Rr'sra Prnux

DE

ARBrrRtlE Ns 3 (2006), pp. 5342

JURISDICOIAIIDAD DETARBITRAIE
Fs,nNano VrDAr,

Rrunsz

(.)

Lajurisdiccin, del latin iurisdictio, vocablo compuesto por las

locuciones iu,ris, oderechorr, y d'ict'io,..decirrr, ..dictarr, tiene el significado etimolgico de d"ecir * dictar el derecho y de este significado, que es el propio, deene su aplicacin ala idea de juzgar y declarar: el derecho al resolverse una controversia.

La iurisdictio en el Derecho Romano era desempeada por los magistrados en representacin del Estado pero, dentro de la peculiar organizacinjudicial romana, poda ser delegada a un particula a un arbitm', quien entonces :lsuma por un tiempo determinado las funciones del magistrado. De este modo, el ejercicio de la iurisdictio no era de exclusividad del Estado a trars de los magistrados nombrados para el ejercicio de esta funcin, por lo que su significado estricto continuaba siendo el de dictar el derecho al resolverse una controversia, fuera magistrado o arbiter el que la resolviera.
Pero el arbitr{e nei ha sido creacin romana, pues puede sostenerse que ha existido desde la ms remota antigedad. Se origina

(*)

Ex Presidente y Miembrc de Nmero de la Academia Pemaua rle l)erecho.

Pr:nencia presetrtada en el Segundo Congreso Internacional de Mtodos Alternos: Arbitraje, Mediacin y Evaluacin Neutral, realizado en San Juan, Puerto Rico, en el rnes de rnayo del ao 2006.

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FenruRxoo

Vtol

R,t,r,rnrz

con el sedentarismo de los seres humanos y la toma de conciencia de organizar su vida de relacin dentro del grupo y tambin en la necesiclad de confiar en un tercero la solucin de sus conflictos.

qlle en aquellas organizaciones sociales primitivas, secularmente anteriores a la formacin del Estado y a la creacin de sus rganosjurisdiccionales, se confaba en el anciano, en el sacerdote o en el poderoso la funcin de arbitrar los conflictos de intereses y solucionarlos, comprornetindose los contendientes en aceptar su decisin. Puede afinnarse, por ello, sin hesitacin alguna, que el arbitraje es anterior a la organizacin fonnal de la administracin dejusticiay que en su origen no constitrry una alternativa, sino que fe un medio de solucin de controversias anterior a la autoriEs as, entonces,

clad estatal.

El carcter rudimentario del arbitraje se mantuvo por larsos siglos hasta asomarse en el Derecho Rornano y perfilarse a su
institucirnali zacin
.

Los romanistas le atribuyen al arbitraje una aparicin remota en Roma, y consideran que las antiguas l,egi,s a,ctiones tuvieron sus lejanas races en una praxis arbitral privada entre romanos y extranjeros y tanrbin entre ciue.s que incluso rnodel el procedimiento formulai6.(t) As, pues, se da noticia del arbitraje desde la poca que los romanistas denominan clsica, que va desde la fundacin rle Roma hasta los inicios del Imperio. Los rnismos romanistas, exponienclo el rsimen procesal rle la poca clsica, hacen referencia al arbitraje como una funcinjuzgadora, como un iudicium, ajena a un imperium 'ma,gistratualy tasado nicamente en el fficiumde particulares llama-

dos a desempearse como rbitros segn ut1 contrato, utl

comprornis'iu,m, en

virtud del cual se acordaba someter la cuestin conarbitv(2)

trovertida a la decisin de un

(l)
(?)

M",rnRoNri,

NIatteo, "Sobre el arbitraje privado en la expeliencia jurdica romarla, en Riuistu, d Diril,to Dell'i,nttgazione e Unificazionein Eurapa. 'i A'tlfuca l.tttina., Roma, 1999. p. 57 y ss.
d

Icr-nsns,.Juan, I)aech.o lonano. In,stituciones pp. 20c201.

I I

l)erucln Priaado, Ariel, Madrid, 1983,

s4

Jr-ir<rsorccroNALrDAD DEL ARBITRAJE

La fincin del orbiterlleg a incorporarse a la organizacin judicial de Roma, que plante una diferenciacin entre los magistrados y los wbiters. Las funciones de ambos fueron distintas segn los perodos que caracterizan a la historia de Roma. Los magistrados estaban dotados de im,perium,y ejercan la iurisdictio en representacin del Estado romano de manera permanente. Los arbiter asuman la iutisdictio por delegacin y eran norninados por las partes o escogidos de las listas confeccionada"s por los mismos magistrados para cada

litigio.t:i
La iuri,stlictio desempeacla por los arbilers no era perrnanente.
Pero las arbitms tenan amplia discrecionalidad, tanto para la apreciacin de los hechos como para la declaracin del derecho que los litigantes invocaban y preten darr hacer valer, pues resoh,rarl con base a la buena fe. Su sentencia no era obligatoria, salvo que las partes lo lrubieren estipulado en el compro'm.isium.(-a,

Con estos antecedentes y al producirse el fenmeno de la recepcin del Derechc Rornano y su penetracin en los orrlenarnientos jurdicos de la Europa medieval, el arbitraje se orient a la regulacin de las relacionesjur dicas entre los particulares, pues en lo relativo a la organizacin del Esta.lo y de sus instituciones no tuvo acogimiento, ya que se recepcion el derecho pero no la organizacin

judicial de Rorna.

Al no recepcionarse la organizacin judicial romana y en la

medicla en que los puetlos fueron convirtindose en naciones y se organizaba el Estado, el arbitr:aje se fue desvaneciendo, pues re el Estado el que asumi la funcin de administrarjusticia. De este mod"o, el arbitraje fue pasando a desempear Lrna mera funcin conciliadora.
Sin embargo, en los pueblos de la pennsula ibrica, particularmente en Castilla, el Derecho Romano, )ruxtapuesto a su lus Propiu.m, se di lugar alarecepcin cle los arbites. En el Fuero.]uzgo se reconoci corno.jueces a los que nornbraban las partes cle comn acuer(3)

Prrrr, Eugcne,
61 5.

Trat,ado Elmntal d Deer:ho Ram.ano, Selectas, N{xico, 1982,

p. 614.

&) Ibidern, p.

155

FrnruRxuo Vroru Rnnuz

do, 1o que fue continuado en El Espculo y en Las Partidas, en las que se hizo referen cia alos rbitros con el advocativo de jueces avenidores, los que eran escogidos por las partes para resolver sus contiendas,

clistinguindolos en rbitr<s arbitradores y en amigables

cornponedores. Este es un antecedente relevante en las naciones hispanoalnericanas, pues fue el derecho castellano el de mayor influencia al formarse el Derecho Indiano, hasta la ruptura con la metrpoli espaola y advenir los regmeres republicanos.

La formacin de los Estados a partir del siglo XVI trajo como resultaclo la organizacin de la administracin de justi cia y la funcin jurisdiccional pas a ser de exclusividad del misrno Estado, an cuando para ;r-lgunos historiadores la Revolucin Francesa alentr el arbitraje pese a la concepcin tricotmica de las funciones del Estado que proyectaron sus ide logos desde fines del siglo Xl'til.
En realidad, histricarlente el arbitraje nunca perdi vigencia sino que pzrs a un plano estrictamente privado, delegando el Estado la solucin de determinarlas controrersias en caso que los particulares lo concertaran. De este modo, el arbitraje frre siendo llevado, fundamentalmente, a la solucin de controversias de naturalezacomercial.
La legislacin hispanoamericana entroncada a la espaola, bujo

la influencia de la codificacin napolenica, pero tomando como

modelo el Ccligo de Enjuiciamientos en Materia Civil de Espaa,y con el ancestro del derecho de Casrilla, introdujo el arbitrde distinsuiendo a los rbitros de jure c1e los rbitros componedores.
EI arbitrde nunca perdi el inters de los Estado,s en cllanto a

su penanencia y reconocimiento, particularmente en lo que respecta a la ejecutabilidad de los laudos. Este inters se puso de manifiesto en las legislaciones internas y en tratados internacionales, como el Tiatado de Montedeo de 1899, sobre Derecho Procesal Internacional, que estableci los requisitos y fnrmalidades para la ejecucirn de los laurlos arbitrales en territorio distinto al del Estarlo en el que haban sido dictados.
El arbitraje lleg al siglo XX colno respuesta a las exigencias de la actividad colnercial y se ratific el inters de los Estados para la

s6

I I

unrsorccroNALrDAD DEL

ARBTTRAJE

solucin de conflictos, allende las fronteras. La Convencin de La H.ryu de 1899 sent las bases del arbitraje internacional, y la Convencin Complementaria de 1907 reconoci en el arbitr4ie un medio idneo para resolver litigios entre los Estados.

XX, el arbitraie continu recibiendo la atencin de los Estados. La (lonvencin de la Habana de 1928, conocid,a
Ya avanzado el siglo

como Cdigo Bustamante , puso nuel,amente de actualidad la necesidad de preservar la ejecucin de los laudos, 1o que se puso de manifiesto nuevamente con el fiatado de l\'lontevideo de 1940, tambin sobre Derecho Procesal Internacional.
Pero, adem,s, el arbitraje concit el inters de la Organzacn de las Naciones lJnidas, que aprob la Convencin de l.{ueva York de 1958, sobre reconocimiento y ejecucin de los laudos, y eil 1966 dir creacin a la Comisin de las lriaciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional-Ci{UDMl, que ha promovido leyes modelos sobre arbitraje y cuyo reglamento es surnarnente difundido y aplicado.

La Organizacion de los Estados Americanos tambin ha prornor.ido el arbitraje,y mediante las Conferencias Interamericanas de
Derecho Interrracional Privaclo-CIDIP se han concretado las Convenciones rle Panarn de L975 y de Montevideo de 1979. En nuestro continente, adems, los programas de intesracin regionales y subregionales vienen considerando el arbitraje corno una hen'amienta
coadyuvan te.

Con la visin histrica que queda resumida he querido destacar la relevancia del arbitraje que, creo, no admite discusiln, mxime si como alternativa de solucin de controversias en nuestros pases, como en el Per, es sulnalnente viable . El arbitraje no slo alirria la carga procesal que aqueja a lajurisdiccin ordinaria y uenera crisis en el Poder .|udicial, sino que constituye un meclio eficiente para contribuir a la seguriclad jurclica.
La legislaciln interna de nuestros pases, se puede afirmar con certeza. ha dotado al arbitraie de una ley que lo rgula y que ha promovidc la creacin de instituciones que lo administran en paralelo a los arbitr{es ad hoc. Sin embargo, hasta donde llega mi informacirn,

ls7

FrnNR.uo

Vrr:nr Runrz

slo en los textos constitucionales de Ecuador, Paragvay y Per hace una mencin explcita al arbitraje.

se

Debo advertir que en la Ccnstitucin peruana no slo se le menciona, sino que se recorloce la funcinjurisdiccional del arbitra.je. Su artculo 139, que enumera los principios y derechos de la funcin jurisd,iccional, en su inciso 1, al declarar la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional a cargo del PoderJudicial y preceptuar que no puede existir ni establecerse jurisdiccin alguna independiente, reconoce como excepciones a la nriliLar v alaarbitral. De ah, entonces, que puecla yo sostener, como jurista peruano y atendiendo al tenor de nuestraCartaPoltica, eue el arbitraje es una [uncin jurisdiccional reconocida pero, debo aclarar, no si>lo en razrt cle su preserlcia en el [exto constitucional, sino por la esencia misma de la funcin arbitral
Pero las cartas polticas que mencionan al arbitr{e no le dan ese reconocimiento tan claro y definitono. La Constitucin de Ecuador, al enunciar los principios generales de lafuncinjudicial, en el tercer prrafo de su artculo 191, tan slo declara que se reconoce el arbitraje como procedimiento alternativo para la resolucin de conflictos. Por su parte, la Constitucin de Paraguay, al preceptuar sobre el PoderJudicial, en el tercer prrafo de su artculo 248, al declarar la nulidad insanable de los actos pretendidamente jurisdiccionales cle quienes se hayan arrogado ftlnciones judiciales, cleja a salvo las

decisiones arbitrales en el mbito del f)erecho Privado, pero

condicionndolas a las modalidades que la ley determine para asegurar el derecho de defensa ) las soluciones equitativas.

Ahora bien, cualquiera que sea el tenor de los textos constitucionales qlre hacen ref'erencia al arbitraje, y an cuando su mencin sea omitida, pero est autorizado y regulado legalmente , ms all de los textos, considero que puede y debe sostenerse que el arbitraje constituye una funcin.jurisdiccional, desde que los rbitros deben declarar el derecho que asiste a una de las partes al resolver la contrclversia que han ,sometido a su conocimiento.

sB

I I

Jur<rsorcr,roNALtDAD DEL

ARBITRAJE

Debo admitir, entonces, que lajurisdiccionalidad del arbitr:aje, aunque sea materia ajena a los textos constitucionales, y las leye s que lo reerulan se cuiden de no rlecirlo, puecle afectar el principio de unidad y exclusividad de la funcinjurisdiccional a cargo del Estado. Ello explica, talvez, que en slo tres de las coustituciones de los pases hispanoamericanos se haga referencia al arbitraje. En la Constitucin peruana como una jurisdiccin de excepcin, en la Constitucin ecuatoriana corno un procedimiento alternatirro y en la Constitucin paraguaya como la aceptacin de la existencia de soluciones arbitrales a conflictos planteados en el mbito del fts Priaatutn. Algunos const.itucionalistas peruanos han criticado el precepto constitucional que admite la jurisdiccin arbitral sealando lo contradictorio que resulta con el principio de unidacl y exclusMdad de la funcin jurisdiccional que la mism a Carta Poltica proclama. Aunque el debate ha sido dornstico, considero oportuno explicar que el acotado principio se interpreta referido a la funcin .jurisdiccional del Estado tjercida a travs del PoderJudicial, puesto que, por razn de la materia, la Carta Poltica peru a,na reconoce la existencia de la jurisdiccin constitucional a car-go del Tlibunal Constitucional, de la jurisdiccin electoral a cargo delJurado lrlacirnal de Elecciones y de la-iurisdiccin militar a cargo de los Tribunales Militares, toda.s ellas ejercidas por magistrados que reciben el nombramiento del Estado. Adems, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de lajurisdiccin arbitral. Obviamente, el ejercicio de la funcin jurisdiccional por el Estado no abarcaalajurisdiccin arbitral, que tiene caracrersricas mu)i propias y distintas y se origina en la autonoma de la voluntad privada que determina la decisin de las partes en conflicto de sustraer el

conocimiento de su controversia de la jurisdiccin ordinaria,

es, para ejercer-iurisdiccin en el sentid.o de declarar el derecho que asiste a una de ellas en el conflicto. En este caso, la inten'encin de lajurisdiccin estatal se limita a conocer y resolver los recursos de anula-

instiendo a los rbitros de autoridad para resolverla, esto

cin de los laudos arbitrales, ![ue tienen requisitos .y causales sumamentc estrictas para su interposicin y sin permitirse que los rnagistrados de la jurisdiccin ordinaria puedan entrar a la revisin del

lse

FrnNeruo Vroru Rn,rnrz

fondo de la controversia ni el criterio que ha llevado dictar el laudo.

a los rbitros a

El arbitraje no es, pues, consecuencia de una comisin ni de urla delegacin de lajurisdicciln ordinaria, sino de la autonoma de la voluntad privada que origina unajurisdiccin independiente, si se quiere de excepcin, que rro afecta el principio constitucional dc' la unidad y exclusividad de la f'uncin.jurisdiccional ejercida por los rganos del Estado. Lajurisdiccionalidad del arbitraje se origina en lo que en el Per hemos resumido con el nomen iuris de convenio
arbitral, dejando rle lado la eja frmula de la clusula colnpromisoria y del compromiso arbitral. El convenio arbitral es, simplemenle, la fuente jurdica del arbitraje y tiene plena eficacia jurdica y oponibilidacl.

En este artculo pretendo sostener y sustentar

la

jurisdiccionalidad clel arbitraje. Su finalidad determina, entonces, que sea necesario confrontar, aunque resumidamente, los fundamentos que se esgrimen para negar la.jurisdiccin arbitral y segn los cuales:

a) b)

La funcinjurisdiccional corresponde aI Estado y, por [anto, es

una funcin pblica, mientras que el arbitraje es privado;

Los magistrados jurisdiccionales reciben el nornbramiento a nombre de la nacin, integran rganos jerarquizados y tienen perrnanencia en Ia funcin, mientras que los rbitros son nombrados por las partes que entran en conflicto o por la institucin arbitral a la que se le encarga el nombramiento, no cstn jerarquizados ni tienen permanencia en la funcin;
Los rnagistrado.sjurisdiccionales estn obligados a resolver conforme a derecho, mientras que los rbitros deben resolver: segn la facultad que reciban de las partes, pudiendo hacer'lo con arreglo a derecho o a su leal saber y entender, segtr las partes hayan decidido que el arbitraje sea de derecho o de conciencia;
Lrs masistradosjurisdiccionales estn drtados, aderns de la not'io (facultad de conocer el conflicto que se les plantea), de la uacatio

c)

d)

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unrsorcr-ToNALTDAD DEL

ARBTTRAJE

(facultad de ordenar la comparecencia de las partes y de contirruar el proceso en rebelda de una de ellas) y d" la iuditio (facultarl de resolver mecliante una sentencia), as como de la corcioy de la execu,tio (que vienen a ser las facultacles coercitivas y de ejecucin de sus fallos), mientras que los rbitros slo de la notio, de lazacatioy de la htditio, que tiene su expresin en el laudo.
Los fundamentos negatorios as resurnidos tienen fuerza y seran irrebatibles si no se le diera a la.jurisdiccin arbitral un cariz diferente y se le considerara tambin como la funcin de dirimir y solucionar conflictos y controversias dictando o declarando el dereclro negado por una de las partes ala otra.

El proceso que se desarrolla en el mbito de la.iurisdiccin arbitral nace dc la autnnotna de la voluntad de las partes expresada y plasmada elr el convenio arbitral, lo que no debe llevar a considerar que la naturalezajurdica del arbitraje se explique con un sustento con[ractualista. Los rbitros ejercitan una funcin jurisdiccional y el laudo, que la resume, es el ejercicio de una iudit:iu,m, de un genuino
acto jurisdiccional.

Lajurisdiccin arbitral, es obvio, no forma parte de la arganizacin judicial, y siendo una funcin privada el proceso est revestido de resen a. Los rbitros, er1 efecto, son nombrados para cada caso por las partes en conflicto \ constittryen un rgano jurisdiccional independiente y privado, sin permanencia en la funcin, lo que determina que no pueda existir rlnajurisprrdencia arbitral ni invocarse laudos ejecutoriados sin solicitarse previamente el levantamiento de
la reserva.

La autoridad corl la que las partes han investido a los rbitros les confiere automticamente la natio, La uocalioy la iuditio erl un qjercicio directo. L,a coetio y la executio la ejercen indirectarnente, recurriendo a la jurisdiccin ordinaria, salr,,o que las partes se Ias hayan conferido para su ejercicio directo. El laudo, ur-ra vez que queda firme, causa ejecutoriay, al igual que una sentenciajudicial, pasa a adquirir la autoridad de cosajuzgada, sea que haya sido dictado en conciencia o aplicando el derecho.

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Frn'nN

or: VtiinL Rnvrntz

Concluyo, entonces, por los funclarnentos que quedan expuestos, en que es incuesrionable lajurisdiccionalidad del arbitraje .

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