa importancia, somos de la consideracin de que el principio de autorresponsabilidad no debe inspirarse en un inhumano liberalismo, por el contrario, estimamos que debera sujetarse a determinados lmites, ms an cuando no se trata de un principio absoluto segn el cual puedan afectarse

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ALVARADO REYES, Yesid. Imputacin objetiva Ob. cit., p. 52 y ss: Si bien una de sus principales ventajas es la de ser un postulado que por su generalidad puede aplicarse independientemente de que haya sido o no reconocido legislativamente de manera expresa, esa misma amplitud puede ser tenida como una notable desventaja si se lo pretende emplear indiscriminadamente como limitador de la responsabilidad penal, ya que ello supondra para el intrprete de la ley una indebida intromisin en el excluyente campo de la accin del legislador. Su empleo en materia penal es solo admisible por medio del desarrollo de una teora del delito donde la autoresponsabilidad pueda funcionar como principio rector, pero a travs de mecanismos que permitan su concreta aplicacin. Cfr. LPEZ DAZ, C. Acciones a propio riesgo. Exclusin de la tipicidad por responsabilidad de la vctima con base en una concepcin funcional estructural de la sociedad. Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 384-389. GENANNT NIERMANN, I. Concepto social de accin de accin e imputacin objetiva. 1 edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006, p. 14. Ibdem, p. 14.

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toda clase de derechos41. En todo caso, cabe sealar que, en tanto principio genrico de interpretacin, el principio de autorresponsabilidad an precisa de mayores concreciones desde el punto de vista dogmtico.
2. Imputacin objetiva del resultado

Si bien el punto de partida para la determinacin de la imputacin objetiva del resultado es el establecimiento previo de la conguracin no permitida o que infringe deberes de proteccin (imputacin objetiva del comportamiento), ello no prejuzga que el resultado delictivo se fundamente jurdico-penal en ese comportamiento42, sino que es necesaria la existencia de una relacin normativa (objetiva) entre esos dos aspectos. Por ello, deviene en necesario entrar en el segundo mbito de imputacin desarrollado por Jakobs43, el de la imputacin objetiva del resultado. Para empezar, conviene sealar que en la concepcin normativista de Jakobs, la consumacin (en los delitos de resultado) no constituye ms que un aumento cuantitativo de la infraccin de la norma producida ya por la imputacin del comportamiento (Tentativa), por lo cual la imputacin objetiva del resultado no puede quedar abandonada a simples criterios causales, sino que debe asentarse igualmente en criterios normativos44. De acuerdo con este segundo nivel de anlisis, frente a la produccin de la lesin de un bien (resultado fctico) no resultan sucientes las explicaciones

de mera ndole cognitiva, apoyadas en la mera vinculacin causal entre el comportamiento y el resultado cuya ecacia resultara especialmente difcil en los delitos de omisin y en mbitos complejos como el medio ambiente o la responsabilidad por el producto45, sino que, por el contrario, resulta indispensable que la explicacin de tal suceso tenga lugar a travs de la imputacin. De este modo, desde la perspectiva jurdico-penal, solo la lesin tpica de condiciones de interaccin (comportamiento no permitido) aparece directamente como un complejo relevante de condiciones. Es decir, de lo que se trata siempre es de identicar un riesgo como explicacin, aunque el riesgo competa a varias personas46. En consonancia con lo anterior, la conexin entre riesgo y resultado no ofrece dicultades en la medida en que de los distintos riesgos, a uno de ellos pueda reconducirse la explicacin47. Sin embargo, los problemas en este segundo mbito de la imputacin objetiva se presentan cuando el resultado puede encontrar explicacin en otras conductas o sucesos. Esto es, cuando al momento de conformar la explicacin quepa identicar de una manera cumulativa varios riesgos, todos ellos susceptibles de ofrecer la explicacin48. Se trata nada menos que de los denominados riesgos concurrentes, en los cuales ya no es solamente el comportamiento del autor el que aparece en escena, sino el comportamiento prohibido de un tercero, la propia conducta de la vctima o simplemente un riesgo general de la vida49.

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En contra de nuestra consideracin se muestra, LPEZ DAZ, C. Acciones a propio riesgo... Ob. cit., p. 384 y ss; sobre lo problemtico de los casos-lmite, FEIJO SNCHEZ, B. J. Imputacin objetiva Ob. cit., pp. 495-517. JAKOBS, G., La imputacin objetiva Ob. cit., p. 95. En particular, consideran que an falta en Jakobs una teora general del resultado como injusto objetivo, Enrique Pearanda Ramos et al: Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs, en JAKOBS, G., Estudios Ob. cit., p. 63; respecto a las diferencias entre las soluciones ofrecidas por Jakobs y Frisch, vide MENDES DE CARVALHO, . y REGIS PRADO, L. Teoras de la imputacin objetiva del resultado. Una aproximacin crtica a sus fundamentos. 1 edicin, Ara, Lima, 2007, pp. 132-141. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte general. 2 edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 396. Ibdem, p. 397. JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., p. 99. dem. dem. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 398.

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Para resolver este tipo de situaciones, explica Jakobs que resulta insuciente el examen de cual de los riesgos aparece en el curso causal y cual no. Pues, si bien es correcta la regla segn la cual lo que no condiciona el resultado tampoco lo explica, esta regla no puede ser reconvertida, sin ms, en positiva. La proposicin lo que condiciona el resultado tambin lo explica, es incorrecta. Y es que al hablarse de la explicacin de un curso lesivo se est haciendo referencia a algo ms que al mero enunciar el contexto de condiciones concurrentes50. Lamentablemente, debido a que la amplitud del tema me llevara a alargar el presente trabajo ms de lo permitido, no puedo detenerme

aqu a desarrollar con toda su amplitud, los criterios y la problemtica que gira en torno al tema de la imputacin objetiva del resultado en Jakobs51. Por otro lado, hoy puede apreciarse claramente que la normativizacin de las categoras de la teora del delito no solo viene teniendo una favorable acogida en la doctrina nacional, sino que tambin viene consolidndose cada vez ms en los fallos que emiten los tribunales de justicia de nuestro pas. En lo que respecta a la imputacin objetiva, dicha teora ha venido ganando cada vez ms terreno en el mbito de los tribunales, lo cual puede claramente observarse en las sentencias de las salas penales de la Corte Suprema como de las cortes superiores del pas.

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JAKOBS, G. La imputacin objetiva Ob. cit., p. 101. Ampliamente sobre tal discusin, vide GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico... Ob. cit., pp. 398-406; l mismo Cuestiones Generales de la Imputacin Objetiva en el Derecho Penal Peruano. En: Aportes al Derecho Penal peruano desde la perspectiva constitucional. Revista Institucional N 7, p. 99 y ss; tambin vide, PREZ BARBER, G. Causalidad, resultado y determinacin. El problema del presupuesto ontolgico de los delitos de resultado en mbitos estadsticos o probabilsticos. In dubio pro reo y certeza en la determinacin probabilstica. 1 edicin, Ad-Hoc, 2006, p. 40 y ss.

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