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CAPITULO I
EMPRESA COMERCIAL
1.1 ANTECEDENTES
Los historiadores del derecho han dividido en cuatro etapas la evolucin del Derecho Mercantil. Ellos se relacionan en cierta forma con los grandes periodos histricos en que se divide la historia de la humanidad. El primer periodo comprendera desde los tiempos antiguos hasta el Renacimiento Comercial iniciado en el siglo XII. El segundo, desde el florecimiento de las repblicas italianas hasta el siglo XV. El tercero desde el siglo XV hasta la dacin del Cdigo de Comercio Francs de 1807; y, el cuarto, desde entonces hasta nuestros das. El concepto de derecho comercial ha variado en el transcurso del tiempo. En una primera etapa se le consider como un derecho de excepcin aplicable slo a los comerciantes. Despus, como el derecho de los actos de comercio, independientemente de la condicin de las personas que los realizaran, con lo que ampli su radio de accin. Ms tarde se le reput como el derecho de los actos de comercio, pero no aisladamente considerados sino realizados en masa. Posteriormente, como el derecho de las empresas, y, por ltimo, como la disciplina reguladora de la economa organizada. No siempre las reglas del derecho mercantil han tenido la suficiente significacin como para constituir una disciplina especial. En Roma, donde se elabor un derecho privado que es objeto de admiracin hasta nuestros das, no se reconoci la existencia del derecho comercial, pese a que existieron reglas propias referentes al comercio martimo, principalmente en el Mar Mediterrneo que no tuvieron carcter nacional ni rigor formal. Fue durante la alta Edad Media, a partir del siglo XI cuando nace el derecho mercantil como un derecho consuetudinario, sin carcter formalista y sin intervencin del Estado. El sistema feudal se afianz, en una economa de tipo rural, basada en la servidumbre de la poblacin agrcola. El intercambio y la circulacin entre los pueblos eran muy reducidos.
Fuente: Ulises Montoya Derecho Comercial [prof: Jorge Ivan Bendezu Munive]
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en las categoras jurdico-patrimoniales reconocidas desde el pasado por el Derecho (personas, cosas, y actos), a fin de preservar su unidad bsica, sometindola entonces al rgimen jurdico propio de la categora jurdica propuesta. As, la empresa se ha concebido como una persona jurdica, patrimonio autnomo, universalidad de derechos y cosas, actividad, organizacin, bien inmaterial, etc. Sin embargo, todas estas propuestas doctrinales adolecen de una comprensin parcial de la realidad institucional, econmica y jurdica de la empresa, pues slo se ha considerado su aspecto o dimensin patrimonial y, adems, ninguna ha sido reconocida expresa y absolutamente por el
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una realidad econmica, han adoptado como jurdico el concepto econmico de empresa, conforme al cual la empresa es una organizacin de factores productivos (capital y trabajo) para la produccin e intermediacin de bienes y servicios destinados al mercado. Sin embargo, este concepto econmico de empresa resulta irrelevante como concepto normativo ordenador de su rgimen jurdico patrimonial y, adems, no ha tenido reconocimiento legal.
inmaterial (constituido por el empresario, como sujeto creador y organizador, y su actividad o modo de actuar) del objetivo o material (constituido por el patrimonio organizado dispuesto para la explotacin o actividad), ha distinguido la empresa del establecimiento mercantil. La empresa es un modo de actividad mientras que el establecimiento mercantil es el instrumento al servicio de esa actividad. Sin embargo, tambin este intento de conceptuacin estrictamente jurdica de la empresa, al fragmentar y, por tanto, renunciar a su unidad bsica, slo consigue ofrecer una comprensin parcial de la empresa.
4. Otros, ante la imposibilidad de construir un concepto jurdico unitario e
integrador de la empresa, han defendido que en el actual sistema de Derecho positivo, la empresa slo puede considerarse, a efectos de su proteccin y trfico jurdico, atomsticamente (doctrina atomista), esto es, descompuesta en la diversidad de grupos de sus elementos simples que la componen, regulados con arreglo al rgimen jurdico que a cada uno de stos corresponda segn su naturaleza jurdica particular (muebles, inmuebles, propiedad industrial, comercial, crditos, deudas, relaciones contractuales, clientela, fondo de comercio, etc.).
5. Frente a esa doctrina se intenta, en ltima instancia, salvar jurdicamente la
unidad bsica de la empresa cuando es objeto de trfico jurdico (venta, arrendamiento, usufructo, etc.): reconzcase, se dice, que, aun cuando falte un reconocimiento legal de su unidad jurdica, los operadores econmicos trafican con ella considerndola como una unidad funcional, lo que significa que un nico negocio (compraventa, arrendamiento, etc.) genera la obligacin de
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integrar y adecuar la combinacin de todos sus aspectos y dimensiones al modelo jurdico-constitucional de empresa que ha de inspirar el concepto amplio o poltico-jurdico de empresa (supraconcepto), vlido para todas las disciplinas jurdicas y econmicas.
b)
deducir de este concepto amplio o poltico-jurdico de empresa el concepto jurdico-estricto que tipifique la empresa como una nueva categora patrimonial, es decir, la empresa debe constituir un nuevo tipo de bien o valor patrimonial de explotacin econmica, sustentado sobre tres soportes fundamentales: el empresario (sujeto organizador), el establecimiento (objeto organizado) y la organizacin. La empresa en sentido jurdico- patrimonial ser la resultante patrimonial (valor de explotacin) o suma de conjuntos (y subconjuntos) factoriales conexos a esos soportes.
c)
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1.3.2 CONCEPTO JURDICO DE EMPRESA Fuente: Ulises Montoya Derecho Comercial [prof: Jorge Ivan Bendezu Munive]
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1.3.2.1 LA EMPRESA COMO PERSONA JURDICA Es una tesis que pretende otorgar a la empresa vida propia. Los distintos elementos aislados que la forman estaran dotados de independencia jurdica, lo que significara, en buena cuenta, la separacin conceptual entre empresario y empresa. El empresario vendra a ser, en esta forma, el primer servidor de la empresa. Esta tesis importara en el fondo sostener que el sujeto de los derechos no sera el empresario, sino la empresa misma, considerada como ente autnomo. Llevado este punto de vista a sus ltimas consecuencias, conducira a admitir que las cosas, que jurdicamente son objeto del derecho, se convertiran en sujetos del mismo y en ciertos casos, o sea, cuando se opera la transmisin de los bienes seran, a la vez, sujeto y objeto del derecho.
1.3.2.2
PATRIMONIO
SEPARADO
O PATRIMONIO
Es otro planteamiento que consiste en que la independizacin del patrimonio no confiere a ste personalidad alguna. El titular sera siempre la persona, pero se producira una separacin de una parte de sus bienes, que quedara independizado del resto, con su administracin propia, su nombre especial, sus propias relaciones frente a terceros. En el caso del empresario comercial, ste vendra a ser titular de dos patrimonios: uno, el que podr ser el patrimonio civil y otro, el patrimonio mercantil propiamente dicho. Este ltimo, con completa- autonoma respecto al primero. Esta teora tropieza con el problema de la responsabilidad unitaria del obligado con todos sus bienes frente al reclamo de sus acreedores. El patrimonio es, en trminos generales, indivisible, lo que se manifiesta con evidencia en el caso de quiebra, cuando, al concurrir todos los acreedores, no se reconocen otros privilegios que los que emanan de la naturaleza de los ttulos, mas no de que los crditos se hubieran originado en razn de actividades mercantiles o civiles. Para salvar estas objeciones y con el fin de alentar la realizacin de empresas sin el riesgo de comprometer la totalidad del patrimonio y sin tener que recurrir a la
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Los bienes quedaran afectados a los fines perseguidos en cada una de tales empresas, o sea con derechos preferentes, de los acreedores de ellas a ser pagados con los bienes de las respectivas empresas. Desde el punto de vista del derecho positivo, la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada ha sido legislada en el Principado de Liechtenstein, en Costa Rica y en Panam. En el Per, la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada ha sido legislada especficamente por el Decreto Ley N 21621, de 14 de septiembre de 1976, y se le reconoci explcitamente, en sus arts. 3 y 32, por el Decreto Ley N 21389, Ley de la Pequea y Mediana Empresa, que ha reemplazado al Decreto Ley N 21435 (de febrero de 1976), que fue el que originalmente incorpor esta figura a nuestra legislacin. En tiempos modernos la actividad de la pequea empresa se desarrolla a travs de la persona jurdica individual, como es la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, como por personas naturales (negocio individual) o jurdicas societarias o cooperativas; los limites y condiciones los han venido dando las leyes antes citadas, as corno el Decreto Legislativo 705 -Ley de Promocin de Micro Empresas y Pequeas Empresas- de noviembre de 1991, derogada por la Ley N 27268, Ley General de la Pequea y Microempresa, de 27 de mayo del ao 2000. Actualmente se encuentra regulada por la Ley de Promocin y Formalizacin de la Micra y Pequea Empresa (MYPE), Ley N 28015, del 3 de julio de 2003.
1.3.2.3 LA EMPRESA COMO UNIVERSALIDAD Es un planteamiento que considera a la empresa como un conjunto de derechos o de cosas que no pierden su individualidad, pero que representan una unidad ideal y pueden ser objeto de un tratamiento jurdico unitario. Se trata, en cierta forma, de una utilizacin del concepto romano de universitas.
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Discrepan los autores sobre si se trata de una universalidad de hecho, de derecho, sui generis, o mixta.
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1.3.2.4 LA EMPRESA COMO ORGANIZACIN, Es una teora que sostiene que el elemento fundamental de la empresa es su organizacin espiritual, o sea, el ordenamiento de los factores reales y personales que la constituyen, ms que los elementos materiales de cosas y derechos a ella asignados. Sera, en consecuencia, el bien inmaterial, el poder de creacin que le da vida, lo que orienta su organizacin interna, la experiencia en los negocios, las relaciones con los proveedores y clientes, es decir, aquello que sin ser cosas ni derechos son componentes imponderables de la empresa. Dentro de este criterio, una empresa puede carecer de elementos patrimoniales tangibles. Tal sera, por ejemplo, una agencia de mediacin.
1.3.2.5 LA EMPRESA COMO ACTIVIDAD Formula finalmente la existencia de dos aspectos perfectamente diferenciados: la actividad econmica del empresario y el conjunto de medios con los que ste realiza dicha actividad econmica y se denomina "hacienda" o "establecimiento". Desapareceran, en consecuencia, como notas distintas de la empresa, la organizacin y unidad orientadas hacia una finalidad econmica, como ejercicio profesional con el propsito de actuar en el mercado de bienes y servicios. Las teoras expuestas no han logrado constituir satisfactoriamente el concepto jurdico de empresa. Los elementos que la constituyen, no obstante estar organizados hacia determinada finalidad, no pierden su individualidad, sino que por el contrario, la mantienen y, eventualmente, siguen siendo objeto de derechos de diversa ndole. El no haberse logrado elaborar un concepto jurdico que refleja la unidad econmica de la empresa como organismo vivo en el que se integren sus elementos constitutivos, que no slo estn ligados por vnculos de finalidad, ha impedido que el derecho positivo haya recogido en frmulas legales, de manera orgnica y sistemtica, ni como patrimonio, ni como organizacin, ni como actividad este fenmeno
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a) EL ESTABLECIMIENTO En el sentido ltimamente indicado, es indispensable para las empresas de cierta importancia. El establecimiento se equipara, as, al domicilio del empresario comercial, que no debe confundirse con la residencia habitual de ste. De aqu que, para todo lo concerniente a las actividades mercantiles y a sus efectos, el domicilio del comerciante ser el lugar donde tiene el centro de sus operaciones mercantiles. Es a este domicilio, al que se refieren el artculo 21 del C. de C. y los inciso e) y f) del arto 5 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando mencionan el domicilio comercial, como indicacin del lugar donde funciona el establecimiento principal, as como la sucursal o agencia que tuviera. Si se trata de sociedades, la ley obliga a que en la escritura de constitucin social se seale el domicilio, y, en su caso, los lugares donde la sociedad acuerde establecer sucursales, lo que ser de objeto de inscripcin en el Registro Pblico. Sobre el particular hay que destacar, que una misma empresa mercantil puede realizar actividades en varios lugares de una misma poblacin, o en poblaciones diversas. Asimismo, puede un solo titular de una empresa explotar distintos negocios, cada uno de los cuales pueden tener una sede o establecimiento diferente, o puede dividir la explotacin en varias sucursales, a las que les confiere cierta independencia econmica. El C. de C. no trata de las sucursales. La Ley General de Sociedades se ocupa de ellas y les atribuye cierta autonoma jurdica, pues exige para su inscripcin que tengan representante legal permanente en el lugar de su funcionamiento, premunido de facultades suficientes para obligar a la sociedad en las operaciones que realice la propia sucursal, comparecer en juicio y contestar demandas relacionadas con las mismas operaciones, con la amplitud mnima que sealan los arts. 74 y 75 del CPC. Y 14Q de la LGS, debiendo tenerse por no puesta toda limitacin o reserva. Por su parte el art. 143 del reglamento del Registro de Sociedades (Res. N 200-2001SUNARP/SN de fecha 24 de julio de 2001), seala que "el acuerdo de establecimiento de una sucursal de una sociedad constituida en el Per, se inscribir en la partida de la sociedad y en el Registro del lugar de su funcionamiento". El establecimiento como local es, generalmente, el bien raz en el que se realizan los negocios, lo que no significa que el empresario sea el propietario del inmueble, pues puede ser arrendatario, usufructuario, etc. No hay acuerdo en la doctrina ni en la legislacin de los diversos pases respecto a si los inmuebles forman parte del negocio aun cuando se trate de inmueble de propiedad
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La lista legal de actos de competencia desleal es insuficiente a las exigencias del trfico actual, en que las condiciones, cada vez ms duras de la lucha de captacin de clientes, derivan lamentablemente hacia procedimientos desleales.
1.6.4
El principio de la libertad econmica propia del derecho mercantil moderno, as como la proteccin legislativa, ms reciente, a la libre competencia, han trado como consecuencia la falta de proteccin jurdica al inters del comerciante de eliminar la competencia econmica. Se prohben con carcter general las prcticas que tengan por objeto o que produzcan el efecto de restringir la competencia entre empresarios, ya que favorece al competidor y al pblico en general que se beneficia de la competencia. Es decir; la competencia
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1.6.4.2.1
Generalmente en el comercio el pacto de no realizar la competencia al otro contratante es normal como por ejemplo el aspecto negativo de la obligacin positiva de transmitir la clientela, otras veces con motivo de la separacin de un socio o de un dependiente de la empresa, a quien se impone la abstencin de concurrir con la empresa a que perteneci. Los socios de la empresa deben acordar estos asuntos en el acta constitutiva de la sociedad y determinar si los conflictos que puedan surgir en la interpretacin se resolvern por los tribunales o por rbitros. (Art. 66 C de c). Otras veces se trata de convenios entre empresas dedicadas al mismo gnero de comercio y que tienden a evitar entre ellos la competencia. Podemos decir tambin que se prohbe con carcter general las prcticas que tengan por objeto impedir o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Sobre este tema cabe decir las afirmaciones siguientes: Las prohibiciones de competir que constituyan consecuencias implcitas en la naturaleza de negocios jurdicos son inadmisibles, ejemplo tpico es la venta de una empresa. Las restantes prohibiciones contractuales de competir son nulas en cuanto pueden significar una limitacin de la competencia con trascendencia en todo o en parte del territorio nacional.
Art. 490 Nos dice que son vlidos los pactos que reglamenten modalidades
referentes a la cantidad y calidad de la produccin o de las caractersticas de los servicios prestados al pblico.
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1.6.4.3
Sin necesidad de pacto, las leyes imponen a veces a determinadas personas una prohibicin de concurrencia a favor de determinada empresa. Un ejemplo muy claro son las prohibiciones de competir o de comerciar, fundado en el deseo de proteger el inters privado del titular de una industria mercantil contra personas ligadas a ella en vnculo de sociedad o dependencia; por ejemplo, la ley protege a la empresa contra aquellas personas que van a puestos superiores sin ninguna razn (prohibicin al socio colectivo). Los sistemas econmicos de libre concurrencia comercial plantean al empresario la necesidad de desenvolverse a la actividad que realiza (recursos econmicos, prestigio, ubicacin del establecimiento, etc.) que le permitan actuar en iguales condiciones. El afn de imponer sus productos o servicios en el mercado en el cual se despliegan conductas no agregadas al juego limpio, requisito necesario para que la competencia se desarrolle de manera normal. Un comerciante debe realizar algunas acciones preventivas para la competencia desleal: Obtener matricula personal. Matricular sus empresas mercantiles en el registro de comercio para que la empresa sea legal. Llevar una contabilidad organizada y ordenada y que se lleve ese registro de acuerdo a la realidad de la empresa. Inscribir en el registro de comercio los documentos relativos a su negocio y cumplir los dems requisitos de publicidad mercantil que la ley exige. Mantener su actividad dentro de los lmites legales y abstenerse de realizar actos de competencia desleal. (Art. 411 C de c)
1.6.4.4
Dependiendo del concepto de empresa que se tenga, as sern las disposiciones legales para protegerla.
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1.6.4.5
Los juicios mercantiles son sumarios (Art. 2 Ley de procedimientos mercantiles) y requieren de accin para realizarse, no pueden darse de oficio. Los jueces civiles pueden tambin recibir demandas mercantiles. (Art. 3 Ley de procedimientos mercantiles). El juicio por competencia desleal es mercantil de tipo sumario, es decir que el demandado tiene tres das para contestar la demanda, se tienen ocho das para presentar pruebas y tres para que el juez emita su resolucin. (Art. 64 Ley de procedimientos mercantiles). Puede presentarse en el juicio, previo a la demanda, una orden provisional de cese de los actos de competencia desleal, pero rindiendo una fianza, determinada por el juez, que pueda resarcir daos y perjuicios si no se determina competencia desleal. (Art. 493 C de c). En el caso que se determine la existencia de esos actos, el juez ordenar el cese de los actos, las medidas necesarias para impedir sus consecuencias, evitar su repeticin y el resarcimiento de daos y perjuicios si los hubiera; mas an, si se demuestra reincidencia adems se cancelar la matrcula de empresa del comerciante o de la sociedad segn sea el caso. (Art. 493-496 C de c)
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convirtiendo en empresa una parte determinada de su actividad. constituyendo una empresa pblica.
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En el primer caso, la gestin de la empresa pudo tomarla a su cargo el Estado explotndola directamente a travs de una dependencia de la administracin pblica. En el segundo, el Estado creaba un ente con patrimonio propio e individualidad jurdica, a fin de lograr mayor operatividad. En el tercero, mediante la asociacin con personas privadas daba nacimiento a las empresas mixtas, corno oficialmente las denomina la Ley N 24948, que regula la actividad empresarial del Estado. En dichas empresas, el Estado deba contar con capacidad determinante en las decisiones, aunque la participacin que le corresponda sea inferior al cincuenta y uno por ciento del capital. La capacidad determinante se consigue a travs de cierto derecho de veto que se concede al accionista-Estado sobre ciertos aspectos de la actividad de la empresa. Actualmente dentro del proceso de privatizacin y de participacin ciudadana impulsada en los ltimos aos, el Estado en ciertas empresas que considera estratgicas podr reservarse ciertos derechos bajo la modalidad de las acciones llamadas doradas por los privilegios que otorgan. Es el caso, por ejemplo, de la Ley N 26844, que establece que en el proceso de promocin de la inversin privada en las empresas pblicas del Sector Hidrocarburos, el Estado debe mantener una participacin minoritaria en la proporcin que determine la COPRI, mediante la creacin de una serie especial de acciones que por lo menos cuente con el derecho a elegir un director. En el cuarto caso, ni el Estado ni ninguna corporacin pblica tienen participacin en la empresa, pero por la ndole de explotacin o por el otorgamiento de especiales ventajas que se le hubiere concedido, o por otras circunstancias, est sujeta a la fiscalizacin estatal en cuanto a su funcionamiento o actividades. Este es el caso de las empresas privadas cuyas actividades son de inters pblico. Las empresas pblicas tienen innegable carcter pblico, pero su status jurdico vara en cada caso. Puede ser una empresa pblica dependiente, o puede ser autnoma con patrimonio propio y personalidad jurdica. En algunos casos, el capital de estas entidades est constituido nicamente por el Estado, pero la empresa est organizada en tal forma que puede recibir ms adelante el aporte del capital privado, por cuya participacin se emiten acciones, configurndose as un ente con todas las caractersticas de las sociedades annimas.
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En todo caso, la tendencia moderna es en el sentido de someter a la empresa pblica, as como a la de economa mixta, a las reglas del derecho comn, especialmente en sus relaciones externas. Y este es precisamente el criterio en que est inspirada la Ley de la Actividad Empresarial del Estado (Ley N 24948), que puso orden y claridad en un sector que se ha desarrollado enormemente en los ltimos aos y que, no obstante, careca de una ley especfica. La Ley de Actividad Empresarial del Estado "regula la actividad empresarial del Estado en lo relativo a su organizacin, funcionamiento, rgimen econmico financiero, rgimen laboral, control, evaluacin y relaciones con los diversos niveles de gobierno y administracin" y clasifica en los siguientes cuatro tipos a las empresas en que participa el Estado: Empresas de derecho pblico, con "atribuciones propias de la Administracin Pblica o de imperio". Empresas estatales de derecho privado. Empresas de economa mixta. d) Empresas de derecho privado con accionario del Estado, pero en forma tal de no constituir empresas de economa mixta.
a)
b) c)
Las empresas de los tipos b), c) y d) deben adoptar la forma de sociedad annima y, por ende, se rigen por la Ley General de Sociedades si bien sin obligacin de atenerse a determinados artculos de sta (inc. 4 del arto 161 e inc. 6 del art. 407 de la LGS y Decreto Ley N 23189). Otro criterio de clasificacin de las empresas es el que atiende a si su titular es una o varias personas, fsicas o jurdicas. En el primer caso, se trata del empresario individual, que en la terminologa de los Cdigos de Comercio es el comerciante; en el segundo, de las compaas mercantiles
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Su participacin en las utilidades se da a travs de las acciones laborales, cuyo rgimen est dado por dicho decreto legislativo y por la Tercera Disposicin Final de la Ley del Mercado de Valores (Texto nico Ordenado aprobado por el Decreto
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El Decreto Legislativo N 677, el Decreto Legislativo N 861 (Tercera Disposicin Final) y el Decreto Legislativo N 892, varan este rgimen, sealando este ltimo en sus considerandos que la participacin de los trabajadores en la distribucin de las utilidades tiene por objeto buscar la identificacin de stos con la empresa y por ende en el aumento de la produccin y productividad de sus centros de trabajo; y que resulta necesario modificar el sistema de participacin para fomentar condiciones que estimulen la creacin de nuevos puestos de trabajo, incentiven inversiones y aumenten la competitividad internacional de nuestra economa, para ello dispone que los trabajadores de las empresas comprendidas en este decreto legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribucin por parte de sta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: empresas pesqueras 10%; empresas de telecomunicaciones 10%; empresas industriales 10%; empresas mineras 8%; empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8%; y empresas que realizan otras actividades 5%. Dicho porcentaje se distribuye en un 50% que ser distribuido en funcin a los das laborados por cada trabajador, entendindose como tal los das real y efectivamente trabajados; y el otro 50% se distribuir en proporcin a las remuneraciones de cada trabajador. La participacin en las utilidades se calcula sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte despus de haber compensado prdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta.
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La participacin que corresponde a los trabajadores ser distribuida dentro de los treinta (30) das naturales siguientes al vencimiento del plazo sealado por las disposiciones legales, para la presentacin de la Declaracin Jurada Anual del
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1.8.4 EMPRESAS DE PROPIEDAD SOCIAL En cuanto a las empresas de propiedad social, que constituyen el llamado Sector de Propiedad Social, estaban regidas por la Ley de Empresas de Propiedad Social, Decreto Ley N 20598, de 30 de abril de 1974. Segn el art, 1 de dicha ley: "Las Empresas de Propiedad Social son personas jurdicas de Derecho Social integradas
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