REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA VICERRECTORADO ACADEMICO FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA SAN JOAQUIN DE TURMERO

Integrantes: Frank Rodrguez CI: 17.570.947 Gilberto Gonzlez CI: 18.265.942 Isbeth Martnez C.I: 16.055.560

San Joaqun de Turmero, 20 de Julio de 2009

DESARROLLO

Patria Potestad En nuestro Derecho la patria potestad es el rgimen de proteccin de los menores no emancipados, donde la proteccin de stos, est encomendada a sus padres. Constituye una relacin paterno-filial que consiste en un rgimen de proteccin de los menores no emancipados, donde se encomienda la proteccin de stos a sus padres. La patria potestad no deriva del contrato de matrimonio, sino que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley; esto es, que la patria potestad se funda en las relaciones naturales paterno filiales, independientemente de que stas nazcan dentro del matrimonio o fuera de l. El artculo 347 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relacin con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educacin integral de los hijos. De manera que la patria potestad va a comprender la guarda, representacin y la administracin de los bienes de los hijos sometidos a ella (Art. 348)

RELACIONES PATERNO - FILIALES

o

Nombre Civil: que queda determinado en principio por sus padres al darle un nombre de pila, y los apellidos son transmitidos al menor.

Obligacin Alimentaria: el Cdigo Civil y la Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente establecen la obligacin de los padres de mantener, educar e instruir a sus hijos menores as como tambin a los mayores que se encuentran impedidos de atender por s mismos a la satisfaccin de sus necesidades (Art. 282 C.C. y Art. 30 y 365 y siguientes de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente).

Honra y respeto: Los hijos, cualesquiera que sea su estado, edad y condicin, deben honrar y respetar a su padre y a su madre. (Art. 261 C.C. Encab.)

Derechos sucesorales: los padres tienen derecho a suceder a los hijos en los casos en que son llamados por la ley y viceversa, con la advertencia de que, los padres y los hijos cuando son llamados a heredarse tienen el carcter de herederos legitimarios y forzosos. (C.C. art. 884).

Visitas: Los padres tienen derecho de visitar a sus hijos, inclusive si no ejercen la patria potestad (Art. 385 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente).

Funerales y Sepultura: los padres tienen el derecho de disponer acerca de los funerales y sepulturas de los hijos en la medida en que ellos mismos no lo hayan hecho ni exista otra persona con derecho preferente a tal efecto (ej. el conyugue), y a la inversa con las mismas salvedades.

Patria potestad: los hijos menores no emancipados estn bajo la patria potestad de sus padres salvo en los casos excepcionales.

Como se observa todas las relaciones indicadas son efectos directos de la paternidad y la filiacin, de modo que excepcin hecha de la propia patria potestad, dichas relaciones existen incluso cuando los padres no ejercen la patria potestad de sus hijos.

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD 1) Generalidades La titularidad de la patria potestad no confiere al padre o a la madre el ejercicio actual de la misma, sino que solo tiene el efecto de darle la posibilidad de tal ejercicio. Es pues condicin necesaria, pero no suficiente, para ejercer la patria potestad. En efecto: 1 La ley establece ciertos supuestos de exclusin absoluta del ejercicio de la patria potestad, en las cuales el titular de la misma queda impedida de ejercerla mientras subsista la causa de exclusin. 2 Por otra parte, la Ley, segn los casos, concede conjuntamente el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores o lo concede solo a una de ellos de acuerdo con un orden establecido entre los padres titulares de la patria potestad.

2) Causas de la exclusin absoluta de la patria potestad Son causas de exclusin absoluta del ejercicio de la patria potestad, las siguientes: 1 la ausencia la ausencia (C.C. art. 420) e incluso la no presencia (C.C. art. 262) 2 la sujecin del padre o de la madre a tutela de entredichos (C.C. art. 262) 3 la imposibilidad de hecho, cualquiera que sea la causa de ejercer las funciones inherentes a la patria potestad (C.C. art. 262) declarada por el juez de menores; y 4 en su caso, la falta de reconocimiento voluntario del hijo natural.

3) Ejercicio de la patria potestad sobre hijos no adoptivos 1ejercicio conjunto De acuerdo con la ley de reforma parcial, la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre en los siguientes supuestos: a) Durante el matrimonio, la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde, de derecho, al padre y a la madre, quienes ejercern conjuntamente (C.C. art. 261 ap. 1). Esta regla comprende no solo a los hijos concebidos durante el matrimonio, sino a todos los hijos comunes de los cnyuges aunque hubieran sido concebidos por ellos, antes la celebracin del matrimonio.

b) Dicho ejercicio en conjunto contina as, en principio, despus de decretado el divorcio o separacin de cuerpos de los progenitores. En efecto, si ninguno de los padres ha sido privado de la patria potestad por la correspondiente sentencia, lo que solo ocurre respecto al cnyuge a quien se declare incurso en una de las causales 4a, 5a o 6a del artculo 185 C.C, como ya hemos visto, si bien la guarda, que es uno de los atributos de la patria potestad ser ejercida separadamente. Las dems facultades inherentes a la patria potestad seguirn siendo ejercidas conjuntamente (C.C. art. 192).

Debe tenerse en cuenta que en caso de divorcio decretado conforme a la causal 7a del art. 185 del C.C. (la interdiccin por causas de perturbaciones psiquitricas graves que imposibiliten la vida en comn), inexplicablemente omitida como causal de separacin de cuerpos, el cnyuge entredicho no ejercer la patria potestad; pero ello no es un efecto de la sentencia de divorcio sino de la interdiccin o incluso de la perturbacin

psiquitrica que constituyen causa de exclusin absoluta del ejercicio de la patria potestad (C.C. art. 262) y no causa de privacin de titularidad de la misma. La sola iniciacin y prosecucin del juicio de separacin de cuerpos o de divorcio, en nada afecta a la patria potestad como conjunto, aunque permite al juez decidir sobre la guarda de los hijos menores (C.C. art. 191, 1a).

c) En el caso de que se anule el matrimonio se prev el ejercicio individual de la guarda (C.C. art. 128); pero nada se dice sobre el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, como los hijos del matrimonio declarado nulo, en el peor de los casos, son para sus padres hijos cuya afiliacin fue legalmente establecida en forma simultnea respecto de ambos, caso en el cual ambos progenitores ejercen conjuntamente la patria potestad, como veremos, debe concluirse que despus de la anulacin del matrimonio el ejercicio de la patria potestad.

d) Tambin corresponde conjuntamente al padre y a la madre el ejercicio de la patria potestad cuando se trata de hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio en tres casos:

1) Si la filiacin hubiese sido establecida simultneamente respecto de ambos progenitores (C.C. art. 261 ap. 3).

2) Si el progenitor que reconozca posteriormente al hijo prueba que el mismo goza en relacin con l, de la posesin de estado (C.C. art. 261, ap. 4) esa prueba deber hacerse ante el Juez de menores.

3) Si el Juez as lo establece cuando el progenitor a quien no le corresponda ese ejercicio conjunto haya reconocido voluntariamente al hijo y tal ejercicio se revela, como justo y en beneficio de los intereses del menor y de la familia. Segn las circunstancias (C.C. art. 261, lt. ap).

e) Naturalmente el ejercicio conjunto previsto en las normas arriba comentadas, pasa a ser ejercicio individual si uno de los progenitores es privado de la patria potestad o queda excluido en forma absoluta de su ejercicio.

4) Ejercicio de la patria potestad sobre hijos adoptivos

La Ley de Adopcin de 1972 regulaba detalladamente el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos adoptivos. Cuando se reformo el Cdigo Civil en 1982, poda pensarse que las normas de la Ley sobre Adopcin privaban sobre las del Cdigo por ser aquellas normas de ley especial. Sin embargo, sostuvimos que no era as porque la regulacin del ejercicio de la patria potestad era materia de la especialidad del Cdigo Civil. En consecuencia, entendemos que tanto en la adopcin plena como en la simple, el ejercicio de la patria potestad corresponde individualmente al adoptante en la adopcin individual, con la salvedad que luego se har y conjuntamente a lo0s adoptantes si se trata de adopcin conjunta por parte de los cnyuges. En caso de separacin de cuerpos, divorcio o nulidad del matrimonio de los adoptantes que ejercan conjuntamente la patria potestad, creemos que procede aplicar las reglas generales sealadas en el titulo de ejercicio de la patria potestad sobre hijos no adoptivos 1, b. En el caso de adopcin individual plena, si el adoptante queda privado de la titularidad de la patria potestad o excluido en forma total de su ejercicio se abre la tutela, salvo si se trata de la adopcin del hijo de otro cnyuge, puesto que excepto en este caso, la adopcin plena extingue el parentesco entre el hijo y sus padres de la sangre (C.C., art. 59 encab. Y excepcin primera). En caso de adopcin individual simple, si el adoptante queda privado de la titularidad de la patria potestad o excluido en forma absoluta de su ejercicio, la patria potestad ser ejercida por los padres de la sangre y en tal hiptesis ese ejercicio ser conjunto o individual segn lo expuesto bajo el titulo de ejercicio de la patria potestad sobre hijos no adoptivos. En el caso de adopcin conjunta si uno de los conyuges adoptantes queda privado de la titularidad de la patria potestad o excluido en forma absoluta de su ejercicio, el otro cnyuge pasa a ejercerla en forma individual. Si tambin este cnyuge queda privado de la titularidad de la patria potestad o excluido en forma absoluta de la misma, se abre la tutela en caso de adopcin plena y pasa el ejercicio de la patria potestad a los padres de la sangre en caso de adopcin simple.

EVOLUCION DE LA PATRIA POTESTAD

a) La patria potestad en el derecho romano se diferencia de la nuestra principalmente en su naturaleza, duracin y titularidad. 1) Naturaleza En su forma primitiva, la patria potestad era un derecho de su titular y no solo un derecho sino un derecho ilimitado sobre la persona y bienes del hijo. En lo personal en pater tenia incluso el jus vitae necisque (derecho de vida y muerte). En lo patrimonial el Filius no tena siquiera capacidad para adquirir o tener bienes, de modo que cuanto adquira entraba en el patrimonio del pater. Este rigor primitivo sufri atenuaciones: poco a poco el jus vitae necisque se convirti en un derecho de correccin y la teora de los peculios altero la situacin patrimonial descrita. 2) Duracin La patria potestas no terminaba por razn de la edad del Filius sino que era perpetua para el pater. Sin embargo, la institucin de la mancipatio permiti al Filius siempre que el pater accediera a ello salir de la patria potestas en la vida del pater.

3) Titularidad El titular de la patria potestas no era necesariamente el padre (ascendiente inmediato), sino que podra serlo otro ascendiente de grado inmediato. Por otra parte, titular de la patria potestad no poda ser nunca sino un varn; en particular la madre no tena esa potestas aunque con el tiempo se le reconocieron a la madre cuyo hijo estaba bajo la tutela ciertas facultades que, de acuerdo con el Derecho moderno, forman parte de la patria potestad.

b) La patria potestad en la edad media 1) En los pases de derecho escrito, se conserv la patria potestad romana, pero se estableci que el poder sobre la persona cesaba con la mayora de edad. 2) En los pases de derecho consuetudinario se sent el principio de que en Francia no hay lugar a la patria potestad (en sentido romano) y que en consecuencia: A) La patria potestad se extingua con la mayoridad del hijo;

B) La patria potestad corresponda al padre y a la madre, si mora uno de ellos se abra la tutela; C) El hijo bajo la patria potestad tena su propio patrimonio que el padre administraba, sin tener ningn derecho de goce; y D) El poder judicial ejerca cierto control sobre el ejercicio de la patria potestad, y en particular poda obligar al padre a emancipar al hijo en caso de malos tratos y de negativa de alimentos. 3) As pues, en el Derecho Medioeval, la patria potestad se perfila como una autoridad de proteccin; pero el derecho de correccin se ejerca severamente, incluso mediante las lettres de Cachet; la justicia solo sancionaba abusos muy graves; la familia segua ejerciendo una gran influencia en el matrimonio, asio como en la eleccin de profesin u oficio del hijo; y el padre conservaba perpetuamente gran parte de su influencia porque tena la facultad desheredar al hijo. 3) La patria potestad en el Derecho intermedio Francs El Derecho intermedio Francs impuso en todo el pas, entre otras las siguientes normas: A) La patria potestad se extingue con la mayora de edad del hijo.

B) El consentimiento de los padres para que el hijo pueda contraer matrimonio solo se exige cuando el hijo no haya cumplido los 21 aos.

C) El padre no tiene derecho de desheredar al hijo. Y

D) El padre no puede hacer encarcelar al hijo sin aprobacin judicial.

4) La patria potestad en el cdigo Napolenico El Cdigo Napolenico parti de la idea de que la patria potestad es una institucin de proteccin; pero al reglamentarla retrocedi respecto al derecho intermedio. Restableci la necesidad del consentimiento o del acto respetuoso para el matrimonio de los mayores de edad; y restableci el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo menor de edad.

Por lo dems, el Cdigo Napolenico mantuvo el poder paterno de encarcelar al hijo y ni siquiera previo la privacin de la patria potestad por incumplimiento grave de deberes paternos. 5) la patria potestad en el siglo XIX En el siglo XIX se acenta la idea de que las facultades inherentes a la patria potestad solo son medios para cumplir deberes en favor del hijo; aparece la privacin de la patria potestad por incumplimiento grave de estos deberes; se desarrolla el control judicial de la patria potestad y se consolida la idea de que las facultades paternas encuentran su causa y su lmite en los propios deberes paternos.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO DERECHO. Podramos decir que los principios fundamentales de la patria potestad en nuestro Derecho son tres: la patria potestad es exclusivamente un rgimen de proteccin; la patria potestad es un rgimen de proteccin que slo se aplica a menores no emancipados; y la patria potestad es el rgimen que ofrece mayores garantas para la proteccin de los menores no emancipados por que cuenta con el concurso de los protectores naturales de stos. 1) La patria potestad es exclusivamente un rgimen de proteccin al hijo 1 La afirmacin anterior no significa que solo atienda al inters hijo. Por el contrario, la proteccin del hijo bajo patria potestad est regulada para satisfacer intereses individuales del propio hijo: intereses individuales de terceros, intereses colectivos er intereses individuales de los padres. Dicho sea de paso, no existe en ello contradiccin alguna toda vez que estos intereses de los terceros, de la colectividad y de los padres tienen tambin por objeto la proteccin del menor. a) Aunque no sea exacto que la patria potestad est organizada exclusivamente en inters del hijo, lo cierto es que en principio comprende la proteccin de todos los intereses individuales, personales y patrimoniales del hijo, salvo a) que estos intereses no sean legtimos; b) que puedan ser atendidos por el propio hijo por tener excepcionalmente capacidad para ello conforme a la ley; o c) que tales intereses no sean susceptibles de proteccin por parte de los padres por implicar actos que, dado su carcter personalsimo, no admiten representacin o slo admiten representacin voluntaria.

b) Adems, la patria potestad est reglamentada para proteger un determinado inters individual de los terceros: el inters de que los menores sean educados y vigilados en forma de que no causen antijurdicamente daos a los terceros. La Ley establece a la

llamada responsabilidad del padre (y del tutor) por el hecho del menor, en forma especialmente severa, ya que una vez que la victima demuestre que un menor que est bajo la patria potestad del demandado y habita con l, le ha causado antijurdicamente un dao, se presume que ello se debi a la culpa del demandado por falta a la vigilancia o educacin de su hijo, sin necesidad de que la victima lo demuestre y en consecuencia el padre o la madre respondern de los daos, a menos que prueben que les fue imposible impedir el hecho que los causo. (C.C. art. 1.190).

c) Adems, la patria potestad protege intereses colectivos relativos a la proteccin de los hijos; pero advirtase que no existe un inters colectivo protegido por la ley en todos los casos en que esta protege al menor.

d) Por ltimo, la representacin del hijo representa para el padre un inters moral tutelado por la ley. As se explica que facultades suyas, que como se ha dicho frente al hijo son poderes, en cambio, como se han dicho, son derechos frente a terceros. La tutela de ese inters paterno se manifiesta en algunos aspectos incluso cuando no ejerza la patria potestad (p. ej.: el progenitor que no ejerza la patria potestad puede pedir al juez competente que prive al otro padre de la patria potestad en los casos establecidos por la ley)

2 Del principio de que la patria potestad tiene como finalidad la proteccin del hijo se derivan una serie de consecuencias: A) La patria potestad se fundamenta en deberes paternos que estn establecidos en inters del propio hijo, a veces en inters de terceros y frecuentemente tambin en inters colectivo.

B) Para el cumplimiento de tales deberes y solo para ello la patria potestad confiere al padre facultades que por no perseguir el beneficio de su titular y servir slo como medio para el cumplimiento de deberes de ste, no pueden ser considerados como derechos, sino como poderes frente al hijo.

Las principales de esas facultades que tambin se llaman atributos de la patria potestad son: a) La guarda que, en sentido amplio, comprende el conjunto de poderes sobre la persona fsica y moral del hijo;

10

b) La representacin, o sea, el poder de celebrar negocios jurdicos en nombre del hijo, de modo que sus efectos recaigan directamente en el hijo.

c) La administracin de los bienes, o sea, el poder de conducir, gestionar o dirigir los asuntos econmicos del hijo; y

d) Otras facultades diversas, como la de designar un tutor o protutor al hijo o sealar personas para constituir su consejo de tutela, en caso en que el hijo llegue a estar sujeto a tutela, etc. C) Si el ejercicio de la patria potestad es pues una actividad paterna desempeada en inters de hijo, en razn de un deber, y en uso de poderes, debe concluirse que la misma constituye lo que la doctrina italiana llama un oficio (actividad desempeada en inters de un tercero en razn de un deber y en uso de poderes). Ese oficio a su vez tiene las siguientes caractersticas: a) Es obligatorio tanto en el sentido de que los padres correspondientes estn obligados a asumirlo, como en sentido de que estn obligados a continuar en dicho ejercicio mientras no sean privados de la titularidad de la patria potestad o excluidos de su ejercicio. Ninguna excusa puede hacer valer el padre para librarse de esa obligacin.

b) Es personal y por lo tanto intransmisible, carcter que deriva del principio de que la patria potestad es el rgimen que ofrece mayores garantas para la proteccin de los menores no emancipados por que cuenta con el concurso de los protectores naturales de estos.

c) Es indisponible en sentido de que el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la sola voluntad privada sino en los casos y en la medida que prevea la ley.

d) Es un oficio gratuito lo que responde a la idea de que la proteccin del hijo es un deber natural de los padres.

11

e) Es un oficio privado y ms en particular es un oficio familiar.

D) Si pues la patria potestad tiene por finalidad la proteccin del hijo, el padre o la madre deben ser privados de la patria potestad cuando sean manifiestamente inidneos para realizar esa funcin y deben ser excluidos del ejercicio de la misma mientras subsistan circunstancias que comprometan seriamente la eficacia de la funcin de referencias. 2) La patria potestad se aplica a los menores no emancipados La patria potestad supone la existencia de un menor no emancipado sobre quien ejercerlo. En consecuencia: 1 Si el hijo muere, se emancipa o llega a la mayoridad, la patria potestad cesa de pleno derecho; y

2 Si la persona necesitada de proteccin es un menor emancipado o un mayor de edad, la proteccin de la misma puede encomendarse a sus padres; pero en tal caso stos no ejercen la patria potestad sino la tutela o curatela (aun cuando los padres tutores o curadores, sean objeto de algunas normas distintas de las que rigen a los dems tutores o curadores). 3) La patria potestad es el rgimen que ofrece mayores garantas para la proteccin de los menores no emancipados porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de estos. Si bien nuestro legislador no declara que la patria potestad responde fundamentalmente al Derecho Natural, lo cierto es que parte del principio de que los padres son los protectores naturales de sus hijos menores no emancipados en razn del afecto que normalmente suelen tenerles. De aqu derivan varias consecuencias: 1 la patria potestad es el rgimen de proteccin de Derecho comn para los menores no emancipados, o sea, el rgimen al cual se les somete como regla. 2 en nuestro Derecho, la patria potestad y la tutela de menores no pueden coexistir en la proteccin de un mismo menor: si existe padre que ejerza la patria potestad no se considera necesario ni conveniente la intervencin de un tutor en la proteccin del menor. 3 la patria potestad debe ser ejercida personalmente porque en el padre o madre es en quien se ve la mxima garanta de proteccin del hijo. Por ende, la patria potestad no es

12

transmisible ni delegable, aunque los padres puedan valerse de otras personas, conforme a las reglas ordinarias de la vida, para ejercer funciones de proteccin del hijo. 4 la patria potestad provee a toda la proteccin que requiera el menor en su persona y bienes ya que si lo0s padres son sus protectores naturales, lo lgico es encomendarle cuanta funcin de proteccin requiera el hijo. 5 la Ley confiere a los padres en ejercicio de la patria potestad mayores poderes que a cualquier otro protector de incapaces. 6 el control de ejercicio de la patria potestad es el mnimo control establecido en rgimen de proteccin. EXTINCION DE LA TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD El artculo 356 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente determina: "La patria potestad se extingue en los siguientes casos: a. mayoridad del hijo;

b. emancipacin del hijo;

c. muerte del padre, de la madre, o de ambos;

d. reincidencia en cualquiera de las causales de privacin de la patria potestad, prevista en el artculo 352 de esta ley;

e. consentimiento legal para la adopcin del hijo, excepto cuando se trate de la adopcin del hijo por el otro cnyuge. En los casos previstos en las letras c), d) y e), la patria potestad puede extinguirse respecto a uno slo de los padres". La titularidad puede extinguirse por causa del hijo (a parte filii) o por causa del padre o de la madre (a parte patris, a parte vel matris).

13

Por causa del hijo (a parte filii): A) Muerte. B) Mayoridad C) Emancipacin del hijo Por causa del padre o madre (a parte patris, a parte vel matris):
A) B)

Por muerte del padre o madre. Por extincin del parentesco entre padre e hijo (caso de adopciones, impugnacin de paternidad, entre otros). Por privacin de la patria potestad, impuesta al padre o madre por sentencia.

C)

GUARDA Concepto Tradicionalmente se deca que en sentido amplio la guarda paterna (llamada frecuentemente guarda a secas, comprenda todos los derechos y poderes del padre sobre la persona del hijo. Comprende todas las facultades y deberes paternos que requiere la adecuada proteccin de la persona fsica y moral o intelectual del hijo. El artculo 264 del Cdigo Civil dispone que "el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarn de mutuo acuerdo, el lugar de su educacin, residencia o habitacin". Este es el mismo sentido que contiene el artculo 359 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, pero ste agrega que el padre y la madre son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. La ley de Reforma Parcial incluy el poder de correccin dentro de la guarda, pues dice que la misma comprende la custodia, la vigilancia y orientacin de la educacin del menor, as como la facultad para imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo fsico y moral (Art. 265 C.C.). Este criterio tambin es recogido en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del adolescente de la siguiente manera: "Art. 358: La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientacin moral y educativa de los hijos, as como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo fsico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitacin de stos". Las correcciones a que hace referencia el artculo anterior tiene sus limitaciones, por cuanto quedara prohibido que se castigue a los menores con crueldad e innecesariamente; en consecuencia, si el juez llega a probar que en el ejercicio de la patria potestad, el que la

14

tiene, se ha excedido en el castigo, o ha empleado una crueldad innecesaria, puede aplicarle el castigo procedente. El ejercicio de la guarda forma parte del ejercicio de la patria potestad, por lo tanto tiene los caracteres de sta relacionados al carcter obligatorio, personal, intransferible, indisponible, gratuito y familiar. El juicio de privacin de la guarda no presupone falta del padre o de la madre, de forma que la privacin de la guarda no tiene un carcter deshonroso como la privacin de la patria potestad. Una de las prerrogativas de la patria potestad es la custodia, cuidado y vigilancia de los menores y dicha guarda no se puede entender desvinculada de la posesin material de los hijos, porque tal posesin es un medio insustituible para protegerlos, cultivarlos fsica y espiritualmente y procurarles la satisfaccin de sus necesidades. Cuando en un juicio se hace declaracin sobre la custodia de los hijos menores, como consecuencia de medidas provisionales, la declaratoria que concede la custodia en favor de alguno de los padres, no implica para quien no la obtuvo, la prdida de su derecho a ejercer la patria potestad, pues sta es materia de la sentencia definitiva que se dicte en el juicio correspondiente.

CLASIFICACION DE LA GUARDA Estudiada la guarda en sentido amplio, se suele subdividir en guardia material y guarda jurdica. La primera es el conjunto de poderes y deberes sobre la persona fsica del hijo, y la segunda el conjunto de poderes y deberes paternos sobre la persona moral o intelectual del hijo. Pero esta clasificacin carece de trascendencia en nuestro Derecho, el cual, en ningn caso, dicta normas diferentes para la guarda material y jurdica.

FACULTADES QUE COMPRENDE LA GUARDA Entre las facultades que comprende la guarda se pueden mencionar:
a) b)

Determinacin del lugar de la educacin, residencia o educacin del hijo. Decisiones relacionadas a la alimentacin, salud fsica y psquica, vestidos y hbitos de vida en general. Medidas necesarias para asegurar la vigilancia de sus hijos, incluyendo la vigilancia relativa a las amistades, lecturas, entre otras. Orientacin de la educacin, que comprende: determinar el gnero de la educacin, escogencia de educadores y planteles o escuelas.

c)

d)

La educacin y vigilancia del menor por parte de los padres hacia los hijos tiene la finalidad de evitar daos a terceros, es decir que es una obligacin de los padres frente a los terceros. Por esta razn se hace responsable a los padres de los daos que sus hijos

15

menores causen a terceros, a menos que se pruebe que no pudo impedir el hecho que los origin (Art. 1.190 C.C.). Con respecto a las correcciones, est legalmente condicionado a que stas sean adecuadas a la edad y desarrollo fsico y mental del menor (Art. 265 C.C.). Estas facultades tienen la finalidad de la proteccin del hijo. Cuando estas facultades se extralimitan, se violan estas finalidades y son contrarias a derecho, van en contra del beneficio de los hijos, y por lo tanto en contra de la proteccin constitucional que se les brinda a stos, adems de la violacin de las normas contenidas en el Cdigo Civil y Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. EJERCICIO DE LA GUARDA Como se ha hecho referencia con antelacin, el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativamente y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. Cuando exista desacuerdo acerca de la decisin que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliacin, despus de or a ambas partes y al hijo, decidir el punto controvertido en la oportunidad que fijar con antelacin, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisin no se conceder apelacin (Art. 359 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente.

MEDIDAS SOBRE GUARDA EN CASO DE DIVORCIO, SEPARACION DE CUERPOS, NULIDAD DE MATRIMONIO O RESIDENCIAS SEPARADAS. El artculo 360 de la Ley Orgnica antes mencionada determina que "en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separacin de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, stos decidirn, de mutuo acuerdo, cul de ellos ejercer la guarda de los hijos de ms de siete aos. Los hijos que tengan siete aos o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que sta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella". Adems agrega el mencionado artculo que "de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cul de los dos ejercer la guarda de los hijos, el juez competente determinar a cul de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete aos o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el prrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el inters de los hijos hace aconsejable la colocacin familiar". No es cierto que un juez de lo civil prive del derecho que tiene un padre de ejercer la patria potestad sobre su hijo menor de edad, si teniendo en cuenta la corta edad de ste, se limita a determinar que debe tenerlo en su poder la madre, porque en caso de divorcio, cuando no hubiese acuerdo entre los cnyuges, sobre la forma en que deben quedar los

16

hijos, los menores de siete aos quedaran en poder de la madre, por lo que ya sea que se trata de divorcio o de conflictos de cualquiera naturaleza, existe la circunstancia de que los hijos pequeos necesitan del cuidado y atencin de la madre, y en tal virtud, deben estar en poder de la misma. De manera que los hijos menores de siete aos deben permanecer bajo el cuidado de la madre, ya que se ha estimado que, dada su condicin fsica y natural, es quien puede proporcionar los mayores cuidados y atencin con la eficacia y esmero necesarios para su normal desarrollo, y slo en los casos excepcionales determinados en la ley pueden contrariar este principio de privrsele a la madre de la custodia o, en su caso, la patria potestad, segn proceda; por tanto, la circunstancia de que el quejoso, en el carcter de progenitor del menor, goce de una situacin econmica ms holgada en relacin con la madre de ste, cuya custodia se controvierte, es insuficiente para separar a dicho menor de su citada progenitora. Es necesario destacar que el juez podra tomar medidas provisionales con respecto a la guarda en los casos de demanda de divorcio o de separacin de cuerpos, de manera que el juez puede confiar la guarda de los hijos menores a uno slo de los cnyuges y si lo creyere conveniente, poner los menores en poder de terceras personas (Art. 191, 2. C.C.). Cuando se introduzca la demanda de nulidad de matrimonio el juez tambin puede tomar las medidas provisionales respecto a la guarda de los hijos menores. En los casos en que el divorcio o separacin de cuerpos sea decretado por alguna de las causales 4, 5 y 6 del artculo 185 del Cdigo Civil, el cnyuge que est incurso en ellas quedar privado de la patria potestad, y como consecuencia quedar tambin privado de la guarda y de todas las facultades inherentes a la patria potestad. (Art. 192, encabezamiento, C.C.).

COMPETENCIA JURISDICIONAL RESPECTO A LA GUARDA Todo lo relativo a la atribucin y modificacin de la guarda deben ser decididas por el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la residencia del nio o adolescente, siguindose para ellos, el procedimiento previsto en el Captulo IV de este Ttulo. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, y 524 del Cdigo Civil.). Es importante destacar en este punto que segn lo dispone el artculo 177 eiusdem, inclusive en caso de divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos cnyuges sean adolescentes, o cuando haya nios o adolescentes, el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio debe seguirse por ante el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente del domicilio conyugal, siguindose para ellos, el procedimiento previsto en el Captulo IV de este Ttulo. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente y 14 y 524 del Cdigo Civil), porque segn la correcta interpretacin del legislador la materia relacionada al nio y adolescente arrastrara la civil.

17

Tutela Es una institucin jurdica que tiene por objeto la guarda de la persona y sus bienes, o solamente de los bienes o de la persona, de quien, no estando bajo la patria potestad, es incapaz de gobernarse por s mismo por ser menor de edad o estar declarado como incapacitado. Segn la legislacin de cada pas, la tutela puede ir o no acompaada de las siguientes figuras: 1. Consejo de Familia: Integrado por ascendientes directos del menor que ejercen las funciones de tutelaje o de defensores del menor. En otros pases estas funciones las realiza el defensor judicial o el juez.

2. El defensor judicial: Que, con independencia de a quin se encomiende la tutela, vigila el cumplimiento de las obligaciones del tutor en beneficio del tutelado.

3. Tutela compartida: Por dos o ms tutores. sta se permite en algunas legislaciones y lo que se aconseja que uno de ellos gestione la tutora de la persona y otro la del patrimonio.

18