H i s t r i a d o E s ta d o de Direito

Copyright 2010 Jos Luiz Borges Horta Edio: Joana Monteleone Assistente editorial: Vitor Rodrigo Donofrio Arruda Reviso: Projeto grfico e diagramao: Marlia Reis Capa:

[2010] Todos os direitos reservados Alameda Casa Editorial Rua Conselheiro Ramalho, 694, Bela Vista cep 01325-000 So Paulo sp Tel. (11) 3012-2400 www.alamedaeditorial.com.br

H i s t r i a d o E s ta d o de Direito

Jos Luiz Borges Horta

Coleo Direito e Cultura Prof. Dr. Arno Dal Ri Jr. (ufsc) Prof. Dr. Carlos Eduardo de Abreu Boucault (unesp) Prof. Dr. Daury Cesar Fabriz (ufes) Prof. Dr. Joaquim Carlos Salgado (ufmg) Prof. Dr. Jos Luiz Borges Horta (ufmg), Coordenador da Coleo Profa. Dra. Mari Brochado (ufmg) Prof. Dr. Nuno M. M. dos Santos Coelho (usp) Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca (ufpr)

Para Lili, que gostaria de ser abelha para produzir mel, e adoa nossa vida com carinho e ternura infinitos.

Para meu pai, pelas canes de ninar.

Para minha me, pelos inspirados adgios.

Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes, no tem Constituio. [Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, art. 16].

Es ist der Gang Gottes in der Welt, da der Staat ist. G.W.F. Hegel [O Estado o caminhar de Deus no Mundo; Filosofia do Direito, adendo ao 258].

Na experincia jurdica no se verificam, por via de regra, rupturas inexorveis. Miguel Reale [Nova Fase do Direito Moderno, p. 109]

A doutrina do Estado de Direito provavelmente o patrimnio mais relevante que, hoje, nos incios do terceiro milnio, a tradio poltica europia deixa em legado cultura poltica mundial. Danilo Zolo [In: O Estado de Direito, p. 51]

Sumrio

Prefcio ..........................................................................................
[Prof. Dr. Antnio Carlos Wolkmer, da Universidade Federal de Santa Catarina]

Palavras iniciais .......................................................................... i. A Histria e o Estado ................................................................ 1. O pndulo da Histria do Estado ....................................................
Histria do Direito, Filosofia do Direito e Histria do Estado. O apolneo (liberdade) e o dionisaco (poder) na histria do Estado. A roda da fortuna. O Estado e a liberdade como destinos do homem (Hegel).

2. Do Estado ideal ao Estado histrico: essncia e existncia do Estado ...

noo de Estado. Estado ideal. Estado real. O Estado como idia manifesta na Histria

3. O Estado de Direito, do logos ao topos .............................................

Estado Moderno. A soberania como elemento formal do Estado. Positividade e estatalidade do Direito. Personalidade jurdica do Estado. Elemento material do Estado. Origem da expresso Estado de Direito. Objeto da investigao: o Estado de Direito. Legitimidade formal: democracia. Legitimidade material: consagrao aos direitos fundamentais. Constitucionalismo. Gnese histrica dos direitos fundamentais. Geraes de direitos fundamentais. Ncleo indivisvel de direitos fundamentais. Estado de Direito: limites utilizao do termo.Estado de Direito e direitos fundamentais

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4. Itinerrio do texto ..........................................................................

A histria e os paradigmas do Estado de Direito: liberal, social, democrtico. Histria e Filosofia, do Direito e do Estado. Dialtica e tridimensionalidade. A norma como reao do valor aos fatos. Linha narrativa: fundamentos sociolgicos, fundamentos axiolgicos, estrutura jurdica. Direes metodolgicas do texto

ii O Estado Liberal ................................................................... 5. Fundamentos sociolgicos........................................................................

Estados Nacionais. As Revolues Burguesas: Revoluo Americana, Revoluo Inglesa, Revoluo Francesa. O modelo liberal-burgus e a era do vapor

6. Fundamentos axiolgicos ........................................................................

Renascimento. Do jusnaturalismo ao jusracionalismo. Contratualismo. Hobbes. Locke. Rousseau. Kant. Liberalismo: liberdade como autolimitao e liberdade como autonomia. Liberalismo, democracia e racionalidade

7.Estrutura jurdica ........................................................................................

Direito e racionalidade. Direito Moderno, primeira fase. Soberania nacional. Constitucionalizao e codificao. O Code Napoleon e a Escola da Exegese. A Escola Histrica e o retorno ao romanismo. A Jurisprudncia dos Conceitos.. O Positivismo Analtico. O sculo do positivismo

7.1 O Constitucionalismo clssico ......................................................

O constitucionalismo. Constitucionalismo clssico: temrio. Direito Constitucional do Poder e Direito Constitucional da Liberdade. Limitao do poder: federalismo, separao de poderes

7.2 A primeira gerao de direitos fundamentais Direitos ............

Direitos do Homem e do Cidado: o individuo e o Estado. Direitos de Liberdade. Liberdades civis, direitos individuais. Liberdades polticas, direitos polticos. Direitos de primeira gerao: esboo de classificao. Direitos do cidado nacional. Historicidade dos direitos fundamentais: concepo generacional e evoluo dos direitos

8. A era da formalizao ...............................................................................

Liberdade e formalizao como oposio ao arbtrio. O primado da lei. O Estado Abstrato

iii O Estado Social ....................................................................... 9. Fundamentos sociolgicos .......................................................................

A falncia do modelo liberal-racionalista. O progresso da indstria e a extratificao so-

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cial. A era da eletricidade. O movimento socialista. A doutrina social da Igreja. A Primeira Grande Guerra. A Revoluo Russa. O advento de Weimar. Intervencionismo Estatal. Keynes. A crise de 1929. Roosevelt e o New Deal. Democracia de Partidos

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10. Fundamentos axiolgicos ......................................................................

Igualdade contempornea e o valor trabalho (Hegel). Igualdade material. Socialismo, Marxismo, Social Democracia. Democracia formal e democracia substantiva: discursos ditatoriais. O ecletismo do Estado Providncia

11. Estrutura jurdica.......................................................................................

O Estado Intervencionista. Direito Moderno, segunda fase. Soberania estatal. Hipertrofia do executivo. Surgimento do Direito do Trabalho. A teoria do ordenamento jurdico. A Jurisprudncia dos Interesses. Antiformalismos

11. 1 O Constitucionalismo social ......................................................

A Constituio de Weimar. Constituio material. A polmica Kelsen-Schmitt.Teoria sociolgica da Constituio. Teoria normativa da Constituio. Heller e a sntese da Teoria da Constituio. Constituio Social e Constituio Econmica

11.2 A segunda gerao de direitos fundamentais ...........................

O bem-estar e a interveno do Estado: os direitos de segunda gerao. Os Direitos Sociais como direitos de credito. Direitos da Igualdade. Direitos Sociais, Culturais, Econmicos: diferentes enumeraes. O socialismo e a exacerbao dos direitos sociais. Integrao das geraes de direitos

12. A era da materializao............................................................................

A dignidade humana e a materializao dos direitos: o Estado prestacionista

iv O Estado Democrtico ......................................................... 13. Fundamentos sociolgicos .........................................................................

A escalada blica e a guerra fria: impactos culturais e econmicos. O ocaso do socialismo e o triunfo do mercado e da burocracia financeira. O novo imperialismo e a descrena na soberania dos Estados: a globalizao. O ataque ao Estado, aos custos pblicos e ao servio pblico, s estatais e presena do Estado na Economia. Privatizao, Reforma do Estado. Teoria e prtica da esfera pblica no estatal. Subsidiariedade. O discurso habermasiano. Energia atmica, eletrnica, ciberntica: a era da informtica. Exame de caso: o Brasil de Bresser Pereira. Heteronomia das universidades, publicizao da educao e da sade. Contornos ideolgicos das crise governamental brasileira. O ataque ao Direito: pluralismo e flexibilizao. O Estado poitico e a burotecnocracia: os golpes de Estado institucionais. A cultura e a reao globalizao

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14. Fundamentos axiolgicos........................................................................

A ONU e a Declarao Universal dos Direitos do Homem: a Fraternidade. Solidariedade. Universalizao da cidadania: o Estado universalista de Direito. Dignidade humana e respeito ao ambiente. O ecologismo. Diferena e desigualitarizao. Realizao plena da pessoa humana. O antigo conceito socialista de Estado democrtico de Direito (Elas Daz). Neosocialismo, neoliberalismo e flexibilizao ideolgica. Participativismo

15. Estrutura jurdica .....................................................................................

A imprecisa terceira fase do Direito Moderno. A falsa noo de soberania difusa. Jurisprudncia dos Valores, Jurisprudncia dos Princpios, Jurisprudncia dos Problemas. O ps-positivismo e o Estado principialista. Axiologia Jurdica, Tridimensionalidade, Culturalismo. Novidades na Teoria do Direito, na Hermenutica Jurdica, no Direito Internacional

15.1 O constitucionalismo democrtico ............................................

Efeitos acadmicos da desestatizao. O internacionalismo. Constitucionalismo e jusfilosofia. A primazia hermenutica dos princpios constitucionais. Novas perspectivas do constitucionalismo, no marco do Estado de Direito

15.2 A terceira gerao de direitos fundamentais ............................

A redescoberta da pessoa. A universalizao dos direitos da humanidade. A terceira gerao de direitos fundamentais: o advento dos direitos difusos. A utopia humanista e universalista da fraternidade. Concepo generacional e indivisibilidade de direitos. Especificao e complexificao dos direitos: o processo histrico em marcha. Falsidade da noo de quarta e quinta geraes de direitos. A caminho da universalizao de direitos como perspectiva futura

16. A era da plenificao ...............................................................................

A crise do Estado e a sua superao: fraternidade, direitos de fraternidade e Estado democrtico de Direito. A plenitude dos ideais e da pessoa humana

v O Estado e a Histria .............................................................. 17. Do Estado histrico ao Estado ideal.......................................................

O padro jusfilosfico de anlise do Estado de Direito (sntese das concluses do texto). Estado de Direito e Estado democrtico: a caminho da liberdade. Universalidade e ocidentalidade dos direitos fundamentais: origens remotas, geraes e desafios

Referncias Bibliogrficas ..............................................................

Prefcio

Membro da Escola Jusfilsofica Mineira, Jos Luiz Borges Horta congrega a tradio do debate jurdico-poltico e a vocao da leitura tica-filosfica. Defensor do Estado enquanto ambiente por excelncia de realizao da liberdade e crtico irredutvel do discurso neoliberal, o Professor Horta promotor irrefrevel do debate crtico sobre os significados e o papel do Estado. Entusiasta de uma abordagem culturalista e civilizacional dos fenmenos jurdico e poltico, ele rompe de certa maneira com uma perspectiva formalista, ocupada em descrever institutos, e promove uma releitura histrica luz dos valores e das circunstncias culturais que deram ensejo aos seus desenvolvimentos. Professor dos cursos de Direito e de Cincia do Estado da Universidade Federal de Minas Gerais, Jos Luiz Borges Horta conta com uma slida experincia docente e desponta no cenrio jurdico mineiro como importante liderana intelectual. Integrante da linha de pesquisa Direito, Razo e Histria do Programa de Ps-graduao em Direito da ufmg, ele divide-se entre a direo dos Seminrios Hegelianos, ao lado do Professor Joaquim Carlos Salgado, e o ministrio das disciplinas Filosofia do Estado e Histria do Direito, alm de congregar um crescente grupo de pesquisas, dedicado a investigao dos mais diversos temas: da tradio tica grega e crist histria do direito romano, do idealismo alemo ao Estado contemporneo, da tradio jusfilosfica mineira ao dilogo entre civilizaes, entre muitos outros. Provocador inveterado do debate intelectual, o Professor Horta tem estimulado, de forma inovadora, uma pesquisa jurdica que rompe radicalmente com o exame ensimesmado dos institutos e categorias jurdicas e se alimenta profundamente dos sabe-

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res da Filosofia, da Histria, da Poltica e da Antropologia, a fim de repensar o Direito luz da tradio cultural que o engendra, a qual no cindvel em campos distintos do saber, mas que, em verdade, precisa de cada um deles para ser pensada em sua totalidade. Desse modo, abre espao para uma ampla gama de pesquisas que procura situar o jurdico diante do religioso, do tico, do poltico e do pensamento filosfico. A tudo isso, alia-se um forte carter de engajamento poltico e acadmico, que se revela desde cedo em sua longa experincia junto ao movimento estudantil, e uma aguda preocupao com a produo de conhecimento jurdico de vanguarda que no se descuide da tradio. Profundo conhecedor da tradio poltica brasileira e debatedor constante do cenrio poltico nacional, o Professor Horta foi responsvel pela reinaugurao da conceituada Revista Brasileira de Estudos Polticos, criada na dcada de cinqenta pelo Professor Orlando de Carvalho e na qual publicaram renomados nomes nacionais e internacionais. Atualmente, dirige o projeto de pesquisa Direito, Cultura e Civilizaes, inaugurando no cenrio nacional uma pesquisa que procura discutir o novo panorama mundial de embate de civilizaes e o contexto cultural de desenvolvimento do Direito ocidental face s experincias ticas de outros povos. Esta Histria do Estado de Direito, que vem finalmente a pblico, fruto de intensas pesquisas com as quais o autor obteve, no ano de 2002, seu grau de doutor junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da ufmg. Profundamente revisada e atualizada, ela apresentada a estudantes e professores como um suporte fundamental para o estudo do Estado moderno e dos Direitos fundamentais. Trata-se de um indito panorama que apresenta os trs momentos de formao do Estado moderno atravs do movimento pendular que se alterna entre as foras antagnicas da liberdade e do poder. Mais do que uma simples descrio histrica dos eventos e dos institutos jurdicos, o que se faz uma histria do conceito e dos significados do Estado, considerando o plano das idias e dos valores que o forjou, mas sem perder de vista as conjunturas sociais e culturais que o produziram. Em cada momento do Estado de Direito Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrtico conjugam-se os seus respectivos fundamentos sociolgicos e axiolgicos com a estrutura jurdica que deles resulta. Com isso, o Professor Horta oferece-nos um extenso repertrio de fatos e conceitos que nos explicam o desenvolvimento do Estado contemporneo. Trata-se de uma histria da formao do conceito do Estado,

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que considera o embate e a contradio de idias e valores no seio do processo histrico da vida poltica e jurdica que o engendra. Conforme prope o autor, trata-se de examinar a estrutura jurdica de cada momento do Estado de Direito enquanto resposta dos valores afirmados em face dos fatos histricos. Nesse sentido, Jos Luiz Borges Horta, em sua Histria do Estado de Direito, nos apresenta um rico panorama delineado no s a partir de circunstncias histricas, mas do contexto espiritual, situando cada momento do Estado moderno no plano axiolgico geral do seu alvorecer e, ainda, no seu plano jurdico particular. Em cada um dos momentos do Estado de Direito, aps o exame dos fatos e dos valores, passa-se a uma anlise exaustiva das principais correntes jurdicas, do movimento constitucionalista e das geraes de direitos fundamentais. Trata-se, pois, de uma obra de grande utilidade para estudantes e pesquisadores, que passam a dispor de um excelente guia para melhor compreender o Estado de Direito e os Direitos fundamentais em seu desenvolver histrico. Prof. Dr. Antonio Carlos Wolkmer Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina

Palavras iniciais

A ttulo de prlogo, registro meus mais sinceros agradecimentos queles que contriburam diretamente para a construo deste trabalho, originalmente defendido (em 2002) como Tese do Doutorado em Filosofia do Direito junto Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, mas enriquecido, nos anos que se seguiram, pelo debate frutuoso que o magistrio e a Academia nos permitem. Este texto deve ser considerado como um tributo liderana intelectual de Joaquim Carlos Salgado, que orientou a tese original e inspira, preenchendo de sentido tico, a Escola Jusfilosfica mineira. Naquela ocasio, sem a presena criativa e luminosa de Marcelo Maciel Ramos e Saulo de Oliveira Pinto Coelho, ento acadmicos, depois doutorandos sob nossa orientao, no teria sido possvel conceber e produzir a tese afinal defendida. Aos dois, minha terna e infinita homenagem de gratido. Concorreram para a elaborao da tese original, de mltiplas formas e entre tantos, Elza Maria Miranda Afonso, Antnio lvares da Silva, Marlene Franklin Alves (Univale), Roberto Luiz Silva (Escola Superior de Advocacia), Renato Amaral Braga da Rocha (Ministrio da Educao), Mari A. Brochado Ferreira, Daniela Muradas Reis, Gionete Evangelista da Conceio, Maria Elisa Americano do Sul Barcellos, Jos Leonardo Aguiar, Lzaro Henrique Romio, Ricardo Machado Rocha e Odyr Barreira Neto, alm dos meus pais, Walkyrio Horta (in memoriam) e Divina Apparecida Marques Borges, de Alice Ferreira Pio e da sempre presente Maria Marques (in memoriam), doce av que me trouxe o exemplo de amor e o legado da devoo a So Judas Tadeu.

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Histria do Estado de Direito A reconstruo do texto, para sua publicao, deve-se a uma confluncia de fato-

res e pensadores, amigos e interlocutores. Nelson Nogueira Saldanha, gigante da Universidade Federal de Pernambuco, e os mineiros Pedro Paulo Christvam dos Santos, decano do Curso de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto, Arthur J. Almeida Diniz e Aloizio Gonzaga de Andrade Arajo examinaram o trabalho, em pertinentes argies em muitas formas presentes na verso enfim publicada. Maria Helena Damasceno e Silva Megale tantas portas me abriu na ufmg que tive o auxlio da Pr-Reitoria de Pesquisa em seu Programa de Auxlio Pesquisa dos Recm-Doutores, que propiciou infraestrutura ao nosso Gabinete de Pesquisa e da Pr-Reitoria de Graduao em seu Programa de Bolsas de Graduao. A Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de Minas Gerais (fapemig) agregou s nossas atividades um importante grant, na via do Programa Pesquisador Mineiro. A fapemig, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (cnpq) e a Fundao Professor Valle Ferreira tm me permitido agregar equipe de pesquisa grandes colaboradores, com suas bolsas de iniciao cientfica. De modo especial, agradeo a Bruno Nogueira de Carvalho e a Hermano Martins Domingues, primeiros colaboradores a se engajarem na dura tarefa de rever o texto, e a Gabriel Lago de Souza Barroso, que tanto me ajuda e ilumina. Esse texto revisto e publicado, antes de mais nada, para que meus orientandos e colaboradores possam nele encontrar abrigo: para Marcelo, Saulo, Bruno, Hermano, Gabriel, mas tambm para Karine Salgado, lder Miranda-Costa, Morton Luiz Faria de Medeiros, Paulo Roberto Cardoso, Felipe Magalhes Bambirra, Daniel Cabaleiro Saldanha, Jos de Magalhes Campos Ambrsio e Joo Paulo Medeiros Arajo. Se o trabalho vem a lume, anos depois de defendido, deve-se sensibilidade da casa editorial que o acolhe e a um ltimo mas no menos importante fator: a presena balsmica, radiante e inspiradora de Emanuel Figueiredo. Meu carinhoso beijo, a todos; espero que possam se orgulhar do texto, ao menos parte do quanto me orgulho de poder contar com vocs. Belo Horizonte, vero de 2009 Jos Luiz Borges Horta

capitulo i

A Histria e o Estado

fortuna imper atrix mundi O For tuna, velut luna statu var iabili s, s emper cres ci s aut decres ci s

[fortuna, imperatriz do mundo Fortuna, s como a Lua mutvel, sempre aumentais e diminuis] [C ar mina burana ]

1. O pndulo da Histria do Estado

Pensamos na Histria do Direito no como a estril e cansativa descrio do advento e do desenvolvimento de institutos jurdicos, de resto temrio vasto e frutuoso que abre os apetites dos publicistas, privatistas e processualistas (ou seja, dos cientistas do Direito), mas como a compreenso a um tempo construtora e a outro reconstrutora do universo cultural de que emerge a ordenao jurdica da vida humana1. , portanto, o locus privilegiado da reflexo totalizante, sinttica, a englobar toda a pliade de elementos (fticos e normativos, de modo mais imediato, mas sobretudo, com olhos mais penetrantes, axiolgicos) na evidente contradio do plano da cultura. Ora, se pleno de conflitos o orbe cultural, ento a Histria do Direito muito mais uma Filosofia que uma cincia, na medida em que cuida essencialmente dos antagonismos axiolgicos e dos conflitos ideolgicos (de justificao, diro os auto-intitulados ps-modernos) que, em nossa seara, informam e traduzem a complexa face do jurdico. A Histria do Direito , assim, sntese, e no anlise; antropolgica, no sociolgica; filosfica, no cientfica; poltica, no tcnica; axiolgica, no epistemolgica.
1 Tragamos conosco a preciosa lio de Ricardo Marcelo Fonseca: Essa qualidade histrica do fenmeno jurdico, que a liga de modo direto com os valores da sociedade e com as razes histricas que nela pulsam, que possibilitam tematizar uma cultura jurdica, essencialmente histrica e correlacionada s vicissitudes do tempo e do lugar onde ela se manifesta. Fonseca, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo xix. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Milano, Giuffr, n. 35, 2006, p. 343. O autor integra, ao lado de jushistoriadores de projeo internacional, a seo Hacia un marco metodolgico-conceptual de la cultura jurdica da instigante coletnea Narvez H., Jos Ramn, Rabasa Gamboa, Emilio (coord). Problemas actuales de la Historia del Derecho en Mxico. Mxico: Editorial Porra / Tecnolgico de Monterrey, 2007, p. 1-124.

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Histria do Estado de Direito

Por isso, a Histria do Direito , seno fundamentalmente, uma Histria do Estado, tomado este como a realidade cultural de que aquele emerge. Propomos uma Histria do Direito e do Estado construda com forte cores filosficas. assim que a Histria do Direito pode deixar o campo meramente instrumental e atingir o plano central o corao, diramos de uma Filosofia do Direito e do Estado. Nietzsche, com genial inspirao, chamou a ateno do Ocidente para a existncia de duas vertentes da alma humana, que pretendeu representar nas figuras mitolgicas dos deuses Apolo e Dionsio2: Apolo representa o lado luminoso da existncia, o impulso para gerar as formas puras, a majestade dos traos, a preciso das linhas e limites, a nobreza das figuras. Ele o deus do princpio da individuao, da sobriedade, da temperana, da justa medida, o deus do sonho das belas vises. Dionsio, por sua vez, simboliza o fundo tenebroso e informe, a desmedida, a destruio de toda figura determinada e a transgresso de todos os limites, o xtase da embriaguez3. Um assegura ponderao e domnio de si; o outro envolve pelo excesso e vertigem4; pensamos no esprito dionisaco como fora viva, e no esprito apolneo como razo, medida, ordem, equilbrio. O poder de Dionsio; a liberdade, de Apolo: A histria do pensamento ocidental um embate entre a liberdade e o poder5. Identificamos na histria ocidental uma tenso permanente entre a matria em dionisaca ebulio e a forma apolineamente forjada. O mundo grego, assim, legounos o olhar sobre o poder, a plis, a democracia; j Roma, com o poderoso racionalismo estico (apolneo), descobre a pessoa e o direito. O medievo, alienao do Esprito, todo ele dionisaco, soturno, imerso em trevas das quais emerge o poder absoluto da Igreja, e a seguir o absolutismo do Estado Moderno. O Estado liberal de Direito a reao do apolneo, com a formalizao das liberdades e o cerceamento do poder; o Estado social o retorno dionisaco, e por vezes barrocamente contraditrio, do poder, ora mais, ora menos embriagado de si.
2 Nietzsche, Friedrich Wilhelm. O nascimento da tragdia do esprito da msica. In: Obras incompletas. Trad. Rubens Rodrigues Torres Filho. 4. ed. v. i. So Paulo: Nova Cultural, 1987. (Os pensadores). 3 Giacoia Jnior, Oswaldo. Nietzsche. So Paulo: Publifolha, 2000, p. 34. 4 Marton, Scarlet. Por uma filosofia dionisaca. Kriterion, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 89, jul. 1994, p. 10. 5 Salgado, Joaquim Carlos. O Estado tico e o Estado Poitico. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 27, n. 2, abr./jun. 1998, p. 9.

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Para onde oscilar o pndulo da histria? Ser o Estado democrtico de Direito a sntese, j em Nietzsche ansiada, das foras e desejos que movem o homem e seu mundo? Como nos Carmina Burana, que Carl Orff musicou em 1937 a partir de textos poticos annimos do sc. xiii redigidos em latim, antigo alemo e antigo francs6, a fortuna nos espreita, a todo tempo. Surge majestosa ao abrir da cantata, mas retorna, ao final. a irresistvel fora do destino, representada na mstica da Roda da Fortuna, em permanente movimento, elevando uns, submergindo outros. E o destino que nos permite viver no Estado, que, para Hegel, a razo na terra7, e s nele o homem livre8: O Estado no feito, ele vem a ser e, longe de resultar da deciso de vontades individuais conscientes, em seu devir que estas podem desenvolver-se9. assim que, na perspectiva hegeliana, fora do Estado, o homem estar fora da sua essncia10, j que o Estado a realizao da liberdade concreta. Fora dele o mundo selvagem11. Vivemos o renascer da barbrie, muitas vezes perpetrada com a fora do prprio Estado, mas sem dvida imperante na fragilidade do Estado de Direito, que urge evitar: No h nenhum modo de triunfar sobre o caos, seno a conjugao de esforos na construo do Estado da plenitude humana: Hegel espera agora do movimento da histria a realizao do desejo humano de liberdade12. Cabe-nos escolher se pretendemos ser os arautos do apocalipse humano na fragmentao total da sociedade, ou os evangelistas do futuro libertrio, igualitrio e fraterno dos ideais de sempre: Seremos uma repblica de cidados quando formos uma nao de profetas13.
6 Pahlen, Kurt. A pera. Trad. Aldo della Nina. So Paulo: Boa Leitura, [s.d.], p. 396. V. tb. Della Corte, A., Pannain, G. Historia de la Msica. T. iii. 2. ed. Barcelona: Labor, 1965, p. 1747. 7 Hyppolite, Jean. Introduo Filosofia da Histria de Hegel. Trad. Jos Marcos Lima. Rio de Janeiro, Lisboa: Elfos, Edies 70, 1995, p. 95. 8 Hyppolite, Introduo ..., cit, p. 107. 9 Bourgeois, Bernard. O pensamento poltico de Hegel. Trad. Paulo Neves da Silva. So Leopoldo: Unisinos, 2000, p. 93. 10 Salgado, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Hegel. So Paulo: Loyola, 1996, p. 402. 11 Salgado, A Idia de Justia em Hegel, cit., p. 412. 12 Bourgeois, O pensamento ..., cit., p. 67. 13 Unger, Roberto Mangabeira. A Alternativa Transformadora; como democratizar o Brasil. Rio de Ja-

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Histria do Estado de Direito A leitura histrica que apresentamos a seguir contempornea de si mesma.

O autor participante de um mundo em marcha, e portanto no possui qualquer distanciamento cientfico do objeto analisado; ao contrrio, se escreve uma Histria do Estado de Direito (no a, mas uma), por pretender somar-se ao esforo dos intelectuais hodiernos para compreender o mundo e, em o compreendendo, concorrer para sua suprassuno no futuro (tambm ele) em construo, e superar a falsa dicotomia proposta em Marx e Engels na 11 Tese sobre Feuerbach (xi - Os filsofos se limitaram a interpretar o mundo de diferentes maneiras; o que importa transform-lo14). S possvel transformar o mundo trazendo-o ao plano da compreenso, e a compreenso, como a Hermenutica Filosfica15 nos ensina, no se faz apartada do universo simblico do autor. Segue-se, portanto, nossa profisso de f no Estado, manifestado na mais elevada obra ocidental: o Estado de Direito16.

neiro: Guanabara Koogan, 1990, p. 399. 14 Marx, Karl, Engels, Friedrich. A Ideologia Alem; Feuerbach. Trad. Jos Carlos Bruni, Marco Aurlio Nogueira. 2. ed. So Paulo: Livraria Editora Cincias Humanas, 1979, p. 14. 15 Para uma iniciao hermenutica filosfica e sua riqueza, v. Grondin, Jean. Introduo Hermenutica Filosfica. Trad. Benno Dischinger. So Leopoldo: EdUnisinos, 1999. 16 Se verdade que Hegel pretendeu compr, em seu sistema filosfico, tanto os eflvios do racionalismo iluminista quanto os do romantismo alemo, o presente texto pertence a uma via (ou a um tempo) de reflexo talvez ainda muito afeta ao legado iluminista. Para o texto e para o autor, ao menos ao tempo da redao original do trabalho, a tarefa revolucionria ainda estava por consolidar-se, no sentido mesmo das reflexes de Grossi, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. Trad. Arno Dal Ri Jnior. 2. ed. Florianpolis: Boiteux, 2007.

2. Do Estado ideal ao Estado histrico: essncia e existncia do Estado

Pensar o Estado como objeto de conhecimento implica aceitar por tema central o problema de sua conceituao1; como todo conceito em matria filosfica, o Estado pode ser tomado em duas grandes dimenses2: a ideal, ou puramente conceitual, e a emprica, ou real. A partir de Plato, com a pertinente construo do mundo das idias, toma corpo a meta grega de buscar na natureza as respostas para as grandes aporias da humanidade. Enganam-se, contudo, os que presumem que o mundo das idias, tal como concebido originariamente, integra o plano do Esprito: O mundo das idias platnico natural, como o fora o logos de Herclito, apreensvel pela razo, e as idias ali presentes permanecem universalmente, no espao e no tempo.
1 Lourival Vilanova reala a importncia epistemolgica do conceito de Estado; cf. Vilanova, Lourival. O problema do objeto da Teoria Geral do Estado. Recife: Faculdade de Direito da Universidade do Recife [Universidade Federal de Pernambuco], 1953, p. 61. (Tese, Ctedra de Teoria Geral do Estado). 2 Danilo Marcondes, comentando o clebre afresco de Rafael Sanzio, A Escola de Atenas, anota a recorrente diviso da Filosofia Ocidental entre legatrios de Plato e de Aristteles: o afresco [pintado em 1510 no Vaticano para o papa Julio ii] rene os mais importantes filsofos gregos da Antigidade, tendo ao centro as figuras de Plato, que aponta para o alto e segura o texto do Timeu, e de Aristteles que aponta para o cho e tem em suas mos a tica. Os filsofos e sbios se dividem em dois grupos que representam, por um lado, a tendncia abstrao e espiritualidade, Pitgoras e Parmnides, p.ex. prximos a Plato, e da esttua de Apolo; e por outro lado, os que representam o interesse pelas coisas prticas e pela cincia natural, p.ex. Euclides e Cludio Ptolomeu, prximos a Aristteles. [Cf. Marcondes, Danilo. Iniciao Histria da Filosofia; dos pr-socrticos a Wittgenstein. Rio de Janeiro: Zahar, 1997, p. 144]. De fato, talvez somente apaream como pensadores de sntese os idealistas alemes, como se ver, inclusive, neste captulo.

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Histria do Estado de Direito Igualmente naturalstica a perspectiva de Aristteles, que, porm, em leitura

empirista, somente aceitar o dado a ser conhecido se identificado no plano da realidade: a existncia do objeto condio para sua inteligibilidade. Com Aristteles e seus legatrios, a investigao da realidade contrape-se, vigorosamente, metafsica idealstica, socrtico-platnica. Entre uma e outra vertente, paira o estudioso: Que Estado pode interessar ao terico? Qual o objeto de uma Filosofia do Estado? Ao falarmos em Estado, que afinal deve ser tratado como central: a idia de Estado ou o Estado concreto? Como tantos, Dalmo Dallari, aceitando a existncia do Estado como uma constante no curso do tempo, fala em formas fundamentais que o estado tem adotado atravs dos sculos3: Estado antigo, Estado grego, Estado romano, Estado medieval etc. Aloizio Andrade, em contrapartida, questiona a afirmativa de que o direito e o estado so conseqentemente objetos culturais desde sempre existentes na vida social4, e afirma, com Manuel Garcia Pelayo e Carl Schmitt, que o Estado um conceito histrico, que surge com a idia e a prtica da soberania, a partir do sculo xvi5. Antnio Carlos Wolkmer, em perspectiva claramente inspirada em Herman Heller6 mas marcada pelas categorias marxianas, ao rejeitar a universalidade da Teoria do Estado, parece causticamente afastar a universalidade da prpria idia de Estado, ao afirmar que concepes reducionistas [...] induzem crena de uma teoria geral e universal do Estado ao longo dos tempos [...] Ora, o Estado, enquanto fenmeno histrico de dominao, apresenta originalidade, desenvolvimento e caractersticas prprias para cada momento histrico e para cada modo de produo7.
3 Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 51 et. seq. 4 Andrade Arajo, Aloizio Gonzaga de. O Direito e o Estado como estruturas e sistemas; um contributo Teoria Geral do Direito e do Estado. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da ufmg, 2005, p. 21. 5 Andrade Arajo, O Direito..., cit., p. 34. Cf. tb. Quinto Soares, Mrio Lcio. Teoria do Estado; o substrato clssico e os novos paradigmas como pr-compreenso para o Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 120. 6 Segundo o grande constitucionalista alemo, no se poderia falar numa Teoria geral do Estado, universal e atemporal, mas sim numa Teoria do Estado especfica para a vida estatal que se nos rodeia. Cf. Heller, Hermann. Teora del Estado. Edio e prlogo de Gerhart Niemeyer. Trad. Luis Tobo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 19. 7 Wolkmer, Antnio Carlos. Elementos para uma crtica do Estado. Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 21.

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Joo Maurcio Adeodato, por sua vez, critica a pretenso de estender a todos os Estados o modelo jurdico de Estado Moderno eurocentrado8. Assistem, portanto, slidos argumentos a ambas as correntes, aqui brevemente exemplificados; no entanto, tomar qualquer uma delas importa em abandonar o exame do Estado em sua totalidade. Cumpre descobrir alternativas para compreender o Estado abstrato, fruto do pensar, e o Estado concreto, decorrncia da vida. Assim, Hegel reconhece uma tenso entre o Estado ideal e os estados reais9, introduzindo, conforme acentua Jean Hyppolite10, conceitos-chave na tentativa de compreenso da oposio entre natureza e positividade e, bem assim, entre Razo e Histria. No sistema hegeliano, aparece a ntida oposio, que urge ultrapassar, entre o natural, apreensvel pela racionalidade, e o construdo no plano real (o posto ou positivo, apresentado ao exame emprico). Esse contraste, e.g. na anlise das teses contratualistas, leva Hegel a contundentes crticas ao jusnaturalismo abstrato11 e a seus fautores. Afirma Hyppolite: Em resumo, o Estado ope-se natureza. Ora, precisamente esta oposio que Hegel pretende transcender12. preciosa, nesse sentido, a lio de Joaquim Carlos Salgado: O Estado no , portanto, nem a realidade emprica, situado no mundo da contingncia histrica, nem o Estado ideal [...] existente to-s na mente subjetiva como projeo ideal no futuro13. Em Hegel, o Estado idia, mas idia manifesta na Histria. O tema central da filosofia hegeliana a Histria14, tomada como espao privilegiado de manifestao do Esprito, do Absoluto. Lembra Hyppolite que, em qualquer Estado real, h j a idia do Estado15, de vez que a idia do Estado [...] permanece imanente a todas as realizaes histricas16.
8 Adeodato, Joo Maurcio. Filosofia do Direito; uma crtica verdade na tica e na cincia, atravs de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 8. 9 Bourgeois, O pensamento..., cit., p. 90. 10 Hyppolite, Introduo..., cit.., p. 35 et. seq. 11 Hyppolite, Introduo ..., cit, p. 57 et. seq.; Salgado, A Idia de Justia em Hegel., cit., p. 342 et. seq. 12 Hyppolite, Introduo ..., cit, p. 67. 13 Salgado, A Idia de Justia em Hegel, cit., p. 405. 14 Para uma percepo do papel da histria no pensamento hegeliano, uma boa indicao talvez seja recorrer fonte: Hegel, G. W. F. Filosofia da Histria. 2 ed. Braslia: EdUnB, 1999. 15 Hyppolite, Introduo ..., cit, p. 77. 16 Hyppolite, Introduo ..., cit, p. 79.

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Histria do Estado de Direito Na Histria, o Estado pode manifestar-se, no somente como uma conseqncia

de fatores antropolgicos, como talvez quisessem Lawrence Krader17 e Carlos Campos18, mas como e eis o ponto o destino19 da humanidade: O Estado o fim ltimo do indivduo e o indivduo fim ltimo do Estado20. A idia essncia manifestada na Histria. O evolver histrico permite, assim, a concretizao da essncia da essncia: manifestar-se. Alis, j que o Estado se impe como destino humano e elemento basilar do mundo cultural, podemos afirmar, com Salgado: A histria [...] a histria do Esprito, vale dizer, a histria a histria do Estado21. Assim, as idias de direito e de Estado existem desde sempre; manifestam-se, nos termos possveis, desde a Antigidade. Podemos ento aceitar que, desde que o homem abandona o nomadismo e pretende fixar-se em um territrio, ali estabelecendo uma comunidade e um modo de produo que possibilite atender s suas necessidades22, ele espontaneamente caminha para obter um mnimo de estabilidade. , talvez, o Estado em germinao, que no mundo grego atinge a bela totalidade registrada por Hegel23 e no evolver do Ocidente a permanente promessa do Estado Moderno. Interessa-nos, enfim, perquirir o Estado histrico, fruto da conjuno de elementos abstratos e concretos, soma do ideal de Estado e de sua realidade histrica, decorrente dos imperativos racionais, mas presente no devir dos povos.

17 Krader, Lawrence. A formao do Estado. Trad. Regina Lcia M. Morel. Rio de Janeiro: Zahar, 1970. 18 Campos, Carlos lvares da Silva. Sociologia e Filosofia do Direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 113-121. 19 Cf. Hyppolite, Introduo ..., cit, p. 43; e Bourgeois, O pensamento ..., cit., p. 23. 20 Salgado, A Idia de Justia em Hegel, cit., p. 421. 21 Salgado, A Idia de Justia em Hegel, cit., p. 396. 22 Miracy Gustin diligentemente estuda a temtica das necessidades humanas em tese de doutoramento, tradicionalmente consideradas sob quatro aspectos: sobrevivncia, integrao societria, identidade pessoal, maximizao de competncias [cf. Gustin, Miracy Barbosa de Sousa. Das necessidades humanas aos direitos; ensaio de Sociologia e Filosofia do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 23-4]. A autora afirma, no entanto, a autonomia como necessidade bsica e universal [Gustin, Das necessidades..., cit., p. 30 et seq.] 23 Cf. Hyppolite, Introduo ..., cit, p. 78; e Bourgeois, O pensamento ..., cit., p. 41.

3. O Estado de Direito, do logos ao topos

Se podemos aceitar a presena do Estado antes da Modernidade, imperativo, no entanto, frisar que, dentre as diversas manifestaes verificadas no curso dos milnios, aquela que mais se aproxima (ou mais pode se aproximar) da idia de Estado, sem dvida o chamado Estado Moderno, cuja fora reconhecida universalmente. A mais que abalizada voz de Cabral de Moncada conceitua: Aquilo a que hoje, desde Machiavel, chamamos Estado, lo stato, o Estado moderno nacional e soberano preciso notar no seno uma dessas formas ou figuras da vida poltica.

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Sabe-se como esse Estado foi sendo forjado, pouco a pouco, na Europa ocidental, a partir de fins da Idade-Mdia, e sobretudo como se robusteceu para c do Renascimento. [...] o Estado moderno [...] apenas um grau mais adiantado numa escala de formas polticas1. Jos Pedro Galvo de Sousa, e.g., aceita falar em estado antigo e em estado moderno, mas questiona a identificao de estado medieval: Entre o Estado centralizador, que fra o Imprio de Roma, e os estados nacionais modernos, nascidos sob o signo do poder absoluto e da centralizao, a sociedade poltica medieval oferece um exemplo mpar de sociedade descentralizada diante da qual no teria sentido uma teoria do Estado, no sentido comumente dado a esta expresso2. As razes do Estado Moderno, segundo sua perspectiva, estendem-se at a Idade Mdia, com Marslio de Pdua e sua invocao paz: A preocupao de Marslio [...] era o restabelecimento da segurana interna nas cidades italianas, e de suas liberdades, numa vida tranqila que permitisse aos seus habitantes dedicarem-se despreocupadamente aos afazeres de cada dia. E isso s seria possvel mediante a ao enrgica de uma autoridade ordenadora e pacificadora, removidos os obstculos paz 3. Podemos, de fato, identificar em tal apelo ordem o ponto inicial de uma interessante via de pensamento que, passando por Maquiavel, Bodin e Hobbes, acaba por consolidar uma nova ordem poltica4. Desde o nascedouro, o Estado Moderno identificado mediante um elemento formal que se apresenta essencial sua identificao: a soberania5. Leciona Nelson Sal1 Moncada, L. Cabral de. Do conceito e essncia do poltico. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, ufmg, n. 30, jan. 1971, p. 8-9. 2 Sousa, Jos Pedro Galvo de. O totalitarismo nas origens da moderna Teoria do Estado; um estudo sobre o Defensor Pacis de Marslio de Pdua. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 26. 3 Sousa, O totalitarismo..., cit., p. 150. 4 Sousa, O totalitarismo..., cit., p. 83. 5 F. A. Freiherr von der Heydte aponta como primeiros estados do Ocidente a Inglaterra de Henrique ii Plantageneta (1154-89), a Frana de So Lus ix (1226-1270), a Siclia de Frederico ii Hohenstafen (1212-1250) e a Castela de Fernando, o Santo (1217-1252) e seu sucessor, Afonso, o Sbio (1252-1258) [Die Geburtsstunde des souvernen Staates, p. 54-5, apud Sousa, O totalitarismo..., cit., p. 61], estados nacionais integrantes de um padro que ento emergia na Europa e inspiraria o Estado moderno [Strayer, J.R. The medieval origins of the modern State, p. 12, apud Sousa, loc. cit.]. Galvo de Sousa acrescenta, com toda razo, a primognita

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danha: O Estado moderno, como se sabe, havia nascido em termos absolutistas: a superao das antinomias feudais se deu com a concentrao do poder e com o robustecimento das dinastias 6. A soberania traduz-se na propriedade central do Estado, desde a Modernidade; a partir de ento, somente as comunidades polticas cujas ordens normativas no devam validade a nenhuma ordem superior sero reconhecidas como estados. Na formulao clssica relativizada pelos tericos que a seguiram de Jean Bodin, a soberania o poder absoluto e perptuo de uma repblica7. O ponto central da soberania parece ser a temtica da construo da ordem normativa a que devem respeito o povo (soberania no plano interno) e os demais povos (soberania no plano internacional). Paulo Bonavides8 inspira-nos um jogo de preposies: soberania do Estado frente aos iguais9, exercida no Estado sob as demais ordens sociais. (E Reale caracteriza a soberania como sntese de independncia e de supremacia10.) Tal vontade suprema e soberana suprema potestas deflui, segundo Bonavides, do papel privilegiado do Estado como ordenamento poltico monopolizador da coao incondicionada11. Em Direito e Coero12, Edgar da Matta-Machado exaustivamente
Portugal de Afonso I (1128-1185). Como percebemos desde a reflexo de Manuel Garcia-Pelayo [GarciaPelayo, Manuel. Frederico ii de Subia e o Nascimento do Estado Moderno. Trad. Amilcar de Castro. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Estudos Polticos, 1961], comum na doutrina o elogio Siclia de Frederico ii de Subia como o grande marco do aparecimento do estado moderno; Burckhardt considera Frederico ii o primeiro homem moderno que subiu a um trono [Burckhardt, J. Die Kultur der Renaissance in Italien, p. 13, apud Sousa, O totalitarismo..., cit., p. 64]. Poderamos discutir a existncia de algo como uma soberania rudimentar, presente em qualquer comunidade. Reale, no entanto, adverte com firmeza contra o erro muito comum de pensar que soberania seja o poder mais alto existente por natural necessidade em toda e qualquer convivncia humana [...] O aforismo ubi societas, ibi supremitas apenas o dado inicial do problema tcnico da soberania [Reale, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 132]. 6 Saldanha, Nelson. O Estado moderno e o constitucionalismo. So Paulo: Buchatsky, 1976, p. 63. 7 Bodin, Jean. Los seis libros de la Repblica. Trad. Pedro Brava Gala. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1992, p. 47. 8 Bonavides, Paulo. Cincia Poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 126. 9 Lembra Miguel Reale a clebre formulao de Ruy Barbosa, em Haia, estabelecendo o princpio da igualdade dos Estados soberanos. [Reale, Teoria do Direito..., cit., p. 195]. 10 Reale, Teoria do Direito..., cit., p. 202. 11 Bonavides, Cincia Poltica, cit., p. 123. 12 Trata-se de tese de Ctedra, excepcionalmente bem construda, em que Matta-Machado prope no somente uma Filosofia da Coero como uma Sociologia da Coero, tomada a coero como um el-

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analisa a conexo do Direito com o Estado titular do monoplio da coero, com o fito de, como bom tomista, afastar do Direito tanto a coercitividade quanto a estatalidade; no afasta do Estado, no entanto, a fora que caracteriza sua presena histrica. A partir de Joaquim Carlos Salgado13, podemos afirmar que poder o atributo mediante o qual uma vontade condiciona outras vontades; isso se d mediante consentimento, atravs da coero legitimada pela ordem jurdica ou por meio de violncia coativa (ilegal). Assim, o Estado o seu poder; sem essa caracterstica essa coercitividade que transfere ao seu ordenamento jurdico definitivamente no podemos falar em Estado. Leciona Gerson Boson, comentando Jellinek: O Estado , pois, assim, a associao maior de finalidades constantes, a organizao mais perfeita e inteligvel, j que dentro de si mesma encerra todas as demais associaes e constitui a unidade social mais forte e necessria14. A questo da formulao da positividade jurdica j surge em Bodin, como sublinha Miguel Reale: No amanhecer do Estado Moderno, esse esprito penetrante que foi Jean Bodin tocou em um elemento capital do problema jurdico do Estado quando escreveu que a marca diferenciadora da soberania nos dada pelo poder de legislar15. A necessidade de vincular Estado e Direito em forma essencial, de que nos fala Portillo y Pacheco16, marca caracterstica de significativa parcela de doutrinadores que, desde Bodin, secularizaram o Direito, acabando por submeter sua validade17 no
emento acidental do Direito. A verso original de 1956: Matta-Machado, Edgar de Godi da. Direito e Coero. Belo Horizonte: ed. A, 1956. [ com base em Matta-Machado que afastamos a indevida sinonmia entre coero e coao; cf. Matta-Machado, Direito e Coero, cit., p. 11 et seq.]. mesma corrente de no coercitivistas de fundo jusnaturalstico associa-se Arnaldo Vasconcelos, para quem a coercitividade apenas uma pseudocaracterstica da norma jurdica: Vasconcelos, Arnaldo. Teoria Geral do Direito. V 1: Teoria da Norma Jurdica. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 141-3. 13 Salgado toma o poder, no como impulso, mas como vontade determinante, dirigida racionalmente, e [...] esse poder se garante pela fora (para determinar a vontade do outro com sua aceitao). Salgado, O Estado tico e o Estado Poitico, op. cit., p. 38. 14 Boson, Gerson de Britto Mello. Filosofia do Direito; interpretao antropolgica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.228-9. 15 Reale, Teoria do Direito..., cit., p. 204-5. 16 Portillo Y Pacheco, Jos Lopes. Gnesis y teoria general del estado moderno. Mxico: Porra, 1949, p. 658. 17 O inspirado trabalho de Alexandre Travessoni Gomes O fundamento de validade do Direito dividido em trs partes: validade material (at Kant), validade transcendental (Kant) e validade formal (cujo extremo , evidentemente, Kelsen). V. Travessoni-Gomes, Alexandre. O fundamento de validade do Direito; Kant e Kelsen. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

Jos Luiz Borges Horta a dados metafsicos, mas fora simblica do Estado.

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Em outras palavras, afirma Miguel Reale: A soberania no seno o poder que tem o Estado de decidir em ltima instncia sobre a positividade do Direito, declarando e atualizando o seu direito objetivo18. E, mais adiante: Todas as definies de soberania, dadas pelos que aceitam a tese do Direito resultante do Estado, podem ser, em ltima anlise, reduzidas a esta: soberania o poder originrio e exclusivo de produzir Direito Positivo19. O Estado, tomado como soberania organizada20, emerge fulgurante na Modernidade, afirmando sua personalidade: O Estado surge quando um povo, alcanando certo grau de evoluo ou certo estdio de integrao social, se declara livre, afirma perante os outros povos a sua personalidade, e se prov de meios capazes de traduzir essa afirmao no domnio concreto dos fatos21. A questo da personalidade jurdica do Estado, tema tradicional das cincias jurdicas desde Laband e Jellinek22, aceita at mesmo por jusnaturalistas do porte de Jacques Maritain e Matta-Machado23, pode ser antevista na formulao originria de Maquiavel, como parece atestar Galvo de Souza: A palavra Estado, designando a sociedade poltica, cunhara-a Maquiavel, que se servia de igual vocbulo j conhecido dos romanos, como expresso da condio jurdica da pessoa24. Harold Laski, em ensaio dedicado relao estatalidade-religiosidade, vale-se de dados objetivos: A realidade da personalidade do Estado uma fora a que no podemos resistir25. Por sua vez, Reale sintetiza: O Estado Moderno [...] essencialmente [...] sobe18 Reale, Teoria do Direito..., cit., p. 204. Em outra passagem, menos preocupado com os aspectos jurdicos da questo, mas sem deles descurar, assim o autor refere-se soberania em dimenso poltica: Soberania o poder que tem uma Nao de organizar-se livremente e de fazer valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises para a realizao do bem comum [Ibid., p. 140]. 19 Reale, Teoria do Direito..., cit., p. 247. 20 Sampaio Dria, A. Problemas de direito pblico, So Paulo, 1919, p. 127, apud Reale, Teoria do Direito..., cit., p. 163. 21 Reale, Teoria do Direito..., cit., p. 145. 22 Cf. Dallari, Elementos..., cit., p. 103-7. 23 Matta-Machado, Edgar de Godi da. Elementos de Teoria Geral do Direito; introduo ao Direito. 3. ed. Belo Horizonte: ufmg, 1986, p. 315-24. 24 Sousa, O totalitarismo..., cit., p. 21. 25 Laski, Harold J. El problema de la Soberana. Trad. Armando Bazn. Buenos Aires: Siglo Veinte, [s.d.], p. 13.

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rano, como pessoa jurdica por excelncia26. Apenas a perspectiva da soberania, no entanto, parece pouco para compreender a totalidade tica que constitui o Estado: preciso preencher de contedo o poder do Estado. Chegamos, ento, aos elementos materiais do Estado e com eles ao verdadeiro objeto de nossos estudos: o Estado de Direito, cuja finalidade tica reside e deve residir na promoo dos direitos fundamentais. no mnimo controversa a origem da expresso Estado de Direito27. Manoel Gonalves Ferreira Filho acompanha Friedrich von Hayeck: A expresso Estado de Direito posterior sua esquematizao. devida a Welcker, aparecendo pela primeira vez em 181328. Em passagem mais detalhada, registra: A locuo Estado de Direito foi cunhada na Alemanha: o Rechtstaat. Aparece num livro de Welcker, publicado em 1813, no qual se distinguem trs tipos de governo: despotismo, teocracia e Rechtstaat. Igualmente foi na Alemanha que se desenvolveu, no plano filosfico e terico, a doutrina do Estado de Direito. Nas pegadas de Kant, Von Mohl e mais tarde Stahl lhe deram a feio definitiva29. O erudito Nelson Saldanha, no entanto, associa-se a Arturo Sampay (e Pablo Lucas Verd30): Ao que consta, a expresso Rechtstaat (Estado de Direito) surgiu com R. Von Mohl, que em 1832 publicou o volume inicial de sua obra Die Polizeiwissenschaft den Grundsaetzen des Rechtstaates (A cincia poltica baseada no Estado de Direito)31. No obstante, corrente nos crculos hegelianos, de Jean Hyppolite32 a Paulo Me26 Reale, Teoria do Direito..., cit., p. 202. 27 No obstante, como registra Antonio Enrique Perez Luo, exista um amplo acordo entre aqueles que tm abordado o estudo do Estado de Direito em sua dimenso histrica em marcar a origem moderna dessa idia na filosofia poltica de Immanuel Kant; cf. Perez Luo, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 214. 28 Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 2. 29 Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 5. Em sentido semelhante, v. Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 219. 30 Verd, Pablo Lucas. La lucha por el Estado de Derecho. Bolonia: Real Colegio de Espaa, 1975, p. 21. 31 Saldanha, O Estado moderno..., cit., p. 40. No mesmo sentido, v. Portillo Y Pacheco, Jos Lopes. Gnesis y teoria general del estado moderno. Mxico: Porra, 1949, p. 655. 32 Hegel, G.W.F. La phnomnologie de lesprit. Tome ii. Trad. Jean Hyppolite. Paris: ditions Montaigne, 1941, p. 44 (Hyppolite vale-se do termo tat du droit).

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neses33, a traduo da expresso Rechtszustand, utilizada por Hegel na Fenomenologia do Esprito34, de 1807, como Estado de Direito. interessante anotar o parentesco etimolgico entre staat e zustand, palavras alems de razes greco-latinas, onde aparece a partcula st, cuja carga semntica traduz exata e precisamente a idia de estabilidade35. Ora, descobrimos em Michelangelo Bovero que Hegel utiliza a expresso Rechtzustand em oposio a Naturzustand, nelas representando o estado civil contraposto ao estado natural, a situao jurdica, decorrente do ingresso na vida civil, apartada da situao natural de luta pelo reconhecimento36. Tratar-se-ia, assim, de estado jurdico, de situao de juridicidade; de certa forma, o Estado de Direito pode ser considerado construo etimolgica de Hegel, carregando em si o legado do filsofo: finalidade tica e destino histrico. Conforme anota Salgado37, em Hegel o Estado de Direito (e bem assim o Esprito) vive trs grandes momentos histricos. Aparece no mundo tico greco-romano (Esprito imediato), em que se tornam unas a vida privada e a vida pblica, o interesse individual e o interesse da plis, o cidado e o Estado; caminha para a Idade Mdia (o Esprito estranho a si mesmo), em que o Esprito se aliena do Homem, uma vez que o poder transferido a outro (Deus), o que acaba estimulando a construo, em Maquiavel, de um Estado tcnico, em anttese com o antigo Estado tico Imediato38; e, finalmente, a partir da Revoluo Francesa emerge o Esprito certo de si mesmo39 o Estado tico Mediato40, ou Estado de Direito propriamente dito, tomado no mais como momento abstrato, mas como efetiva encarnao do Esprito, e com pretenses de universalidade41, momento em que o Esprito consciente de si: o homem ps33 Hegel, G.W.F. Fenomenologia do Esprito. Parte ii. Trad. Paulo Meneses. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1993, p. 31. 34 Hegel, G.W.F. Phnomenologie ds Geistes. 2. ed. Frankfurt: Ullstein, 1973, p. 270. 35 Presente, e.g., nas palavras Estado, instituio, constituio, estico etc. 36 Bobbio, Norberto, Bovero, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Poltica Moderna. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 4. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 118-20. 37 Salgado, Joaquim Carlos. O Aparecimento do Estado na Fenomenologia do Esprito de Hegel. Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, a. 24, n. 17, out. 1976, p. 184 et seq. 38 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 49. 39 Salgado, O Aparecimento..., op. cit., p. 185. Cf. Hegel, Fenomenologia do Esprito, cit., p. 100 et. seq. 40 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 50. 41 Salgado, O Aparecimento..., op. cit., p. 191.

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revolucionrio sabe de seu poder, agora recuperado, e se reconhece como livre. esse terceiro grande momento na histria do Estado e do Esprito que nos interessa investigar, no presente trabalho. A partir das revolues burguesas (na Inglaterra, em 1688, nos Estados Unidos, em 1776, e sobretudo na Frana, em 1789), o Ocidente passa por transformaes profundas: O mundo tomou, ento, conscincia de que uma democracia seria vivel a partir do homem comum, em que as nobrezas, reinados e classes dirigentes passariam a conviver com uma burguesia poderosa e enriquecida42. Para Salgado, o que caracteriza o Estado de Direito a partir da Revoluo Francesa a legitimidade43, aqui comparecendo menos como um dado emprico e mais como um gesto de respeito ao povo e nao. Ser legtimo o Estado que se estruture democraticamente, e ilegtimas sero as teocracias e autocracias a ele precedentes. A legitimao pretendida por Salgado ocorre em dois planos, a saber o plano tcnico legitimao pela origem no consentimento e o plano tico legitimao pela finalidade: os Direitos Fundamentais44. (Salgado conceber o Estado democrtico de Direito como a adequada sntese do elemento formal e tcnico, a democracia, com o elemento material, a consagrao de direitos.) Ora, se o Estado origina-se, como pretenderam os contratualistas desde Plato para quem os reis e os povos [...] juraram-se reciprocamente45 , de um consenso social, preciso que ele signifique um progresso tico para a sociedade. Isso somente se d quando o Estado assume verdadeiramente sua mais alta teleologia: eis o Estado de Direito ps-revolucionrio, cuja finalidade [...] volta a ser [como no perodo clssico] tica: a declarao e realizao dos direitos fundamentais46. O Estado de Direito , assim, a forma poltica que confere aos direitos fundamentais primazia axiolgica: no h norma jurdica mais importante que aquelas que, ao consagrarem direitos, tornam-se nucleares a todo o ordenamento jurdico. Anota Salgado: Estado de Direito no apenas o que garante a aplicao do direito privado, como no Estado romano, mas o que declara os direitos dos indivduos e estabelece a forma do

42 Martins, Ives Gandra da Silva. O Estado de Direito e o Direito do Estado. So Paulo: Bushatsky, 1977, p. 37. 43 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 51. 44 Salgado, Joaquim Carlos. Instituies de Direito Pblico. Belo Horizonte: Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 2000. (Disciplina ministrada em curso de especializao). 45 Plato, As leis, 684a, apud Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 62. 46 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 51 [Grifos nossos].

Jos Luiz Borges Horta exerccio do poder pelo povo47.

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Veja-se que o Estado de Direito no somente estabelece um fim tico, como constri um mtodo para atingi-lo. O Direito, bem como toda a tcnica jurdica, constitui o caminho mais adequado para a consecuo do ideal tico consubstanciado no Estado de Direito. Em Kant, pensador sntese de sua gnese, o comprometimento metodolgico do Estado com o Direito evidente: Um Estado (civitas) a unio de um conjunto de homens debaixo de leis jurdicas48. A compreenso da proteo do direito como finalidade suprema do Estado, de uma teleologia jurdica do Estado49, marca a Era das Revolues, como bem registra Manoel Gonalves Ferreira Filho: Assim, a primeira meta que visaram, na reformulao institucional realizada depois da vitria das respectivas revolues, foi estabelecer um governo de leis e no de homens, como est na Constituio de Massachusetts (art. 30)50. Emerge, assim, toda uma nova perspectiva de vida poltica, fundada, por um lado, em elementos materiais de grande nobreza os direitos fundamentais , e por outro, em sofisticadas tcnicas de estruturao e controle do poder o constitucionalismo. Nelson Saldanha, em interessante estudo, estabelece a ntima conexo entre o Estado de Direito e o constitucionalismo que, a um tempo, o interpreta, e a outro, critica: Uma vez que se considere o pensamento constitucional propriamente dito como um fenmeno do Ocidente contemporneo, torna-se evidente sua interligao com o movimento chamado constitucionalismo [...] [que] corresponde historicamente ao que se chama Estado de Direito [...], embora [...] as duas expresses no sejam sinnimas: o constitucionalismo aparece mais como um movimento, um processo, uma tendncia a um tempo doutrinria e institucional; o Estado-de-Direito, mais como um tipo, um modelo, uma estrutura a que o Estado moderno chegou51. Sobre o forte nexo entre Estado e Direito, mediatizado sobretudo pela Consti-

47 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 51. 48 Kant, Immanuel. La Metafsica de las Costumbres. Trad. Adela Cortina Orts y Jess Conill Sancho. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 142. 49 Bonavides, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 43-4. 50 Ferreira Filho, Direitos Humanos ..., cit., p. 1. 51 Saldanha, O Estado Moderno..., cit., p. 39-40.

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tuio52, registra o jusfilsofo pernambucano: Temos ento o Estado-de-Direito como aquele em que o limite e o fundamento da ao estatal se encontram na ordem jurdica e essencialmente na base desta, a constituio53. Tal Estado, produto de uma era de imensas aspiraes, acabou por tornar-se o mais significativo padro de organizao social j registrado na histria humana: Historicamente e em consonncia mesmo, talvez, com seu timbre racionalista-leigoburgus a noo de Estado-de-Direito assumiu pretenso universal54. O denso magistrio de Joaquim Carlos Salgado traduz a complexidade da estrutura e dos fundamentos do Estado de Direito, desafio s geraes que se sucedem no mister de preench-lo de sentido e dot-lo de expedientes: O Estado de Direito , assim, o que se funda na legitimidade do poder, ou seja, que se justifica pela sua origem, segundo o princpio ontolgico da origem do poder na vontade do povo, portanto na soberania; pelo exerccio, segundo os princpios lgicos de ordenao formal do direito, na forma de uma estrutura de legalidade coerente para o exerccio do poder do Estado [...]; e pela finalidade tica do poder, por ser essa finalidade a efetivao jurdica da liberdade, atravs da declarao, garantia e realizao dos direitos fundamentais, segundo os princpios axiolgicos que apontam e ordenam valores que do contedo fundante a essa declarao55. Em verdade, a questo do reconhecimento de direitos fundamentais j afligia os antigos, ao se perguntarem, desde pr-socrticos e sofistas, acerca da natureza, do homem, da natureza do homem e, como salienta Salgado, da igualdade essencial entre todos os homens conceito pitagrico56. Fbio Konder Comparato desenvolve reflexo significativa acerca do nascedouro dos
52 Com erudio, Nelson Saldanha anota: Aristteles teria considerado a constituio como a alma do Estado. que a politeia (traduzvel por constituio no sentido amplo desta palavra) estaria correspondendo forma da polis, e forma, na linguagem posterior da escolstica, significou entre outras coisas a alma, na metafsica medieval. Saldanha, O Estado Moderno..., cit., p. 16. A propsito, Fbio Konder Comparato registra que a politeia, na concepo grega, [...] exprimia [...] a estrutura social, sendo portanto, como disse Iscrates, a alma da cidade [Aeropagtica, 14]. Comparato, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 95. 53 Saldanha, O Estado Moderno..., cit., p. 44. 54 Saldanha, O Estado Moderno..., cit., p. 45. 55 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 53. 56 Salgado, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant; seu fundamento na liberdade e na igualdade. 2. ed. Belo Horizonte: ufmg, 1995, p. 46.

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direitos fundamentais: O curso inteiro da Histria poderia ser dividido em duas etapas, em funo de determinada poca, entre os sculos viii e ii a.C., a qual formaria, por assim dizer, o eixo histrico da humanidade. Da sua [de Karl Jaspers] designao, para essa poca, de perodo axial (Achsenzeit). No centro do perodo axial, entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicarem entre si, cinco dos maiores doutrinadores de todos os tempos: Zaratustra na Prsia, Buda na ndia, Confcio na China, Pitgoras na Grcia e o Dutero-Isaas em Israel. Todos eles, cada um a seu modo, foram autores de vises do mundo, a partir das quais estabeleceu-se a grande linha divisria histrica: as explicaes mitolgicas so abandonadas [...] No sculo v a.C., tanto na sia quanto na Grcia (o sculo de Pricles), nasce a filosofia, substituindo-se, pela primeira vez na Histria, o saber mitolgico da tradio pelo saber lgico da razo. [...] a partir do perodo axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na Histria, em sua igualdade essencial [...] Lanavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a afirmao da existncia de direitos universais, porque a ela inerentes57. A partir de Jos Luiz Quadros de Magalhes58, podemos apontar trs grandes momentos na, digamos, pr-histria dos direitos fundamentais: a) o mundo grego, com a busca da relao entre direitos e a natureza; b) o mundo romano-cristo, conectando direitos e Deus e construindo o conceito cristo de pessoa, to enfatizado por Matta-Machado59 e para Comparato a igualdade essencial da pessoa [crist] que
57 Comparato, A Afirmao..., cit., p. 8-11. 58 Magalhes, Jos Luiz Quadros de. Direitos humanos na ordem jurdica interna. Belo Horizonte: Interlivros, 1992, p. 25 et seq. 59 O memorvel trabalho de Edgar da Matta-Machado, com o qual tornou-se livre-docente, na dcada de 1950, intitula-se Contribuio ao Personalismo Jurdico, e trata o conceito de pessoa humana como central construo do Direito [Cf. Matta-Machado, Edgar de Godi da. Contribuio ao personalismo jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 2000]. Em linha semelhante, Aloizio Andrade situa a criao do Direito enquanto tal no mundo romano em funo exatamente da noo de pessoa moral como fundamento do poder poltico [Cf. Andrade Arajo, O Direito e o Estado..., cit., p. 407 et seq.]. Elza Maria Miranda Afonso nos ensina: A concepo de pessoa, que se desenvolveu com o cristianismo e que constitui o ncleo das doutrinas humanistas que floresceram sob a denominao Personalismo, precede, de muitos sculos, formulao dos direitos do homem [...] Foi, entretanto, depois da Segunda Guerra Mundial, que o termo personalismo passou a designar uma corrente de pensamento de carter tico-poltico, que se ope ao individualismo e ao coletivismo, na sua concepo de pessoa [Afonso, Elza Maria Miranda. Prefcio. In: Matta-Machado, Contribuio..., cit., p. 14-5]. Em trabalho recente, tambm Arnaldo Afonso Barbosa prioriza a pessoa em suas investigaes: Barbosa, Arnaldo Afonso. A Pessoa em Direito; uma abordagem crtico-construtiva referenciada no evolucionismo de Pierre Teilhard de

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forma o ncleo do conceito universal de direitos humanos60 , um mundo marcado por divergncias profundas e heris como um Antnio de Montesinos, um Bartolomeu de Las Casas, um Francisco de Vitria, cujo combativo humanitarismo os faria defensores, j em pleno sc. xvi, da inslita tese de que os ndios tambm possuem alma61; c) o mundo da Razo, que nesta fundamenta o Direito e que acaba por produzir a teoria dos direitos fundamentais como a conhecemos. As cincias jurdicas, entretanto e apesar do extremo relevo da matria, ainda no foram capazes de estabelecer conceitos e categorias precisos para os Direitos Fundamentais, conforme anota Jos Afonso da Silva: A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no evolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem62. Igual comentrio tece o renomado mineiro no tocante ao ainda mais complexo tema da classificao dos Direitos Fundamentais: Encontram-se nos autores classificaes e mais classificaes dos direitos fundamentais sob variados critrios que mais confundem que esclarecem63. fato, como lembra Comparato, que os direitos humanos foram identificados com os valores mais importantes da convivncia humana64; mas so valores tornados
Chardin. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da ufmg, 2006. 60 Comparato, A Afirmao..., cit., p. 19. 61 H recente publicao para introduzir o leitor nos horrores perpetrados in nomini patri contra os nativos da Amrica, e na forte oposio que em especial os espanhis encontraram em parte dos idealistas cristos: Las Casas, Bartolom de. O Paraso Destrudo; a sangrenta histria da conquista da Amrica espanhola. Trad. Heraldo Barbuy. Porto Alegre: l&pm, 2001. Sobre a sangrenta colonizao da Amrica, v. o interessante captulo A expanso europia ultramarina: o fim da unidade medieval, em Diniz, Arthur Jos Almeida. Novos Paradigmas em Direito Internacional Pblico. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 99 et seq. V., ainda, o interessante ensaio Wolkmer, Antnio Carlos. Humanismo e cultura jurdica latino-americana. In: Wolkmer, Antnio Carlos (org). Humanismo e Cultura Jurdica no Brasil. Florianpolis: Fondazione Cassamarca, Fundao Boiteux, 2003, p. 19-39. 62 Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 161. 63 Silva, Curso..., cit., p. 167. 64 Comparato, A Afirmao..., cit., p. 25.

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normas de cumeada, sob os aspectos formal e material, no tom empregado por Salgado: Os direitos fundamentais so aquelas prerrogativas das pessoas, necessrias para uma vida satisfatria e digna, garantidas nas Constituies65. Verifica-se um lento processo de construo e consolidao dos direitos fundamentais, das revolues dos sculos xvi e xvii, que os consagraram, aos nossos tempos, em que ocupam papel de relevncia central no debate poltico-jurdico66. Fala-se em momentos sucessivos, em geraes de direitos, com contornos precisos: direitos de primeira gerao (individuais e polticos), direitos de segunda gerao (sociais) e direitos de terceira gerao (aqui, chamaramos de difusos, por falta de termo mais adequado)67. Veja-se Ferreira Filho: Na verdade, o que aparece no final do sc. xvii no constitui seno a primeira gerao dos direitos fundamentais: as liberdades pblicas. A segunda vir logo aps a primeira Guerra Mundial, com o fito de complement-la: so os direitos sociais. A terceira, ainda no plenamente reconhecida, a dos direitos de solidariedade68. A sedutora tese das geraes de direitos, pela qual os direitos se positivaram historicamente em fases precisas e marcadamente distintas, recebe, ao menos no plano do Direito Internacional, as mais contundentes crticas de Antnio Augusto Canado Trindade: Entre as [...] categorias de direitos [...] s pode haver complementariedade e no antinomia, o que revela a artificialidade da noo simplista da chamada terceira gerao de direitos humanos; os chamados direitos de solidariedade, historicamente mais recentes, em nosso entender interagem com os direitos individuais e sociais, e no os substituem, distintamente do que a invocao inadequada da imagem do suceder das geraes pretenderia ou pareceria insinuar69.
65 Salgado, Joaquim Carlos. Os Direitos Fundamentais. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, ufmg, n. 82, jan. 1996, p. 17. 66 Pablo Lucas Verd fala nos direitos humanos como religio civil: Verd, Pablo Lucas. Los derechos humanos como Religin Civil. Derechos humanos y concepcin del mundo y de la vida. Sus desafos presentes. In: Grau, Eros Roberto; Guerra Filho, Willis Santiago (orgs). Direito Constitucional; estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 516-539. 67 Os mais afoitos, contudo, surpreendidos ora pelos avanos da democracia, ora pelos aprimoramentos tecnolgicos, reconhecem direitos de quarta e at mesmo de quinta (?!) gerao, como veremos. 68 Ferreira Filho, Direitos Humanos..., cit., p. 6. 69 Trindade, Antnio Augusto Canado. A Questo da Implementao dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Evoluo e Tendncias Atuais. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 71, jul.

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Histria do Estado de Direito Existe forte razo para a confessa resistncia de internacionalistas tese das ge-

raes de direitos: enquanto no plano interno a tese das geraes comprovvel, como se pretende no presente trabalho, no plano internacional a proteo aos direitos sociais (de segunda gerao), nomeadamente o direito ao trabalho, obteve reconhecimento antes de parte significativa dos direitos individuais e polticos. Tal vis de anlise, todavia, improcedente, uma vez que os direitos sociais puderam ser facilmente universalizados e protegidos internacionalmente exatamente em virtude do momento histrico em que surge a comunidade internacional de naes, no primeiro ps-guerra do sculo xx: por um lado, anlogo, como se ver, ao surgimento do Estado social de Direito no mundo capitalista, e por outro, ao avano do totalitarismo de esquerda, marcado pela idia de obter democracia econmica e social ainda que em detrimento das liberdades individuais e da democracia poltica. Naquele momento, s poderia haver consenso planetrio, mesmo, em torno dos direitos centrais poca: os direitos sociais, de resto proclamados at mesmo pelos regimes de exceo, militar ou fascista, que vicejaram no sculo xx e que absolutamente no podem ser considerados Estados de Direito70. O alerta de Canado Trindade de grande relevo, sobretudo na defesa que entabula da aparentemente contraposta tese do ncleo indivisvel de direitos fundamentais, de modo a consagrar a idia da interdependncia recproca do conjunto dos Direitos Fundamentais, e pode representar um aporte considervel de reflexo para a Filosofia
1990, p. 20. 70 Assim, a investigao do Estado socialista, das ditaduras militares, do nazi-fascismo, e mesmo dos Estados fundamentalistas, na medida em que estes no consagram os Direitos Fundamentais em sua plenitude (e portanto no se afirmam como Estados de Direito), definitivamente no consta de nossas cogitaes. No fazem sentido, para ns, rogata maxima venia, comentrios como: O Estado fascista verdadeiro Estado de Direito, pois se apia nos valores tradicionais, ainda que vistos a partir de novas perspectivas polticas. Analogamente, a revoluo nacional alem criou o tipo do Estado nacional de direito (nationale Rechtsstaat). O Estado nacional de direito respeita a santidade do direito pasme-se! Cf. Verd,. La lucha..., cit., p.18. [Engenhosamente, alis, Antnio Paim, Jos Osvaldo de Meira Penna e Ubiratan Borges de Macedo referem-se ao socialismo como internacional-socialismo, em jogo retrico com a consagrada expresso nacional-socialismo. Cf. Paim, Antnio. Evoluo histrica do liberalismo. Belo Horizonte: Itatiaia, 1987, p. 91]. Rejeitamos, vigorosamente, a afirmativa preliminar de Kelsen, de resto tambm afastada por Perez Luo: Kelsen expressamente conclui que todo Estado, pelo mero fato de s-lo, Estado de Direito; cf. Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 223. [Perez Luo cita Kelsen, Hans. Allgemeine Staatslehre. Berlin: Springer, 1925, p. 91-100].

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na sntese entre as duas teses, (frise-se) apenas aparentemente opostas, que se percebe a real importncia da evoluo histrica das categorias de Direitos Fundamentais, sem descurar da imediata justaposio de cada categoria a um ncleo compacto, indivisvel, que bem poderia ser representado pela imagem71 de um objeto composto de trs camadas (cada uma correspondendo a uma gerao), em permanente giro e, portanto, pela prpria fora centrpeta atraindo novos direitos, ao tempo em que as camadas se amalgamam de modo inquebrantvel72; veja-se:
71 A imagem aqui inserida foi construda, a pedido do autor, pelo designer Lus Daniel Timo. 72 Por inquebrantvel, pode-se entender, com reflexos nos limites de reformabilidade constitucional, ptreo.

4. Itinerrio do texto

nosso desafio perceber como os Direitos Fundamentais vieram impondo-se na contemporaneidade e de que forma marcam as diferentes fases histricas por que vem passando o Estado ps-revolucionrio. Mrio Quinto quem afirma: Para se construir o conceito de Estado, h de se observar a mudana de seus paradigmas no processo histrico, promovendo-se, luz dos direitos fundamentais, uma reflexo sobre a gnese do Estado moderno, as suas transformaes1. O Estado Moderno, soberano, constitucionalizado no Estado de Direito, recebe da Histria sua mais elevada ratio: os Direitos Fundamentais.

1 Quinto Soares, Teoria do Estado, cit., p. 119.

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No Estado de Direito, a ntima conexo entre Estado e Direito evidncia inconteste; mais do que isso, trata-se de uma relao fundada em padro tico lentamente construdo, em especial nos recentes sculos, e norteado pela concepo ocidental de direitos fundamentais. A anlise dos diferentes padres, ou paradigmas, que o Estado de Direito psrevolucionrio tem assumido deve considerar, portanto, a hiptese de que, afinal, os direitos fundamentais venham ocupando papel nuclear na estruturao do Estado. No caminhar da Histria, percebemos com maior nitidez os diferentes contornos que o Estado de Direito vem tomando de sua consagrao como forma poltica, sobretudo com a Revoluo Francesa, aos tempos hodiernos, parece-nos conveniente visualizar trs etapas sucessivas de evoluo. o que se poderia chamar paradigmas2. A caminho da Liberdade, os homens consagraram valores complementares, traduzidos em momentos sucessivos numa histria coerente. Parece-nos que o Estado de Direito possui trs grandes momentos (e seus conseqentes paradigmas): 1. O Estado liberal de Direito, forjado na Era das Revolues; 2. O Estado social de Direito, exigido desde meados do sculo xix (sobretudo, com o Manifesto Comunista de 1848) e consagrado, como se ver, na Repblica alem de Weimar, cuja constituio data de 19193; 3. O Estado democrtico de Direito, esboado na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, e ainda em processo de construo (intelectual, normativa e ftica). No nos pode bastar, entretanto, a constatao histrica da existncia de tais fases; preciso preench-las, dando-lhes contedo jurdico: Trata-se, assim, de descrever
2 O termo grego paradigma vem sendo banalizado com assustadora voracidade por juristas ferrenhamente interessados em transformar o Direito numa subespcie da Sociologia. A mitificao da idia de paradigma acaba por acobertar seu relevo epistemolgico. Aqui, concebemos paradigmas como modos de ver, entendendo que o modo de ver ou a representao de um dado so condicionados pelo contexto em que se encontra o observador (e at mesmo pela linguagem em que se expressa) e, se no principalmente, pelas questes que tal contexto histrico determina como essenciais ao debate cientfico. Desse modo, os paradigmas so como lentes com as quais se observa um dado: com lentes tridimensionais, a tela de cinema ganha contornos realsticos por vezes apavorantes, lunetas aproximam distantes estrelas, microscpios permitem mergulhos no infinitesimal, lentes cncavas permitem ver realidades que as lentes convexas escondem; todas elas so tremendamente teis, mas revelam apenas determinadas facetas da realidade usualmente, as facetas consideradas centrais naquele momento. Assim com os paradigmas, como compreendidos no jargo cientfico contemporneo. 3 Registre-se tambm, como constituio social, o texto mexicano de 1917.

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os valores jurdicos fundantes de cada um dos paradigmas e o campo por excelncia da revelao de tais valores a doutrina dos Direitos Fundamentais. Por hiptese, assim, tm-se que as trs geraes de direitos fundamentais concedem fundamento jusfilosfico aos trs paradigmas de Estado de Direito. Mrio Quinto tem a ntida intuio de tal hiptese em sua tese de doutoramento, em que constata que os Estados de direito [...] concretizam diferentemente os direitos fundamentais4, chegando mesmo a sugerir uma metdica de direitos fundamentais peculiar a cada paradigma5. No se trata, vale encarecer, de opor cada gerao anterior, como se uma gerao pudesse ser inteiramente superada por outra, e tampouco de imaginar radicais rupturas entre um momento e outro da histria do Estado. Nelson Saldanha mostra a enriquecedora liga produzida pela dialtica da Histria: Entendemos [...] que a expresso Estado-de-Direito procedente, por indicar uma experincia moderna, que s no contexto histrico-social moderno seria possvel. Realmente o chamado Estadode-Direito como realidade histrica se insere em uma seqncia cumulativa (uma espcie de Aufhebung no sentido hegeliano). Ele recolhe e confirma, aps a Revoluo Francesa, a unificao administrativa que vinha do Ancien Rgime e que caracterizou a consolidao do Estado moderno; ele monta uma estrutura constitucional baseada na diviso de poderes e nas garantias de direitos, e essa estrutura prossegue no Estado ocidental mesmo aps a queda do liberalismo clssico, ou seja, dentro dos Estados sociais e socializados6. Na realidade, o processo histrico, lento mas preciso, imps ao Estado de Direito (e bem assim aos Direitos Fundamentais que lhe do razo de ser) uma evoluo gradual, contnua e nada traumtica: Os mencionados direitos de segunda e terceira geraes funcionam como garantias dos direitos de primeira gerao, enquanto os ideais de igualdade e de fraternidade (ou solidariedade) que queles informam, como
4 Quinto Soares, Mrio Lcio. Direitos Fundamentais e Direito Comunitrio; por uma metdica de direitos fundamentais aplicada s normas comunitrias. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 58. 5 Quinto Soares, Direitos Fundamentais..., cit., p. 60 et seq. 6 Saldanha, Nelson Nogueira. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 95. Aufhebung traduz-se como princpio da suprassuno, segundo o qual a unidade do discurso dialtico traz em si a particularidade das categorias, e cada categoria tem como ponto de partida a realidade preexistente. V. Vaz, Henrique Cludio de Lima, SJ. Escritos de filosofia V; introduo tica filosfica 2. So Paulo: Loyola, 2000, p. 19.

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se ver, a rigor existem para assegurar a liberdade originalmente fundante dos direitos de primeira gerao. Estado liberal, Estado social, Estado democrtico de Direito surgem, assim, como etapas sucessivas de formalizao, materializao e plenificao do Estado de Direito, como se pretende mostrar no presente trabalho. O grande desafio dos estudos jusfilosficos a construo de um mtodo prprio. Nosso estudo exigiu um especial apuro na elaborao de um adequado vis de anlise, uma vez que inserido na complexa seara da Filosofia do Direito e do Estado, de tradicional presena no Ocidente, como bem registra Cabral de Moncada: Em todos os tempos a Filosofia do Direito foi tambm Filosofia do Estado. Os grandes filsofos, desde Plato e Aristteles at Hegel, ocuparam-se de uma ou de outra, embora, por vezes, dando-lhes nomes diferentes7. Epistemologicamente, a Filosofia do Direito e do Estado disciplina jusfilosfica e, como tal, parte do Direito, tomado como campo do saber. Exige, portanto, um mtodo jurdico de abordagem. Propomos, para tanto, uma compreenso dialtica da tridimensionalidade do Direito, alis j aceita por Miguel Reale, que afirma a natureza dialtica da unidade do Direito8.
7 Moncada, L. Cabral de. Do conceito..., op. cit., p. 7. 8 Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 543. Por dialtica, aqui, no podemos tomar a poderosa dialtica hegeliana, assim traduzida por Henrique de Lima Vaz: Hegel procede a uma ampla exposio do conceito da Liberdade segundo sua estrutura dialtica, ou seja, em nvel ainda abstrato, desdobrando-se nos momentos da universalidade, da particularidade e da singularidade. [...] A dialtica da Liberdade se apresenta, pois, como o prembulo lgico necessrio para a reta compreenso do itinerrio dialtico do Esprito Vaz, Henrique Cludio de Lima, SJ. Escritos de filosofia IV; introduo tica filosfica 1. So Paulo: Loyola, 1999, p. 393-4. Vaz toma a Dialtica no sentido hegeliano como mtodo do desenvolvimento do conceito a partir dele mesmo. [...] nesse sentido o princpio do movimento do conceito como particularizao do universal, dissolvendo-o e, ao mesmo tempo, produzindo-o (como singular concreto) [VAZ, Escritos de filosofia IV, cit., p. 391]. Lima Vaz [Vaz, Escritos de filosofia V, cit., p.22] cita os 31 e 32 das Grundlinien der Philosophie des Rechts Linhas fundamentais da Filosofia do Direito, de 1821 de Hegel, onde a dialtica surge como desenvolvimento e progresso imanente; cf. Hegel, G.W.F. Princpios da Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. 2. ed. Lisboa: Guimares, 1976, p. 46-8. Em Hegel, a tradicional estrutura dialtica tese-anttese-sntese sofistica-se: o momento inicial o da universalidade abstrata, que, ao conjugar-se com a particularidade, tornase universalidade concreta, ou singularidade. Pensamos originalmente em analogicamente visualizar realeana, no mbito do Direito, a universalidade como o valor, a particularidade como o fato, a singularidade como a norma. Assim, buscvamos conferir real estrutura dialtica ao fenmeno da juridicidade. Essa manobra conceitual, simptica e inspirada, no no entanto capaz de traduzir a complexa teia de exerccios mentais que

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Reale refere-se a um campus nomogentico em que a incidncia de um complexo axiolgico (valorativo) sobre um complexo ftico gera um leque de normas possveis, uma das quais [...] se converter em norma jurdica, dada a interferncia do Poder9. Pensamos que a norma a reao do valor ao fato. Os fatos, a realidade viva, ao contradizerem os valores, idealidade abstrata, reclamam destes uma reao decidida: os valores se agigantam, ento, ao construrem as normas como seus instrumentos. A norma, assim e j em Miguel Reale, representa uma soluo temporria (momentnea ou duradoura) de uma tenso dialtica entre fatos e valores, soluo essa estatuda e objetivada pela interferncia decisria do Poder em dado momento da experincia social10. Ora, a estruturao do ordenamento jurdico, os processos de nomognese, [se do] num desenvolvimento dialtico de implicao e polaridade11, como prope Reale; sua dialtica de implicao e polaridade bastante instigante: Poder-se-ia dizer, num smile de certa maneira imperfeito, que o fato, como elemento que condiciona o agir do homem, o fator negativo [...]. A tendncia a constituir e realizar fins o fator positivo, ou o plo positivo do agir. Os dois, porm, se exigem e se implicam: a norma a centelha que resulta do contato do plo positivo com o negativo12. Um e outro plo, e sua implicao, no entanto, s podem ser compreendidos em conexo dialtica, como parte de um todo tridimensional: A situao de maior destaque que a norma efetivamente apresenta no processo de jurisdicidade explica, at certo ponto, a tendncia que tm muitos juristas de, aos poucos, esquecer os dois outros fatores do processo o fato e o valor para pensar que a norma possa existir por si mesma, como entidade distinta do ponto de vista lgico e ntico. Na realidade, porm, fato e valor [...] esto um em relao com outro, em dependncia ou implicao recproca, sem se resolverem um no outro. [...] Se o valor e o fato se mantm distintos,
envolve a dialtica hegeliana como mtodo de conhecimento da Cultura. Assim, tornamos a Reale, e a partir de sua dialtica o texto se pode estruturar. Sobre o pensamento de Reale, orientamos Pinto Coelho, Saulo de Oliveira. O Idealismo Alemo no Culturalismo Jurdico de Miguel Reale. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2009, p. 29-137 (Tese, Doutorado em Direito). 9 Reale, Filosofia do Direito, cit., p. 553. 10 Reale, Filosofia do Direito, cit., p. 554. 11 Reale, Filosofia do Direito, cit., p. 570. 12 Reale, Filosofia do Direito, cit., p. 573.

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exigindo-se reciprocamente, em condicionalidade recproca, podemos dizer que h entre eles um nexo ou lao de polaridade e de implicao. [...] Nasce dos dois elementos um processo, que denominamos processo dialtico de implicao e polaridade, ou, mais amplamente, processo dialtico de complementariedade13. Existe, reconhece-se, evidente anterioridade lgica dos valores14, como abstraes. No obstante, do ponto de vista cronolgico, muitas vezes o valor somente se manifesta ante o confronto com o fato: O valor parece subjazer at o momento em que desafortunada circunstncia reclame sua emergncia. Por isso, em nossa exposio, vamos tratar, sempre, primeiro dos fatos, para ento situarmos os valores. O contexto aparece antes do contedo valorativo, e ento se produz a estrutura normativa. Cada um dos trs paradigmas de Estado de Direito ser desenvolvido a partir da seguinte linha narrativa: i) fundamentos sociolgicos, com a anlise da ambincia ftica e do contexto histrico concreto lembra Reale que o fato [...] que condiciona o aparecimento de uma norma jurdica particular nunca um acontecimento isolado, mas um conjunto de circunstncias15; ii) fundamentos axiolgicos, trazendo a referncia aos ideais de ento, manifesto em autores e obras representativas do perodo, sem, no entanto, qualquer pretenso enciclopdica, de vez que no pretendemos prduzir um tratado de idias jusfilosficas; iii) estrutura jurdica, enfocando tanto o constitucionalismo correspondente, quanto a respectiva gerao de direitos fundamentais. A estrutura jurdica concebida em cada momento histrico traduz, evidentemente, a composio possvel entre os valores da vanguarda e as velhas prticas sociais16, registrando nas constituies e nas declaraes de direitos as matrizes principiolgicas de todo o ordenamento jurdico; da, a relevncia de sua anlise conjunta: Na verdade, o Estado legitimamente constitucional, entendido como aquele que se constitui pela vontade popular e que, segundo a Constituio, limita os seus poderes em funo das
13 Reale, Filosofia do Direito, cit., p. 571. 14 Reale, Filosofia do Direito, cit., p. 548. 15 Reale, Filosofia do Direito, cit., p. 552-3. 16 Mnica Sette Lopes, em trabalho de excepcional importncia e notvel criatividade, estabeleceu as profundas conexes entre Direito e Cultura, explorando em paralelo os estilos e escolas da Histria da Msica (e da Arte, em ltima instncia) e as escolas do pensamento jurdico: cf. Lopes, Mnica Sette. Uma Metfora; Msica & Direito. So Paulo: LTr, 2006.

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prerrogativas dos indivduos que o compem ou das pessoas que habitam seu territrio, surgiu tendo em vista os denominados direitos fundamentais das pessoas. Assim sendo, a histria dos direitos fundamentais coincide com a histria do constitucionalismo, com a limitao do poder ou com o deslocamento do poder, do despotismo da nobreza que se justificava na vontade divina, ou numa pseudo-eleio dos melhores, para a vontade geral do povo, como preconizava Rousseau. Declarao de direitos e constituio no podem ser processadas separadamente, como advertia a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: Toda sociedade em que a garantia dos direitos no for assegurada nem determinada a separao dos poderes no ter constituio17. Nos direitos fundamentais, pela imensa carga axiolgica que possuem18, esto notoriamente presentes os aspectos valorativo e normativo, pelo que apresentam grande adequao com a abordagem metodolgica proposta: O conceito de direitos fundamentais apresenta, pois, dois aspectos: a) no aspecto formal, como direitos propriamente ditos, so garantidos numa constituio como prerrogativas; b) no aspecto material, como valores, so pr-constitucionais, pois que produto das culturas civilizadas, e determinam o contedo desses direitos nas constituies19. Prefervel seria que, ao menos no que tange aos direitos fundamentais, houvesse manifesta harmonia entre as facetas axiolgica, normativa e sociolgica; veja-se a aprazvel evocao de Joaquim Carlos Salgado: A sua evoluo [dos direitos fundamentais] obedece a um processo histrico de trs momentos: em primeiro lugar, aparece a conscincia desses direitos em determinadas condies histricas; em segundo lugar, a declarao positiva desses direitos como aceitao formal de todos, nas consti17 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 16-7. 18 Correntes jurdicas contemporneas vm discutindo intensamente a estrutura das normas definidoras de direitos e ainda a conexo destas com (e como) os princpios jurdicos nucleares ao ordenamento jurdico. Veja-se, em especial: Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estdios constitucionales, 1993; Dworkin, Ronald. Taking r ig hts s e r iou sly . Cambridge: Harvard University Press, 1977-8.; e entre ns Grau, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurdicas. So Paulo: rt, 1988; Barroso, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas; Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1990; Galuppo, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, n. 143, p. 191-210, jul.-set. 1999. 19 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 17.

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Histria do Estado de Direito

tuies; e, finalmente, a sua realizao, como concretos e eficazes20. A real efetividade dos direitos fundamentais, tal e qual a vivncia concreta do Estado de Direito, depende de uma inequvoca manifestao da vontade coletiva em sua direo. preciso que as elites e as massas acreditem na possibilidade de sucesso dessas grandes obras ocidentais, e preencham-nas de novos contedos, mais acordes aos dias que vivemos. o que anota Elza Maria Miranda Afonso: Os valores reconhecidos e acolhidos em documentos normativos s descero do plano das normas para o da conscincia humana com sua penetrao na conscincia e sua efetivao atravs dos atos concretos dos homens que compartilham o mesmo destino21. No tocante s fontes de pesquisa, sobretudo bibliogrfica, esforamo-nos por utilizar o essencial, o indispensvel a uma boa demonstrao da hiptese proposta e, como se ver, de suas conseqncias. Como dito, no se tratando de uma enciclopdia jusfilosfica, haver por certo autores e obras que passaro ao largo de nossa investigao. No obstante, as obras consultadas sero utilizadas segundo as melhores tradies em voga em meio aos juristas, e sempre que tais tradies permitam, tambm considerando as normas tcnicas expedidas pelas associaes pertinentes22. Permitimo-nos, guisa de escusas, invocar em nossa defesa Nelson Saldanha: Nunca tivemos a preocupao de estar up to date, meta impossvel que muitos esforadamente buscam. Nem a de seguir modismos, embora a informao bibliogrfica desempenhe uma funo pedaggica, vlida em qualquer livro. A tradio acadmica estimula e prestigia a opulncia de citaes, que so quase como um potlatch intelectual. Mas o que importa, realmente, a integrao das referncias com o contedo do texto, quer em termos de explanao objetiva, quer em termos de debate e prise de position23. Em favor da inteligibilidade do texto, todo ele apresentado em lngua portuguesa, mesmo as citaes de obras estrangeiras, livremente traduzidas, mas evidentemente trazendo a referncia bibliogrfica completa, para eventual consulta do sentido original das passagens selecionadas. Em homenagem aos autores consultados, procuramos preservar textualmente a integralidade de suas palavras, evitando recorrer a citaes
20 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 16. 21 Afonso, Prefcio, op. cit., p. 25. 22 abnt (Associao Brasileira de Normas Tcnicas) e iso (International Standard Organization). 23 Saldanha, Filosofia do Direito, cit., p. 15.

capitulo ii

O Estado Liberal

indiretas, o que pareceu-nos mais correto, ainda que pudesse impor alguma dificuldade ao leitor (afinal beneficiado pelo acesso direto ao pensamento que compilamos).

primo vere [...] Ecce g ratum et optatum Ver reducit gaudia: pur puratum f loret pratum S ol s erenat omnia. Iam iam cedant tr i stia! [primavera [...] Eis a cara e desejada primavera que traz de volta a alegria: flores prpuras cobrem os prados, o sol a tudo ilumina. J se dissipam as tristezas!] [C ar mina burana]

5. Fundamentos sociolgicos

O mundo fragmentrio do Medievo, com a diviso do outrora pujante Imprio Romano entre tribos e hordas de guerreiros, gradualmente caminhou para um sombrio fim. Fundavam-se cidades (burgos), muitas vezes livres dos rigores da suserania, destinadas a fornecerem abrigo e possibilidades de comrcio e diverso para o viajante na rota entre a velha nobreza brbara (cristianizada) e os confins do mundo. Estimulavase o comrcio, mas tambm as artes. A descoberta de um novo continente, anunciada em 1492, acabaria injetando na Europa, pela via ibrica, recursos em ouro e prata de propores inusitadas. Enriquece-se a realeza, e por toda parte surgem, fortemente centralizados, os Estados nacionais. Miguel Reale, em estudo bastante peculiar, j recomendava a compreenso desse momento como requisito para a experincia da Modernidade: O estudo da formao historica do Estado Liberal exigiria um recuo considervel no tempo, at aos ltimos sculos da Idade Media, quando se verificaram as centralizaes monarchicas e se alargaram os primeiros centros burguezes, lanando os alicerces politico-financeiros dos Estados modernos. Importaria, ainda no exame do longo e complexo processo espiritual europeu que vae do Renascimento e da Reforma at as Revolues do sculo xviii, apresentando direces mltiplas, com ndices variveis, segundo as peculiaridades do meio histrico-geographicocultural em que se desenvolveu1.
3 Reale, Miguel. O Estado Moderno; liberalismo, fascismo, integralismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1935, p. 61.

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Histria do Estado de Direito Em extraordinria cadncia, famlias reais, nas mais das vezes aparentadas pela

via de matrimnios diplomticos, consolidaram-se frente das naes. Assim como o ponto de partida do Iluminismo foi o sistema absolutista, o do Absolutismo foram as guerras religiosas, lembra Reinhart Koselleck2, que reala o importante papel da centralizao absolutista para o ultrapassar das guerras civis religiosas que haviam vitimado a Europa em sculos anteriores. Enriquecidas, as coroas patrocinaram zelosamente significativa parcela da intelectualidade, estimulando um culto ao poder: Durante os dois sculos que sucederam era que se convencionou denominar Idade Mdia, a Europa conheceu um extraordinrio recrudescimento da concentrao de poderes. Foi a poca em que se elaborou a teoria da monarquia absoluta, com Jean Bodin e Thomas Hobbes, e em que se fundaram os imprios coloniais ibricos ultracentralizadores3. A genealogia do poder soberano atinge o sc. xviii inclume, demarcando religiosamente suas esferas de poder em marcado alheamento em relao aos povos: Com exceo da Gr-Bretanha, que fizera sua revoluo no sculo xvii, e alguns Estados menores, as monarquias absolutas reinavam em todos os Estados em funcionamento no continente Europeu4. O exemplo ingls traz, entre todas as ricas peculiaridades, o legado Tudor de Henrique viii, talvez o monarca que mais enfrentara o poder religioso, tornandose, ele mesmo, prior de uma nova religio, livre das vicissitudes papais. Sem sua habilidade e sua coragem, dificilmente a ilha teria aberto ao continente a possibilidade de efetiva soberania. tambm nesse sentido que Reale questiona o poder dos monarcas do Ancien Rgime, cercados de mil empecilhos, rodeados de mil entraves, cuja jurisdio esbarra na jurisdio da Igreja no somente sobre o clero mas em todas as matrias religiosas; cujas ordenaes se chocam com as ordens expedidas pelas corporaes, cujas deliberaes so contestadas pelos Parlamentos em que
4 Koselleck, Reinhart. Crtica e Crise; uma contribuio patognese do mundo burgus. Trad. Luciana Villas-Boas Castelo-Branco. Rio de Janeiro: Eduerj, Contraponto, 1999, p. 19. Sobre o Iluminismo, h o interessante ensaio de Gonal Mayos de Solsona: Mayos, Gonal. La Ilustracin. Barcelona: Editorial uoc, 2007. 5 Comparato, A Afirmao..., cit., p. 36-7. 6 Hobsbawm, Eric J. A Era das Revolues. Europa 1789-1848. Trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e Macus Penchel. 10.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997, p.38.

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se renem os estamentos com todo o peso de suas prerrogativas seculares. Vem a Revoluo e limpa o terreno5. A tarefa de enfrentamento das limitaes criao do Estado de Direito pleno e soberano ser desenvolvida em vrias frentes, sucessiva ou paralelamente. Os trs grandes marcos da Era das Revolues, no entanto, so a Inglaterra de 1688, a Independncia norte-americana de 1776 e, sobretudo, a Revoluo Francesa de 1789: Se os norte-americanos foram os primeiros a estabelecer uma democracia moderna, os franceses tornaram-na um credo militante. H [...] na Revoluo Francesa um sentido de universalidade6. No obstante o amplo reconhecimento da Revoluo Francesa de 1789 como o ponto de ingresso do homem na contemporaneidade, de conceder-se aos ingleses a precedncia na construo de um novo padro de sociabilidade poltica. A ambincia da ilha no sculo xvii, os Tudors (Henrique viii e Elizabeth i) anglicanos e hbeis junto ao parlamento, os Stuarts catlicos e absolutistas, Cromwell, e at mesmo o fato de William dOrange sequer falar ingls, tudo contribuiu para a definitiva afirmao do Parlamento como centro de deciso. Sobre o clebre ano de 1688, anota Jean-Jacques Chevallier: 1688: em nome da Liberdade, do Parlamento e do Protestantismo, o povo ingls expulsa definitivamente, na pessoa de Jaime ii, os incurveis Stuarts [...] ardentemente absolutista[s] e fervorosamente catlico[s] [...] o triunfo da monarquia contratual [...] e do parlamentarismo sobre o direito divino e absolutismo7. Em 1688, o povo britnico poria fim ao absolutismo da dinastia Stuart, e convocaria William dOrange para assumir o Reino da Inglaterra, que o genial Sir Winston Churchill considerava um extraordinrio prncipe que, no intersse geral, roubou de seu padrasto o trono britnico8. O episdio marca, como deixa claro Menelick de Carvalho Netto9, uma grande virada na histria poltica, no inequvoco rumo da Democracia.
7 Reale, Teoria do Direito..., cit., p. 207. 8 Reale, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 74. 9 Chevallier, Jean-Jacques. Histria do Pensamento Poltico. T.2: O declnio do Estado-Nao monrquico. Trad. Alvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar, 1983, p.11-3. 10 Churchill, Sir Winston. S. Histria dos Povos de Lngua Inglesa; V. iii, A Era da Revoluo. Trad. Aydano Arruda. So Paulo: IBRASA, 1960, p. 3. 11 Carvalho Netto, Menelick. A Sano no Procedimento Legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 32 et. seq. Para o episdio, de todo conveniente a consulta a Churchill, Sir Winston. S. Histria dos Povos de Lngua Inglesa; V. ii, O Novo Mundo. Trad. Enas Camargo. So Paulo: IBRASA, 1960, passim.

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Histria do Estado de Direito Alvorecia o Estado de Direito. O contexto social, cultural, religioso e econmico no poderia efervecer mais: A pre-

sena do Estado, forma poltica que certos autores consideram como especfica do mundo ocidental moderno, seria ento correlata do aparecimento do capitalismo, da burguesia mercantilista, do livro impresso, da administrao nacional e de outras coisas10. A marca mais profunda, ao menos desde as crticas a ele impostas j no sc. xx, parece ser, no entanto, a forte vinculao do Estado nascente com a burguesia politicamente emergente. Referindo-se j Frana, leciona Paulo Bonavides: Os iniciadores do movimento revolucionrio contra o ancien rgime se fizeram instrumentos conscientes de uma burguesia deliberada a pleitear o domnio poltico da sociedade francesa, depois de haver alcanado a mxima preponderncia econmica em trs sculos de florescente desenvolvimento material, de profundas transformaes nas relaes de produo, de intensificao nunca vista do comrcio e da indstria, movidos por foras que sepultavam nas suas mesmas runas a antiga sociedade feudal, cerrando para sempre seus estreitssimos horizontes econmicos. Essas foras faziam a Revoluo em nome do terceiro estado a ordem burguesa embora arvorassem a bandeira de um poder que inculcava extrair do povo toda a sua legitimidade11. A radicalidade da tomada da Bastilha e de todas as suas conseqncias, no entanto, tinha, ou pretendia ter, a Razo como guia: A Revoluo de 1789 rompe com o passado de modo radical, para promover a reconstruo da sociedade francesa de acordo a critrios fornecidos pela razo12. esse ideal racionalista, inspirado nas idias liberais e democrticas de um John Locke e, afinal, consagrado na construo terica de Immanuel Kant, que justificar o amplo processo de ruptura institucional: O certo que, nas conjunturas iniciais do sculo xix, no podia vingar no Continente europeu, seno o individualismo racionalista da civilizao burguesa, apesar das foras que desde logo se lhe contrapuseram. O mesmo acontecia, alis, na Inglaterra e nos Estados Unidos da Amrica, margem da direta influncia da Revoluo Francesa, mas como resultado natural da evoluo industrial e das idias liberais que provinham de Locke13.
12 Saldanha, Nelson. Teoria do Direito e Crtica Histrica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 40. 13 Bonavides, Cincia Poltica, cit., p. 131. 14 Dobrowolski, Slvio. O liberalismo: exame de sua ideologia e suas deficincias. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n.66, jan. 1988, p.172. 15 Reale, Nova Fase..., cit, p. 93.

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A Frana, ponto de chegada de um longo processo de redescoberta do passado clssico, renovao econmica e conflito religioso, funcionou como caixa de ressonncia do liberalismo. A partir do notvel feito francs (e, talvez, pelo brado universalizante de Napoleo), a Europa se renderia a um novo tempo, como to bem registra Eric Hobsbawn: A Frana forneceu o vocabulrio e os temas da poltica liberal e radical-democrtica para a maior parte do mundo. A Frana deu o primeiro grande exemplo, o conceito e o vocabulrio do nacionalismo. A Frana forneceu os cdigos legais, o modelo de organizao tcnica e cientfica e o sistema mtrico de medidas para a maioria dos pases. A ideologia do mundo moderno atingiu as antigas civilizaes que tinham at ento resistido s idias europias inicialmente atravs da influncia francesa. Esta foi a obra da Revoluo Francesa. [...] Seus exrcitos partiram para revolucionar o mundo; suas idias de fato o revolucionaram14. Jean-Jacques Chevallier proclama a magnitude da Revoluo Francesa e de suas conseqncias: Todos os efeitos! Materiais, em primeiro lugar. Quando abalos, como os da Revoluo, sacodem a maior e mais povoada Potncia da Europa, est rompido para sempre o equilbrio tradicional dos interesses e dos hbitos. Mais ainda, porm, efeitos espirituais. As verdadeiras conseqncias das revolues so as que se inscrevem no mais ntimo das almas. A esse respeito, que incalculveis redemoinhos! Durante um sculo, e mais de um sculo, em quase todos os grandes debates coletivos, achar-se-ia presente a Revoluo, qual fermento inextirpvel. Dirigindo-se a todos os homens sem distino de tempo nem de lugar, universalista como as grandes religies, como estas haveria de acender paixes universais. Substituiria, de certo modo, as paixes religiosas, amortecidas ou extintas, por paixes polticas inteiramente novas, intolerantes, exaltadoras e devastadoras15. Nenhuma imagem, no entanto, ter a fora simblica daquela invocada por Hegel; na voz de Bernard Bourgeois: A Fenomenologia do Esprito foi terminada, segundo Hegel, na noite que precedeu a batalha de Iena, um desses acontecimentos que s se produzem a cada cem ou mil anos e que lhe permitiu ver passar a cavalo o Imperador, essa alma do mundo. Hegel admira em Napoleo o restaurador racional do Estado, que soube unir o princpio da centralizao exigida pela soberania estatal e o princpio da participao exigida pelo esprito de liberdade prprio poca16.
16 Hobsbawm, A Era das Revolues, cit., p. 71-2 [grifos nossos]. 1 Chevallier, Jean-Jacques. As grandes obras polticas; de Maquiavel a nossos dias. Trad. Lydia Christina. 3. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1986, p. 206. 2 Bourgeois, O pensamento ..., cit., p. 87.

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Histria do Estado de Direito Pudesse Napoleo promover a revoluo terrena e ele o teria feito. Manu militare,

se necessrio (e o fra). Consagrava-se, com suas virtudes e suas contingncias, um novo padro de vida poltica, logo tornado inequvoco destino (como prope Hegel) ou tragdia (como divaga Nietzsche) do Ocidente. o que aponta Nelson Saldanha: certo que alguns autores (pelo menos desde Carl Schmitt) advertem que este o Estado de Direito liberal-burgus, e que h ou pode haver diversos outros [...] Mas o modelo [...] ficou sendo o modelo liberal-burgus: e no caso do Estado-de-Direito, as solues construdas em outros orbes culturais ou em outros contextos ideolgicos (nos pases socialistas, v.g.) so calcadas sobre o modelo burgus17. Com o Estado liberal de Direito triunfa definitivamente a burguesia: O fato histrico que dela emergiu com incontestvel e mais longo predomnio representado pelo triunfo da burguesia liberal, com base numa ordem econmica capitalista ainda prevalecentemente agrcola, mas que j albergava em seu seio a sociedade industrial18. Do ponto de vista scio-econmico, a revoluo do vapor, complemento tecnolgico da revoluo poltica, transformaria as relaes de trabalho de modo indito, permitindo uma notvel evoluo no modo de produo; o Estado liberal o fiador do capitalismo, em tal Revoluo que eclodiu entre 1789 e 1848, e que constitui a maior transformao da histria humana desde os tempos remotos quando o homem inventou a agricultura e a metalurgia, a escrita, a cidade e o Estado. Esta revoluo transformou e continua a transformar, o mundo inteiro. [...] foi o triunfo no da indstria como tal, mas da industria capitalista; no da liberdade e da igualdade em geral, mas da classe mdia ou da sociedade burguesa liberal; no da economia moderna ou do Estado moderno, mas das economias e Estados em uma determinada regio geogrfica do mundo (parte da Europa e alguns trechos da Amrica do Norte), cujo centro eram os Estados rivais e vizinhos da Gr-Bretanha e da Frana. A transformao de 1789-1848 essencialmente o levante gmeo que se deu naqueles dois pases e que dali se propagou para todo o mundo19. Do ponto de vista jurdico, conforme veremos, a ambincia real, dominada pela burguesia e por seus valores, exige a construo de um aparato tcnico capaz de
3 Saldanha, O Estado Moderno..., cit., p. 44-5. 4 Reale, Nova Fase..., cit, p. 73. 5 Hobsbawm, A Era das Revolues, cit., p. 17.

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propiciar segurana formal s suas relaes; assim que, com Mrio Quinto, lembramos: Para Schmitt, no processo histrico de formulao da constituio moderna, desde o sculo xviii, procurou-se desenvolver um conceito ideal de constituio compreendida como aquela que correspondia s demandas das liberdades burguesas e de suas respectivas garantias20.

6 Quinto Soares, Teoria do Estado, cit., p. 265.

6. Fundamentos axiolgicos

Talvez no exista pensamento mais complexo que o liberal1, nem de maior impacto para o homem recente. O liberalismo se traduz em corrente de pensamento que, no entorno de um valor central a liberdade construiu todo um sistema jurdico e poltico de grande complexidade tcnica. fato que o anseio por libertar-se acompanha o homem desde sempre: A afirmao da liberdade pessoal frente ao poder tem sido uma constante no devir histrico da humanidade2. No pacfica a sua anlise, todavia3; em rigor, para o rtulo liberal afluem tendncias de amplos matizes, naqueles que se tornaram os sculos do pensamento: humanistas, jusnaturalistas, racionalistas, iluministas, contratualistas. Termos que, se
7 Andrew Vincent, da Universidade de Cardiff, Pas de Gales, registra, alis, que o liberalismo a mais complexa das ideologias. V. Vincent, Andrew. Ideologias Polticas Modernas. Trad. Ana Lusa Borges. [1. ed.] Rio de Janeiro: Zahar, 1995, p. 33 8 Perez Luo, Derechos Humanos.., cit., p. 109. 9 Koselleck dedica seu interessante ensaio Crtica e Crise compreenso de aspectos ainda mais plurais do iderio correspondente asceno do Estado liberal: opapel da Fraco-Maonaria e das elites artsticas e intelectuais no enfrentamento ao Absolutismo. Assim, duas formaes sociais marcaram de maneira decisiva a poca do Iluminismo no continente: a repblica das letras e as lojas manicas (Koselleck, Crtica e Crise, cit., p. 56). O ensaio articula autores e documentos histricos, revelando as funes protetora, integradora e poltica do segredo maom e sua importante contribuio (paradoxalmente) s Luzes. Para alm da igualdade entre noblemen, gentlemen and working men (The Constitutions of Freemasons, 1723, apud Koselleck, Crtica e Crise, cit., p. 65), a liberdade em relao ao Estado vigente, mais do que sua igualdade social, era o verdadeiro trao poltico [politicum] das lojas burguesas (Koselleck, Crtica e Crise, loc. cit.).

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no podem ser considerados equivalentes, trazem contudo o signo dos novos tempos. Tempos de liberdade, ainda que tardia, no dizer dos celebrados inconfidentes mineiros de 21 de abril de 1789 (e Salgado registra, com toda propriedade, o fio de fogo da cultura mineira: a liberdade4). Longo caminho percorreu o Ocidente at o apogeu das escolas jusnaturalistas, para as quais a liberdade surgia, majestosa e prpura como os prados de Orff; o momento a que se refere Paulo Nader: A valorizao da pessoa, que se registrou com a Renascena, atingiu o mbito da filosofia jurdica, quando ento o direito natural passou a ser reconhecido como emanao da natureza humana5. O homem reencontra-se consigo mesmo, e supera, como quer Hegel6, a alienao de si ao estranho. A nova religio religa o homem a si mesmo e tem como templo a mente humana, de onde pretende inferir as grandes respostas: A natureza humana considerada a base dos direitos de liberdade do indivduo e o ponto de partida da construo de uma nova ordem social em oposio ao mundo feudal, ordem teocrtica medieval e monarquia absoluta7. O retorno glria de outrora inevitvel, e mesmo imperativo; o mundo grego, redescoberto, alimenta o sonho liberal: Com efeito, os grandes nomes da teoria poltica moderna, Maquiavel, Hobbes, Locke, Stuart Mill, Benjamin Constant, Montesquieu, Rousseau e Kant, tiveram as idias bsicas de suas doutrinas lanadas, precursoramente, pelos sofistas, que fizeram a revoluo humanista da antigidade clssica. s suas concepes poltico-jurdicas integraram-se as idias de contrato social, de governo popular, de legalidade e de legitimidade8. O novo humanismo9 traz uma complexa pliade de pensadores, da qual destacamos os que nos parecem essenciais: Hobbes, Locke, Rousseau, Kant. A uni-los, ao menos aos trs primeiros, a tese de que o Estado deve ser fruto de acordo entre os
10 Salgado, Joaquim Carlos. Prefcio. In: Campos, Sociologia e Filosofia do Direito, cit., p. xi. 11 Nader, Paulo. Filosofia do Direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 130. 12 V. Cap. 2, infra. 13 Marcondes, Iniciao..., cit., p. 196. 14 Vasconcelos, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 108. 15 Orides Mezzaroba organizou interessante coletnea sobre o Humanismo e seus impactos para a cultura jurdico-poltica: Mezzaroba, Orides (org). Humanismo poltico; presena humanista no transverso do pensamento poltico. Florianpolis: Fundao Boiteaux, 2007.

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indivduos: eis o Contratualismo, a partir de ento espraiando sua influncia sobre o pensamento poltico mundial. A idia motriz do contratualismo est presente na sofstica10, com seu carter convencional das leis e dos governos, em Plato, como dito, e ainda em Ccero: Em qualquer coisa, o consenso de todos os povos deve ser considerado lei de natureza. O consenso de todos a lei da natureza11. Bobbio demarca, no entanto, seu ponto alto na Modernidade: Embora a teoria do contrato social fosse antiga e amplamente utilizada pelos legisladores da Idade Mdia, somente com os jusnaturalistas ela se torna uma passagem obrigatria da teoria poltica12. Bobbio, alis, em portentoso estudo, que nos traz uma detalhada compreenso do esquema de pensar contratualista: Trata-se de um modelo claramente dicotmico [...]: o homem ou vive no estado de natureza ou vive no estado civil. [...] entre os dois estados, h uma relao de contraposio: o estado natural o estado no poltico e o estado poltico o estado no natural. Em outras palavras, o estado poltico surge como anttese do estado natural, [...] e o estado natural ressurge [...] quando esse deixa de cumprir a finalidade para qual foi institudo. [...] Na medida em que antittico ao estado de natureza, o estado civil um estado artificial, produto, como se diria hoje, de cultura e no de natureza (da a ambigidade do termo civil, que significa ao mesmo tempo poltico, de civitas, e civilizado, de civilitas)13. Podemos explicar o contratualismo a partir de trs elementos: o estado de natureza, o contrato social e o estado civil. O estado de natureza o ponto de partida do pensamento contratualista; trata-se ora de uma vida idlica, ora de uma vida aterrorizante; alguma razo, no entanto, fez com que os homens tomassem a deciso racional de abandonar tal estgio natural, onde j possuam direitos (naturais), e ingressar em um estado civil. preciso ento verificar as condies de tal contrato social, identificando os valores centrais que se pretendia preservar, e os bens dos quais o homem
16 Arnaldo Vasconcelos, e.g., lembra Xenofonte, que atribui ao sofista Hppias de lis a noo de que as leis do Estado seriam contratos ou pactos feitos pelos cidados, pelos quais eles estabeleceram e promulgaram aquilo que se deve fazer e aquilo que no se deve fazer Cf. Xenofonte. vres completes. V. iii. Trad. P. Chambry. Paris: Garnier-Flammarion, 1967, L. IV, C. 4, apud Vasconcelos, Direito, Humanismo e ..., cit., p. 93. 17 Cicero. Tusculan, I, 13-4, apud Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 27. 18 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 62. 19 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 38-9.

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teria de abrir mo: H um custo para se viver em sociedade. Em relao idealizao do estado de natureza e compreenso do contrato social que divergem os autores, da decorrendo diferentes concepes do Estado produto. (Evidentemente, como se ver, cada autor atinge um modelo de sociedade ideal, claramente decorrente das suas prprias nuanas ideolgicas.) Lembra Bobbio: O problema relevante para explicar a origem da vida social no tanto se o estado de natureza pacfico ou belicoso, mas se um estado positivo ou negativo14. Ao tratarem da origem da vida social, de fato traaram novos rumos para a Filosofia do Estado: Os trs grandes [doutrinadores polticos] por cuja obra se mede hoje a importncia do jusnaturalismo, e em funo dos quais talvez valha ainda a pena falar de um direito natural moderno contraposto ao medieval e ao antigo estou me referindo Hobbes, Locke e Rousseau , o tema de suas obras quase exclusivamente o direito pblico, o problema do fundamento e da natureza do Estado15. A tese de que Hugo Grcio teria sido o primeiro jusracionalista16, ao afirmar que, mesmo inexistindo Deus, o direito natural ainda assim persistiria, frontalmente negada por Bobbio, que refuta conceder obra de Grcio, com relao a fundao do jusnaturalismo moderno, o posto de honra que lhe foi atribudo por seu discpulo Pufendorf, por obra de quem nasceu e se transmitiu a lenda de um Grcio pai de um direito natural [...] Hobbes e no Grcio, deve ser considerado o verdadeiro iniciador do jusnaturalismo moderno17. Thomas Hobbes um autor bastante peculiar18. Preceptor e protegido de reis Stuart, defensor da via absolutista, ainda assim no modelo hobbesiano encontra-se muito do que prosperar nos demais autores. Vale, de incio, registrar que Hobbes, de fato, no acredita na existncia de uma natureza no social: O gnero humano jamais esteve em uma situao inteiramente sem
20 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 54. 21 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 14. 22 H recente edio de seu clssico Grotius, Hugo. O direito da guerra e da paz. Trad. Ciro Mioranza. Iju: Ed. Uniju, 2004. 23 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 18-9. 24 Sobre Hobbes, v. o interessante Ribeiro, Renato Janine. Ao Leitor sem Medo; Hobbes escrevendo contra o seu tempo. 2. ed. Belo Horizonte: Edufmg, 1999.

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sociedade19. Em Hobbes, o estado de natureza universal uma pura hiptese da razo, da qual derivaria como conseqncia (uma conseqncia lgica e no histrica) o bellum omnium contra omnes. O estado de natureza universal jamais existiu e no existir jamais20. O estado de guerra efetiva, portanto, reflete a total inadequao do homem para a vida social: Hobbes varre tambm a autoridade de Aristteles, [...] contrapondo hiptese do homem naturaliter social, acolhida mediocremente at Grcio (inclusive), a hiptese do homo homini lupus21. O homem representa um grave risco para seus semelhantes e deve ser contido, cerceado, controlado a todo custo; o que com preciso registra Juan Carlos Smith: Para o filsofo ingls Thomas Hobbes [...], o homem um ser originalmente antisocial, dominado pelo instinto de conservao que o induz a buscar a satisfao de suas prprias necessidades prescindindo das de seus semelhantes. O egosmo , assim, para Hobbes, o fator determinante de todos os atos humanos. No primitivo estado de natureza em que vive o homem, esse egosmo se resolve em uma guerra de extermnio, pois abandonado a seus instintos todo ser humano danoso aos seus semelhantes22. exatamente o gravssimo risco que o homem corre que o estimula a abrir mo de todos os seus direitos, transferindo-os ao Estado Leviat23 (que deles, ou da humanidade deles, se compe), para preservar, ao menos, o direito vida, como anota Bobbio: O nico direito ao qual o homem no renuncia ao instituir o estado civil o direito vida24. Qualquer tirano, se preserva a vida dos cidados, ser melhor que o estado de natureza, inclusive porque, fora da autoridade absoluta, no h controle sobre os instintos perversos do homem: Segundo Hobbes, [...] o poder soberano existe assim para impedir o estado de natureza e permitir a coexistncia entre os homens, j que
25 Hobbes, Thomas. Questions concerning liberty, necessity and chance, 1656, English Works, Moleshott, V.V, p.183, apud Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 50. 26 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 49. 27 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 37. 28 Smith, Juan Carlos. El desarrollo de las concepciones jusfilosoficas. 2.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1980, p.92. 29 Sobre a peculiar mitologia do Leviat, que tanto encanta Carl Schmitt, v. Solon, Ari Marcelo. Teoria da Soberania como Problema da Norma Jurdica e da Deciso. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 80-2. 30 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 72.

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nesse estado os indivduos acabariam por se exterminar uns aos outros [...] O poder, para ser eficaz, deve ser exercido de forma absoluta25. Eis, com todo o requinte de uma mente prodigiosa, a justificao tica do arbtrio26. John Locke , sem dvida, seu mais evidente contraponto; dele diria Cabral de Moncada: o primeiro intrprete ingls do Iluminismo, em quem no falta um s dos elementos ou momentos essenciais mais caractersticos do esprito do sculo que ele inaugura27. vasta a obra de Locke, versando sobre diversos temas, da Teoria do Conhecimento Educao; sua obra poltica por excelncia, contudo, o Segundo Tratado sobre o Governo Civil, lanado em 1690, e que, ainda nas palavras do clebre catedrtico de Coimbra, constitui-se em clssico ensaio, espcie de cartilha do liberalismo, universalmente conhecido atravs de inmeras tradues em todas as lnguas28. Locke , ainda hoje, um autor permanentemente revisitado29, e sobre o qual ainda milita elevada dose de polmica. Macpherson reputa a Locke um lugar de destaque entre os adeptos do que chamou de individualismo possessivo, tendo fornecido uma base moral positiva para a sociedade capitalista30; j Edgard Jorge Filho, ao contrrio e a partir de leitura de Locke inspirada, de certa forma, em Rousseau31 , o trata como um verdadeiro precursor do Anarquismo: incluso de Locke entre os partidrios do modelo jusnaturalista de filosofia da histria, em que o estado civil alado a momento positivo, privilegiado, em detrimento do estado de natureza, opomos nossa interpretao, segundo a qual Locke figura no campo contrrio, defendendo a supre31 Marcondes, Iniciao..., cit., p. 198. 26 No h, ao menos desde Aristteles (e Alexandre), autocracia alguma que no possa patrocinar ideais filosficos que lhe concedam contedo tico. Sobre o tema, alis, o inspirado trabalho de Newton Bignotto, que assevera: no sculo vii a.C. a tirania j era uma forma de governo conhecida pelos gregos e inscrita nas possibilidades de soluo das diversas crises pela quais passavam as cidades; cf. Bignotto, Newton. O tirano e a cidade. So Paulo: Discurso Editorial, 1998, p. 15-6. 27 Moncada, L. Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado; V. I, parte histrica. So Paulo: Saraiva, 1950, p. 203-4. 28 Moncada, Filosofia do Direito..., cit., p. 204, nota de rodap. 29 Bobbio a ele dedicou recente curso: Bobbio, Norberto. Locke e o Direito Natural. Trad. Srgio Bath. Braslia: EdUnB, 1997. 30 Macpherson, C.B. A Teoria Poltica do Individualismo Possessivo de Hobbes at Locke. Trad. Nelson Dantas. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979, p. 233. 31 Jorge Filho, Edgard Jos. Moral e Histria em John Locke. So Paulo: Loyola, 1992, p. 15.

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macia do estado de natureza ideal, em maior afinidade com a perspectiva anarquista, explorada dois sculos mais tarde32. Vale registrar a contribuio dada por Locke ao avano do constitucionalismo. J se disse que a Inglaterra se afirmou como verdadeiro laboratrio histrico do Direito Constitucional; a Locke coube dar-lhe a mais apurada sistematizao. Adverte Cabral de Moncada: Se, como se disse j, Locke foi no seu pas, a Inglaterra, um ponto de chegada, atrs do qual est uma revoluo religiosa, o calvinismo, e uma revoluo poltica, a do constitucionalismo britnico, no continente foi ele, atravs da profunda influncia que exerceu, um ponto de partida33. Trata-se, como j registramos, do rico contexto da Revoluo Gloriosa de 1688, em que o Parlamento substitui o Rei James ii por sua filha Mary e seu genro William dOrange, que acorrem da Holanda para assumir o trono. Locke, a quem coube o papel de idelogo do novo regime e de justificador daquela profunda ruptura institucional, retornaria de exlio na Holanda no mesmo navio que a nova Rainha Mary utilizaria: A princesa Mary [...] tem por passageiro em seu navio, o Izabella, um cavalheiro afvel, mdico e filsofo, chamado John Locke que as circunstncias levaram a desempenhar um papel ativo como conselheiro poltico34. Assevera o portugus Nuno Piarra que Locke empreenderia: No certamente uma justificao de circunstncia, mas uma justificao que tornasse o acidente histrico de 1688 e a ordem poltico-constitucional formada na seqncia dele um imperativo jurdico-racionalmente fundamentado35. John Locke, que Moncada considera o pai espiritual do liberalismo moderno36, surpreende os incautos com um tom social claramente progressista, mesmo para os dias de hoje. Tal faceta Padre Leonel Franca percebe claramente, ainda que prefira vincul-la temtica da democracia poltica: Com suas doutrinas, Locke inicia o movimento social, que nos ltimos tempos tende a alargar os privilgios dos representan-

32 Jorge Filho, Moral e Histria..., cit., p. 16. 33 Moncada, Filosofia do Direito..., cit., p. 222. 34 Chevallier, Histria do Pensamento Poltico, cit., p.29. 35 Piarra, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional; um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 65. 36 Moncada, Filosofia do Direito..., cit., p. 203.

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tes do povo e diminuir proporcionalmente a autoridade individual do soberano37. J dissemos que o ponto central da anlise contratualista o chamado Estado Natural, uma fase pr-poltica38, como o quer Edgar Bodenheimer, conceito a partir do qual toda a teoria se assenta. A grande divergncia entre os contratualistas precisamente no tocante s caractersticas de tal ordem, o que os levaria a distintas posies acerca do Estado Poltico que, num dado momento, os cidados acordaram em instituir do autoritarismo hobbesiano ao democratismo rousseauniano. Locke, como preleciona o jurista Giorgio Del Vecchio, foi quem imprimiu doutrina do estado de natureza e do contrato social o carcter mais racional39. Em verdade, Locke, secundado por Montesquieu, empreende vigorosa tentativa de criao de eficazes garantias contra as violaes do direito natural pelo govrno; o contraponto de Hobbes: Nesse perodo a teoria do direito ressaltou sobretudo a liberdade, assim como no primeiro perodo dera mais relvo segurana do que liberdade40. Para Bobbio, Locke descreve o estado de natureza como mera abstrao41, mas a suposio lgica da existncia histrica do estado natural imprescindvel. Nas palavras de Locke: Se no pudermos supor que os homens jamais tenham se encontrado no estado de natureza, por no termos ouvido falar de muitos em tal estado [...] raro aparecerem constituies em um povo, at que a sociedade civil tenha durado tempo bastante [...] As sociedades civis, assim como os indivduos, em geral no tm lembrana de seu nascimento e de sua infncia42. Em Locke, portanto, a existncia do Estado no visa ultrapassar uma fase negra de barbarismo, como em Hobbes, ou sucede um paraso idlico, como veremos em Rousseau. A teleologia do Estado lockeano aponta no sentido de efetiva
37 Franca, Pe. Leonel. Noes de Histria da Filosofia. 23. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1987, p. 167. 38 Bodenheimer, Edgar. Cincia do Direito; Filosofia e Metodologia Jurdicas. Trad. Enas Marzano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 60. 39 Del Vecchio, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Trad. Antnio Jos Brando. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 101-2. 40 Bodenheimer, Cincia do Direito, cit., p. 60. 41 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 51. 42 Locke, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil; ensaio sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Trad. Magda Lopes, Marisa Lobo da Costa. Petrpolis: Vozes, 1994, p. 141-2.

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salvaguarda mtua de suas vidas, liberdades e bens, o que designo pelo nome geral de propriedade43. A utilizao do termo propriedade, alis, especialssima na obra de Locke. O prprio autor, em nota includa em fins do Segundo Tratado, reconheceria o carter sui generis do termo: ( preciso saber que aqui, como em qualquer outra parte, por propriedade eu entendo aquela que o homem tem sobre sua pessoa, e no somente sobre seus bens)44. Registrado o amplo sentido da propriedade na sistemtica lockeana, justificase sua concluso: A razo por que os homens entram em sociedade a preservao de sua propriedade45. O Estado e a lei positiva (e no o monarca absoluto como em Hobbes), desse modo, tornam-se verdadeiros remdios contra a insegurana e a ausncia de paz, que tornaram intolervel o estado de natureza46. Na construo de uma Teoria dos Poderes do Estado, John Locke trabalha a temtica que a histria, aps Montesquieu, chamaria de separao de poderes; afirma Del Vecchio que Locke construiu um verdadeiro sistema constitucional. Traa a teoria da diviso dos poderes, [...] expe os direitos do povo como unidade e os direitos do cidado como particulares47. Naturalmente, a Locke interessava no a construo cientfica da independncia dos poderes, mas sim a afirmao ideolgica48 do Legislativo que havia convocado o novo Rei William dOrange como o poder supremo em toda comunidade civil49. Digna de nota, ainda, a grande inovao de Locke ao estabelecer, de modo inequvoco, o direito que assiste coletividade de resistir tirania e opresso poltica. A, inscreve seu nome entre os grandes paladinos da insurreio e desobedincia civis50; ainda aqui, Hobbes o opositor: Locke estava bem consciente de que Hobbes
43 Locke, Segundo Tratado..., cit., p. 156. 44 Locke, Segundo Tratado..., cit., p. 189. 45 Locke, Segundo Tratado..., cit., p. 218. 52 Piarra, A Separao dos Poderes..., cit., p. 68. 53 Del Vecchio, Lies de Filosofia..., cit., p. 104. 54 No sentido empregado por Vincent, As Ideologias..., cit., p. 28. 55 Locke, Segundo Tratado..., cit., p. 163. V. tb. p. 173-4. 56 Sobre o tema, v. Ribeiro, Fernando Jos Armando. Conflitos no Estado Constitucional Democrtico; por uma compreenso jurdica da desobedincia civil. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

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[...] era o mais srio inimigo que ele teria de combater, e no Segundo tratado, que contm sua obra construtiva, est claro que ele tinha Hobbes muito em mente, ainda que se abstivesse de mencion-lo nominalmente51. De fato, h passagens52 na obra em que patente a ferina crtica a Hobbes. Dentre outras: Aquele que acha que o poder absoluto corrige a baixeza da natureza humana precisa ler a histria de nosso sculo, ou de qualquer outro, para convencer-se do contrrio. [...] Como se, no dia em que os homens deixaram o estado de natureza para entrar na sociedade, tivessem concordado em ficar todos submissos conteno das leis, exceto um, que ainda conservaria toda a liberdade do estado de natureza, ampliada pelo poder, e se tornaria desregrado devido impunidade. Isto equivale a acreditar que os homens so tolos o bastante para se protegerem cuidadosamente contra os danos que podem sofrer por parte das doninhas ou das raposas, mas ficam contentes e tranqilos em serem devorados por lees53. Defensor da democracia representativa54, manancial do liberalismo ingls55, Locke apresenta reservas ao estado civil: ele s existiria para poupar os cidados de resolverem diretamente os conflitos que pudessem surgir. O homem preserva todos os seus direitos inatos: o Estado tem de ser melhor que a natureza. Veja-se o que diz Bobbio: Enquanto para Hobbes, que considera que a paz o fim do Estado, o direito irrenuncivel o direito vida, para Spinoza, que considera a liberdade como o fim do Estado, o direito irrenuncivel o direito de pensar com a prpria cabea. Na concepo de Locke, a transferncia dos direitos naturais parcialssima [...] ingressando no estado civil, os indivduos renunciam substancialmente a um nico direito, ao direito de fazer justia por si mesmos56.
57 In: Locke, Segundo Tratado..., cit., p. 16. (Grifos no original). 58 Locke, Segundo Tratado..., cit., pp. 82, 92, 134, 223. 59 Locke, Segundo Tratado..., cit., p. 136-7. 60 A bem da verdade, Agerson Tabosa lembra-nos, em ilustrado ensaio (tese de doutoramento em Direito pela Universidade de So Paulo), das razes romanas da representao poltica; cf. Pinto, Agerson Tabosa. Da Representao Poltica na Antigidade Clssica. Fortaleza: Imprensa Universitria da ufc, 1981. Locke legou-nos, portanto, no a representao, mas o regime que nela se funda. 61 Macpherson, A Teoria Poltica..., cit., p. 273. 62 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 73. Para uma mais prufunda anlise de Baruch Espinosa, v. Oliveira, Jlio Aguiar de. O fundamento do direito em Espinosa. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009.

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Em Rousseau, no entanto, retorna-se ao modelo hobbesiano, ainda que de modo matizado; Rousseau57 constitui-se no outro vrtice do tringulo contratualista, em que Locke inspira a democracia representativa, enquanto a Hobbes imputa-se a paternidade do autoritarismo, e ao Genebrs, a precesso das teses anti-representativistas o terico radical da democracia, talvez mal interpretado como fautor da democracia totalitria58. mais complexo o pensamento rousseauniano em relao ao estado natural, contudo. O momento inicial (histrico) idlico; infelizmente, um grave fato ocorreu, precipitando a entrada do homem na sociedade civil, brbara, da qual o homem deve sair, pelo ingresso contratual no Estado civil. Este gravssimo fato a criao da propriedade. Paulo Nader, comentando o polmico Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens explica: A sociedade civil teria sido fundada pelo indivduo que, cercando um terreno, declarou: Isso me pertence!. Se naquele momento algum houvesse gritado: Guardai-vos de escutar esse impostor!, teria poupado, humanidade, crimes, guerras, assassinatos59. A propriedade gera o caos, e o bom selvagem corrompido pelo grupo; ora, em Rousseau reconhecemos o estado de guerra permanente de Hobbes, desta feita decorrente das desigualdades de cunho econmico. Como lembra Bobbio, mais uma vez, o estado de guerra a passagem obrigatria para o nascimento do Estado: mais uma vez, o estado a anttese do estado de guerra60. Trata-se de um fenmeno efetivamente ocorrido61; diramos mesmo que ocorrente, na medida em que entendemos que o discurso de Rousseau na verdade pretende anunciar o ingresso (a ser posteriormente concretizado pela via revolucionria) no Estado civil. o anncio das revolues que deviam vir. Reale fora extremamente crtico concepo histrica contratualista, em especial em Rousseau: O jusnaturalismo nos apparece aqui em uma das suas caractersticas fundamentaes: o anti-historicismo.
63 A propsito, lembra Cabral de Moncada: Locke, ao contrrio de Rousseau, estava depois, e no antes de uma revoluo. Moncada, Filosofia do Direito..., cit., p. 220. 64 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 71. 65 Nader, Paulo. Filosofia do Direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 138. 66 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 56. 67 Registra Bobbio: O estado de natureza, ao contrrio, representado como um estado histrico por Rousseau [...] ao mesmo tempo um fato histrico e uma idia reguladora; cf. Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 52.

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Como na historia, os philosophos do sculo xviii s encontram o predomnio da fora e do arbtrio, eles negam a historia. Cortam os laos que prendem o homem ao passado, e passam a alimentar o sonho de organizar a sociedade de accordo com quadros puramente racionaes. O ideal da Razo a Igualdade, a Liberdade e a Fraternidade. A historia dos homens e a negao permanente desse ideal, logo impossvel conciliar Razo e Historia, o mundo do dever ser com o mundo do ser. Rousseau opta pelo primeiro e constre o seu Estado Fico62. Prope-se, assim, um Estado forte, em que a face corrompida da sociedade civil seja enfrentada: O estado que precede o estado de razo um estado negativo [...], surge como anttese ao estado precedente: a diferena entre Rousseau e os outros que, para esses, o estado precedente o estado de natureza seja esse um estado de guerra efetiva (Hobbes e Spinoza) ou de guerra potencial (Locke e Kant), sejam um estado de misria (Pufendorf) , enquanto para Rousseau a socit civile63. Neste Estado forte, cada um obedece a si mesmo, da porque transfere todos os seus direitos comunidade: vai ento retom-los, como cidado detentor de opinio ativa sobre o que deve ser a vontade geral da comunidade. Anota Bobbio: Rousseau no segue o caminho de compromisso dos jusnaturalistas, como Locke: volta posio radical de Hobbes, no sentido de que, entre estado natural e estado civil, opta pelo segundo. Mas desenvolve a teoria de Hobbes em sentido democrtico. [...] Rousseau liga-se no ao liberal Locke, mas ao absolutista Hobbes64. Ora, da concepo rosseaniana de Estado, democracia e vontade geral decorre a noo da liberdade como autonomia, que prevalece, em Kant, sobre a compreenso da liberdade como pura negatividade65. Rousseau consegue, portanto, apresentar uma nova concepo de Estado, representando a vertente democratista do liberalismo, que por vias transversas influenciou os totalitarismos (desde o Terror at o marxismo-leninismo), mas tambm o prprio filsofo-sntese do liberalismo66, Immanuel Kant. Trata-se, todavia, de um pensador em permanente
68 Reale, O Estado Moderno, cit., p. 65. 69 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 56. 70 Bobbio, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. 3. ed. Braslia: EdUnB, 1995, p. 46. 71 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 306. 66 Dedicamos a Kant um sucinto ensaio, originalmente publicado em: Horta, Jos Luiz Borges. Breves

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conflito interno: No gnio de Rousseau, os dois aspectos do contractualismo (o absolutista e o liberal) se juxtapem mais do que se combinam, isolados em dois momentos distinctos. No Contracto Social h de tudo, desde a apologia das energias autonomas do indivduo at o elogio do Estado forte, superior aos indivduos componentes67. Kant, no entanto, a imagem do equilbrio racional. A proposta do idealismo alemo em representar para a Filosofia o que os enciclopedistas franceses significaram para a Cincia, refundindo em seu pensamento todo o cnone do pensamento ocidental, encontra em Kant, como contratualista, um exemplo acabado. Diferentemente, no tema em tela, de seus maiores antecessores, aparentemente suas concepes filosficas no se lastreiam, diretamente, em pressupostos ideolgicos. Hobbes, assim, o terico da Monarquia Absoluta dos Stuarts, e opera no sentido de, ao justific-los no poder, evitar sublevaes; Locke, diferentemente, o legitimador da Revoluo Inglesa de 1688 e defensor das prerrogativas do Parlamento; finalmente, Rousseau, que com sua vontade geral abriria caminho para a Revoluo Francesa que inspirou. Kant, contudo, no pode ser to facilmente desnudado68. Escreve aps a Revoluo Francesa de 1789, e pretende, sem dvida, incorporar suas conquistas. Assiste matana de monarcas, que rejeita bravamente. Conservador, sem dvida, Kant o (at mesmo em hbitos e rotinas pessoais); mas tambm visionrio, ao propor um mundo em perptua paz69, e formalista70, ao construir sua diferenciao entre cidados ativos e cidados passivos71.
notas sobre o Direito Poltico em Kant. Revista do Curso de Direito da Univale. Governador Valadares, a. iii, n. 5, p. 15-26, jan.-jul. 2000. 67 Reale, O Estado Moderno, cit., p. 62. 68 Em que pesem os esforos de intelectuais de porte, como em Travessoni-Gomes, Alexandre, Merle, Jean-Christophe. A Moral e o Direito em Kant; ensaios analticos. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007, e mais recentemente em Travessoni, Alexandre (org). Kant e o Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009. 69 H recentes ensaios sobre o projeto kantiano pela paz perptua, elaborados por jovens jusfilsofas mineiras: Salgado, Karine. A Paz Perptua de Kant. Belo Horizonte: Mandamentos, Fumec, 2008; Andrade, Maria Ins Chaves de. Paz Perptua de Kant; Contributo Interpretativo. In: Horta, Jos Luiz Borges, Brochado, Mari. Teoria da Justia; ensaios em homenagem a Joaquim Carlos Salgado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009 (no prelo); Salgado, Karine. Paz Perptua: entre a atualidade e a efetivao. In: Horta, Brochado, Teoria da Justia, cit. 70 Tambm na sua concepo formal do Estado e do Direito. Dir Bobbio: Se o direito a forma das aes, o Estado, uma vez que tem como funo o estabelecimento do direito, tem uma funo claramente formal. Bobbio, Direito e Estado..., cit., p. 136. 71 Para uma excepcional ainda que atenuadora leitura da excludente concepo kantiana de cida-

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Histria do Estado de Direito A concepo kantiana de contratualismo repercute com grande coerncia em

sua viso jurdica, na dicotomia Direito Pblico Direito Privado72: chama de Direito Privado ao conjunto de direitos naturais do Homem, no chamado estado de natureza, e por Direito Pblico concebe exatamente todo o arcabouo jurdico de reconhecimento destes direitos, empreendido pelo estado civil73. Leciona Bobbio: O estado civil nasce no para anular o direito natural, mas para possibilitar seu exerccio atravs da coao74. E mais adiante: A concepo que Kant tem do Estado uma concepo jurdica, no sentido em que a caracterstica da atividade do Estado a atividade jurdica, ou seja, a instituio e a manuteno de um ordenamento jurdico como condio para a coexistncia das liberdades externas75. Para Kant, imprescindvel o estabelecimento do estado legal pblico, sem o qual os cidados jamais podem estar seguros76. Neste sentido, afirma Salgado: O direito privado existente no estado de natureza no se distingue, em contedo, do que aparece na sociedade civil, a qual acrescenta to s a forma da garantia do Estado77. Observa Bobbio que o estado de natureza, em Kant como em Locke, pode ser considerado como um estado de risco, de guerra potencial, mas, como lembra Salgado, O estado de natureza uma sombra da prpria sociedade civil existente e no um momento historicamente anterior. [...] A sociedade civil, o Estado, no veio do estado de natureza, mas justifica-se diante da idia de estado de natureza78.

dania: Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 287-94. Kant inova ao conceber o cidado a partir de trs atributos: a liberdade, a igualdade, e a independncia. Somente poderia votar, concorrendo para a formao da vontade poltica do Estado, o cidado ativo, economicamente independente. Ao cidado passivo, de existncia apenas inerente de outros, no poderiam ser destinados direitos polticos: aqueles [empregados e trabalhadores em geral] que tm de ser comandados ou protegidos por outros indivduos no possuem independncia civil. [Cf. Kant, Metafsica..., cit., p. 143-4]. 72 V. Bobbio, Direito e Estado..., cit., p. 83-7. 73 Kant, Metafsica..., cit., p. 140. 74 Bobbio, Direito e Estado..., cit., p. 120. 75 Bobbio, Direito e Estado..., cit., p. 135. 76 Kant, Metafsica..., cit., p. 141. 77 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 283. [grifos nossos]. 78 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 284.

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mister, para o indivduo, a sada do estado de natureza, unindo-se aos demais e submetendo-se a uma coao externa legalmente pblica79. O estado de natureza, cujo abandono, como leciona Salgado80, constitui um verdadeiro imperativo categrico81, no para Kant um estado injusto, mas apenas um estado sem direito, onde inexiste juiz competente para ditar sentenas com fora legal, e onde a propriedade, por exemplo, s pode ser provisria82. O contrato social interpretado como um contrato originrio, onde todos renunciam a sua liberdade exterior e portanto, no sua liberdade interior, de crena ou conscincia83 para recuper-la a seguir, como membros de uma comunidade84 cujo soberano universal o povo85. Anota Bobbio: A inspirao rousseauniana dessa concepo kantiana de liberdade poltica inegvel86. Esta liberdade, ponto central da filosofia Kantiana e para Salgado a liberdade o e o da filosofia do direito de Kant87 , tambm ela, complexa, como lembra Perez Luo: Para Norberto Bobbio, as duas liberdades de Kant refletem a coexistncia na sua obra de uma noo de liberdade como autonomia, de inspirao democrtica, com um conceito de liberdade como no ingerncia, de inequvoco sentido liberal88.
79 Kant, Metafsica..., cit., p. 141. 80 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 295. 81 Kant, Metafsica..., cit., p. 149. A propsito, citamos Bobbio: A constituio do Estado uma exigncia moral. E acentua as diferenas de Kant em relao ao filsofo da Revoluo Inglesa: de Locke o distingue o fato de que, para este ltimo, a passagem do estado de natureza para o estado civil acontece por motivos de utilidade, [...] enquanto que, para Kant esta mesma passagem deve ser realizada para obedecer a uma lei moral. Cf. Bobbio, Direito e Estado..., cit., p 121-2.. 82 Kant, Metafsica..., cit., p. 141. Salgado considera a noo kantiana de propriedade no estado de natureza, provisria, como equivalente de mera posse. Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 290. 83 Vejamos o que nos diz Bobbio: O ideal que estava base de todos os outros era a liberdade de pensamento. Bobbio, Direito e Estado..., cit., p. 152. 84 Kant, Metafsica..., cit., p. 146. 85 Kant, Metafsica..., cit., p. 145. 92 Bobbio, Norberto. Teoria Geral da Poltica; a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p.106. 93 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 286. 94 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 214. [Perez Luo cita Bobbio, Norberto. Da Hobbes a Marx. 3. ed. Napoli: Morano, 1974, p. 147 et seq.].

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Histria do Estado de Direito O Poder Legislativo representa a vontade popular, uma vez que s a vonta-

de popular universalmente unida pode ser legisladora89, sendo imprescindvel, em tese, a concordncia de todos os cidados. Acrescenta Bobbio: Com esta afirmao a teoria liberal da separao dos poderes desemboca na teoria democrtica do Estado fundado no consenso90. Talvez, por isto, irresistvel: Opor-se situao constitucional ( organizao jurdica), qualquer que seja, agir contra o dever fundamental decorrente do imperativo categrico, que impe o dever de passagem do estado de natureza para o da sociedade civil [...] Uma constituio jurdica qualquer melhor do que nenhuma91. O contrato social, no entanto, tomado como uma abstrao92, mas o poder revolucionrio, ao dissolver por completo a ordem jurdica anterior93, acaba por exigir um novo contrato social94. Enfim, a construo kantiana, complexa e refletindo, como afirma Salgado, uma tenso constante entre o liberalismo ingls [...] e o democratismo rousseauniano da Revoluo Francesa95 culmina em peculiar defesa da repblica representativa96. O liberalismo, tomado filosfica e ideologicamente, nasce na Inglaterra e dela projeta-se, em especial atravs do pensamento e da vivncia francesa, para tornar-se, com os alemes, um dos pontos centrais da reflexo ocidental. seiscentista, como anota Konder
95 Kant, Metafsica..., cit., p. 145. 96 Bobbio, Direito e Estado..., cit., p 142. 97 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 299-300. 98 Kant, Metafsica..., cit., p. 177. Bobbio refere-se ao contrato social em Kant como uma idia pura da razo [...] eliminando da idia do contratualismo qualquer fora revolucionria [Bobbio, Direito e Estado..., cit., p. 127] e afirma: Kant o esvazia de qualquer contedo positivo e de qualquer fora prtica [Bobbio, Direito e Estado..., cit., p. 129]. 99 Kant, Metafsica..., cit., p. 178. 100 Aparentemente, aquele que a Teoria da Constituio juridifica com a expresso poder constituinte originrio efetivamente reescreve o contrato social... 101 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 305-6. Em interpretao distinta, registra Bobbio: a teoria kantiana do Estado pertence ao movimento liberal e no ao do pensamento democrtico. Cf. Bobbio, Direito e Estado..., cit., p. 132. 102 Kant, Metafsica..., cit., p. 179. Repblica, esta, como lembra Bobbio, que pode ser democrtica, aristocrtica, ou monrquica E inclusive esta ltima a forma preferida por Kant [Bobbio, Direito e Estado..., cit., p. 141].

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Comparato: O sculo xvii foi realmente, todo ele, e no apenas a fase de transio para o sculo seguinte, um tempo de crise da conscincia europia, uma poca de profundo questionamento das certezas tradicionais [...] A crise da conscincia europia fez ressurgir na Inglaterra o sentimento de liberdade, alimentado pela memria da resistncia tirania97. No h dvidas de que o contexto revolucionrio permitiu sua rpida difuso, sobretudo a partir do universalismo da Revoluo Francesa e da interveno napolenica; Hobsbawm, alis, comenta: significativo que os dois principais centros dessa ideologia fossem tambm os da dupla revoluo, a Frana e a Inglaterra; embora de fato as idias iluministas ganhassem uma voz corrente internacional mais ampla em suas formulaes francesas (at mesmo quando fossem simplesmente verses galicistas de formulaes britnicas)98. Evidentemente, os prprios excessos da Revoluo Francesa, verificados sob evidente inspirao rousseauniana, acabaram tendo de matizar-se pela solidez das instituies britnicas: Quando eclodiu a Revoluo Francesa [...] e em decorrncia desta, alastrou-se o fenmeno do democratismo, a experincia inglesa serviu de parmetro para o grande modelo de organizao poltica que a poca Moderna iria proporcionar: o Estado Liberal de Direito99. A ideologia da liberdade possui, contudo, uma evoluo complexa, verificada a partir das grandes contradies que seus fautores trouxeram; o liberalismo equilibrase numa tenso essencial, digamos, entre liberdade individual e liberdade poltica, manifesta em mltiplos fatores, e que tornaram, no dizer de Nicola Abbagnano, a idia liberal em poltica confusa e oscilante entre o individualismo e o estatismo100. o que, em outras palavras, reconhece Perez Luo: Nas formulaes iniciais do Estado de Direito, a noo de legalidade supunha uma sntese da idia liberal manifestada na defesa dos direitos individuais, com a idia democrtica concretizada na concepo da lei como produto da vontade geral101. Essa sntese parece-nos bem estruturada no padro de democracia representativa paulatinamente consolidado na Europa.
103 Comparato, A Afirmao..., cit., p. 36-7. [Comparato cita Hazard, Paul. La crise de la consciensce europenne; 1685-1715. Paris: Fayard, 1961]. 104 Hobsbawm, A Era das Revolues, cit., p.37. 105 Paim, Evoluo Histrica do Liberalismo, cit., p. 57. 106 Abbagnano, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 604-5. 107 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 220.

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Histria do Estado de Direito O tempo de batalhas fratricidas nos marcos do liberalismo extingue-se j no sc.

xix; definitivamente, despiciendo o esforo, de que d-nos conta Marcelo Cattoni, empreendido pelo socilogo Jrgen Habermas na superao procedimental e discursiva do conflito na relao entre democracia e constitucionalismo, j representado na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, em que Cattoni reconhece a marca das duas grandes tradies do pensamento poltico moderno a liberal [Locke, Kant, Siyes, Thomas Paine, Benjamin Constant, John Stuart Mill] e a republicana [Rousseau] , representadas, respectivamente, nos embates polticos da Revoluo Francesa, pelos girondinos e pelo jacobinos102. De resto pela aparente incorreo no uso da expresso republicana103, quando melhor seria o uso de democrtica ou democratista, em aluso ao termo democratismo, de inspirao rousseauniana, a qual fora ameaada de perverso durante o perodo do Terror104, a idia de resolver uma querela j finda parece-nos, como dito, absoluto desconhecimento dos tempos idos e de suas conquistas j consagradas. A plena compreenso do liberalismo exige ateno especial ao seu ideal central a liberdade e ao seu legado o Estado liberal de Direito; em outras palavras: Para colocarmos o problema da liberdade na esfera do constitucionalismo ocidental (liberal e social democrtico) indispensvel termos sempre em conta o Estado burgus de direito105.
108 Cattoni De Oliveira, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 49. 109 Cattoni (e suas fontes) situam James Harrington na corrente republicana, que apresenta como grande expoente Rousseau [cf. Cattoni De Oliveira, Devido processo..., cit., p. 54-5]. No se trata de analisar detalhadamente a obra de Harrington, mas parece-nos haver precipitao neste liame. Vejamos: Chevallier, comentando a literatura poltica da Inglaterra seiscentista, verifica duas vertentes: a tendncia democrtica (dos niveladores e dos cavadores) e tendncia republicana (de John Milton, Algernon Sidney e Harrington); cf. Chevallier, Histria do Pensamento Poltico, cit., p. 34 et. seq. No menos abalizado, Sabine refere-se a Harrington, Milton e Sidney essencialmente como antimonarquistas, e comenta: O vnculo de unio entre os trs homens era sua admirao pela Antigidade e sua idealizao da repblica aristocrtica; cf. Sabine, George H. Historia de la teoria politica. Trad. Vicente Herrero. Mexico: Fondo de Cultura Econmica,1945, p. 485. Pensamos que o superveniente acento radical de Rousseau conectase com os antigos democratas ingleses, no com a viso implicitamente aristocrtica dos republicanos [as expresses so de Chevallier, Histria do Pensamento Poltico, cit., p. 34]. 110 Reale, Nova Fase..., cit, p. 81. 111 Bonavides, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 27.

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Na estruturao do Estado liberal de Direito, conjugaram-se dois aspectos da liberdade, decorrentes exatamente dos tons liberais e democrticos j referidos. Pode-se falar, inicialmente, na liberdade negativa, para em seguida cogitar da liberdade como autonomia (ambas, conjugadas no pensamento kantiano). A afirmao do homem sobre o Estado j foi apontada como um ponto central da histria humana, desde a Antigidade e, no Medievo, com a noo crist de pessoa. Esta perspectiva aprimora-se na Modernidade: O mundo moderno veio compondo o valor fundamental da subjetividade, cada vez mais afirmado perante o Estado106. o que prope Maritain: colocar o Estado a servio do homem107. O ponto inicial nesta proposta consagrar a liberdade individual do homem: Entendemos por liberdade a proteo e defesa vigilante do meio onde encontram os homens a oportunidade de aperfeioar seu destino. A liberdade, por conseguinte, um produto de direitos. Todo Estado que se estabelea sobre a base das condies essenciais para o desenvolvimento da nossa vida, conferir liberdade a seus cidados108. Libertar os indivduos, neste plano, significa retirar de suas vidas as amarras impostas pela coletividade, maneira dos ingleses, com suas cartas de direitos. Afastar o Estado do domnio privado passa a ser o primeiro ponto na libertao do homem: o Estado de Direito nasce limitando-se. Em Montesquieu, tal liberdade negativa considerada central: O problema fundamental para Montesquieu aquele dos limites do poder estatal: preciso que certos limites existam, e que existam meios suficientes para fazer com que sejam observados. A liberdade o bem-aceito fruto desses limites: livre aquele que pode fazer tudo aquilo que quer dentro de tais limites109. Trata-se da nova liberdade, a liberdade do indivduo: [Na sociedade contempornea] indubitavelmente tem primazia a idia de liberdade. Mas a liberdade vista como autonomia da conduta individual a liberdade dos modernos na famosa frmula
106 Reale, Nova Fase..., cit, p. 75. Em sentido semelhante, Paolo Grossi fala em individualizao como libertao em seu Grossi, Paolo. Da sociedade de sociedades insularidade do estado entre medievo e idade moderna. Seqncia, Universidade Federal de Santa Catarina, a. xxvii, n. 55, dez. 2007, p. 21. 107 Maritain, Jacques. O Homem e o Estado. Trad. Alceu Amoroso Lima. 3. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1959, p. 23. 108 Laski, Harold J. El Estado Moderno; sus instituciones polticas y econmicas. Trad. Teodoro Gonzlez Garca. Barcelona: Bosch, 1932, p. 167. 109 Bobbio, Teoria Geral da Poltica, cit., p.104.

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de [Benjamin] Constant e no a liberdade encarada como participao nas decises polticas, a liberdade dos antigos110. interessante anotar que o criador da Universidade de Berlim e ministro da Instruo Pblica da Prssia, Wilhelm von Humboldt, chegou a escrever na primeira metade do sculo xix interessante estudo intitulado Os limites da ao do estado111 em que, afinal, concentra todas as tarefas do Estado na garantia de segurana do indivduo (e por segurana tenta incluir todas as atividades pblicas, mesmo a educao nacional). Reale, em antigo estudo, j havia descrito tal dimenso: O constitucionalismo adapta-se perfeitamente a esse conceito negativo de liberdade. A funco do Estado no crear as condies da liberdade, mas apenas impedir que um direito v ferir outro direito. A figura pallida e fria do Estado-guardio dos physiocratas se esconde no mago do constitucionalismo. A liberdade no um poder, uma faculdade de querer e de agir, e sim a ausncia de obstculos externos. [...] Destarte, o problema da garantia da liberdade consiste, para o Estado, em impedir que haja impedimentos aos movimentos naturaes. Eis porque j se poude escrever com razo que o liberalismo a sistematizao, no do que o Estado deve fazer, mas do que o Estado no deve fazer112. Registra Bobbio: A primeira ampliao do conceito de liberdade ocorreu com a passagem da teoria da liberdade como no-impedimento para a teoria da liberdade como autonomia, quando liberdade passou a ser entendida no mais apenas como o no ser impedidos por normas externas, mas como o dar leis a si prprios113. No plano moral, livre a ao que decorre exclusivamente da razo, na medida em que no perturbada pelos sentidos114; no plano poltico, preciso que a lei tenha tido (ou podido ter) a aprovao do indivduo para que se legitime115. Em Kant, o homem livre porque racional116.
110 Ferreira Filho, Estado de Direito..., cit., p.1. 111 Humboldt, Wilhelm von. The limits of state action. Ed. John Wyon Burrow. London: Cambridge University Press, 1969. 112 Reale, O Estado Moderno, cit., p. 20. 113 Bobbio, Teoria Geral da Poltica, cit., p.489. 114 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 228. 115 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 238. 116 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 244.

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Foi preciso, assim, criar mecanismos democrticos para participao do indivduo na formao da vontade coletiva qui consensual. Emergia e descobria canais de manifestao o princpio superior dos tempos modernos, que os antigos e Plato no conheciam, o da liberdade interior do pensamento117. A um tempo em que o homem livre individualmente, ele tambm deve ser considerado livre politicamente, um co-legislador da sociedade poltica118; da porque, como registra Nelson Saldanha, Um dos ncleos essenciais da atitude liberal viria a ser a idia de discusso que no sculo xix tomaria enorme relevo com o parlamentarismo119. A liberdade exigiu, em alguma medida, democracia, como bem medita Dalmo Dallari: Foram as circunstncias histricas que inspiraram tal preferncia [pela democracia], num momento em que a afirmao dos princpios democrticos era o caminho para o enfraquecimento do absolutismo dos monarcas e para a ascenso poltica da burguesia. Este ltimo aspecto, alis, foi o que levou muitos autores identificao de Estado Democrtico e Estado burgus. O Estado Democrtico moderno nasceu das lutas contra o absolutismo, sobretudo atravs da afirmao dos direitos naturais da pessoa humana120. Registre-se, ainda, que o fortalecimento do Estado liberal de Direito, inclusive em termos de coero121, no contradiz a dimenso individualista do liberalismo, como bem analisa Slvio Dobrowolski: A filosofia liberal centra-se no indivduo e na preservao de sua liberdade. Em razo disso, veda a existncia de grupos intermedirios entre o Estado e o cidado. [...] O nico poder admitido o poltico, exercido pelo Estado que, porm, s pode intervir na ordem social, a fim de manter o livre jogo da concorrncia entre os indivduos. O vcuo de poderes gerado com a proibio dos grupos vai atuar em favor da burguesia122.
117 Bourgeois, O pensamento ..., cit., p. 79. 118 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 287. 119 Saldanha, O Estado Moderno..., cit., p. 50. 120 Dallari, Elementos..., cit., p. 124. 121 Recomendamos, sobre o tema, o breve 64 (A Coao do Direito e a Liberdade), em: Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 273-81, onde aprendemos, inclusive, que a coao no desnatura a eticidade do direito [cf. Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 281]. 122 Dobrowolski, Slvio. O liberalismo: exame de sua ideologia e suas deficincias. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n.66, jan. 1988, p.161-2.

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Histria do Estado de Direito Liberal e democrtico, o Estado de Direito nasce com a definitiva marca da ra-

cionalidade. Bobbio, alis, comenta que, enquanto Estado-potncia tambm, ao mesmo tempo, o Estado-razo123, estabelecendo-se, ento, no somente uma Teoria racional do Estado124 como uma Teoria do Estado racional125. E racionalidade, ali, significa acima de tudo organizao racional, mediante tcnicas jurdicas de estruturao do poder: O ideal moral que fundamentalmente legitima o Estado moderno a domesticao do poder atravs da despersonalizao de seu exerccio [...] No fundo, em suas relaes polticas, os indivduos no obedecem uns aos outros mas lei126. No se trata de um Estado legal, simplesmente, mas de um verdadeiro Estado jurdico vocacionado consagrao do homem, j que O homem s pode ser livre em um Estado livre, e o Estado s livre quando se edifica sobre um conjunto de homens livres127. Torna-se basilar, assim, estabelecer um real controle do Estado pelo homem; da, a nfase dada prpria estrutura formal do poder: A luta pelo Estado de Direito significou, deste modo, uma luta contra todas as formas de arbitrariedade poltica e a exigncia de um controle do Estado pelo direito, porm, como j se apontou anteriormente, por determinado direito128. Formalizar o poder, e consagrar o homem como detentor de direitos: eis, em sntese, a receita indelvel do liberalismo. E eis o seu triunfo: O sculo xviii seria, afinal, o sculo das Declaraes. Muitos fatores de influncia se conjugaram para que se chegasse noo da existncia de direitos inerentes natureza humana, que precedem a prpria existncia do Estado. Em boa medida, os mesmos fatores que geraram os movimentos pela criao do Estado Constitucional inspiraram a elaborao de declaraes, fixando valores e preceitos que deveriam ser acolhidos por todas as Constituies. Mas, pela prpria circunstncia de se atribuir s Decla123 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 90. 124 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 87. 125 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 89. 9 Poggi, Gianfranco. A Evoluo do Estado Moderno; uma introduo sociolgica. Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar, 1981, p.111. 10 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 212. 11 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 241.

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raes uma autoridade que no depende de processos legais, verifica-se que na sua base est a crena num Direito Natural, que nasce com o homem e inseparvel da natureza humana129.

129 Dallari, Elementos..., cit., p. 175.

7. Estrutura jurdica

O processo de submisso do poder estatal aos ditames da razo lana razes j ao fim da Idade Mdia, como anota Trcio Sampaio: Desde o Renascimento ocorre [...] um processo de dessacralizao do direito, que passa a ser visto como uma reconstruo, pela razo, das regras de convivncia. Esta razo, sistemtica, pouco a pouco assimilada ao fenmeno do Estado moderno1. A marca da razo, elevada condio de fonte por excelncia das regras de convivncia social (at porque a prpria existncia da sociedade passa a ser considerada um imperativo racional), expressa-se por todo o perodo que se inicia, estabelecendo balizas de anlise e construo do Direito: ele [o direito no Estado de Direito] descoberto pela razo humana, que tem a capacidade como produto da natureza que de penetrar a lgica, isto , a racionalidade da natureza de todas as coisas. Em vista disso, um direito essencialmente racional, no apoiado em idias arbitrrias, mas em princpios assentes na lgica2. Por Direito Moderno podemos exatamente compreender a nova estrutura de juridicidade decorrente sobretudo da consagrao formal do Estado de Direito, que Miguel Reale, hegeliana, demarca como o apogeu da autoconscincia do Direito3. Com grande acuidade, Reale reconhece haver nascido, com a Revoluo Francesa, um Di1 Ferraz Jnior, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito; tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994, p.73. 2 Ferreira Filho, Estado de Direito..., cit., p. 13. 3 Reale, Nova Fase..., cit, p. 76.

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reito Novo, destinado a ter amplo desenvolvimento at a Primeira Grande Guerra: trata-se da primeira fase do Direito Moderno4, um Direito que possui ainda duas outras fases (que, como se ver, correspondem aos paradigmas de Estado de Direito): A primeira fase do Direito Moderno estende-se, grosso modo, desde a Revoluo Francesa at a ltima dcada do sculo passado, tendo como termo referencial o Cdigo Civil alemo de 1900, que [...] se insere tambm nos quadrantes da civilizao burguesa prestes a ser decodificada pela Primeira Grande Guerra5. Com o advento do Estado liberal de Direito, esta primeira fase ter contornos bastante especficos, tanto em termos de soberania, estrutura do ordenamento jurdico e evoluo jusfilosfica, como nos correspondentes constitucionalismo clssico e primeira gerao de direitos fundamentais. At o surgimento do Estado Moderno, no entanto, a soberania era mais que difusa: A sociedade medieval era um estrutura pluralista, posto ser constituda por uma pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordenamento jurdico prprio: o direito a se apresentava como fenmeno social, produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado moderno, ao contrrio, a sociedade assume estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: [...] Assiste-se [...] [ao] processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado6. Evidentemente, este processo deu-se de modo gradual, inicialmente superando a difuso da soberania pelo meio social e, sobretudo, religioso: A soberania, enquanto direito fundante da ordem jurdica, era limitada pela idia de soberania divina, ou seja, de um poder poltico que encontrara sua fonte e seu limite em Deus. A potestas derivase dessa suprema auctoritas, interpretada conforme o ensinamento da Igreja que, por isso mesmo, atuou, na prtica, como uma limitadora do poder poltico7.
4 Reale, Nova Fase..., cit, p. 73-4. Airton Seelaender prope uma interessante releitura da construo do Direito Pblico, na transio do Medievo para a Modernidade; cf. Seelaender, Airton Cerqueira Leite. O contexto do texto: notas introdutrias histria do direito pblico na idade moderna. Seqncia, Universidade Federal de Santa Catarina, a. xxvii, n. 55, p. 253-86, dez. 2007. 5 Reale, Nova Fase..., cit, p. 95. 6 Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurdico; lies de Filosofia do Direito. Trad. Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 27. 7 Ferraz Jnior, Introduo..., cit., p. 66.

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Neste contexto, a concentrao de poderes na figura do soberano, padro em que a soberania do Estado no tolera dentro dele nenhuma justaposio de vrios poderes soberanos8, permitiu de fato um aprimoramento do ordenamento jurdico, notavelmente acentuado com o ingresso na contemporaneidade; veja-se o comentrio de Trcio Sampaio: A soberania [...] residira, nos sculos anteriores, no senhor territorial ou no rei. Esta forma bastante concreta e personalssima de simbolizar o centro nico de normatividade assinalava uma operacionalidade bastante limitada na organizao do poder poltico. Ora, a substituio do rei pela nao, conceito mais abstrato e, portanto, mais malevel, permitiria a manuteno do carter uno, indivisvel, inalienvel e imprescritvel da soberania (Constituio francesa de 1791) em perfeito acordo com o princpio da diviso dos poderes9. Lembrara Reale: Uma das conquistas precpuas da Revoluo Francesa consiste na afirmao de que a soberania reside na Nao, devendo os representantes falar em nome da sociedade toda e no em nome dos seus eleitores10. Tal afirmao se d j como direito, inserta que se encontra na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 26 de agosto de 1789: Artigo 3. O princpio de toda a soberania reside essencialmente na Nao. Nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que daquela no emane expressamente11. Do ponto de vista da Poltica, a teoria da soberania insere-se dentre as perspectivas democrticas, em contraposio s teocrticas, como leciona Dallari: As teorias democrticas, ou da soberania popular, apresentam [...] fases sucessivas, nitidamente distintas. [...] Numa [...] fase, que adquire seu ponto de consolidao da Revoluo Francesa, influindo sobre as concepes polticas do sculo xix e incio do sculo xx, a titularidade atribuda nao, que o povo concebido numa ordem integrante12. A inspirao da compreenso (democrtica) da soberania como um atributo concedido a tal entidade abstrata a Nao, depositria nica e exclusiva da autori-

8 Bourgeois, O pensamento ..., cit., p. 88. 9 Ferraz Jnior, Introduo..., cit., p.74. 10 Reale, O Estado Moderno, cit., p. 98. 11 Miranda, Jorge [Org. e trad.]. Textos histricos do Direito Constitucional. 2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1990, p. 58. 12 Dallari, Elementos..., cit., p. 70.

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dade soberana13 deve-se fora argumentativa do Abade Sieys: Os constituintes da Assemblia Nacional, entre as concepes democrticas da soberania, escolhem a doutrina da soberania nacional, seguindo o parecer de Sieys, de que, se necessria uma Constituio, preciso faz-la, e s a Nao tem direito a isto14. Prevalecia uma doutrina democrtica da soberania, fundada pelos poderes da Revoluo15; a doutrina da soberania nacional, na medida em que reconhece coletividade a primazia no estabelecimento da esfera de juridicidade, ao passo em que postula (at tecnicamente) a formalizao pela via representativa da manifestao da vontade democrtica, permite ultrapassar, em definitivo, o velho contexto de soberania difusa: O Estado primitivo em geral no se preocupa em produzir normas jurdicas mas deixa a sua formao a cargo do desenvolvimento da sociedade16. A juridicidade passa da informalidade dos costumes tribais estatalidade legal, mediante gradual processo de complexificao: Um dado importante da experincia jurdica entre os sculos xvi e xviii o fato de o direito ter se tornado cada vez mais direito escrito, o que ocorreu quer pelo rpido crescimento da quantidade de leis emanadas do poder constitudo quer pela redao oficial e decretao da maior parte das regras costumeiras. Alm disso, o fenmeno da recepo do direito romano veio propiciar o surgimento de hierarquia de fontes17. A gradual estruturao do ordenamento jurdico como hoje o conhecemos, dotado de unidade, coerncia e completude18, deu-se em total harmonia com os princpios do Estado de Direito; vejamos o que afirma Bonavides: O sculo xviii colocou, por conseguinte, todas as premissas e divisas subseqentes da rotao que a idia revolucionria, para cumprir-se, teve que cursar. Primeiro, promulgou as Constituies do chamado Estado de Direito e, ao mesmo passo, com a Revoluo da burguesia, decretou os cdigos da Sociedade civil. Outro no foi, portanto, o
13 Bonavides, Cincia Poltica, cit., p. 131. 14 Dobrowolski, O liberalismo..., op. cit., p.177 [o autor cita Sieys, Emmanuel. Qu es el tercer estado? Madrid: Aguilar, 1976, p.69]. 15 Bonavides, Cincia Poltica, cit., p. 131. 16 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 27. 17 Ferraz Jnior, Introduo..., cit., p. 73. 18 Sobre o tema, no h como no recomendar a excepcional obra Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6. ed. Braslia: EdUnB, 1995.

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Estado da separao de poderes e das Declaraes de Direitos, que entrou para a histria com a denominao de Estado liberal 19. Tal processo, que pela via hermenutica e cientfica acabou por gerar uma obra multifacetada, em verdade principia pretendendo tornar simples e claras as regras de convivncia social: Os juristas da Revoluo Francesa se propuseram a eliminar o acmulo de normas jurdicas produzidas pelo desenvolvimento histrico e instaurar no seu lugar num direito fundado na natureza e adaptado s exigncias universais humanas [...] O mote deles : poucas leis20. Em outras palavras, o que afirma Dobrowolski: Frente selva de direitos consuetudinrios existentes, os juristas liberais propugnam a realizao de um direito simples e unitrio, se possvel reunido em Cdigos21. O captulo da codificao um especialssimo tema do perodo22, revelando a fora do gnio racional e sua capacidade de interveno no plano do ser; preciso ressaltar, no entanto, que no campo mais evidentemente bem sucedido da codificao o dos imponentes cdigos civis, regulando os aspectos comuns e corriqueiros da vida dos indivduos a dogmtica jurdica colhia sculos de reflexo romana e romanstica: Sem o Direito Romano (e sua fantstica construo), no haveria o Direito Civil contemporneo. Em conferncia magna por ocasio do bicentenrio da Revoluo Francesa, Caio Mrio da Silva Pereira reverenciou o impacto do cdigo civil francs de 1804, denominado Code Napolen a partir de 1807, e o credita ao imperador: Inequivocamente, o Cdigo Civil de 1804 deveu-se a Bonaparte. Pela determinao, pela presena, pelo debate das matrias, pela influncia marcante de seu gnio na aprovao das disposies e at pelos equvocos cientficos que contm. Embora trazendo a redao dos juristas que o elaboraram, o Cdigo obra sua como diz Savatier, por que Bonaparte foi a autoridade que o tornou possvel: [...] a obra da vontade de um homem: Bonaparte23.
19 Bonavides, Do Estado Liberal..., cit., p. 17. 20 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 65-6. 21 Dobrowolski, O liberalismo..., op. cit., p.181. 22 Ricardo Marcelo Fonseca prope uma reflexo sobre a codificao e a resistncia a ela, no Brasil do sec. xix, em seu Fonseca, Ricardo Marcelo. A Cultura jurdica brasileira e a questo da codificao civil no sculo xix. Revista da Faculdade de Direito, Curitiba, Universidade Federal do Paran, n. 44, p. 61-76, 2006. 23 Pereira, Caio Mrio da Silva. Cdigo de Napoleo; influncia nos sistemas jurdicos ocidentais. Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, v. 32, n. 32, 1989, p. 7

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Histria do Estado de Direito talvez para nos mostrar o impacto da Revoluo Francesa e de sua codi-

ficao para a construo da mente jurdica liberal que Gilissen anota a famosa reflexo do prprio Napoleo Bonaparte em Santa Helena: A minha glria no consiste em ter ganho quarenta batalhas... O que nada apagar, o que viver eternamente, o meu Cdigo Civil24. Reale, como dito, prefere registrar o Cdigo Napoleo como o marco inicial do Direito Moderno, e reala a decisiva marca da codificao: No por mera coincidncia que a primeira fase [...] se situa entre cdigos civis, ou seja, entre sistemas normativos que tm como protagonistas os homens comuns, os indivduos como tais, abstrao feita do Estado, como agente ativos e passivos de direitos subjetivos num mundo compartilhado de interesses25. exatamente esse impulso histrico para a legislao que produziu o positivismo jurdico26, que reinou inconteste27 durante o Estado liberal de Direito. Celso Lafer percebe com nitidez as razes que determinaram o gradual abandono do jusnaturalismo em prol do apego ao exagero, fetichista ao positivo: A idia de sistema constitui um aspecto fundamental da contribuio do Direito Natural jurisprudncia europia, que deixou de limitar-se exegese e interpretao prudencial de textos singulares e passou a ter caractersticas de uma estrutura lgicodemonstrativa. Ora, transposta e positivada pelos cdigos e pelas constituies a viso jusnaturalista de um Direito racional e sistemtico, foi perdendo significado a idia de outro Direito que no o Direito do Cdigo e da Constituio. Por isso, o fundamento do Direito deixou de ser buscado nos ditames da razo e passou a afirmar-se como a vontade do legislador, independentemente de qualquer juzo sobre a conformidade dessa vontade com a razo. Nesse sentido, o processo de laicizao e sistematizao do Direito terminou por confluir com o fenmeno da crescente po[Caio Mrio cita Savatier, Bonaparte et le Code Civil, p. 24]. 24 Gilissen, John. Introduo histrica ao direito. Trad. A. M. Hespanha. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995, p. 456. 25 Reale, Nova Fase..., cit, p. 95. 26 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 119. [Sobre o positivismo jurdico, v. Afonso, Elza Maria Miranda. O Positivismo na Epistemologia Jurdica de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da ufmg, 1984, p. 172 et. seq.]. 27 Reale, Nova Fase..., cit, p. 100.

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sitivao do Direito pelo Estado, que outro processo caracterstico da experincia jurdica no mundo moderno28. O sc. xix principia com o desenvolvimento, na Frana e na Alemanha, de duas correntes jurdicas que, muito embora nitidamente contrapostas, acabam por fortalecer os postulados bsicos do que viria a ser o juspositivismo contemporneo. Na Frana, no entorno do Cdigo Napoleo, floresce a Escola da Exegese, marcada pelo esforo (a rigor, bem sucedido) em mitificar a legislao revolucionria, tornada absoluta pelos primeiros intrpretes. Na Alemanha, rejeitando a adeso codificao escrita (que retardam em um sculo), a Escola Histrica do Direito obrigada a produzir um modelo jurdico to coerente quanto o revolucionrio. O Historicismo, conservador e tradicionalista, contrape, ao Direito Natural, o consuetudinrio, cuja fonte so as experincias jurdicas concretas, que o fazem presente no esprito coletivo (Volksgeist). Seu principal expoente Friedrich von Savigny: Para Savigny, as fontes do direitos so substancialmente trs: o direito popular, o direito cientfico, o direito legislativo. O primeiro prprio das sociedades na sua formao; o segundo das sociedades mais maduras; o terceiro das sociedades em decadncia. Ele sustentava, portanto, que o nico modo de reverter o plano inclinado da decadncia jurdica era promover um direito cientfico mais vigoroso, atravs do trabalho do juristas29. Este Juristenrecht, de gnese ao mesmo tempo popular e cientfica30; deve lastrear-se nas melhores tradies alems; ora, o esprito germnico estava plenamente impregnado pelo Direito Romano, e a ele que os historicistas retornam com grande seriedade. No entorno do Digesto (ou Pandectas) de Justiniano, o Historicismo faz-se Pandectismo. Matta-Machado, em sua permanente indignao anti-positivista, aponta no Historicismo jurdico a primeira manifestao do dogmatismo e cita Savigny: O povo, a que tivemos de atribuir como totalidade invisvel limites determinados, no existe, entretanto, em parte alguma e em tempo algum, sob esse modo abstrato. Nele atua, antes, um instinto insopitvel de patentear a unidade invisvel numa
28 Lafer, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos; um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 39. 29 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 62. 30 Reale, Nova Fase..., cit, p. 98.

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apario visvel e orgnica. O Estado o corpo da comunidade espiritual do povo e com ele temos, afinal, fronteiras rigorosamente determinadas de unidade31. J Trcio Sampaio, referindo-se construo terica historicista, identifica alguns dos elementos centrais do positivismo jurdico no sculo xix: O direito constitui uma totalidade que se manifesta no sistema de conceitos e proposies jurdicas em ntima conexo. [...] Isso significa que as leis de maior amplitude genrica contm, logicamente, as outras na totalidade do sistema. Nesse sentido, toda e qualquer lacuna efetivamente uma aparncia. O sistema jurdico necessariamente manifestao de uma unidade imanente, perfeita e acabada, que a anlise sistemtica, realizada pela sistemtica faz mister explicitar. Esta concepo de sistema, que informa marcantemente a Jurisprudncia dos Conceitos, escola doutrinria que na Alemanha, se seguiu Escola Histrica, acentua-se e desenvolve-se com Puchta e a sua pirmide de conceitos, o qual enfatiza o carter lgico-dedutivo do sistema jurdico, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstratas da generalidade para a singularidade, em termos de uma totalidade fechada e acabada32. O ponto de chegada, de certa forma comum Exegese e Escola Histrica, ser a sofisticada Jurisprudncia dos Conceitos, que em Bobbio decorre do Historicismo, e em Reale, talvez com alguma impropriedade, da Escola da Exegese. Em ambas as vias de interpretao histrica, o movimento doutrinrio de retorno racionalidade do pensar romano notvel, e consagra o padro da juridicidade do Estado liberal de Direito. Vejamos Bobbio: O direito cientfico alemo, que na primeira metade do sculo xix deu origem doutrina pandectista, atingiu seu clmax prximo da metade desse sculo, dando lugar quela que foi denominada Begriffsjurisprudenz ou jurisprudncia dos conceitos33. J Reale leciona, em densa reflexo: Cabe assinalar o primado da norma legal entendida como proposio imperativa e coercitiva e fonte por excelncia do Direito, implicando a tese de sua estatalidade essencial; a teoria da plenitude do ordenamento legal, na unidade de um sistema, de tal sorte que a Hermenutica Jurdica se re31 Matta-Machado, Elementos..., cit., p. 107. 32 Ferraz Jnior, Introduo..., cit., p.80. 33 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 122. A obra por excelncia da Jurisprudncia Conceitual O esprito do direito romano, de Rudolf von Jhering, produzida no perodo 1852-65; posteriormente, como veremos, o prprio autor prope uma nova corrente, a Interessenjurisprudenz (Jurisprudncia dos Interesses), a partir de sua obra A finalidade do direito (1877-83).

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duzia a uma explicitao dedutiva dos dados normativos; e, por ltimo, a preocupao prioritria por problemas de ordem conceitual. Eis a os pilares com que se ergueram a Escola da Exegese e a Jurisprudncia Conceitual por ela desenvolvida. To poderosa foi essa influncia que o modelo categorial da Jurisprudncia Conceitual emigrou do plano do Direito Privado para o do Direito Pblico, [...] oferecendo nova base conceitual [Gerber, Laband] tanto Teoria do Estado como ao Direito Constitucional34. Paralelamente ao movimento doutrinrio franco-alemo, que com a Jurisprudncia dos Conceitos estabelece um mtodo jurdico prprio diramos: descobrir princpios e deles deduzir regras , preciso registrar, com Bobbio, a intensa atividade jurdica na Inglaterra, com Jeremy Bentham e John Austin. Bentham, em radical crtica ao sistema da common law, isto , produo judiciria do direito35, legou-nos ampla teoria da codificao36, que pretendia ver consagrada, de incio, como Pandikaion; e a seguir como Pannomion37. J Austin, considerado o fundador do positivismo jurdico propriamente dito38, o primeiro catedrtico de Jurisprudence na Universidade de Londres (1828-32), tendo antes permanecido na Alemanha por dois anos39, onde sofre as influncias do pensamento germnico (mais tarde, devolvidas a Hans Kelsen): sua obra principal40 Lectures on Jurisprudence (Lies de Teoria Geral do Direito), cujo instigante subttulo, inspirado no historicista Gustav Hugo41, The philosophy of positive Law (a filosofia do Direito positivo). Entre os dois autores, no entanto, militam divergncias significativas: Enquanto Bentham concebia a codificao como um instrumento de progresso poltico-social, Austin a concebia como um instrumento de progresso puramente tcnico-jurdico42. Da, as diferentes conformaes que pretendem dar codificao que propem: Para Bentham, ele [o cdigo] deve ser acessvel a todos cidados; para Austin, por outro
34 Reale, Nova Fase..., cit, p. 96-7. 35 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 96. 36 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 91. 37 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 95. 38 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 47. 39 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 101. 40 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 102. 41 v. Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., pp. 45-6 e 103. 42 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 114.

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lado, deve ser acessvel somente aos juristas, mas no ao povo. Um cdigo acessvel a todos seria um cdigo ruim, seja por que para ser compreensvel ao homem comum o direito teria de ser excessivamente simplificado, seja, principalmente, porque um cdigo acessvel a todos seria continuamente submetido discusso e crtica da opinio pblica, que exigiria constantemente novas reformas43. O Positivismo Analtico de Austin insere-se, de alguma maneira, no que Reale chama normativismo jurdico estatal nos pases do Common Law44; e anota: o normativismo jurisprudencial e no o legalismo como tal que caracteriza o Common Law, o que explica a admirao kelseniana por Austin45. Com Austin, e com o Positivismo Dogmtico de Jhering, o sculo xix afirma-se como o sculo do Positivismo, com peculiares conseqncias no tocante estruturao constitucional do Estado de Direito e, tambm, percepo dos Direitos Fundamentais.

43 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 117-8. 44 Reale, Nova Fase..., cit, p. 100. 45 Reale, Nova Fase..., cit, p. 101.

7.1 O constitucionalismo clssico

Miguel Reale no somente marca, no perodo correspondente ao Estado liberal de Direito, a transio dos estudos de Direito Natural racionalista para os da Filosofia do Direito como reconhece que, com a Revoluo Francesa, assenta bases o Direito Constitucional 1. Jos Alfredo de Oliveira Baracho registra a peculiar significao da constituio para os revolucionrios franceses: A noo de Constituio de grande importncia entre os constituintes franceses. A maneira de criao do novo entendimento sobre Constituio estava ausente da noo tradicional. Seu carter criador e renovador estava assentado no prprios entendimentos sobre o rgo constituinte. Nesse momento da evoluo do constitucionalismo destaca-se a Assemblia Constituinte. A Constituio uma regra formal, cuja autoridade provm da qualidade de seu autor. Ela resulta de atos constituintes: atos de convenes, de assemblias ou de congressos constituintes. Seu aspecto formal decorre do seu carter predominantemente jurdico e convencional2. Gilissen reconhece a Constituio de 3 de setembro de 1791 como a primeira constituio escrita da Frana e tambm da Europa3. As razes do constitucionalismo (ocidental) comparecem na reflexo de Oliveira Baracho: Santi Romano refere-se ao direito constitucional geral do Estado moderno, cujos caracteres essenciais podem ser indicados com a expresso constitucionalismo. Esse vocbulo designa as instituies e os princpios adotados pela maioria dos Estados a partir dos fins do sculo xviii, atravs de um governo constitucional, em oposio ao que denomina de absoluto. Para o publicista italiano o direito constitucional dos Estados modernos resulta das instituies inglesas e outras que delas se derivaram4.
1 Reale, Nova Fase..., cit, p. 79-80. 2 Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do constitucionalismo. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, a. 23, n. 91, jul.-set. 1986, p. 12. 3 Gilissen, Introduo..., cit., p. 430. Precedem-na, evidentemente, os documentos constitucionais ingleses e norte-americanos; v. Miranda, Textos histricos..., cit., p. 13-53. 4 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 13.

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Histria do Estado de Direito O constitucionalismo traduz-se em complexo movimento intelectual, que a

um tempo rene-se em torno dos textos postos, construindo a hermenutica constitucional respectiva, e a outro cuida de informar o prprio processo constituinte, atuando decisivamente no processo de mutao constitucional. um fenmeno tpico do Estado de Direito, ainda que possamos falar em constitucionalismos pr-modernos: O constitucionalismo tem sido um esforo para racionalizar juridicamente o exerccio do poder poltico, submetendo sua organizao a um elemento normativo. A inteno de subordinar o poder ao direito constante, pode-se falar em um constitucionalismo antigo, um constitucionalismo medieval ou um constitucionalismo moderno5. Ao Estado liberal de Direito, formao originria do Estado de Direito, corresponde o constitucionalismo que se convencionou chamar clssico, inclusive pela solidez de suas instituies: O constitucionalismo clssico est ligado a realizao da democracia governada de Burdeau, inseparvel do meio social, econmico, espiritual e poltico decorrente do estado liberal. A democracia governada todo um conjunto, um instrumento do estado liberal6. As constituies liberais nascem, portanto, com duas misses precpuas: proclamar os direitos dos cidados e organizar o poder do Estado, limitando-o de tal forma que aqueles possam ser usufrudos. Tal dualidade de propsitos reflete-se na prpria estruturao dos textos, como anota, com grande propriedade, Baracho: A parte dogmtica das Constituies contm um sistema de limitaes da ao do Poder Pblico, que surgem e se afirmam, historicamente, pelo processo de lutas polticas entre governados e governantes. [...] Traam declaraes definidoras ou imperativas, com a consagrao de determinados princpios e normas fundamentais. [...] a parte orgnica semelhante organizao e ao funcionamento do Estado e de seus governantes. As disposies sobre a organizao de poderes, determinao de suas respectivas funes e as relaes entre as instituies que as desempenham formam a parte orgnica7.
5 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 30. 6 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 37. [Baracho prestigia o clebre Burdeau, cujo Trait de Science Politique estrutura-se de modo a conectar o Estado liberal ao que chama democracia governada, e o Estado social democracia governante; cf. Burdeau, Georges. Trait de Science Politique. T. VI, V. I e ii, LEtat Libral et les techniques politiques de la dmocratie gouverne. T. vii, La Dmocratie gouvernante, son assise sociale et sa philosophie politique. 11. ed. Paris: Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1971-3]. 7 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 25 [Baracho inspira-se em Posada, Adolfo. Tra-

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Tais dois grandes eixos sugerem a pertinente identificao de um Direito Constitucional do Poder e de um Direito Constitucional da Liberdade, ambos a integrarem e inspirarem o rico temrio do constitucionalismo clssico: O elenco dos temas essenciais do constitucionalismo moderno, tambm denominado de clssico, constitui uma constante preocupao. O seu desenvolvimento est ligado racionalizao do Estado e despersonalizao do poder. Dentro desse aspecto o constitucionalismo supe: uma Constituio [...] codificada, [...] rgida; uma parte dessa Constituio dedicada a transcrever a Declarao de uma srie de direitos individuais (parte dogmtica ou direito constitucional da liberdade); uma parte dedicada organizar o poder, seus rgos, suas funes, suas relaes, tendo como princpio fundamental a diviso de poderes ou de funes (parte orgnica ou direito constitucional do poder)8. John Gilissen registra, em valorosa sntese, que os legisladores da Revoluo Francesa estabeleceram o sistema jurdico do mundo contemporneo sobre as teorias polticas da soberania nacional, do sistema representativo e da separao dos poderes9. A estruturao do poder poltico obedece aos valores liberais e democrticos imperantes no perodo; Nelson Saldanha refora a noo de consenso: No plano institucional, o liberalismo significou a construo de um Estado em que o poder se fazia [em] funo do consenso, e em que a diviso de poderes se tornava princpio obrigatrio; o direito prevalecia em seu sentido formal e a tica social repudiava as intervenes governamentais10. Da coletividade, em ltima anlise, que emana o poder; assim, h que haver instncias (sobretudo formais) para acolher as manifestaes da cidadania: A luta poltica do liberalismo dirigiu-se a destruir o absolutismo, tanto retirando do rei o poder pleno, e distribuindo-o atravs dos poderes divididos, como restaurando sob novas formas a velha idia de que a comunidade representa a verdadeira fonte do poder. Esta
tado de Derecho Poltico. T. ii; Derecho Constitucional Comparado de los principales Estados de Europa y Amrica. 5. ed. Madrid: Librera General de Victoriano Surez, 1935, p. 11 et. seq.]. 8 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 29 [Baracho cita Bidart Campos, Germn J. Manual de Historia Poltica. Buenos Aires: Ediar, 1970, p. 334, e ainda Bidart Campos, Germn J. El Derecho Constitucional del Poder; el derecho constitucional del poder comparado, el congreso. T. I. Buenos Aires: Ediar, 1967]. 9 Gilissen, Introduo..., cit., p. 414-5. 10 Saldanha, O Estado Moderno..., cit., p. 51-3.

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idia era, agora, anexada concepo do indivduo como ponto de partida. E a noo do contrato servia em grande medida para isto: para fundar o poder, a um tempo, sobre a anuncia coletiva e sobre a individual11. J na Medievalidade, Ferreira Filho julga merecer destaque a herana inglesa que conduziu ao rule of law, antecedente direto e imediato do Estado de Direito12, sobre o qual registra Pablo Lucas Verd: Rule of law criao tipicamente anglo-saxnica que imagina o direito como freio do poder governamental13. Essa idia de opor bices ao exerccio do poder encontra-se na matriz da teoria separao dos poderes de Locke e Montesquieu, dogma do constitucionalismo: Constituiu a diviso dos poderes [...] tcnica fundamental de proteo dos direitos da liberdade. [...] Com a diviso dos poderes, vislumbraram os tericos da primeira idade do constitucionalismo a soluo final do problema da limitao da soberania14. Na verdade, podemos falar em duas grandes vertentes da ruptura ou diviso de poderes, ambas buscando evitar a concentrao do poder nas mos de um nico soberano: i) a separao vertical de poderes, manifestada na tcnica norte-americana de federalismo15; ii) a separao horizontal de poderes, consagrada tradicionalmente na Europa, e j hoje podendo ser concebida, talvez como prefira Baracho16, como uma interdependncia de funes. Tratam-se de tcnicas constitucionais bastante especficas, que no entanto contriburam para a construo do Direito contemporneo, com seus desdobramentos e decorrncias. Sobre a tradicional independncia de poderes, preciosa a reflexo de Trcio Sampaio: A teoria clssica da diviso dos poderes [...] iria garantir de certa forma uma progressiva separao entre poltica e direito, regulando a legitimidade da influncia da
11 Saldanha, O Estado Moderno..., cit., p. 63-4 Talvez resida nesta busca do consenso a importncia conferida s minorias polticas pelos regimes representativos; para uma anlise pormenorizada do tema sugere-se: Snches Navarro, ngel J. Las minoras en la estructura parlamentaria. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995. 12 Ferreira Filho, Estado de Direito..., cit., p. 9. 13 Verd, La lucha..., cit., p.28. 14 Bonavides, Do Estado Liberal..., cit., p. 32. 15 Sobre o tema, a literatura jurdica consagrou Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 16 Cf. Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 26-73.

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poltica na administrao, que se torna totalmente aceitvel no Legislativo, parcialmente no Executivo e fortemente neutralizada no Judicirio, dentro dos quadros ideolgicos do Estado de Direito [...] De fato, a neutralizao poltica do Judicirio significar a canalizao da produo do direito para o endereo legislativo, donde o lugar privilegiado ocupado pela lei como fonte do direito. A concepo da lei como principal fonte do direito chamar a ateno para a possibilidade de o direito mudar toda vez que mude a legislao [...] Esta verdadeira institucionalizao da mutabilidade do direito na cultura de ento corresponder ao chamado fenmeno da positivao do direito17. No passa despercebida a importncia conferida funo jurisdicional: Manoel Gonalves Ferreira Filho reconhece, como princpio do Estado de Direito, para alm da legalidade e da igualdade (formal), a justicialidade, tomada como garantia do sistema, a partir de uma conformao judicial geral de toda a vida do Estado, ponto culminante do ideal burgus, como pretendia Carl Schmitt, para o qual seria basilar a existncia de um procedimento contencioso para decidir toda espcie de litgios18. O constitucionalismo clssico, com seu temrio e suas tcnicas, prope-se, enfim, a assegurar os direitos fundamentais que fundamentam o Estado de Direito; o que sugere Baracho: Os princpios aceitos no Estado de Direito possibilitam a consagrao dos elementos que compem a definio doutrinria e a aplicao prtica das funes do Estado. Essa circunstncia torna possvel a garantia efetiva de todos os direitos inerentes pessoa humana e o controle das relaes que surgem entre os rgos que decorrem da atividade estatal19.

17 Ferraz Jnior, Introduo..., cit., p. 74-5. [Trcio Sampaio Ferraz Jnior constri suas reflexes a partir da Sociologia do Direito de Lhmann, que cita do original: Lhmann, Niklas. Rechtssoziologie. Hamburgo: Rowohlt Taschenbuch Verlag, 1972]. 18 Ferreira Filho, Estado de Direito..., cit., p. 30-1 [Ferreira Filho cita Schmitt, Carl. Teora de la Constituicin. Mxico: Nacional, 1966, p.152-4]. 19 Baracho, Processo Constitucional, cit., p. 71.

7.2 A primeira gerao de direitos fundamentais

Na consagrao dos direitos fundamentais, encontra sentido todo o processo de construo do Estado de Direito. A temtica dos direitos humanos, assim, mais que nuclear, na medida em que torna-se uma exigncia lgica e teleolgica do sistema: No jusnaturalismo, que inspirou o constitucionalismo, os direitos do homem eram vistos como direitos inatos e tidos como verdade evidente, a compelir a mente [...] A proclamao dos direitos do homem surge como medida deste tipo, quando a fonte da lei passa a ser um homem e no mais o comando de Deus ou os costumes1. A partir do Estado de Direito, como bem anota Harold Laski, a ntima conexo entre Estado e direitos plenamente admitida: Os direitos [...] constituem a base do Estado. Os direitos representam a qualidade que destaca no exerccio de seu poder um determinado carter moral [...] Se representa e reconhece o Estado pelos direitos que mantm2. No nascedouro, falar em direitos fundamentais implicava reconhecer o indivduo, a pessoa, como centro da atividade jurdica do Estado; assim que a liberdade individual atinge o pice do sistema normativo do Estado liberal de Direito: A noo de liberdades intrnsecas natureza humana vai gerar [...] o conceito da prevalncia dos direitos individuais como ponto de partida de toda concepo poltica e de toda tarefa legislativa. o nascimento de uma nova concepo filosfica: a do liberalismo individualista3. A etimologia da expresso direitos fundamentais parte do contexto revolucionrio: O termo direitos fundamentais, droits fondamentaux, aparece na Frana desde o ano de 1770, no marco do movimento poltico e cultural que conduziu Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 17894. Produto inequvoco da consolidao de uma ideologia poltico-jurdica determinada, os direitos fundamentais surgem com todas as caractersticas inerentes ao seu tempo; vejamos Salgado: O nascimento dos direitos individuais est, como se v, ligado ao avano das concepes liberais diante da estrutura de poder que rege
1 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 123. 2 Laski, El Estado Moderno, cit., p. 33. 3 Smith, El desarrollo..., cit.,p.111. 4 Perez Luo, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 6. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1995, p. 29.

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a sociedade civil. As teses de Locke e de Montesquieu [...] tm em vista [...] garantir aos indivduos um espao de liberdade [...] em que o Estado no pode penetrar [...] Os direitos individuais do liberalismo puro no significam democratizao do poder, mas limitao do poder5. Tal limitao do poder, mediante a construo de tcnicas de rigorosa estrutura, tem como fundamento ltimo a liberdade individual; a salvaguarda dos direitos fundamentais parte fundamental neste processo; ademais, de qualquer modo, todos os direitos, em ltima instncia, mostram-se como forma de realizao da liberdade6. Celso Lafer apresenta a seguinte reflexo: Num primeiro momento, [...] os direitos do homem surgem e se afirmam com direitos do indivduo face ao poder do soberano no Estado absolutista.[...] Representavam, na doutrina liberal, atravs do reconhecimento da liberdade religiosa e de opinio dos indivduos, a emancipao do poder poltico das tradicionais teias do poder religioso e atravs da liberdade de iniciativa econmica a emancipao do poder econmico dos indivduos do jogo e do arbtrio do poder poltico. [...] So, neste sentido, direitos humanos de primeira gerao, que se baseiam numa clara demarcao entre Estado e no-Estado, fundamentada no contratualismo de inspirao individualista7. Esta primeira gerao tem claramente como centro convergente a liberdade8; da porque , com Karel Vasak, podemos consider-los direitos de liberdade9: Os direitos da primeira gerao so os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente10.
5 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 25. 6 Salgado, Joaquim Carlos. Princpios Hermenuticos dos Direitos Fundamentais. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 20, n. 3, jul./set. 1996, p. 15. 7 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 126. 8 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 18. 9 Vasak, Karel. Pour les Droits de lHomme de la Troisime Gnration: Les Droits de Solidarit; Lon Inaugurale. Instituto Internacional de Direitos do Homem, Estrasburgo, 02 jul. 1979, apud Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 517 e 522. 10 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 517.

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o que afirma Perez Luo: Os direitos humanos nascem, como notrio, com marcada estampa individualista, como liberdades individuais que configuram a primeira fase ou gerao do direitos humanos11. Se Bonavides aquilata o verdadeiro carter anti-estatal dos direitos da liberdade12, Ferreira Filho prefere falar em liberdades pblicas, nelas incorporando liberdades individuais, ao molde das liberdades modernas13 e poderes direitos do cidado, redescobrindo as liberdades antigas14. Tratam-se das liberdades civis e das liberdades polticas: dos direitos individuais e dos direitos polticos. Na lio de Raul Machado Horta emerge o significado histrico da consagrao das liberdades individuais: A recepo dos direitos individuais no ordenamento jurdico pressupe o percurso de longa trajetria, que mergulha suas razes no pensamento e na arquitetura poltica do mundo helnico, trajetria que prosseguiu vacilante na Roma Imperial e Republicana, para retomar seu vigor nas idias que alimentaram o cristianismo emergente, os telogos medievais, o protestantismo, o renascimento e, afinal, corporificam-se na brilhante florao das idias polticas e filosficas das correntes de pensamento do sculos xvii e xviii. Nesse conjunto, temos as fontes espirituais e ideolgicas da concepo que afirma a precedncia dos direitos individuais, inatos, naturais, imprescritveis e inalienveis do homem. Direitos oponveis aos grupos, s corporaes, ao Estado e ao poder poltico. Direitos Individuais e Direitos Humanos, identificados e incindveis, pois o indivduo, a pessoa, , ontologicamente, o ser humano15. O reconhecimento do indivduo como pessoa jurdica, detentor de direitos, manifesta-se na prpria estrutura dos direitos individuais: So direitos individuais quanto ao modo de exerccio [...]; quanto ao sujeito passivo do direito pois o titular do direito individual pode afirm-lo em relao a todos os demais indivduos [...]; e quanto ao titular do direito, que o homem na sua individualidade16.
11 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 523. 12 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 518. 13 Ferreira Filho, Direitos Humanos..., cit., p. 23. 14 Ferreira Filho, Direitos Humanos..., cit., p. 25. 15 Horta, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 241. 16 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 126-7.

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Histria do Estado de Direito o que Bonavides, em outras palavras, atesta: Os direitos da primeira gerao ou

direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que o seu trao caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado17. No se trata, nesse estudo, de estabelecer uma tipologia dos direitos individuais; no obstante, conveniente referir a classificao de Salgado: Os direitos individuais fundamentais podero ser assim arrolados, sem que isto se pretenda apresentar uma lista exaustiva: direito vida, direito integridade, direito propriedade, direito honra, direito segurana, direito liberdade e direito de igualdade18. No obstante, cada um dos direitos pode receber ainda desdobramentos19, como o caso, e.g., do direito liberdade: A liberdade como um direito individual, tal como comumente se conceitua, tem a ver com a ao cotidiana das pessoas, e se desdobra em: liberdade de locomoo, liberdade de disposio do prprio corpo, liberdade de pensamento (expresso, imprensa), liberdade de reunio e associao, liberdade de palavra, de conscincia, etc20. Jos Luiz Quadros de Magalhes prope a classificao dos direitos individuais em sete grandes grupos: igualdade jurdica (fundamento de todos os outros direitos individuais); liberdades fsicas (liberdade de locomoo, segurana individual, inviolabilidade de domiclio, liberdade de reunio, liberdade de associao); liberdades de expresso (liberdade de palavra e de prestar informaes, liberdade de imprensa, liberdade artstica, liberdade cientfica, liberdade de culto, sigilo de correspondncia); liberdades de conscincia (religiosa, filosfica, poltica, liberdade no emitir o pensamento); propriedade privada; direito de petio e de representao; e garantias processuais (habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno, ao popular, ao de inconstitucionalidade, e os princpios processuais: garantia da tutela jurisdicional, devido processo legal, juiz natural, instruo contraditria, ampla defesa, acesso justia, publicidade)21.
17 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 517. 18 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 26. 19 A prpria Constituio Federal de 1988, ao reconhecer, em seu artigo 5, os direitos liberdade, igualdade, vida, segurana e propriedade, os desdobra em dezenas de itens. 20 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 38. 21 Magalhes, Direitos Humanos..., cit, p. 49-50 et seq.

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Celso Lafer sublinha a extrema conexo dos direitos individuais com os direitos polticos: Do ponto de vista histrico, podemos afirmar que os diversos movimentos constitucionais portavam sempre duas reivindicaes fundamentais: a liberdade poltica e as liberdades individuais. Foi assim na Inglaterra, atravs do movimento que culminou com a Carta Magna de 15 de junho de 1215; nos Estados Unidos, na Declarao de Direitos do Estado da Virgnia, em 12 de junho de 1776, vamos encontrar nos seus artigos as liberdades individuais misturadas com o direito dos cidados de participar do governo; como ainda na Declarao Francesa dos Direito do Homem e do Cidado de 1789, encontraremos o direito do cidado de participar pessoalmente ou atravs de representantes na elaborao das leis. Pela lgica, as liberdades polticas e as liberdades individuais tm ligaes claras. A Liberdade, em si mesma, consiste essencialmente em um poder de deciso22. Reale anota que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado conjuga, a primeira vista com redundncia, os direitos do homem com os do cidado23; trata-se de uma concepo integrada da cidadania, a um tempo individualidade e participao poltica; o reconhecimento do cidado como titular, a um s tempo, de direitos naturais inalienveis e de direitos polticos concretamente configurados num sistema normativo fundamental24. Gradualmente universalizadas, as liberdades polticas possuem grande importncia na configurao do Estado liberal de Direito, como lembra Salgado: Os direitos polticos so expresso superior da igualdade e da liberdade entendida como autodeterminao [...] Alm dos direitos polticos de votar e ser votado, devem ainda ser lembrados o direito de resistncia, o direito de destituio e o direito de organizao e filiao partidria25. Os direitos de primeira gerao so, sem sombra de dvida, manifestaes normativas do valor liberdade, transformado em fundamento ltimo da vida so22 Magalhes, Direitos Humanos..., cit., p. 52. 23 Reale, Nova Fase..., cit, p. 76. 24 Reale, Nova Fase..., cit, p. 82. 25 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 63-4. Especificamente sobre o direito de resistncia, recomendamos os interessantes dados coligidos em Saldanha, O Estado moderno..., cit., p. 105-15, e entre ns, a sria reflexo de Ribeiro, Conflitos no Estado..., cit. Fernando Ribeiro classifica a desobedincia civil em formas no civis (revoluo, crime poltico, terrorismo) e formas civis (objeo de conscincia, direito de resistncia).

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cial: Com o conceito de liberdade chegamos idia nuclear dos direitos individuais; ele orienta no s a prpria idia de igualdade, como ser decisivo na concepo dos direitos polticos aqui colocados como conditio sine qua non de todos direitos fundamentais. A prpria idia de igualdade enquanto igualdade do ser humano s adquire pleno sentido, se, realizada a igualdade em bases concretas, for uma igualdade em liberdade26. Norberto Bobbio, no entanto, na medida em que os direitos, outrora valores, acabam por tornar-se normas, e portanto normas jurdicas do plano interno, nacional, identifica uma dimenso contraproducente no processo de declarao dos direitos: O segundo momento [...] consiste, portanto, na passagem da teoria prtica, do direito somente pensado para o direito realizado. Nessa passagem, a afirmao dos direitos do homem ganha em concreticidade, mas perde em um universalidade. Os direitos so doravante protegidos (ou seja, so autnticos direitos positivos), mas valem somente no mbito do Estado que os reconhece. Embora se mantenha, nas formas solenes, a distino entre direitos do homem e direitos do cidado, no so mais direitos do homem e sim apenas do cidado, ou, pelo menos, so direitos do homem somente enquanto so direitos do cidado deste ou daquele Estado particular27. Tratam-se os direitos de primeira gerao, vale frisar, de produto de um processo histrico nitidamente evolutivo: A declarao dos direitos fundamentais no foi por isso uma descoberta improvisada deste ou daquele homem de estado, mas fruto de uma gestao secular que se desenvolveu no seio da avanada cultura francesa e se constituiu em matriz das idias democrticas liberais28. Como tal, a prpria primeira gerao est em evoluo; esta, a lio que retiramos da seguinte nota de Lafer: Na evoluo do liberalismo o individualismo ver-se-ia complementado pelo reconhecimento, no contemplado na Declarao de 1789, dos direitos individuais exercidos coletivamente. a liberdade de associao, reconhecida na Primeira Emenda da Constituio Americana29.
26 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 35-6. 27 Bobbio, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 30. 28 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 24. 29 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 127.

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Considerada a notria historicidade dos direitos fundamentais, podemos atestar, com Perez Luo, que a mutao histrica dos direitos humanos determinou a apario de sucessivas geraes de direitos30. Bonavides, alis, comenta: Essa linha ascencional aponta, por conseguinte, para um espao sempre aberto a novos avanos. A histria comprovadamente tem ajudado mais a enriquec-lo do que a empobrec-lo: os direitos da primeira gerao direitos civis e polticos j se consolidaram em sua projeo de universalidade formal, no havendo Constituio digna desse nome que os no reconhea em toda a extenso31. Esta concepo generacional dos direitos fundamentais permitir antever, nas etapas subseqentes de evoluo do prprio Estado de Direito, o decisivo papel por eles desempenhado: Os direitos fundamentais so os centros teleolgicos de todo o ordenamento jurdico. No Estado liberal de Direito, e de seu legado, transparecem os prenncios da Era das Revolues: A Declarao de Direitos de 1789, pela universidade de seus princpios, beleza literria e jurdica de sua construo, transformou-se no marco culminante do constitucionalismo liberal, no instrumento de ascenso poltica e econmica da burguesia, a nova classe que se apossava do comando do Estado e da Sociedade e nessa posio plasmaria novas instituies polticas e jurdicas que iriam assegurar o seu domnio secular32.

30 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 523. 31 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 517. 32 Horta, Estudos..., cit., p. 244.

8. A era da formalizao

O contexto poltico, de rejeio revolucionria ao absolutismo, e o econmico, de evidente transformao nos modos de produo e nas classes dirigentes, exigiram uma mudana radical na estrutura jurdica. O valor liberdade consagrado, pelos filsofos da Modernidade, como fim inconteste do Estado, exigindo o planejamento de um arcabouo normativo apto a concretiz-lo. Os juristas dos sculos xviii e xix, em notvel construo, retornam habilmente s razes romansticas, aceitando as melhores tradies do gnio romano. Destaca-se a Lei: Por sua oposio aos governos arbitrrios, o liberalismo promove a passagem do Estado absoluto, onde a vontade do prncipe tem a fora de lei, para o Estado de direito, em que o comando pertence vontade impessoal das normas jurdicas [...] Em lugar do homem a exercer o poder estatal, coloca-se a lei, produto da razo e que exprime a vontade geral1. O primado da lei deve gerar segurana e certeza jurdica, permitindo ao homem o pleno gozo de sua liberdade; para tanto, tratou-se de meticulosamente edificar um novo ordenamento jurdico: O Estado armadura de defesa e proteo da liberdade. Cuidase com esse ordenamento abstrato e metafsico, neutro e abstencionista de Kant, chegar a uma regra definitiva que consagre, na defesa da liberdade e do direito, o papel fundamental do Estado. Sua essncia h de esgotar-se numa misso de inteiro alheamento e ausncia de iniciativa social. Esse primeiro Estado de Direito, com seu formalismo supremo, que despira o Estado de substantividade ou contedo, sem fora criadora, reflete a pugna da liberdade contra o despotismo na rea continental europia2.
1 Dobrowolski, O liberalismo..., op. cit., p.179. 2 Bonavides, Do Estado Liberal..., cit., p. 29.

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Histria do Estado de Direito Triunfa o pensar jurdico, outrora to acalentado na Antigidade: As razes do

Estado so, no final das contas, as razes da razo: a racionalizao do Estado se converte na estatizao da razo, e a teoria da razo de Estado se torna a outra face da teoria do Estado racional3. Trata-se, no entanto, de uma Razo a-histrica, como no feliz comentrio de Gilberto Bercovici: A viso a-histrica de constituio fruto do constitucionalizmo liberal, com sua pretenso de eternidade4. Exatamente em funo da evoluo do pensamento, que em ltima anlise o caminhar do Esprito, percebeu-se a insuficincia do Estado abstrato; para prosseguir cumprindo seus pressgios de xito como suprema forma de organizao poltica, no alvorecer do sc. xx o Estado de Direito adquire feio social, como se ver.

3 Bobbio, Bovero, Sociedade e Estado..., cit., p. 91. 4 Bercovici, Gilberto. Soberania e Constituio; para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 16.

capitulo iii

O Estado Social

in taberna [...] Feror ego veluti sine nauta nav i s ut per v ias aer i s vaga fer tu s av i s; non me tenent v incula, non me tenet clav i s, quero mihi smiles, et adiungor prav i s. [na taberna [...] Sou levado como um navio sem piloto, como atravs do ar um pssaro deriva; nenhum vnculo me prende, nenhuma chave me aprisiona, busco meus semelhantes, e me junto aos insensatos.] [C ar mina burana]

9. Fundamentos sociolgicos

Fbio Lucas, em interessante reflexo, atesta o percurso histrico do Ocidente ps-revolucionrio: A vitria do liberalismo na Revoluo Francsa, a ascenso da burguesia, a destruio do poder autocrtico, o extermnio do absolutismo trouxeram novos padres de vida para a humanidade, no mundo ocidental. A prpria rotina do pensamento, o linguajar cotidiano, foram tocados pela nova hierarquizao de valores. Os ideais liberais galgaram a crista dos acontecimentos, na mar-montante dos valores histricos a que se apegara. Assentadas as bases do regime liberal, atendidas as reivindicaes da burguesia vitoriosa, um otimismo generalizado tomou os espritos. Os direitos polticos do homem eram apregoados com nfase e calor. Os princpios de igualdade e liberdade representavam peas valiosas do relicrio poltico. Mas a verdade que o regime liberal apenas fz prevalecer os privilgios que uma classe: a burguesia. Os direitos to eloqentemente proclamados constituam prerrogativas de uma minoria apenas, da classe detentora de poder econmico bastante para promover a efetivao de seus reclamos. A liberdade, palavra mgica com que se tentou arrebatar os entusiasmos, permaneceu para grande maioria como simples palavra. Sua aplicao efetiva, por exemplo, no campo das regras contratuais, no era todavia experimentada, uma vez que a liberdade de contratar exige, precedentemente, do contratante, a posse de um objeto sbre o qual recasse tal liberdade. Ora, os bens da vida se concentravam nas mos de poucos1.
1 Lucas, Fbio. Contedo Social nas Constituies Brasileiras. Belo Horizonte: Faculdade de Cincias Econmicas, 1959, p. 15.

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Histria do Estado de Direito A falncia do modelo liberal era patente em todos os planos. A sociedade e o

mercado (capitalista) pareciam no se subjugar aos ditames da razo: As prprias hipteses do ideal do estado de direito parecem ser falseadas pela realidade da vida na sociedade liberal.2. Trata-se, como prope Morin, de uma revolta dos fatos contra os cdigos3, j que, como em Holmes, a vida do Direito no tem sido lgica, mas sim experincia4. Em texto daqueles tempos de graves crticas ao modelo liberal, escrevera Reale: Os philosophos do Illuminismo traaram um typo ideal de homem, sem olhar para o homem real que pertence ao grupo biologico, ao grupo profissional e ao grupo politico, e soffre as influencias de todos elles e da historia, e em todos elles age continuamente, reagindo, ao mesmo tempo, s foras do mundo physico pelo conhecimento das leis que as regem5. A razo cede espao s foras vivas da sociedade: Se a Revoluo Francesa, que exprime um momento decisivo da histria universal, marcou o incio de um esforo consciente de objetivao do esprito, esse esforo no chega a se completar na edificao de um mundo tico-poltico perfeitamente de acordo com a razo6. Perde prestgio a razo, perde influncia a Frana: no campo poltico, a Santa Aliana (Rssia, ustria, Prssia) de 1815 pretendera combater a influncia dos ideais revolucionrios, o que acaba por favorecer o imperialismo britnico: O predomnio poltico e cultural da Frana comeou a ceder passo, sobretudo aps a Santa Aliana, hegemonia inglesa, cujo imprio, organizado como uma pluralidade sui-generis, manteve o prestgio do parlamentarismo7. Adolfo Posada assim questionara o Estado tradicional: O Estado, o que vivemos, talvez j no sirva, e no expresse o impulso interior; seus princpios criadores no so
2 Unger, Roberto Mangabeira. A Sociedade Liberal e seu Direito. In: Souto, Cludio, Falco, Joaquim [org.] Sociologia e Direito; textos bsicos para a disciplina de sociologia jurdica. 2. ed. So Paulo: Pioneira, 1999, p. 159. 3 Morin, Gaston, apud Reale, Nova Fase..., cit, p. 103. 4 Holmes, Oliver W., apud Reale, Nova Fase..., cit, p. 105. 5 Reale, O Estado Moderno, cit., p. 29. 6 Bourgeois, O pensamento ..., cit., p. 143. 7 Saldanha, Nelson. O chamado Estado Social. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 62, jan. 1986, p. 65.

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princpios, porm, em grande parte, ilusrias fices; cristalizou-se o Estado; ou melhor, mecanizou-se; mais mecanismo que organismo; e, por isto, aparece s vzes como o reinado da violncia invs de um regimen jurdico, uma ordem tica, expresso orgnica da vida humana individual e coletiva. A plenitude do homem e dignidade humanas no se alcanam convertendo-se o homem em alavanca ou engrenagem de um mecanismo poltico, e submetendo-o tortura do equilbrio mecnico e das imposies da coao8. E sentencia: O Estado do liberalismo abstrato e do constitucionalismo formalista aqule hoje incompatvel com a realidade social atual, que impe ao indivduo uma nova concepo de cidadania9. A impotncia da razo comparece igualmente na reflexo de Nelson Saldanha: A escola do direito natural da burguesia racionalizava o problema delicadssimo do poder, simplificando a sociedade, como se fora possvel ignorar as foras elementares e obscuras que atuam na infra-estrutura do grupalismo humano. Fez pretensiosamente da doutrina de uma classe a doutrina de todas as classes. Da o desespero e a violncia das objees que mais tarde suscitou, notadamente no sculo xix, quando seus esquemas de Estado jurdico puro se evidenciaram incuos, e de logicismo exageradamente abstrato, em face de realidades sociais imprevistas e amargas, que rompiam os contornos de seu lineamento tradicional. Era a vida por demais caprichosa, dilatada e rica de expresses10. O sistema econmico, capitalista, igualmente passaria por profundas transformaes: O progresso da indstria veio trazer transformaes radicais na organizao social. Concentrao de operrios, reivindicaes salariais, lutas de mercado, concorrncia desleal, desemprgo, facilidade de comunicao constituram fatres poderosos de fermentao de idias e a agitao poltica. O mundo se transformava diante dos olhos de todos11. A sociedade cresceu, e ao crescer extratificou-se; as massas transferiam-se, gradualmente, do campo para os centros urbanos. Desaparecia, paulatinamente, o velho mundo da aceitao (crist) de um destino de servido, diferente do destino glorioso (e nobre, e rico) dos grandes cavaleiros. Na cidade, a diferena econmica avultante, e assim, aviltante.
8 Posada, Adolfo. Estado e Cincia Poltica; a caminho de um novo Direito Poltico. Trad. Pinto de Aguiar. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 69. 9 Posada, Estado e Cincia Poltica, op. cit., p. 72. 10 Bonavides, Do Estado Liberal..., cit., p. 30. 11 Lucas, Contedo social..., cit., p. 19.

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Histria do Estado de Direito Comenta Reale: Uma alterao essencial de ordem tecnolgica vinha facilitar

to propcia mobilidade social. Refiro-me ao advento da eletricidade como fonte de energia, determinando dois resultados complementares: de um lado, o poderoso potenciamento do capital e dos instrumentos de produo; e, do outro, a necessidade da melhoria das condies dos trabalhadores12. Florescia a conscincia de classe: A evoluo da indstria trouxe consigo a formao de um proletariado cada vez mais organizado e forte, a ganhar crescente expresso poltica. A primeira luta que os operrios tiveram de sustentar foi a derrogao das leis vindas com a Revoluo Francesa que proibiam enrgicamente qualquer tipo de coaliso de carter profissional13. A conscincia europia melindrava-se: A Europa romntica, tornada mais sensvel pelo sentimentalismo ps-revolucionrio, comeou a se chocar com a fisionomia da misria, que se agravava com o aumento dos contingentes populacionais, misria fixada por alguns grandes desenhistas e escritores (como Dickens por exemplo), tematizada pelo socialismo14. Paradoxalmente, o fracasso social era gmeo da expanso econmica do capitalismo, notadamente com o imperialismo que culminaria na Primeira Guerra. Ouamos Hobsbawn: Analisando a dcada de 1840, fcil pensar que os socialistas que previram a iminente fase final do capitalismo eram sonhadores que confundiam suas esperanas com suas possibilidades reais. De fato, o que se seguiu no foi a falncia do capitalismo, mas sim seu mais rpido perodo de expanso e vitria15. Talvez, a melhor escusa do Estado liberal seja exatamente a no priorizao de democracia e igualdade: A famosa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado [...] um manifesto contra a sociedade hierrquica de privilgios nobres, mas no um manifesto a favor de uma sociedade democrtica e igualitria16. Sadas drsticas foram aventadas, com base muitas vezes em jogos retricos, como se ver; talvez o exemplo mais evidente seja o do nosso Francisco Campos: A
12 Reale, Nova Fase..., cit, p. 103. 13 Lucas, Contedo social..., cit., p. 24. 14 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 57. 15 Hobsbawm, A Era das Revolues, cit., p.328. 16 Hobsbawm, A Era das Revolues, cit., p.77.

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crise do liberalismo no seio da democracia que suscitou os regimens totalitarios, e no estes aquella crise17. Arnaldo Vasconcelos, a propsito, registra: Faltaram as condies polticas e econmicas para que o Liberalismo moderno pudesse realizar, tambm, a democracia. [...] A queda do feudalismo representou o desmoronamento do sistema econmico tradicional, introduzindo o nefasto princpio do laissez faire, laissez passer, que inaugura e exacerba o individualismo at a irracionalidade: os produtos no circulavam, por que os eventuais consumidores no tinham meios para adquiri-los. Interpe se o dilema: ou reforma ou revoluo18. A assuno das massas proletrias traria impactos significativos: Ao longo do sculo xix, o proletariado vai adquirindo protagonismo histrico, medida em que avana o processo de industrializao, e ao adquirir conscincia de classe reivindica direitos econmicos e sociais frente aos clssicos direitos individuais, fruto do triunfo da revoluo liberal burguesa. O Manifesto Comunista de 1848 pode considerar-se como um marco fundamental nesse processo e representa um toque anunciador do comeo de uma nova etapa19. 1848, com suas agitaes, parte no processo (socialista) de tomada de conscincia das massas, e um marco na rejeio ao Estado liberal, digamos, concreto: Todo o peso e agudeza do argumento socialista se abatia ento sobre as cruis injustias e contradies do sistema capitalista, cujas colunas polticas e institucionais de sustentao estavam todas fincadas na modalidade do Estado liberal, forma neutra, indiferente utilizao do prprio Estado e de seu aparelho coercitivo para retificar dentro do reino de econmico e social as distores e desigualdades macias que pareciam ser o nus necessrio da expanso e concentrao de riqueza trazida pela revoluo industrial, e sua apropriao privada dos meios de produo20. Jos Afonso da Silva registra o impacto das angstias sociais sobre a Igreja Catlica, informando sua doutrina social, sobretudo a partir da encclica papal Rerum

17 Campos, Francisco. O Estado Nacional; sua estructura, seu conteudo ideologico. 3. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1941, p. 23. 18 Vasconcelos, Direito, Humanismo e ..., cit., p. 108. 19 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 120. 20 Bonavides, Teoria do Estado, cit., p. 224.

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Novarum, de Leo xiii (1891)21, considerada motor da transformao histrica: As novas fontes de inspirao dos direitos fundamentais so: 1) o Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas, com sua crtica ao capitalismo burgus e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no sculo xviii, postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista; 2) a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leo xiii, que teve especialmente o sentido de fundamentar uma ordem mais justa, mas ainda dentro do regime capitalista [...]; 3) o intervencionismo estatal, que reconhece que o Estado deve atuar no meio econmico e social, a fim de cumprir uma misso protetora das classes menos favorecidas22. Por outro lado, o momento de mais intensa crise parece ter sido a Primeira Guerra, em que o imperialismo do capitalismo lanaria a Europa numa guerra ainda sem precedentes, e de devastadoras conseqncias: Na Alemanha, ao final da I Guerra Mundial, a situao dos operrios era desesperadora, com um altssimo ndice de desemprego e todo o seu cotejo de misria e desespero23. A reconstruo da Europa marcada por trincheiras exigiu largos investimentos pblicos e sociais: Depois da guerra de 1914 que situaes polticas e sociais inteiramente novas impuseram o reconhecimento dos direitos sociais de tal forma que o homem das modernas Constituies no apenas o homo politicus mas tambm, e sobretudo, o homem social24. Anota Perez Luo: Para o professor Elias Daz o Estado social de Direito uma realidade surgida aps a Primeira Guerra Mundial que se caracteriza pela institucionalizao jurdico-poltica da democracia social e do capitalismo maduro e permite compatibilizar o neocapitalismo com o estado intervencionista produtor de bens de uso e de servios25. Nelson Saldanha, com refinado senso, sintetiza: No incio do sculo vinte, a chamada belle poque chegaria ao apogeu (msica impressionista, obra de Proust, art nouveau) e chegaria ao fim, com a primeira Grande Guerra, com a Revoluo Russa
21 Silva, Curso..., cit., p. 147. Sobre a Encclica, v. Terra, Joo Evangelista Martins, D. A Rerum Novarum dentro de seu contexto sociocultural. Sntese Nova Fase, Belo Horizonte, v. 18, n. 54, p. 347-66, 1991. 22 Silva, Curso..., cit., p. 160-1. 23 Dallari, Elementos..., cit., p. 177. 24 Mirkine-Guetzvitch, Boris. Lonu et la doctrine moderne des droits de lhomme. Paris: A. Pedone, 1951, p. 179, apud Matta-Machado, Contribuio..., cit., p. 107. 25 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 230.

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de 1917 e com outros eventos. Ruram as grandes formaes polticas do oitocentos, inclusive o Imprio Austro-Hngaro; iniciou-se a crise dos imperialismos europeus e a ascenso do norte americano26. A Guerra , assim, protagonista de grandes transformaes: As revolues de 19181919 ocorrem sob a influncia da guerra, em estados que sofreram as suas conseqncias, vtimas do jugo poltico e nacional, onde o povo no tinha experincia do exerccio da democracia. Muitos deles no conheciam a liberdade poltica, da a carncia de cidados politicamente capacitados para sustentar a democracia republicana. Vrias das constituintes que surgiram foram dominadas por tendncias de esquerda27. Em 1917, os revolucionrios russos eram recebidos ao som da Marselhesa nas estaes de trem que visitavam: em verdade, tentaram repetir os franceses; infelizmente, talvez no houvesse uma burguesia capaz de pavimentar a revoluo. No podendo ser burguesa, restou Revoluo tentar o caminho do proletariado, a partir de ento divulgado pelo mundo: A Revoluo bolchevista de outubro de 1917 seria porm, diante dos olhos do mundo, a grande e desafiadora experincia socializante: ela serviria de modelo aos incipientes partidos comunistas dos pases tipo Brasil, partidos que cedo comeariam a se destacar das outras faixas do movimento genericamente socialista. Nesses pases, como nos mais adiantados, semelhante modelo seria para os operrios um ideal encorajador, um padro de ao, um ponto de referncia doutrinrio28. A degenerao para a autocracia, no entanto, foi questo de tempo, como de resto tambm para boa parte da Europa capitalista. Dentre os regimes autoritrios capitalistas29, Maurice Duverger contrape as monarquias tradicionais s ditaduras capitalistas, quanto s quais constri uma teoria geral da ditadura, estudando suas bases sociolgicas, suas instituies polticas, e sua classificao: ditaduras de partido nico

26 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 62. 27 Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral das Constituies Escritas. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 60-1, jan.-jul. 1985, p. 47. 28 Saldanha, Nelson. Histria das Idias Polticas no Brasil. Braslia: Senado Federal, 2001, p. 286. Para uma ampla viso da trajetria dos ideais socialistas, v. Chacon, Vamireh. Histria das Idias Socialistas no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1981. 29 Duverger, Maurice. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. 6. ed. Trad. Jordi Sol Tura. Barcelona: Ariel, 1980, p. 335-91

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e ditaduras militares30. Analisa parte as ditaduras socialistas, sobre as quais apresenta a seguinte advertncia: Todos os regimes socialistas atuais so ditaduras, o que no significa que seja impossvel a existncia de regimes socialistas democrticos. O carter autoritrio dos regimes socialistas atuais se explica por dois fatores essenciais. A um lado, seu desenvolvimento econmico muito mais recente que o das democracias liberais. [...] Em segundo lugar, a oposio entre o carter liberal dos regimes ocidentais e o carter autoritrio dos regimes socialistas se explica em parte por sua diferente formao. Os segundos se instauraram sobre estruturas econmicas capitalistas que lhes eram radicalmente opostas. Por isso tiveram que destru-las totalmente para edificar estruturas econmicas coletivistas. As classes dirigentes estabelecidas eram seus adversrios irredutveis, que resistiam com uma desesperada energia. S uma rigorosa ditadura permitiria construir o socialismo em tais condies31. Paralelamente ao caminho sovitico, a Alemanha mostraria ao mundo uma perspectiva que marcaria para sempre o nome da pequena cidade de Weimar, onde produziu-se a Constituio que apareceu como um dique para conter a agitao revolucionria na Alemanha do primeiro aps- guerra32. Era o caso, na Alemanha derrotada, de construir uma perspectiva de sociedade que, transcendendo o modelo liberal, ultrapassasse seus infortnios: Por um lado, o significado legitimador da racionalidade jurdica mantm-se fraco ou torna-se mais fraco, ao passo que por outro lado, os progressos industriais e a crescente complexidade da sociedade (para mencionar apenas dois fatores) tornam cada vez mais extensa e incmoda essa teia de normas diretamente produzidas pelo Estado ou por ele sancionadas, em ltima instncia, e envolvendo a vida social em todos os seus aspectos. Por conseguinte torna-se urgente para o Estado encontrar um meio de renovar suas condies de legitimidade, de gerar uma nova frmula legitimadora para si mesmo33. No com a mesma importncia (at porque tratava-se de uma novidade na periferia do mundo), tambm na Amrica Latina buscava-se alternativas sociais: O
30 Sobre o fenmeno da exceo militar, persiste a atualidade da anlise de Vieira, Jos Ribas. O Autoritarismo e a Ordem Constitucional no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1988. 31 Duverger, Instituciones..., cit., p. 393. 32 Horta, Raul Machado. Constituio e Direitos Sociais. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, v. 2, n. 2, mar. 1998, p. 53. 33 Poggi, A Evoluo..., cit., p. 140.

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Mxico fazia em 1910 a sua memorvel revoluo, cheia de sentido popular e social, incluindo o reformismo agrrio apesar de que posteriormente tal esforo se veria obstado por contramarchas34. Logo, as solues de compromisso surgiam por toda parte: A burguesia, assim, se v obrigada, dia a dia, a ceder mais um passo, fazer mais uma concesso. As reivindicaes trabalhistas atendidas revelam o progresso permanente dsse processo, o recuo ttico de uma classe encurralada. Atravs dle, a burguesia assinou compromisso o compromisso democrtico com as foras contrrias35. Outrora anti-estatal, o Estado de Direito acaba adequando-se ao figurino de crescente interveno no domnio outrora livre (e sagrado) do mercado: Se passarmos do totalitarismo sovitico para o mundo democrtico, encontramos tambm profundas marcas de estatizao, como conseqncia natural dos problemas do aps-guerra, envolvendo as ao do Estado na obra de reconstruo dos bens destrudos pelo conflito mundial, e, num segundo momento, como conseqncia de graves crises econmicas, como a de 1929 nos Estados Unidos da Amrica, com repercusso universal. No h necessidade de relembrar [...] o que representou o keynesianismo como mudana radical na compreenso da competncia do Estado na esfera econmica [...] O essencial reconhecer que, paradoxalmente, a idia de planejamento estatal fulcro da poltica leninista, foi acolhida pela administrao do Presidente Franklin Delano Roosevelt como meio de vencer a crise do capitalismo, feitas, claro, as devidas adaptaes inerentes ao regime democrtico36. John Maynard Keynes, como lembra Antnio Paim, j em 1919 publica As conseqncias econmicas da paz, alertando para os graves problemas econmicos da Europa e a necessidade de refazer-se a economia clssica, tema presente em O fim do laissez-faire, de 1926 37. Na Amrica do Norte, o modelo econmico sofre o abalo de 1929, que acelera mudanas: Geralmente se menciona, na virada da terceira para a quarta dcada do sculo, a clebre crise de 1929: uma depresso no movimento monetrio do capita34 Saldanha, Histria das Idias..., cit., p. 283. 35 Lucas, Contedo social..., cit., p. 23. 36 Reale, Nova Fase..., cit, p. 110. 37 Paim, Evoluo Histrica do Liberalismo, cit., p. 73.

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lismo, particularmente revelado no jogo da bolsa de Nova Yorque, depresso ligada ao excesso de produo e com repercusses por todos os quadrantes do mundo por onde se entendiam as teias do comrcio. A essas repercusses se ligam o sistema de Keynes, a poltica intervencionista de Roosevelt advinda e caracterizada em meio a um crescente e por muito tempo discutido intervencionismo estatal e outras coisas mais, na ordem interna e na externa. Nesta se situaria a crise dos negcios exteriores nos negcios dos pases economicamente dependentes, como o Brasil, que vivia, em parte, de fornecimentos de caf38. Os Estados Unidos adentram a era do Estado Social sob o pulso firme de Franklin Delano Roosevelt, responsvel pela mais sbria revoluo econmica do sc. xx, de grande impacto social, poltico e jurdico, como alis anota Verd: H um momento na evoluo constitucional dos Estados Unidos de singular importncia. Trata-se da atividade da Suprema Corte em 1935-36, oposta legislao do New Deal mediante uma srie de sentenas que invalidam as leis mais importantes daquele plano39. No sem graves questes constitucionais, a via norte-americana afirmou-se democrtica, enquanto em outros pases, como o Brasil, o ingresso no Estado social deuse pela fora: Tivemos Vargas, no Antnio Carlos40. Estabelecia-se um novo modo de agir41; e o Estado social, abandonando premissas de neutralidade e individualismo chama para si a interveno direta nos processos scioeconmicos e, ainda que se mantenha fiel ao primado do direito, o realiza a partir de princpios heternomos frente autonomia caracterizada pelo Estado liberal de Direito42.
38 Saldanha, Histria das Idias..., cit., p. 289. 39 Verd, La lucha..., cit., p. 49. 40 Refletimos anteriormente acerca da questo em Horta, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007, p. 62 et circa; e Horta, Jos Luiz Borges Histria, Constituies e Reconstitucionalizao do Brasil. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 94, jul.-dez. 2006, p. 133 et circa. Minas Gerais deve a si mesma um repensar sobre Antnio Carlos. 41 Para uma anlise comparada do fenmeno do Estado social ibrica, v. Martinho, Francisco Carlos Palomanes; Pinto, Antnio Costa (orgs). O Corporativismo em Portugus; Estado, poltica e sociedade no salazarismo e no varguismo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007. O mundo ibrico saborosamente contemplado em Chacon, Vamireh. A Grande Ibria; convergncias e divergncias de uma tendncia. So Paulo, Braslia: Edunesp, Paralelo 15, 2005. 42 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 223.

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Antnio Carlos Wolkmer arrola os principais fatores sociolgicos que implicaram na construo do Estado social de Direito: Mais especificamente sobre a peculiaridade desse processo histrico, devem-se considerar as profundas modificaes sociais e econmicas ocorridas na Europa e no Ocidente: em parte, devido amplitude dos conflitos sociais e ao conseqente alargamento da questo social; ao crescimento de reivindicaes das massas urbanas trabalhadoras, associadas, em determinado momento, s representaes socialistas e anarco-sindicalistas; contribuio da Igreja Catlica na afirmao de uma doutrina de justia social; e, de outra parte, aos novos rumos do desenvolvimento do capitalismo industrial e financeiro; aos efeitos da Grande Guerra de 1914-18 e ao decisivo impacto ideolgico da Revoluo Russa de 191743. De fato, no entanto, tambm o Estado social de Direito recebe as benos da burguesia (que em alguns casos, como o brasileiro, chega a receber significativos aportes de recursos pblicos na consolidao de seu poderio econmico): Quem fez a verdadeira questo social e provocou a segunda grande revoluo poltica da idade moderna no foi a monarquia absoluta, nem as elites feudais, nem tampouco os titulares da nobreza privilegiada, removida com Revoluo Francesa, mais precisamente a burguesia mesmo, que primeiro se serviu do direito natural para pr abaixo o absolutismo e depois se valeu do direito positivo para manter de p e inclume com os Cdigos e com as Constituies promulgadas uma hegemonia de que no tencionava abdicar e da qual somente se desfez, com alguma lentido, depois que o martelo ideolgico lhe golpeou a filosofia do poder e o farisasmo de suas declaraes de direitos. Compeliu assim a forma de Estado que adotava a do chamado Estado liberal a um recuo estratgico, cuja resultante foram as largas revises e modificaes introduzidas tanto nas rbitas formais como materiais da nova realidade constitucional44. Com o enfoque na sociedade, e o fortalecimento de associaes tais como sindicatos, a democracia toma novo flego, e consolida-se como democracia de par tidos: Pouco a pouco, os corpos eleitorais se expandiram, sob a presso dos prprios princpios democrticos. No tardou que surgissem os partidos polticos, feio nova que tomaram as agremiaes partidrias, preocupados em informar a opinio pblica, contribuindo poderosamente para o desenvolvimento da democracia, dando-lhe uma
43 Wolkmer, Antnio Carlos. Para um Paradigma do Constitucionalismo Ocidental. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 62, jan. 1986, p. 47. 44 Bonavides, Teoria do Estado, cit., p. 224.

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organizao de base e fazendo com que o sufrgio tendesse a ser verdadeiramente universal. No interesse de fixar uma opinio, que desse raiz popular s atividades partidrias, os partidos polticos comearam a constituir-se em verdadeira infra-estrutura dos regimes polticos, tamanho o contrle que comearam a exercer sbre o Govrno45. Pablo Lucas Verd, enfim, reafirma o contexto jurdico-econmico do Estado social: Parece ser o Estado social de Direito a meta que pretende alcanar a democracia em seu esforo de apresentar-se com veste jurdica, no seu propsito de legalizar as situaes correspondentes sociedade neocapitalista46.

45 Lucas, Contedo social..., cit., p. 20-1. 46 Verd, La lucha..., cit., p. 95.

10. Fundamentos axiolgicos

O Estado de Direito construiu-se, como visto, no entorno da idia de liberdade; o impasse do sc xix, e do incio do sc. xx, era torn-lo concreto, garantindo real liberdade aos homens: O problema do Estado de Direito consiste em criar uma situao de bem-estar geral que garanta o desenvolvimento da pessoa humana e respeite o ordenamento jurdico1. O Estado social ser, no entanto, produto de grande efervescncia de idias, nas mais das vezes contraditrias (como contraditrios so os diversos tipos de Estado social, uns mais, outros menos Estados de Direito), mas sempre girando no entorno da noo de igualdade. A igualdade contempornea, no entanto, no pode confundir-se com a igualdade clssica. Joaquim Carlos Salgado identifica a igualdade formal2 como princpio informador da idia de justia j nos antigos; com o advento da Modernidade, a ela somou-se a liberdade (cujo ponto culminante Kant). Salgado registra, em Hegel, o acrscimo de mais um valor idia de justia: o valor trabalho, tomado como processo pelo qual o homem se torna livre3. Com a irrupo do trabalho no plano jusfilosfico, a liberdade e a igualdade passariam por notveis transformaes: A idia de justia em Hegel, cujo elemento central sempre a liberdade, traz um dado novo a incorporar nesse valor supremo do direito. Em Kant,
1 Verd, La lucha..., cit., p. 92. 2 Salgado, A Idia de Justia em Kant, cit., p. 23-70. 3 Salgado, A Idia de Justia em Hegel, cit., p. 465.

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a liberdade e a igualdade constituram os valores de contedo dessa idia. Hegel traz como novo o valor trabalho e a forma com que a liberdade, o trabalho e a igualdade vo ser tratados: a perspectiva dialtica4. Na celebrada dialtica do senhor do escravo, transparece o potencial libertador do trabalho: na mediao do trabalho que o escravo encontrar um instrumento da retomada da sua conscincia como ser livre e, portanto, igual ao senhor, enquanto se d conta da alienao do seu trabalho5. Igualmente, alado o trabalhador condio de agente da histria: em Hegel que, pela primeira vez, de forma contundente, aparece a valorizao do trabalho escravo e da prpria posio do escravo como motor da histria na luta pela sua libertao6. O trabalho, que vincula espiritualmente o homem e o mundo, aparece como um momento ou uma manifestao da conscincia7; registra Salgado: O trabalho ento o processo de formao do homem e de transformao da natureza8. O trabalho, em Hegel, assim libertador: Ao mesmo tempo em que forma de atendimento das necessidades do homem, forma de humanizao da natureza e libertao do homem da suas determinaes externas9. Hegel aparece, assim, como o fundador jusfilosfico do Estado social; o sc. xix, com sua profuso de ideologias, seria solo frtil para o vicejar de novas concepes, via de regra, como veremos, igualitrias: O sculo dezenove foi o bero da maioria do ismos contemporneos, propiciados de certo modo pelo prprio liberalismo com sua fundamental abertura para o debate e a dissidncia [...] Marxistas e positivistas, evolucionistas e cristos, todos se acordavam no tocante a considerar o mundo em crise: crise do mundo burgus, ou do esprito metafsico, ou da civilizao, conforme o enfoque. [...] A prpria sociologia nasceu [...] como cincia da crise10.
4 Salgado, A Idia de Justia em Hegel, cit., p. 450. 5 Salgado, A Idia de Justia em Hegel, cit., p. 450. 6 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 40-1. 7 Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, cit., p. 965. 8 Salgado, A Idia de Justia em Hegel, cit., p. 454. 9 Salgado, A Idia de Justia em Hegel, cit., p. 452. 10 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 61.

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Em verdade, no entanto, as aspiraes igualitrias jamais foram incompatveis com o Estado de Direito, e antes j faziam, de algum modo (e at no lema revolucionrio francs), parte do Estado liberal: O Estado liberal transporta [...] o germe de sua prpria destruio, pois le no pode apagar a memria de sua prpria luta, no pode eliminar os princpios que justificaram a sua ascenso11. Nas palavras de Joo Mangabeira12, homem chave na Constituinte brasileira de 1933, tratava-se de ir alm do Estado liberal e de sua igualdade formal: A igualdade perante a lei no basta para resolver as contradies criadas pela produo capitalista. O essencial igual oportunidade para a consecuo dos objetivos da pessoa humana. E para igual oportunidade preciso igual condio13. Tomam corpo os ideais socialistas, alimentados em duras crticas ao Estado liberal: Ao liberalismo, reprovavam os socialistas relegar o lado social do homem e de seus problemas; reprovavam sobretudo satisfazer-se com solues formais, inclusive com liberdades formais e igualdades formais, que deixavam espao para a presso concreta e para a desigualdade material, correspondentes distino entre pobres e ricos pouco levada em conta no credo liberal. Acusavam o capitalismo de injusto e acusavam a burguesia de egosta. Na tica destas acusaes, a doutrina liberal seria apenas uma expresso do capitalismo e das classes abastadas14. Nelson Saldanha registra as novas perspectivas trazidas pelo socialismo: De certo modo, o socialismo veio trazer uma nova tica: ou antes, os diversos socialismos (efetivamente diversificados durante o sculo xix) trouxeram novas formulaes ticas, fundadas sobre a considerao do igualitarismo e da dimenso social dos homens [...] Em vez do puro racionalismo, o destaque da condio concreta dos homens; em vez da valorizao dos mritos individuais, a estimao do coletivo15.
11 Lucas, Contedo social..., cit., p. 23. 12 Sobre Mangabeira, v. Vieira, Margarida Luiza de Matos. Joo Mangabeira: o Direito e a Poltica. Revista do Curso de Direito da Univale, Governador Valadares, a. IV, n. 7, p. 99-103, jan.-jul. 2001; Gustin, Miracy Barbosa de Sousa. Vieira, Margarida Luiza de Matos. Semeando Democracia; a trajetria do socialismo democrtico no Brasil. Contagem: Palesa, 1995, passim. 13 Mangabeira, Joo, apud Lucas, Contedo social..., cit., p. 29. 14 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 59. 15 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 57-8. Sobre o Socialismo, v. Chacon, Histria..., cit.

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Histria do Estado de Direito A rigor, no entanto, o movimento socialista to plural e multifacetado quanto

o prprio liberalismo: Os socialismos romnticos depois de Engels chamados de utpicos renovavam o tema da justia e o da igualdade, que deveria afetar a vida de todos e de cada um. Estamos utilizando o plural socialismos porque [...] vrias posies cabem sobre este rtulo. Depois de Marx e Engels se tornou habitual distinguir o socialismo deles, cientfico e dialtico, do socialismo utpico, nome designativo de todos socialismos no marxistas; mas havia, como se sabe, componentes utpicos e at messinicos na escatologia histrica do marxismo16. O marxismo, para Fraga Iribarne, seria o desaguadouro de diversas concepes que o precedem, como a antiqssima utopia comunista, o materialismo histrico, a luta de classes, a teoria das crises econmicas necessariamente recorrentes no capitalismo, a afirmao da transcendncia do surgimento do quarto estado ou classe operria, a ditadura do proletariado, a teoria do valor trabalho17. certo que, em Marx, a obsesso revolucionria j transparecia na clebre 11 Tese sobre Feuerbach: xi - Os filsofos se limitaram a interpretar o mundo de diferentes maneiras; o que importa transform-lo18. O horror abstrao metafsica (e algum filsofo de razes marxianas teria dito que a metafsica comeara quando Plato desistira da poltica para dedicar-se filosofia, e terminara quando Marx desistira da filosofia para dedicar-se poltica) obriga Marx (e Engels) a se preocuparem com o mundo concreto: A nenhum destes filsofos ocorreu perguntar qual era a conexo entre a filosofia alem e a realidade alem, a conexo entre a sua crtica e o seu prprio meio material19. Manuel Fraga Iribarne parafraseia Donoso Corts, acerca do carter fortemen16 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 58. 17 Fraga Iribarne, Manuel. La Crisis del Estado; estudios de teoria del estado contemporaneo. Madrid: Aguillar, 1958, p. 87. Talvez fosse mais apropriada a expresso no plural marxismos, dado o amplo plexo de divergncias e correntes que marcam a histria do marxismo. Giacomo Marramao oferece um panorama das vertentes do marxismo frente aos debates polticos e luz das transformaes da Europa no incio do sculo xx: Marramao, Giacomo. O Poltico e as Transformaes; crtica do capitalismo e ideologias da crise entre os anos vinte e trinta. Trad. Antonio Roberto Bertelli. Belo Horizonte: Oficina de Livros, 1990. 18 Marx, Karl, Engels, Friedrich. A Ideologia Alem; Feuerbach. Trad. Jos Carlos Bruni, Marco Aurlio Nogueira. 2. ed. So Paulo: Livraria Editora Cincias Humanas, 1979, p. 14. 19 Marx, Engels, A Ideologia Alem, cit., p. 26.

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te dogmtico do movimento comunista: uns novos telogos andam anunciando uma nova teologia pelo mundo20. Djacir Menezes, e.g., em longo estudo dedicada filosofia poltica sovitica, aponta a ausncia de independncia dos estudos hegelianos naquele pas, uma vez que marcados, evidentemente, pelo marxismo: J trazem as indicaes do que devem pensar. So como sses turistas que viajam com o guia mo, marcando-lhes onde devem soltar as exclamaes admirativas e quantos minutos devem pasmar para uma obra de arte. No so capazes de alongar a vista por cima das prescries do materialismo histrico e discernir aspectos ainda esquecidos ou injustamente menosprezados. Coisa curiosa: no aproveitam o exemplo de independncia, que Marx e Engels lhes deram21. fato, no entanto, que o marxismo-leninismo atuou como caixa de ressonncia dos socialismos, exigindo radicais mudanas: Debaixo das presses sociais e ideolgicas do marxismo, o Estado liberal no sucumbiu nem desapareceu: transformou-se. Deu lugar ao Estado social22. Todavia, nem s ortodoxia marxista deve-se o Estado social (muito antes pelo contrrio): na esquerda ideolgica, verificam-se duas grandes correntes em relao aos direitos humanos fundamentais. Uma, que tem em Marx e Engels seus mais caracterizados expoentes, desenvolve uma profunda reviso crtica do direito fundamentais prprios do estado burgus, ao colocar em relevo seu carter abstrato, formal, e de classe. [...] A segunda corrente vem representada por aqueles setores do movimento operrio tendentes a afirmar de forma jurdica as reivindicaes da classe trabalhadora, atravs de uma integrao reformista deste movimento no aparato do Estado. Tal idia foi proporcionada pela social-democracia no marco das sesses de congressos da chamada Segunda Internacional. A influncia na prxis poltica do movimento socialdemocrata foi decisiva para a evoluo em sentido social dos direitos fundamentais e marcou o trnsito do Estado liberal ao Estado social de Direito23. O Estado social, assim, seria legatrio do socialismo, mas tambm do liberalismo e da democracia: O Estado social de Direito [...] representa uma conquista poltica
20 Fraga Iribarne, La Crisis del Estado, cit., p. 107. 21 Menezes, Djacir. Hegel e a filosofia sovitica. Rio de Janeiro: Zahar, 1959, p. 14. 22 Bonavides, Do Estado Liberal..., cit., p. 22. 23 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 122.

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do socialismo democrtico [...] ao impor ao Estado a realizao de determinados fins materiais, que contribuam para uma reforma social e economicamente justa, em termos de justia social, das condies de convivncia. [...] Se aceita [...] um abandono do dogma do laissez-faire em favor de um intervencionismo dos poderes pblicos no processo econmico tendente a um incremento constante da produo, que permita a garantir o pleno emprego e o aumento dos proventos do trabalho24. Esta lio de ecletismo marca o Ocidente desde que, em Weimar, a Alemanha produziu a Constituio do compromisso. Segundo Rita Thalmann, a Assemblia Nacional Constituinte rene, em Weimar, esquerda, 165 constituintes sociais-democratas (spd) e 22 independentes (uspd); ao centro, 166 cadeiras, ocupadas por 91 catlicos (Zentrum) e 75 democratas (dpp); e apenas 63 vagas direita: 44 aos nacionalistas (dnvp) e 19 aos populistas (dvp)25. A ideologia de Weimar, afinal expressa na Constituio, resulta de um acomodamento entre os trs partidos da coalizo de Weimar: o socialismo reformista da spd, o liberalismo burgus do Partido Democrtico (ddp) e o catolicismo poltico do Zentrum26. Especificamente quanto ao socialismo da spd, majoritrio, Thalmann registra27 que fundamenta-se nas teses revisionistas de Eduard Bernstein, cuja obra principal, alis, intitula-se As suposies do Socialismo e as proposies da Social-Democracia. O ideal weimariano, no entanto, receberia diversas interpretaes pelo mundo, mais ou menos democrticas; Gilberto Bercovici registra com grande acuidade a atualidade do debate em Weimar, desenvolvendo o sempre instigante tema do estado de exceo28. J Bonavides, por exemplo, identifica quatro categorias pleiteando considerarem-se Estados sociais, a saber o Estado social conservador, o Estado de justia social, o Estado de transio ao socialismo, e mesmo o Estado das ditaduras29.
24 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 223-4. 25 Thalmann, Rita. A Repblica de Weimar. Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar, 1988, p. 21. 26 Thalmann, A Repblica de Weimar, cit., p. 54. 27 Thalmann, A Repblica de Weimar, cit., p. 54. 28 Bercovici, Gilberto. Constituio e estado de exceo permanente; atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004. O tema da exceo constitucional instiga Cardoso, Paulo Roberto. Soberania e exceo em Carl Schmitt. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2009 (Dissertao, Mestrado em Direito). 29 Bonavides, Teoria do Estado, cit., p. 228-32.

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Francisco Campos, fautor de todas as ditaduras brasileiras do sc. xx, considerava-se um democrata: no um adepto da democracia formal, mas um artfice da democracia substantiva: A theoria do Estado liberal reivindica para si a exclusividade do pensamento democratico, fazendo crer que, si um regimen politico no consagrar os principios liberaes, ha de ser fatalmente uma autocracia, uma dictadura, um regimen absolutista. Mas isto falso. Do molde feito pelo liberalismo sahiram, at hoje, apenas democracias deformadas. Para evitar-se a dictadura, abriu-se a porta aos males muito peores da demagogia, da lucta de partidos e da lucta de classes [...] Si a democracia fosse o liberalismo, teriamos de combatel-a, para assim combater o communismo e o stalinismo [...] O Estado liberal no conseguiu instaurar um verdadeiro regimen democratico, pois serviu apenas a que uma classe, um partido, um reduzido grupo de individuos explorassem as vantagens do poder, em prejuizo da collectividade. O suffragio universal, a representao directa, o voto secreto e proporcional, a durao rapida do mandato presidencial foram meios improprios, seno funestos aos ideaes democraticos30. O escandalizante desprezo pelas virtudes da democracia formal aparece, contraditoriamente, como uma ode ao povo: O ideal democratico nada tem que vr com a machina, os artificios ou os expedientes da democracia formal. Para reivindicar o ideal democratico , ao revez, necessario quebrar a machina democratica, restituindo a liberdade e a espontaneidade aos movimentos de opinio [...] As revolues do seculo xx tm, quasi todas, o mesmo sentido: romper as resistencias da machina democrtica para dar livre curso ao ideal democratico31. O desprezo forma, no entanto, no marca caracterstica do Estado social de Direito, mas macula indelevelmente os regimes socialistas e nazi-fascistas que lhe so contemporneos, e que, como j dissemos, no consideramos Estados sociais, porquanto no sejam Estados de Direito. A crtica s autocracias capitalistas rigorosamente equivalente destinada s socialistas, por exemplo quando encetadas por Fraga Iribarne: lgico que o Estado sovitico em nada se parea com a concepo ocidental do Estado. Os piores defeitos deste se convertem em caractersticas declaradas daquele: o Estado no a institucionalizao do poder para o bem comum, mas
30 Campos, O Estado Nacional, cit., p. 74-5. 31 Campos, O Estado Nacional, cit., p. 79.

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apenas uma mquina de guerra contra aqueles que no aceitam a vontade do Partido. [...] [E cita Gastn Jze:] o regime sovitico se resume nisso: a violncia a servio dos interesses de uma classe32. A matriz democrtica do sozialer Rechtstaat 33 , no entanto, mais que evidente: A revoluo [...] do Estado social [...] irrompeu silenciosa e irreprimvel [...], com o socialismo ou sem o socialismo. Mas necessariamente a revoluo pluralista, democrtica, que no derrama sangue nem acende labaredas, inspirada menos na referncia indivduo do que no valor pessoa humana [...] Ocorre sob a gide da liberdade que tanto h de ser material como tambm formal34. Para a consolidao dos ideais do Estado social, contribui ainda o esprito norteamericano: No se pode [...] minimizar a influncia que teve no mbito das democracias ocidentais renascidas sob a gide dos Estados Unidos a declarao das quatro liberdades proclamadas pelo presidente Roosevelt, em 6 de janeiro de 1941, antes mesmo de os Estados Unidos entrarem na guerra. Essas quatro liberdades so, como bem sabido, a liberdade de expresso, a liberdade de culto, a liberdade do medo, a liberdade das necessidades35. Fbio Lucas contrape o Estado liberal e o Estado social: A democracia poltica do sc. xix representou a libertao da burguesia; instaurou uma democracia formal; bateu-se pela liberdade irrestrita do cidado; tinha o carter individualista; correspondeu aos postulados do liberalismo; e evoluiu para forma de Estado parasita. A democracia social do sc. xx representa a emancipao do proletariado; quer instaurar uma democracia real; defende a igualdade dos homens; tem cunho coletivista; corresponde aos princpios do socialismo; tende a evoluir para o Estado providncia. Houve um deslocamento de posies: as liberdades no so meios de resistir ao Estado. O Estado que cria as condies de liberdade: o Estado Libertador36. O Estado do compromisso tico-democrtico com as massas triunfa, movido por
32 Fraga Iribarne, La Crisis del Estado, cit., p. 106 [Cita Jze, Gaston. Prlogo. In. Mirkine-Guetzvitch, Boris. La thorie gnrale de lEtat sovitique. Paris, 1928, p. 1]. 33 Pablo Lucas Verd ressalta a inspirao helleriana da expresso consagrada: A expresso Estado social de Direito se deve ao deputado social-democrata Carlo Schmid, o qual se inspirou em Hermann Heller [Verd, La lucha..., cit., p. 81]. 34 Bonavides, Teoria do Estado, cit., p. 225. 35 Bobbio, Teoria Geral da Poltica, cit., p. 506. 36 Lucas, Contedo social..., cit., p. 36 [grifos nossos].

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ideais ticos de diferentes matizes: Quando, por influncia dos socialistas e cristossociais, se veio a entender o Estado como a providncia dos mal sucedidos, comeouse a abandonar a frmula setecentista do Estado de Direito37. A nova roupagem do Estado, dotado de instrumentos jurdicos de ao social e econmica, fruto, enfim, de um grande ecletismo axiolgico, que tem no Estado social a resultante de vetores distintos e peculiares: No constitucionalismo de entreguerras ocorre a confluncia de tendncias socialistas, liberais, crists, com influncias nas Constituies, onde j comeam a surgir as tcnicas planificadoras. [...] Sente-se a necessidade da constitucionalizao das realidades econmico-sociais38. A caminho da liberdade, o homem vive sua aventura igualitria.

37 Ferreira Filho, Estado de Direito..., cit., p. 40. 38 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 41.

11. Estrutura jurdica

Miguel Reale identifica como tema central da segunda fase do Direito Moderno, que ocupa a primeira metade do sculo xx, a socializao do Direito1. Ora, como vimos, o processo de introduo de valores socializantes no Estado de Direito passa por uma profunda reviso no papel que este Estado vai representar junto sociedade: no se pensa mais em afastar o Estado, mas sim em traz-lo para o quotidiano. Emerge o Estado intervencionista, assim apresentado por Nelson Saldanha: No deixa de ser vivel interpretar como uma trade dialtica os 3 estgios (podem dizer-se os trs momentos) do Estado moderno. Num primeiro estgio (que contudo j constitua uma contradio em face da ordem medieval), o poder se concentra e se afirma por cima das instncias que anteriormente teriam podido control-lo, como os parlamentos por exemplo. No segundo, ele nega a concentrao, divide-se em poderes e se submete a uma regulamentao jurdica escrita, que inclusive o faz conviver com os direitos inatos do sditos. No terceiro ele retoma a tendncia a concentrar-se, nega a limitao social que o impediria de interferir na vida concreta do sditos, e submete a vida destes a uma srie cerrada de programaes e regulamentaes2. H um profundo sentido tico na interveno do Estado de Direito na vida privada: a proteo do mais fraco frente aos graves males do mercado. Nem toda interveno estatal tica; no entanto, tanto se tem chamado de social ao estado de tipo democrtico, que mantm eleies e partidos e mantm livre a opinio, como o estado
1 Reale, Nova Fase..., cit, p. 91. 2 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 56.

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de feitio ditatorial, seno totalitrio, que suspende direitos e governado por uma oligarquia. [...] Os principais denominadores comuns correspondem ao trao intervencionista e ateno dada ao trabalho e aos problemas sociais3. Constitui, a nosso juzo, grave impropriedade considerar Estado social a quaisquer formaes intervencionistas e trabalhistas, como no senso comum que Nelson Saldanha desnuda e denuncia. A histria do Estado de Direito no se presta a tais deformaes. Formaes estatais autocrticas so definitivamente incompatveis com o Estado de Direito. Existem, claro, grandes pontos de contacto entre os Estados sociais, os Estados autoritrios e os Estados socialistas, todos eles decorrentes da prpria conjuntura histrica do incio do sculo xx: uma conjuntura de fortalecimento mundial das formaes estatais, com evidente rejeio ao abstencionismo oitocentista; vejamos o que, poca, dissera Reale: Ao estudar o Estado Liberal, fiz vr as consequencias funestas da limitao da soberania, pela no ingerencia dos poderes publicos nas espheras economicas. Notei, ainda, que essa mutilao da vontade estatal redundou no sacrificio lento da autoridade, que foi se diluindo entre grupos politicos e grupos economicos, perdido para sempre o sentimento da responsabilidade. As Naes sem soberania real, contentaram-se com uma independencia illusoria. Na realidade, assistiam impassiveis violao do principio fundamental que reserva ao Estado a exclusividade das funces juridicas4. Este fortalecimento da soberania estatal lastreava-se na reflexo hegeliana, conforme Perez Luo: Hegel ope idia democrtica de soberania popular, que, a seu entender, repousa em imagem confusa e vazia do povo, uma soberania estatal que concebe o povo como totalidade orgnica que se realiza na pessoa do monarca5. A soberania popular, de influxo rousseaniano, que Paulo Bonavides lembra constituir-se como soma das distintas fraes de soberania que pertencem a cada indivduo6, , cada vez mais, atributo do poder: Chega-se a afirmao de que o titular da soberania o Estado, o que comearia a ser aceito na segunda metade do sculo
3 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 69-70. 4 Reale, O Estado Moderno, cit., p. 173. 5 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 221. 6 Bonavides, Cincia Poltica, cit., p. 130.

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passado [xix] e ganharia grande prestgio no sculo atual [xx]. Se a soberania um direito, seu titular s pode ser uma pessoa jurdica7. Com o fortalecimento do Estado, adveio uma hipertrofia do Poder Executivo8: Esta generalizada ampliao do poder executivo, fenmeno que tem sido estudado sobre vrios prismas, coloca em crise o conceito clssico da separao dos poderes, e com ele a prpria noo de Estado de Direito. O Estado de Direito no sentido liberal supunha uma situao poltica onde o legislativo ao menos se igualasse ao executivo, bem como um judicirio forte e livre. Certos autores [...], como Ernest Forsthoff, tm posto este problema [...] Adverte Forsthoff que o Estado Social e o Estado de Direito (no sentido clssico deste) no so coisas facilmente conjugveis: o Estado de Direito repousa sobre o predomnio da lei, e da constituio como lei, enquanto que o Estado Social corresponde a fins sociais especficos, que vo alm do mbito formal da constituio9. Em especial os regimes autoritrios valeram-se de todos os instrumentos de domnio social; comenta Celso Lafer: No plano do Direito, uma das maneiras de se assegurar o primado do movimento [totalitrio] foi o amorfismo jurdico [...] Esta subverso do Direito do Estado, que deixa de ser, em consonncia com os procedimentos e tcnicas do constitucionalismo moderno, um mecanismo para controlar o poder e, destarte, uma qualidade do governo, viu-se aprofundada pelo importncia de instituies no-disciplinadas por normas, como o partido e a polcia10. caracterstica da poca o ceticismo com as tradies formalistas, como percebemos em Francisco Campos: O mundo poltico fra construido imagem do mundo forense [...] O systema democratico-liberal fundava-se, com effeito, no presupposto de que as decises politicas so obtidas mediante processos racionaes de deliberao e de que a dialectica politica no um estado dynamico de foras mas de tenso puramente ideologica, capaz de resolver-se no encontro de idas, como si se tratasse de uma pugna forense11. No obstante, em geral persistem os esquemas formais do Estado liberal, ainda que preenchidos por diferentes valores: Ao combater (ou ao pr de lado) os pressu7 Dallari, Elementos..., cit., p. 70. 8 Sobre o tema, Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria do Governo. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 66, p 47-136, jan. 1988. 9 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 73. 10 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 95. 11 Campos, O Estado Nacional, cit., p. 17.

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postos doutrinrios e histricos do Estado liberal, o Estado dito social vem mantendo alguns dos lineamentos fundamentais exigidos por ele: a tcnica legislativa, a ordem constitucional, a separao de poderes12. Nos Estados autoritrios vigora o cinismo frente ao Direito (Ren David aponta a persistncia do princpio da legalidade no direito sovitico!13): O totalitarismo, por isso mesmo, no cria uma nova forma de legalidade, substitutiva de uma legalidade anterior: aniquila-a. A legitimidade totalitria, explica Hannah Arendt, desafia a legalidade procurando aniquil-la ao executar a lei da Histria (stalinismo) ou da Natureza (nazismo), sem convert-las em critrios de certo e errado que possam nortear a conduta individual14. Paralelamente crise tica caracterstica dos extremos do sculo xx, a valorizao do trabalhador estimula o aparecimento de nova e fecunda disciplina jurdica, o Direito do Trabalho15, enquanto apresenta enorme desenvolvimento o Direito Administrativo, universalizado, no dizer de Reale: At mesmo as regras das relaes privada adquiriam o cunho e a fora distintiva das provises administrativas, nada tendo os indivduos de prprio a no ser como conseqncia de uma concesso do Estado16. Do ponto de vista da evoluo do pensamento jurdico, desde a Jurisprudncia dos Interesses registra-se a ateno do Direito aos dados concretos: Se indico a primeira dcada do sculo xx como incio da segunda fase do Direito Moderno, fao-o por consider-lo ento j mais pronunciado, muito embora pudesse dat-lo a partir dos escritos do 2 Jhering [...] Na realidade, foi Jhering o primeiro grande jurista a sentir vivamente a insuficincia do formalismo jurdico que informara a Jurisprudncia Conceitual17. Esta caracterstica ainda mais clara em Franois Gny, com seu Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, de 1899, admirvel compreenso do
12 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 68. 13 David, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. Hermnio a. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 188 et. seq. H uma interessante obra de Kelsen, relativamente desconhecida, em que se elucidam diversos aspectos da teoria jurdica marxista: Kelsen, Hans. Teora Comunista del Derecho y del Estado. Trad. Alfredo J. Weiss. Buenos Aires: Emec, 1957. 14 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 97. 15 Reale, Nova Fase..., cit, p. 103. 16 Reale, Nova Fase..., cit, p. 110. Tambm o Direito Financeiro e Tributrio ganha relevo e importncia. 17 Reale, Nova Fase..., cit, p. 102.

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direito como uma composio complementar de dado (donn) e construdo (construt), naquele reunindo fatores materiais e espirituais18. Interessante anotar que o ecletismo axiolgico j assinalado aponta tambm para um ecletismo em sede de Teoria do Direito, j que o Estado social convive com o discurso kelseniano (de que falaremos, ao tratarmos de suas clebres polmicas com Carl Schmitt), cuja matriz formalista Ari Marcelo Solon identifica j em Laband (1900): A tarefa cientfica da dogmtica, dentro de um direito positivo determinado, consiste em analisar as formas jurdicas, reconduzir as noes particulares aos princpios mais gerais e deduzir destes princpios as conseqncias que implicam. Tudo isto, abstrao feita da explorao das regras do direito positivo, do conhecimento aprofundado e do entendimento completo da matria tratada um trabalho de um esprito puramente lgico19. Surge, com Santi Romano, a teoria do ordenamento jurdico20, corolrio do imperativo fortalecimento do Estado, ainda que, ao esprito contraditrio da poca, tambm permitisse afirmar que ao estatalismo jurdico sucedia o pluralismo dos ordenamentos jurdicos21: Do ponto de vista terico, importante assinalar ainda o fato de que em 1918 o jurista italiano Santi Romano estabeleceu em obra marcante o conceito de ordenamento jurdico, que passou a influir largamente sobre o pensamento jurdico-poltico22. Ainda tpico da contradio barroca da poca (dissemos, ao incio deste trabalho, dionisaca), aparecem diversas correntes jurdicas que, muito embora conflitantes, possuem em comum a reao ao formalismo e, de certo modo, ao prprio Estado; trata-se, como quer Reale, de poderoso movimento anti-formalista das mais diversas feies e objetivos, coincidindo todos, porm, em repudiar o Direito como criao do Estado 23.
18 Reale, Nova Fase..., cit, p. 105. 19 Laband, Paul. Droit de LEmpire Allemand. Trad. C. Gandilhon. Paris: Giard & Brier, 1900, p. 9, apud Solon, Teoria da Soberania..., cit., p. 43. 20 Santi Romano, El Ordenamiento Juridico. Trad. Sebastin Martin-Retortillo, Lorenzo Martin-Retortillo. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1968. (Alis, um interessante estudo de Santi Romano, se bem que centrado em seu institucionalismo, o de Saldanha, Nelson Nogueira. Santi Romano: para um exame de sua obra e de seu pensamento. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 81, p. 29-43, jul. 1995). 21 Reale, Nova Fase..., cit, p. 107. 22 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 68. 23 Reale, Nova Fase..., cit, p. 105.

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Histria do Estado de Direito No caminho anti-formalista, Reale registra: a Jurisprudncia de Interesses, Krau-

se, Gurvitch, hrlich, Kantorowicz, Duguit, os realismos norte-americano e escandinavo24, o institucionalismo de Hauriou e Santi Romano e mesmo os axiologistas Radbruch e Maritain25. O Estado social acaba, assim, por conceber a norma jurdica (num vis claramente sociologizante, de futuro impacto para os estudos jus-sociolgicos) como uma espcie de norma social, cujo estudo lgico-normativo ou proposicional, no obstante a sua relevncia, no bastava para nos dar o seu real significado26.

24 Este tema de especial predileo de Mnica Sette Lopes; cf. Lopes, Mnica Sette. O realismo jurdico: o discurso jurdico e a apreenso pontual da realidade. Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, v. 45, p. 297-338, jul.-dez. 2004. 25 Reale, Nova Fase..., cit, p. 106. 26 Reale, Nova Fase..., cit, p. 107.

11.1 O constitucionalismo social

Weimar, como dito, funciona como um grande divisor de guas no constitucionalismo: A Constituio da Repblica de Weimar foi (disso no resta dvida) o ponto de maior influxo no contexto do Constitucionalismo ocidental contemporneo: uma espcie de marco inicial do prprio Constitucionalismo social1. A partir de ento, j no mais se trataro as constituies como declaraes formais de direitos e mecanismos de limitao do poder; pelo contrrio, inserem-se nas constituies sociais toda sorte de intervencionismos, fortalecendo o Estado e permitindo-lhe, moda planificadora, intervir no domnio scio-econmico: O constitucionalismo clssico sofre profundas modificaes no sculo xx, com o constitucionalismo social, antecipado pela Constituio do Mxico de 1917 e pela Constituio de Weimar de 1919, que incorporaram em seus textos direitos sociais e econmicos2. Evidentemente, tratou-se de estudar as constituies sob novos enfoques, compreendendo tanto a faceta formal, como o plano material: No incio desse sculo [xx], o movimento constitucional passou por diversas transformaes. As foras sociais atuaram com grande vitalidade para essas modificaes. Ressalta Xifra Heras que, a partir de 1919, surgiu no direito constitucional a tendncia para abraar o conjunto da vida social. Passaram a estender-se as normas jurdicas no apenas a todo mecanismo poltico, mas s relaes econmicas e sociais. A ampliao do contedo dos textos constitucionais tem levado a diversas investigaes acerca da noo de Constituio, apesar da permanncia de temas bsicos para sua conceituao. Certos publicistas distinguem a Constituio em sentido material e em sentido formal3. A dualidade forma-matria transparece de modo evidente na polmica travada, na Colnia dos anos 30, entre Carl Schmitt4 e Hans Kelsen, autores de evidentes di1 Wolkmer, Para um paradigma..., op. cit., p. 49. 2 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 30. 3 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 44. 4 Sobre Carl Schmitt, recomendamos: Macedo Jnior, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do Direito. So Paulo: Max Limonad, 2001.

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vergncias no tocante ao Estado de Direito: No comeo do sculo vinte, o Estado de Direito (como realidade, como forma poltica) foi combatido por Carl Schmitt, que nele apontava um equvoco burgus, correlato da despolitizao do Estado e da idealizao da lei. Paralelamente a expresso Estado-de-Direito (Rechtstaat) foi recusada por Kelsen como redundante, posto que ter conexo com direito prprio de todo Estado, o Estado e o Direito vistos por um prisma jurdico-formal5. No tocante constituio, reproduz-se a querela: Pela mesma poca, alguns autores discutiram em termos novos o conceito de constituio, entre os quais Hans Kelsen, que lhe deu contudo um sentido extremamente jurdico-formal. Contra este sentido colocaram-se vrias publicistas como Carl Schmitt, partidrio de um conceito poltico de constituio, Hermann Heller, com um conceito integrativo, e outros6. No entorno de tais debates, o constitucionalismo social produz um novo campo de enfoques, batizado por Schmitt: a Teoria da Constituio7. De nossa parte, pensamos que o cnone que herdamos dos pensadores que construiram este novo campo de estudos permite a apreenso das perspectivas e contradies do constitucionalismo social. Em autores como Carl Schmitt, a disciplina era
5 Saldanha, Filosofia do Direito, cit., p. 94-5. 6 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p 68-9. 7 A polmica quanto disciplina, no entanto, persiste at os nossos tempos, uma vez que, como j escrevemos, a Teoria da Constituio permanece em busca de seu status epistemolgico de disciplina autnoma; cf. Horta, Jos Luiz Borges. Epistemologia e Vigor da Teoria do Estado. O Sino do Samuel, Belo Horizonte, Faculdade de Direito da ufmg, a. iii, n. 24, p. 10, junho de 1997. Uma viso bastante distinta, e talvez mesmo complementar, a de Marcelo Cattoni, que vem se dedicando sua moda ao tema h uma dcada; cf. Cattoni De Oliveira, Marcelo Andrade. Teoria Discursiva da Constituio. O Sino do Samuel, Belo Horizonte, Faculdade de Direito da ufmg, a. iii, n. 23, p. 04, maio de 1997 (posteriormente reestruturado como captulo em Cattoni De Oliveira, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001). Mais recentemente, v. Cattoni De Oliveira, Marcelo Andrade. Para uma Teoria do Direito como Teoria Discursiva da Constituio. In: Cattoni De Oliveira, Marcelo Andrade. Direito, Poltica e Filosofia; contribuies para uma teoria discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 127-153. Publicamos em volume especial da Revista Brasileira de Direito Constitucional, dedicado temtica da Teoria da Constituio, nossas idias acerca da disciplina, de resto aqui retomadas; v. Horta, Jos Luiz Borges. Teoria da Constituio: contornos epistemolgicos. Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, Escola Superior de Direito Constitucional, n. 6, p. 346-357, jul.-dez.2005. Sobre a Teoria do Estado, h a interessante contribuio de Gilberto Bercovici: bercovici, Gilberto. As possibilidades de uma Teoria do Estado. Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 49, p. 99-120, jul.-dez. 2006.

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nada mais que uma Sociologia constitucional; j na tradio kelseniana, no poderia ser mais que uma teoria da norma constitucional. Finalmente, Herman Heller integraria as duas vertentes, propondo um conceito de constituio muito mais adequado perfeita construo da disciplina, como veremos. O grande esteio de uma leitura constitucional demarcada pela realidade ftica, ansiosa pela ruptura com o formalismo jurdico, e antecipadora de uma boa parte das tenses presenciadas pelo sculo xx, a rica advertncia de Ferdinand Lassalle, apresentada j em 1863 a lideranas intelectuais e sindicais e posteriormente publicada8. Ali, o autor cunha a famosa hiptese da constituio como uma mera folha de papel, que tanto influenciaria os pensadores que, em especial na Alemanha, o seguiriam9: Referimo-nos obra de trs grandes pensadores germnicos, Carl Schmitt, Rudolf Smend e Karl Loewenstein, a qual, sem sombra de dvidas, tremendamente representativa de seu tempo, de suas angstias e dos grandes abalos do princpio do sculo. Schmitt, a rigor com a obra Verfassungslehre (1928)10 o grande proponente da disciplina, sem dvida um autor datado, imerso no totalitarismo do primeiro ps-guerra, ao qual emprestou sua capacidade intelectiva, participando destacadamente na construo de seu arcabouo terico. Registra Ari Marcelo Solon: Qualquer que tenha sido a posio poltica de Schmitt, (a nica certeza que era um antiliberal, adversrio da democracia parlamentar e portador de uma viso imperial das relaes internacionais), ele no s um grande terico do direito, mas tambm um formulador de conceitos construdos com estilo literrio arrebatador e cativante11. Sua reflexo, densa e admirvel, permanentemente permeada pelos seus anseios autoritrios de justificao do Estado-Fora12. A identificao da soberania com a deciso no momento de absoluta exceo O soberano aquele que decide sobre

8 Lassale, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Trad. Walter Stnner. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1985. 9 E mesmo no Brasil. Alis, o instigante Barroso, Lus Roberto. Princpios Constitucionais Brasileiros (ou de como o papel aceita tudo). Themis, Curitiba, n. 07 (nova fase), p. 17-39, out. 1991. 10 Schmitt, Carl. Teora de la constitution. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1927. 11 Solon, Teoria da Soberania..., cit., p. 15. 12 A feliz expresso de Chtelet, Franois, Duhamel, Olivier, Pisier-Kouchner, veline. Histria das Idias Polticas. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1990, p. 236-69.

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o estado de exceo13 traduz uma viso pragmtica da poltica, lastreada numa soberania eminentemente ftica, tomada no [juridicamente ou estruturalmente] como monoplio da sano ou dominao, mas como o monoplio da deciso14. Cabral de Moncada, alis, trabalha o conceito de poltico em Schmitt a partir do par de categorias amigo-inimigo, onde o poltico no tico, como a poltica no moral15. Tudo , apenas, fato: A preocupao de Schmitt com objetividade do poder poltico coloca-o entre os juristas que, rejeitando o isolamento da ordem jurdica da realidade social, se concentram nas particularidades reais do Estado16. Por um lado, patente que o autor escreve com os olhos postos na meta jurdica de esvaziar e enfraquecer a constituio-emblema do Estado Social de Direito, a Constituio de Weimar de 1919, buscando no a incluso das minorias, mas o seu absoluto aniquilamento dentro da capciosa urdidura da homogeneidade social; por outro, inegvel que o constitucionalismo social deve a Schmitt, e ao seu af polmico e pendor radicalizante, a compreenso de diversas de suas caractersticas; recentemente, verifica-se uma renovao nos estudos schmittianos: A volta a Schmitt se isto o que vem ocorrendo tem alguns aspectos metodolgicos relevantes. No cremos haver nela maiores conotaes polticas, seno talvez em alguns casos. Ela vale, inclusive, como compensao diante do excesso de ateno dado, desde as dcadas vinte e trinta (as mesmas em que surgem os primeiros escritos importantes de Schmitt), s teorias de Kelsen e ao impenitente formalismo de sua escola e seus aliados17.
13 Schmitt, Carl. Politische Theologie; vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt. Berlin: Duncker & Humblot, 1985, p. 11, apud Solon, Teoria da Soberania..., cit., p. 79. 14 Schmitt, Carl. Politische Theologie; vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt. Berlin: Duncker & Humblot, 1985, p. 19, apud Solon, Teoria da Soberania..., cit., p. 90. 15 Moncada, L. Cabral de. Do conceito..., op. cit., p. 14-7. 16 Solon, Teoria da Soberania..., cit., p. 87. Alysson Leandro Mascaro, fiel a seus marcos ideolgicos, constri um interessante paralelo: Mascaro, Alysson Leandro. Pachukanis e Schmitt a poltica para alm da legalidade. In: Filosofia do Direito e Filosofia Poltica; a justia possvel. So Paulo: Atlas, 2003, p. 115-36. 17 Saldanha, Nelson. Hegel, Weber, Schmitt. A propsito de algumas publicaes recentes. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 84, jan. 1997, p. 31. Uma excelente reflexo sobre Schmitt a construda em Salgado, Joaquim Carlos. Apresentao; Carl Schmitt e o Estado Democrtico de Direito. In: Schmitt, Carl. Legalidade e Legitimidade. Trad. Tito Lvio Cruz Romo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. vii-xxx.

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Excessos, no entanto, so ntidos; j nos referimos a Ernst Forsthoff, discpulo de Schmitt, que considera impossvel conceber um Estado social de Direito; [...] para ele, a incluso do social na definio do Estado de Direito supe uma distoro inadmissvel do ponto de vista jurdico18. J Rudolf Smend, que a ele resiste de pronto, publicando no mesmo ano de 1928 a sua Verfassung und Verfassungsrecht19, por sua vez, um autor de maior comprometimento com o Estado social de Direito, buscando solues democrticas e profundamente preocupado com o risco da reduo do indivduo a objeto ou vtima do poder estatal. perceptvel que Smend escreve da trincheira oposta de Schmitt, expressando significativa tentativa de resistncia ao totalitarismo ento em marcha. Diferente a contextualizao de Loewenstein. Professor na Amrica do Norte, ele recebe plrimas influncias em sua doutrina20. Em primeirssimo lugar, sem dvida um autor da moderna politologia norte-americana; alis, a primeira verso de sua obra publicada no ano de 1956 em ingls, e nitidamente versando sobre a Political Science. Somente alguns anos depois (1959) que Loewenstein resgataria a expresso consagrada por Schmitt, ao verter a obra para o alemo, preferindo intitul-la Verfassungslehre21. Do ponto de vista ideolgico, o mesmo Loewenstein que assiste ao alvorecer da Guerra Fria assiste progressiva consolidao dos mecanismos de Direito Internacional; ocidental, opta inequivocamente pela tradio do Estado social de Direito, contrapondo ao autoritarismo o constitucionalismo. Democracia e constituio, em sua doutrina, so faces de uma mesma moeda. E a perfeita taxionomia dos sistemas polticos ser ensejada atravs, sobretudo, da acurada anlise do Poder e do nmero de seus detentores (da, muitos visualizarem na essncia de suas indagaes a construo de uma Teoria do Poder). Autores de compromissos polticos e ideolgicos radicalmente distintos, Schmitt, Smend e Loewenstein possuem inmeras diferenas em termos de Teoria do Estado: em variadas questes tomaro posturas discrepantes, tanto frente teoria dos poderes e funes do estado, quanto teoria da representao, a includas as reflexes atinentes aos sistemas eleitorais e partidrios.
18 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 225. [Perez Luo cita Forsthoff, Ernst. Rechtstaat im Wandel; verfassungsrechtliche abhandlungen 1954-1973. 2. ed. Mnchen: C. H. Beck, 1976, p. 65 et. seq.]. 19 Smend, Rudolf. Verfassung und Verfassungsrrecht. Mnchen und Leipzig: Duncker und Humboldt, 1928. 20 Inclusive de Hermann Heller, que o antecede cronologicamente. 21 Loewenstein, Karl. Teora de la constitution. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1970.

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Histria do Estado de Direito Podem, contudo, ser reconhecidos como os fundadores da Teoria da Constitui-

o (ou, melhor diramos, da Teoria sociolgica da Constituio). E isto porque, apesar dos incontveis dissensos, num ponto os trs possuam manifesto acordo: na concepo, inspirada em Lassalle, da Constituio como um fato sociolgico. Vejamos: em Schmitt, temos a noo de lebend Verfassung22, deciso conjunta de um povo politicamente unido e culturalmente homogneo; em Smend, temos um Estado em contnua renovao, como num plebiscito de cada dia (a influncia de Renan ululante), efetivando uma dinmica constitucional de integrao norma-realidade; finalmente, em Loewenstein temos a busca do sentido real da Constituio, a rigor sintetizada na teoria do sentimento constitucional23. Para tais autores, a posio epistemolgica dos estudos de Teoria da Constituio no seria, portanto, controversa. At por suas fortes inclinaes sociolgicas (no caso de Loewenstein, mais que patentes), ambos concebiam a Teoria da Constituio do ponto de vista sociolgico, seno mesmo como uma Sociologia Constitucional. Distinta, sob notveis aspectos, ser a construo de Hans Kelsen. fato, como lembra Orlando Carvalho, que o grande jurista de Viena conseguiu abalar os alicerces da cincia tradicional, obrigando os cultores da Teoria Geral do Estado retomada de posies24; entretanto, muitas vezes esta tomada de posies lhe foi, como no poderia deixar de ser, marcadamente desfavorvel25.
22 Incorporada e muito aperfeioada pelos norte-americanos na doutrina da living Constitution. 23 Cf. Loewenstein, Teoria de la Constitucin, cit., p. 200. V. Horta, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 99-100. 24 Carvalho, Orlando Magalhes. Caracterizao da Teoria Geral do Estado. Belo Horizonte: Kriterion, 1951, p. 85. 25 Elza Maria Miranda Afonso reproduz testemunho de Lus Recasns Siches, segundo o qual, em visita ao Mxico, em abril de 1960, Kelsen teria se assustado com a presena de um auditrio lotado para ouv-lo. Foi advertido, entretanto, de que apenas um tero dos presentes concordava integralmente com sua tica, enquanto um tero era radicalmente contra, e um tero, composto de discpulos crticos, concordava em parte, divergindo em parte. Teria o jurista, ento, afirmado integrar este ltimo grupo. [Afonso, O Positivismo..., cit., p. 269-70; Elza Miranda Afonso cita Recasns Siches, Lus. Balance de la Teora Pura del Derecho. Boletin Mexicano de Derecho Comparado, Mexico, Unam, a. vii, n. 19, enero-abril 1974, p. 116]. O fato elucida uma leitura muito

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O sistema lgico entabulado pelo mestre de Viena contrape-se com grande nitidez s concepes dos sociologistas que antecedem e sucedem Kelsen. Com propriedade, anota Paulo Bonavides: Um dos traos marcantes do positivismo jurdicoestatal, de feio formalista, [...] conduzido s ltimas conseqncias por Kelsen, [...] abreviar as reflexes sobre a Constituio para reduzi-la a uma classificao legalista, fixada unicamente sobre o seu exame e emprego como lei tcnica de organizao do poder e exteriorizao formal de direitos26. Em Kelsen, se o Estado nada mais que o sistema jurdico a ele pertinente (gerando o enorme equvoco de, assim como Schmitt prope um Estado sem Direito, propor um Direito sem Estado), e a constituio sobretudo o escalo de direito mais elevado, ou a norma que regula a produo27 de outras normas, construir uma Teoria da Constituio implica em construir uma disciplina meramente normativa, pura de fatos ou valores, aferrada ao ponto de vista da norma28.
comum nos nossos dias: Kelsen teria evoludo significativamente, dos textos austracos das dcadas de 1920 e 1930 aos textos norte-americanos das dcadas de 1940 e seguintes. Haveria, portanto, perceptveis diferenas entre a Allgemeine Staatslehre de 1925, obra de grande impacto entre os filsofos germnicos do Estado, e a General Theory of Law and State, publicada em Berkeley em 1945, e j ela bafejada pela convivncia de Kelsen com o sistema jurdico do Common Law; do mesmo modo, os tericos do Direito identificam sensveis controvrsias entre a Reine Rechtslehre de 1934, no Brasil lida e relida como sua obra mxima (ainda que na verso de 1960), e a Allgemeine Theorie der Normen, publicada postumamente em 1979. [No caso, por exemplo, da norma fundamental, sugerimos as pertinentes indagaes de Magalhes, Jos Luiz Quadros de. Poder constituinte e a norma fundamental de Hans Kelsen. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 27, n. 105, jan./mar. 1990, p. 121 et. seq, e ainda a enriquecedora polmica entre Elza Miranda Afonso e Alexandre Travessoni, de que nos d conta o prprio contendor: Travessoni-Gomes, O fundamento..., cit., p. 152-3]. Das obras traduzidas para o portugus, e de fcil acesso, v. as trs ltimas: Kelsen, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1992; Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado, 1984; e Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986. Vale o registro de Andityas Matos: Apesar da teoria pura do direito ter sido a obra mais polmica, conhecida, admirada e criticada de Kelsen, de forma nenhuma representa a totalidade de seu pensamento, j que grande parte de suas pesquisas foi dedicada ao problema da justia (Matos, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do Direito e Justia; na obra de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 05). Matos esfora-se em conferir respeitabilidade jusfilosfica a Kelsen, e mergulha em suas concepes, extraindo fundamentos e elementos de sua concepo relativista da justia. Tambm debrua-se sobre Kelsen o jovem jusfilsofo carioca Adrian Sgarbi; cf. Sgarbi, Adrian. Hans Kelsen; ensaios introdutrios. V. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 26 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 148. 27 Kelsen, Teoria Pura do Direito, cit., p. 310. 28 A tese kelseniana, a sintetizada, leva no sem justia a alcunha de Normativismo Jurdico.

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Histria do Estado de Direito A limitada concepo de constituio de Kelsen, ainda que matizada na Teoria

Geral do Direito e do Estado em relao Teoria Pura do Direito, uma evidente afronta hoje universalizada e amplamente aceita teoria material da constituio29, consagrada em Heller, que estrutura forte resistncia ao formalismo kelseniano. A propsito, na lio de Erich Kaufmann, integrada ao pensamento de Bonavides, registra-se com grande acuidade que o formalismo normolgico de Kelsen consiste numa fuga realidade, [...] fuga para ver-se livre da acabrunhante e esmagadora variedade infinita que se acha contida na realidade30. A segu-lo imoderadamente, acatando sua Teoria normativa da Constituio, jamais sequer cogitaramos daquele que Jos Afonso da Silva afirma ser o drama das Constituies voltadas para o povo: cumprir-se e realizar-se, na prtica, como se prope nas normas31. A contribuio de Kelsen32, entretanto e como se ver, pode nos ser extremamente til na configurao do constitucionalismo social, em especial em virtude de seu confronto com Schmitt: A polmica Kelsen-Schmitt nos anos 30 em Colnia constitui um dos momentos decisivos da reao que o formalismo provoca na Alemanha, produzindo um divisor de guas na teoria do sculo xx33. Sobre a polmica, anota Nelson Saldanha: Como antpoda do de Kelsen, sobretudo na teoria constitucional, ficou o pensamento de Schmitt centrado sobre a idia do Direito como ordem concreta e vinculada poltica. O kelsenismo ficou como ponto de referncia do formalismo, e o decisionismo de Schmitt (denominao que ele prprio veio a rever) como marco do antiformalismo. Para ambos os casos, graus e variantes34. Mrio Quinto resume os pontos centrais de divergncia: A concepo Schmittiana, alicerada no decisionismo, parte da premissa de que uma constituio deciso conjunta de um povo sobre o modo de sua existncia poltica, apresentando-se
29 Alis, Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 147 et. seq. 30 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 150. 31 Silva, Curso..., cit., p. 733. 32 Em outra perspectiva, tivemos a oportunidade de atentar para aspectos menos dogmticos do kelsenianismo: Horta, Jos Luiz Borges. Reflexes em torno da Democracia Filosfica em Hans Kelsen. Revista do Curso de Direito da Univale, Governador Valadares, Univale, a. iii, n. 6, p. 31-41, jul.-dez 2000. 33 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 148. 34 Saldanha, Teoria do Direito..., cit., p. 126.

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vlida quando emana de um poder constituinte (no sentido de fora ou autoridade) e estabelece-se por sua vontade. Por sua vez, o normativismo, insculpido no Estado liberal de direito, determina que tudo previsvel e calculvel, i. , em situaes de equilbrio bastam as normas. A deciso consiste, ento, no elemento fundamental da ordem jurdica, pois cria, mantm e aplica a norma35. Em recente estudo, Ari Marcelo Solon analisa o legado dos dois contendores, numa perspectiva de sntese, alis inspirada em Trcio Sampaio: A tese de uma convergncia metodolgica entre o elemento decisrio e o normativo nos quadros da Teoria Geral do Direito [...] antecipada no Brasil pelos trabalhos de Trcio Sampaio Ferraz Jr.36. O embate pode ser flagrantemente identificado, e.g., na divergncia no entorno do guardio da Constituio: para Schmitt, o chefe de Estado; para Kelsen, o Tribunal Constitucional37. A perspectiva de Solon , todavia, a busca de pontos de convergncia entre os autores. Nenhum autor traduziu melhor a profunda diviso entre o normativismo kelseniano e o decisionismo schmittiano que Herman Heller38, autor sntese da Teoria da Constituio, e, como lembra Bercovici, participa do debate weimariano como um dos poucos e leais defensores da Constituio e da Repblica39 Bercovici lembra, alis, que a teoria da soberania de Heller uma teoria da soberania da democracia40. Inserido nas grandes polmicas de seu tempo, Heller no desdourou do Estado Social, tendo sido, no comentrio de Gisela Bester, um dos poucos constitucionalistas
35 Quinto Soares, Teoria do Estado, cit., p. 266. 36 Solon, Teoria da Soberania..., cit., p.187. O cuidadoso estudo de Solon elucida aspectos relevantes da polmica, tendo como fio condutor a temtica da soberania; em especial, aspectos biobibliogrficos sobre a contenda podem ser pesquisados s p. 101-53. 37 Solon, Teoria da Soberania..., cit., p. 106-8. 38 Heller no s os compreendeu em seu verdadeiro sentido como, com sua obra Staastslehre (1934), por sinal inacabada e publicada postumamente, contribuiu para a decisiva superao de ambos. Conquanto exista traduo em lngua portuguesa, utilizamos a verso em castelhano: Heller, Hermann. Teora del Estado. Trad. Luis Tobo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992. Para o estudo da matria, sugere-se o captulo pertinente a La constitucin del estado, p. 267-98. 39 Bercovici, Constituio e estado de exceo permanente, cit., p. 23. 40 Bercovici, Soberania e Constituio, cit., p. 23.

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que aceitou e defendeu a Constituio de Weimar41. nosso autor quem alerta os incautos: Quando se fala, e com razo, da crise atual da Teoria do Estado, no se deve ver nela um fenmeno de decadncia, mas ao contrrio42. Segundo Baracho, Hermann Heller prope um conceito dialtico-plenrio de poder constituinte: Heller procurou demonstrar a conexo indissolvel entre o mundo real e o mundo cultural. A existencialidade, a normatividade e o poder constituinte no se acham, certamente, em oposio, mas condicionam se reciprocamente. Um poder constituinte que no esteja vinculado aos setores de decisiva influncia para a estrutura de poder, por meio de princpios jurdicos comuns, no tem poder nem autoridade e, por conseguinte, tambm no tem existncia. Essa metodologia de Heller marca as diferenas entre suas concepes e as de Hans Kelsen e Carl Schmitt43. Ao definir a constituio, Heller vai consider-la como uma realidade social, presente em toda sociedade poltica, e que, no Estado, possuir trs dimenses: 1) a constituio no normada, mas que entretanto encontra-se normalizada (pelo prprio ambiente scio-cultural, que condiciona a ao do homem de diversos pontos de vista, como o econmico, o histrico, o social); 2) a constituio normada extrajuridicamente, que inclui no somente as normas sociais de costume, moral, religio, como tambm os chamados princpios ticos, as nicas normas realmente conhecidas e vivas no esprito da comunidade; 3) a constituio normada juridicamente. A constituio estatal, assim, um soma de normalidade e normatividade (jurdica e extrajurdica), e no, como em Schmitt, manifesta normalidade, ou pura normatividade jurdica, como em Kelsen. A preocupao de integrar normalidade e normatividade manifesta-se por inmeras dualidades que Heller transcende: assim, a constituio possui a dimenso de efetividade que tanto estimulava Schmitt, mas tambm a de validade que Kelsen deifi41 Bester, Gisela Maria. A concepo de Constituio de Hermann Heller - integrao normativa e sociolgica - e sua possvel contribuio Teoria da Interpretao Constitucional. Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 36, 1999, p. 238. 42 Heller, Teora del Estado, cit., p. 46. 43 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 24. Para o debate entre Schmitt e Heller, v. Bercovici, As possibilidades de uma Teoria do Estado, op. cit.

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cava; ser, mas tambm dever-ser; dinmica, mas tambm esttica; trafega no plano da existencialidade, mas tambm no da idealidade. Se h fora normativa no normal ftico, tambm h fora normalizadora no normativo44: Toda criao de normas , por isto e antes de tudo, uma tentativa de produzir, mediante uma normatividade criada conscientemente, uma normalidade da conduta com ela concorde45. Em ltima anlise, ao Estado sem Direito de Schmitt, e ao Direito sem Estado de Kelsen, Heller contrape um Estado com Direito um Estado de Direito, na mais renovada tradio. Tanto Kelsen, com sua norma fundamental, desprovida de poder e vlida logicamente, quanto Schmitt, com seu poder sem norma, carente de validade, desdouram a dialtica da realidade estatal. Normatividade e existencialidade, assim, no so noes opostas, mas reciprocamente condicionadas. Em lio que nos chega intacta, pontifica Heller: A cincia interpretativa do Direito Constitucional no s pode como tambm deve formular, partindo da situao jurdica total, ao lado do conceito de Constituio formal, um conceito de Constituio material em sentido estrito46. No mundo radicalizado poltica e juridicamente em que vivia47, preciso registrar que o prprio Heller vai posicionar-se como um cientista da realidade; da, no poder falar numa Teoria geral do Estado, universal e atemporal, mas sim numa Teoria do Estado especfica para a vida estatal que nos rodeia48. A nosso juzo, pensamos mesmo que Heller considerava-se quase um socilogo do Estado, tal como seus predecessores anti-formalistas; sua obra, entretanto, de imenso impacto, na verdade contribuiu para compreender as verdadeiras dimenses do que o germanismo chamaria de Staatswissenschaften: as cincias do Estado. Cincias que devem estudar fenmenos como o Estado e a Constituio no somente como normas, mas tambm como fatos e ainda, como talvez veremos, valores49.
44 Heller, Teora del Estado, cit., p. 270. 45 Heller, Teora del Estado, cit., p. 277. 46 Heller, Teora del Estado, cit., p. 295. 47 At sua morte no exlio em 1933. 48 Heller, Teora del Estado, cit., p. 19. 49 A Faculdade de Direito da ufmg acaba de propor uma inovao de grande impacto na educao brasileira: a criao, no mbito do Reuni (Programa de Apoio a Planos de Reestruturao e Expanso das Universidades Federais, lanado pelo Governo Federal em 2007), do seu Bacharelado em Cincias do Estado.

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Histria do Estado de Direito Perez Luo conecta a Heller a recente obra de constitucionalistas como W. Kgi,

Konrad Hesse, Wolfgang Abendroth50. A gnese sociolgica da Teoria da Constituio explica, ainda que no justifique, o influxo sociologista que contamina as indagaes de alguns dos seus contemporneos cultores. No passado, foram Socilogos do Direito Constitucional que apresentaram ao mundo jurdico a proposta da Teoria da Constituio como disciplina especfica, autnoma frente Algemeine Staatslehre de seus predecessores; nada mais natural que sua contribuio pudesse ser sintetizada na expresso Teoria sociolgica da Constituio, onde teramos o estudo dos sentidos formal e material da Constituio, da prpria efetividade constitucional, alm da meditao em torno da teoria do poder constituinte, tema central da disciplina51. Tal dimenso, contudo, no nos basta, como no passou despercebido ao rigor de Baracho. Seria preciso, ainda, tratar de inmeros temas sob um ponto de vista estritamente normativo, como pretenderia Hans Kelsen. Assim, a uma por ns chamada Teoria dogmtica52 da Constituio caberia o denso filo de temticas mais estritamente jurdicas, tais como: a tipologia das constituies, o poder constituinte de reforma da constituio formal, a fertilssima teoria das normas constitucionais, e os temas referentes ao Direito Processual Constitucional (a, includo o controle de constitucionalidade). (Talvez, ainda que no no marco do constitucionalismo social, pudssemos antever uma Teoria axiolgica da Constituio, como na lio de Baracho: Uma Teoria da Constituio para o nosso tempo deve assentar-se no sistema de valores fundamentais da Constituio, partindo do pressuposto de que no so imutveis53.)
A partir dos exames vestibulares de 2009, oferecida a formao nesse interessante espectro, nas amplas dimenses por ele exigidas, das Cincias Filosofia do Estado. Alis, a ufmg tem buscado a vanguarda na rea, com a oferta sistemtica de estudos em sede de Filosofia do Estado em seu Programa de Ps-Graduao (cf. www.pos.direito.ufmg.br). Talvez uma boa chave para compreender as razes ltimas que nos motivam possa ser encontrada em Horta, Jos Luiz Borges. Ratio Juris, Ratio Potestatis; breve abordagem da misso e das perspectivas acadmicas da Filosofia do Direito e do Estado. Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 49, p. 145-160, jul.-dez. 2006. 50 Perez Luo, Derechos Humanos.., cit., p. 226-7. 51 Cf. Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria da Constituio. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 47, jul. 1978, p. 16. 52 Caso se prefira, uma Teoria jurdica da Constituio, ou uma Teoria normativa da Constituio. 53 Baracho, Teoria da Constituio, op. cit., p. 47.

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O legado dos grandes pensadores do constitucionalismo social, enfim, aponta para uma maior complexificao das constituies; ao lado da Constituio do Poder e da Constituio da Liberdade, integradas na clssica Constituio Poltica, ganha vulto, na nova Constituio Social, a chamada Constituio Econmica54: A Constituio poltica se completa na Constituio social. O Estado Liberal de Direito transfigura-se no Estado Social de Direito55. Para Washington Albino, a constituio econmica integra-se na ideologia definida na Constituio em apreo e a partir desta so estabelecidas as bases para a poltica econmica a ser traduzida na legislao infraconstitucional56. Tal passagem de um Constitucionalismo Poltico para um outro Constitucionalismo de tipo Social57 impe a constitucionalizao de setores da ordem jurdica econmica58; comenta Bonavides: A clara opo constitucional de alguns sistemas pluralistas por um Estado social tem levado a fazer da ordem econmica e social se no o mais importante captulo da Constituio, pelo menos aquele onde se escreve a verdadeira essncia e finalidade de um novo modelo de Estado59. o que, em outras palavras, registra Baracho: As constituies que vieram aps a Primeira Guerra Mundial refletem as novas exigncias, no ficam apenas preocupadas com a estrutura poltica do Estado, mas salientam o direito e dever do Estado em reconhecer e garantir a nova estrutura exigida pela sociedade. Aos direitos absolutos da declarao de 1789 contrapem-se limitaes, decorrentes das superiores exigncias da coletividade. Aos princpios que consagram a atitude abstencionista do Estado impe-se o do art. 151 da Constituio de Weimar: A vida econmica deve ser organizada confor54 Baracho, Teoria Geral das Constituies Escritas, op. cit., p. 62. Gilberto Bercovici desenvolve a Constituio Econmica da matriz do Estado social, a Constituio alem de Weimar: Bercovici, Constituio e estado de exceo permanente, cit., p. 39-50. 55 Horta, Constituio e Direitos Sociais, op. cit., p. 54-5. 56 Albino De Souza, Washington Peluso. Estudos de Direito Econmico. V. 3: Constituio Econmica. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da ufmg, 2000, p. 18. Recomendamos, ainda, o clssico Albino De Souza, Washington Peluso. Do Econmico nas Constituies Vigentes. 2 v. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Estudos Polticos, 1961. 57 Wolkmer, Para um paradigma..., op. cit., p. 45. 58 Baracho, Teoria Geral das Constituies Escritas, op. cit., p. 62. 59 Bonavides, Teoria do Estado, cit., p. 223.

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me os princpios da justia, objetivando garantir a todos uma existncia digna60. neste contexto que se afirma a noo de constituio dirigente61, proposta pelo constitucionalista portugus Gomes Canotilho62. Ferreira Filho, comentando Canotilho e tal tese, anota que a Constituio se torna antes de tudo, uma lei material a prordenar fins, objetivos, at meios, num sentido rigidamente estabelecido. No uma lei processual, um instrument of government a definir competncias, regular processos, estabelecer limites63.

60 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 46. 61 Uma excelente reflexo sobre a teoria da Constituio dirigente, evidenciadora de seu papel de despolitizao da Constituio, minimizando-se o Estado e a poltica, encontra-se em Souza Neto, Cludio Pereira de; Bercovici, Gilberto; Moraes Filho, Jos Filomeno; Lima, Martnio MontAlverne B. Teoria da Constituio; estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. 62 Cf. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001. 63 Ferreira Filho, Estado de Direito..., cit., p. 89. Ferreira Filho cita o clssico Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra: Coimbra, 1982, p.157].

11.2 A segunda gerao de direitos fundamentais

A interveno do Estado no domnio social traduziu-se, prioritariamente, na consagrao de uma nova categoria de direitos: Os direitos da segunda gerao [...] dominam o sculo xx do mesmo modo como os direitos do primeira gerao dominaram o sculo passado. So os direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal deste sculo. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula1. que, como lembra Perez Luo, as lutas sociais do sculo xix [...] evidenciaram a necessidade de completar o catlogo dos direitos e liberdades da primeira gerao com uma segunda gerao de direitos: os direitos econmicos sociais e culturais. Esse direitos alcanaram sua paulatina consagrao jurdica e poltica na substituio do Estado liberal de Direito pelo Estado social de Direito2. Tratava-se de uma nova perspectiva, animada em instncias significativas de libertao do homem: A questo agora no conquistar a liberdade do trabalhador no sentido de libertao da escravatura ou simplesmente no sentido formal poltico e jurdico, mas buscar as possibilidades de sua justa participao na riqueza social. Essa idia, que constitui um projeto da sociedade contempornea, o que se concebe como justia social, segundo a qual a riqueza social, material e espiritual, deve ser repartida de acordo com um princpio de igualdade proporcional, pelo qual cada um recebe conforme o seu mrito, avaliado pelo critrio do trabalho (entendido como toda atividade til e devida sociedade) desenvolvido na produo da riqueza social, sem se esquecer de que o mrito de quem no pode trabalhar est nsito na dignidade da pessoa3.

1 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 518. 2 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 524. 3 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 42.

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Histria do Estado de Direito A matriz axiolgica dos direitos sociais encontra-se nos ideais romnticos do sc.

xix: A primeira gerao de direitos viu-se igualmente complementada historicamente pelo legado do socialismo, vale dizer, pelas reivindicaes dos desprivilegiados ao direito de participar do bem-estar social4. Ainda uma vez, a construo weimariana alada condio de modelo jurdico: Havia [...] entre os alemes uma predisposio para a afirmao dos direitos fundamentais em sentido muito amplo, o que ainda mais se acentuou com a constatao das dificuldades da grande massa trabalhadora e de sua absoluta impossibilidade de conquistar e assegurar com meios prprios uma situao razovel. Tudo isso fez com que o Livro ii da Constituio de Weimar fosse inteiramente dedicado aos Direitos e Deveres Fundamentais do Cidado Alemo, contendo trs captulos referentes, respectivamente, a Pessoas Individuais, Vida Social e Religio e Associaes Religiosas. Essa Constituio exerceu grande influncia no constitucionalismo moderno, sobretudo pela nfase dada aos direitos fundamentais5. Emergem, ao cabo de severas crticas ao formalismo liberal, direitos sociais, econmicos e culturais considerados como direitos fundamentais do homem6, concebidos exatamente para assegurarem a real efetivao das liberdades originrias: Os direitos de crdito, denominados direitos econmico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais7. So direitos em regra oponveis ao Estado (da falar-se em crdito, dos indivduos contra o poder), que passa a ser responsvel por prestaes positivas; seu titular j no o indivduo isolado, mas o partcipe de um meio social concreto, dentro do qual ter de igualar-se, ao menos em oportunidades, aos seus semelhantes: Os direitos fundamentais [...] se vero afetados [...] em sua titularidade, ao deixar de ser sujeito dos direitos sociais o homem abstrato em sua dimenso individual e passar a s-lo o homem situado no contexto das circunstncias reais, concretas e comunitrias8.
4 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 127. 5 Dallari, Elementos..., cit., p. 178. 6 Matta-Machado, Contribuio..., cit., p. 121. 7 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 127. 8 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 121.

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Dotados de grande apelo, mas responsveis por vultosos gastos, os direitos sociais foram situados em plano meramente poltico, sendo recente a noo de direitos pblicos subjetivos, que ensejariam inclusive medidas judiciais para sua garantia: Passaram por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais [...] Foram eles remetidos chamada esfera programtica9. Na sntese de Jos Afonso da Silva, podemos dizer que os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade10. Uma vez que, de certo modo, o centro convergente dos direitos sociais o trabalho11, especialmente caro ao Estado social construir algo como uma rede de proteo ao trabalhador; da, falar-se em direitos sociais como direitos do trabalhador: Do mesmo modo que a idia de direitos individuais e sua consagrao constitucional se d com o aparecimento do Estado liberal, a dos direitos sociais, propugnados pelo socialistas do sculo passado, ocorre com o surgimento do Estado social, que s possvel pela valorizao do trabalho criada pelo desenvolvimento industrial. Os direitos sociais esto, portanto, ligados ao conceito de trabalho e, mais rigorosamente, ao de trabalhador. O estado social o que declara, como sua finalidade central, a realizao da justia social e, por isso, dos direitos sociais12. Sua perspectiva, no entanto, mais ampla: Os assim chamados direitos de segunda gerao, previstos pelo welfare state, so direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direitos como o direito ao trabalho, sade, educao tm como sujeito passivo o Estado13.
9 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 518. 10 Silva, Curso..., cit., p. 258. 11 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 18. 12 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op., cit., p. 40. 13 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 127.

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Histria do Estado de Direito Quer sob a forma genrica direitos sociais, quer sob a forma expandida direitos

econmicos, sociais e culturais14, os doutrinadores vm divergindo no tocante enumerao dos direitos. Jos Afonso da Silva, por exemplo, prope falar-se em direitos do homem produtor (o direito ao trabalho e demais direitos conexos) e direitos do homem consumidor (sade, seguridade, educao, assistncia etc)15. A formulao mais tradicional reconhece, com Salgado16, a trplice leitura de Bobbio, para quem, sintetizando, os direitos sociais fundamentais so estes trs: instruo, ao trabalho, sade17. Jos Luiz Quadros de Magalhes apresenta um catlogo mais extenso: trabalho, seguridade (previdncia, sade e assistncia), educao, cultura, lazer, segurana, transporte e habitao18. Manoel Gonalves Ferreira Filho refere-se ainda ao desporto e ao turismo19. importante anotar que, muito embora esses direitos permaneam, em boa parte, inefetivos, a conscincia da sua importncia construo mais que secular. Em nossa dissertao de mestrado, constatamos que j na Constituio brasileira de 1824 comparece, para nosso gudio, o princpio da gratuidade do ensino20. Com o advento do Estado social de Direito, o Ocidente atinge uma grande maturidade em relao a tais direitos, e em especial ao direito educao. Salgado registra que Pontes de Miranda foi um dos primeiros juristas a tratar seriamente do direito educao na sociedade contempornea, como direito humano concreto; desenvolve a sua tese propondo uma soluo poltica (socialista): a escola nica, obrigatria e gratuita, com previso constitucional dos meios para realiz-lo21.
14 lder Miranda-Costa trabalha a categoria de direitos culturais como parte dos direitos de terceira gerao, como veremos; cf. Miranda-Costa, lder. Religiosidade, cultura e direito; do percurso da transcendncia e da liberdade ao patrimnio cultural ocidental. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2007, p. 437 et seq. (Mestrado, Filosofia do Direito). 15 Silva, Curso..., cit., p. 259 et seq. 16 Salgado, Os Direitos Fundamentais, op. cit., p. 43-56. 17 Bobbio, Teoria Geral da Poltica, cit., p. 507. 18 Magalhes, Direitos Humanos..., cit, p. 153 et seq 19 Ferreira Filho, Direitos Humanos..., cit., p. 50. 20 Horta, Direito Constitucional da Educao, cit., p. 44-5. 21 Salgado, Joaquim Carlos. Pontes de Miranda e o Direito Educao. Joo Pessoa: iii Congresso Brasil-

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poca, ouamos Harold Laski: Definiu-se a cidadania como a contribuio da reflexo consciente de cada um ao acervo comum do bem-estar pblico. Deduzse disso que o cidado tem direito a desfrutar de uma educao que o capacite s tarefas da cidadania. Deve-se-lhe prover os conhecimentos necessrios para compreender a vida22. Vale mencionar a lio de antigo catedrtico de Filosofia do Direito desta Casa de Afonso Pena: Os novos direitos constituem, por assim dizer, a substancia da declarao constitucional de direitos. No se trata mais de uma declarao negativa da liberdade, que no dava outro direito ao individuo seno o de no ser incommodado pelo Estado. O individuo tem direito a servios e bens, e o Estado o dever de assegurar, garantir e promover o gozo desses servios e desses bens: o direito actividade creadora; o direito ao trabalho; o direito a um padro razovel de vida; o direito segurana contra os azares e os infortunios da vida o desemprego, o accidente, a doena, a velhice; o direito a condies de vida s, creando ao Estado o dever de administrar a hygiene publica, e, sobre todos, o direito educao, sem cujo exercicio no possvel tornar accessivel a todos o gozo dos demais bens da civilizao e da cultura. O direito educao , assim, o mais importante dos novos direitos23. No que tange s diferenas, j registradas, na nfase dada aos direitos sociais pelos regimes socialistas, anota Perez Luo: O processo de positivao dos direitos sociais adquiriu caracteres prprios no marco dos pases socialistas. Nestes sistemas jurdicos os direitos sociais adquiriram uma importncia predominante ao serem considerados [...] garantia do exerccio de todos os direitos24. Existe, no entanto, uma total exacerbao dos direitos sociais nos regimes de exceo socialista, de tal forma a (e eis o exemplo cubano, inconteste sucesso educacional e em tereiro de Filosofia do Direito, 1988, p. 3 (Comunicado). [Salgado cita, dentre outra obras, Pontes De Miranda. Os cinco novos direitos do homem. Rio de Janeiro: Alba, 1933, e Pontes De Miranda. Direitos Educao. Rio de Janeiro: Alba, 1933]. 22 Laski, El Estado Moderno, cit., p. 129. 23 Campos, O Estado Nacional, cit., p. 55. Francisco Lus da Silva Campos (1891-1968) disputou na Faculdade de Direito (hoje da ufmg), em 1916, a ctedra de uma seo de disciplinas (Filosofia do Direito, Direito Romano, Cincia das Finanas e Economia Poltica), e em 1917 foi novamente aprovado para a ctedra de Direito Pblico Constitucional. Mais tarde foi Ministro de Estado da Educao (1930-1932), e promoveu a Reforma Francisco Campos, que criou a Ps-Graduao no Brasil. 24 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 123.

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mos de sade) mesmo enfraquecer as liberdades originrias; Celso Lafer apresenta, sobre o tema, pertinente reflexo: Da representao americana deriva o horizonte da viso liberal clssica, que a prtica da Histria demonstrou no resolver o problema social e poltico da desigualdade [...] Da representao francesa, deriva o horizonte de um poder onipotente e constantemente ativo, que no limite leva ao Terror. [...] com base nestas distintas representaes que Luc Ferry e Alain Renaut acentuam o obnubilamento constitutivo da tradio socialista em relao ao alcance democrtico dos direitos de primeira gerao e a reticncia congnita da tradio liberal em relao s exigncias democrticas de justia social, promovidas pela iniciativa estatal por meio dos direitos de segunda gerao25. O desafio dos estudiosos, e tambm dos governos, parece ser precisamente o de conjugar as geraes de direitos: Na classificao dos cientistas polticos, os direitos individuais so direitos da primeira gerao, fundados no primado da liberdade, enquanto os direitos sociais so os direitos da segunda gerao, edificados sobre a primazia da igualdade. No obstante essas caractersticas individualizadoras, h um vnculo de aproximao entre um e outro, tornando inseparveis categorias do constitucionalismo contemporneo os direitos individuais e os direitos sociais26. No h que falar-se em contradio entre indivduo e comunidade, como lembrava Matta-Machado: A velha antinomia (nascida, alis, duma srie de malentendidos) entre individualismo e coletivismo j no existia em 1918. A partir de ento, o direito constitucional democrtico reconhecia os novos direitos sociais, que no se apresentam mais como um sinal exclusivo de uma filosofia poltica determinada27. Weimar, afinal, pretendia-se um plo de integrao (jamais de contraposio) de direitos: A constituio de Weimar foi durante muito tempo o documento inspirador de todas as tentativas de conciliar os direitos individuais e sociais no marco do Estado social de Direito28. De fato, com Canado Trindade, pode-se afirmar: As distintas categorias de direitos formam um todo indissolvel e [...] no raro a vigncia de determinados direitos
25 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 130. 26 Horta, Constituio e Direitos Sociais, op. cit., p. 51. 27 Mirkine-Guetzvitch, Boris. Lonu et la doctrine moderne des droits de lhomme. Paris: A. Pedone, 1951, p. 194-5, apud Matta-Machado, Contribuio..., cit., p. 108. 28 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 122.

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econmicos, sociais e culturais constitui o pressuposto para o gozo efetivo de certos direitos clssicos de liberdade (civis e polticos)29. Evidentemente, os direitos so permanentemente permeados pela Histria, e como dito, permanecem em marcha, revigorando-se e aprimorando-se. Assim que as liberdades polticas, de primeira gerao, com o advento do Estado social de Direito ampliaram-se sensivelmente (e a extenso do voto s mulheres no entorno dos anos 30 um dado significativo): A Teoria liberal da Constituio, aceitando os novos contornos de significado social e econmico, partiu para elaboraes constitucionais que reagiram democracia individualista, com o objetivo de atingir as novas formas participativas, pluralistas e sociais, ampliando o teor dos textos fundamentais30.

29 Trindade, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos; fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 56. 30 Baracho, Teoria Geral das Constituies Escritas, op. cit., p. 67.

12. A era da materializao

A preocupao com a dignidade do homem impulsiona transformaes estruturais no Estado de Direito. A nova dimenso do Estado tico fundamentada no valor igualdade, central ao Estado social de Direito. Na trilha aberta em Weimar, o Estado se rejuvenesce: As constituies alems abundam em expresses ricas em aspectos ticos: dignidade humana, direitos sagrados e inviolveis, respeito lei moral, famlia, matrimnio, etc. Tudo isso converte o sozialer Rechtstaat em Estado material de direito, pois tais afirmaes culturais e ticas de um Kulturstaat, que alm do mais, professa o dogmatismo democrtico, so incompatveis com o relativismo e formalismo do Estado liberal de Direito1. O homem do sculo xx esfora-se pela ultrapassagem das desigualdades sociais, criando um Estado forte, capaz de vencer a astcia do mercado e de superar suas limitaes: Entende Manoel Garca-Pelayo que, em termos gerais, o Estado social significa, historicamente, a preocupao de adaptao do Estado tradicional ou Estado liberal burgus s condies sociais da civilizao industrial e ps-industrial, tendo em vista as novas possibilidades tcnicas e econmicas, que demandem procedimentos atualizados para enfrentar as transformaes que vm ocorrendo, nos ltimos anos. Ao considerar o Estado social, como Estado distribuidor, salienta sua converso em empresrio, mediante a estatizao das empresas, seja por meio de atuao com o capital privado, em empresas de economia mista, seja, dirigindo-as diretamente. A direo e regulao da vida econmica nacional, atravs do Estado, supe para Garca-Pelayo a transformao
1 Verd, La lucha..., cit., p. 83.

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de um Estado predominantemente legislativo, centrado na legislao, com preocupaes com a ordem geral e abstrata, para um Estado administrativo ou prestacionista2. O novo Estado fruto do anseio de efetivao, no de mera declarao; cada vez mais substancial e cada vez menos formal; ao menos em parte, vivifica-se no mundo do ser, emancipando-se do dever ser: O novo Estado de Direito [...] mais o Estado da legitimidade do que propriamente da legalidade em sua verso clssica3. , no entanto, sob novas e mais adequadas roupagens, a consubstanciao do sonho do Estado de Direito: Sem renunciar s garantias jurdicas do Estado de Direito, o Estado social de Direito sups ainda a garantia material dos postulados liberais formais conclamados pelo Estado liberal de Direito, o que exigiu profundas mudanas nas suas tcnicas operativas4. At onde ele pde ser universalizado, no entanto, o tema que examinaremos a seguir.

2 Baracho, Teoria geral do constitucionalismo, op. cit., p. 61 [Baracho cita Garca-Pelayo, Manuel. Las Transformaciones des Estado Contemporneo. 2. ed. Madrid: Alianza Universidad, 1980]. 3 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 14. 4 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 226.

capitulo iv

O Estado Democrtico

c our damours Amor volat undique captu s est libidine. Iuvenes, iunvencule coniung untur mer ito. Siqua sine s ocio, caret omni gaudio [corte de amores O amor voa por toda parte, prisioneiro do desejo. Rapazes, raparigas unem-se como devem. Se a jovem no tem parceiro, desaparece-lhe toda a alegria] [C ar mina burana]

13. Fundamentos sociolgicos

O sculo xx que emerge do segundo ps-guerra o sculo do medo, do risco e da desesperana: A presena da catstrofe traumatizou nossos dias. Se o sculo xx teve seu incio marcado pelas hostilidades da guerra de 1914, o Terceiro Milnio anunciou-se prematuramente em Hiroshima e Nagasaki. Sensao difusa, do risco larvado, insegurana que espreita em todos os instantes1. Aps as loucuras insanas e grotescas do anti-semitismo, o fantasma das irresponsveis bombas atmicas de Truman pairou sob o sculo, apavorando geraes; a proporo do crescimento global dos gastos militares faria com que Eisenhower afirmasse, ao final de seu governo, em 1961, que o mundo governado pelo complexo industrial-militar2. O Estado, em permanente estado de beligerncia, era cada vez mais caro, garantindo um desenvolvimento sem precedentes da indstria blica; as potncias emergentes de Yalta, aps retalharem a Europa em zonas de influncia, disputam
1 Diniz, Arthur Jos Almeida. A crise de nossos dias. Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, a. xxvii, n. 21, maio 1979, p. 308. 2 As expresses originais integraram o discurso de despedida do General Eisenhower da Presidncia da Repblica dos Estados Unidos da Amrica do Norte, em 17.01.1961, e pode ser facilmente consultado em: Eisenhower, Dwight David. Farewell adress. In: http://en.wikisource.org/wiki/Eisenhower%27s_farewell_ address, acesso em 20.01.2008; verbis: In the councils of government, we must guard against the acquisition of unwarranted influence, whether sought or unsought, by the military-industrial complex. The potential for the disastrous rise of misplaced power exists and will persist. We must never let the weight of this combination endanger our liberties or democratic processes. We should take nothing for granted. Only an alert and knowledgeable citizenry can compel the proper meshing of the huge industrial and military machinery of defense with our peaceful methods and goals, so that security and liberty may prosper together.

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palmo a palmo do Ocidente: A guerra fria pode ser considerada como um sistema de conflitos decorrente de dois plos de irradiao, constitudos pelos dois centros de poder: Washington e Moscou3. Ao tempo em que, do ponto de vista formal, concedia-se independncia s colnias europias mundo afora, destruindo de vez o imprio onde o Sol jamais se punha, a velha influncia europia (sobretudo britnica e francesa) cede vez ao alinhamento coativo dos pases ou com a potncia de Hollywood ou com o ouro de Moscou. o colonialismo ideolgico, que garante mercados s potncias centrais do 1 Mundo, capitalista, e do 2 Mundo, socialista. O gentleman vencido pelo cowboy, o gauche pelo tovarich. Novos brbaros dividem o mundo. Os gigantes do Norte enveredam em gastos militares sem qualquer precedente: a cada passo dado por Washington, custeado pelo xito econmico e pela habilidade financeira em extorquir os Estados de sua zona de influncia, mediante uma poltica externa usurria que garroteava os endividados, Moscou revidava, condenando o sucesso da experincia socialista. Com Reagan, e sua guerra nas estrelas, Gorbatchov afinal capitulou. Com transparncia (glasnost), pretendeu reestruturar (perestroika) a Unio Sovitica. Dcadas de opresso o impediram. Em 1989, cai o Muro de Berlim, que dividira a antiga capital germnica entre russos e ocidentais: A Histria mundial recente mostra a bancarrota poltica dos estados totalitrios caracterizados pelo extremo centralismo e sufocamento das liberdades individuais e de expresso, sobre a falsa fachada de garantidores de uma igualdade social. A queda do muro de Berlim foi o marco mais concreto de que os regimes atentatrios aos direitos fundamentais, e por isso opressores, no esto encontrando legitimidade para se manterem. Ainda em 1970, o Sindicato Solidariedade enfrenta o governo polons, tornando-se proscrito at 1988, e inaugurando, assim, a resistncia nos pases do leste. A existncia de castas polticas concentradoras de grande poder oligrquico tambm uma das causas de insatisfao popular, e a soberania, cuja sede o prprio povo, tornou-se (ainda que em menor grau, em vrios pases, inclusive o nosso) instrumento de favorecimento privado, em detrimento de prejuzos pblicos4.
3 Diniz, A crise de nossos dias, op. cit., p. 317. 4 Soares, Fabiana de Menezes. Direito Administrativo de Participao; cidadania, direito, estado, municpio. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 113-4.

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A vitria financeira do Ocidente cantada como o fim da histria: Dissolvido o socialismo do partido nico e da ditadura, decretou-se, por igual, o fim da economia dirigida assim como o termo das ideologias que lhe serviam de sustentao. Nunca se louvou tanto a economia de mercado do capitalismo quanto agora, apregoando-se virtudes que lhes seriam nsitas5. O ocaso do socialismo real o triunfo da livre iniciativa e do lucro, renovando velhas frmulas de conquista de mercados (nem por um momento devemos pensar que a ideologia mercantilista tenha sido abandonada em nossos dias6): Se substituirmos a grandeza do Estado pelo conceito de lucro, estaremos falando uma linguagem atual. Substituindo as ideologias religiosas do sculo xv, xvi e xvii pela ideologia do mercado e a idolatria do lucro, teremos atualizado nossos estudos neste final de milnio7. A burocracia financeira internacional, outrora atuante no 3 Mundo, desfila gil pelo planeta: Da fome de lucros surge a incapacidade de uma verdadeira convivncia internacional. E a lgica do lucro implacvel8. Compromete-se o futuro, consumindo recursos naturais sem qualquer limite; polui-se o ambiente das geraes vindouras: As firmas multinacionais (global corporations) preparam-se para colonizar no mais o planeta, pois esse j foi programado, explorado e enxovalhado... desejam colonizar o futuro. Os grandes dirigentes das firmas globais tentam jogar as cartadas definitivas para as geraes futuras9. H pressa em estabelecer a pax americana: Muitas vezes, a to elogiada globalizao se reduz a mero disfarce de novo imperialismo, gerado pelo domnio e a posse dos mais avanados processos tcnicos de produo e distribuio das riquezas por parte dos pases na vanguarda da civilizao ciberntica10. J em 1989 a fera afia as garras: O consenso de Washington no foi fruto de uma conspirao do fmi/Banco Mundial com o governo norte-americano. Com o esfacelamento final da Unio Sovitica e a imposio absoluta da hegemonia norte-americana, o
5 Bonavides, Do Estado Liberal..., cit., p. 20. 6 Diniz, Novos Paradigmas..., cit., p. 86. 7 Diniz, Novos Paradigmas..., cit., p. 92. 8 Diniz, Novos Paradigmas..., cit., p. 127. 9 Diniz, A crise de nossos dias, op. cit., p. 328. 10 Reale, Miguel. O Estado Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 75.

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Consenso de Washington no foi nada mais do que a sistematizao e a generalizao de uma receita j testada e praticada muito precocemente na Amrica Latina, no Chile do general Pinochet, e, em termos mundiais, nos Estados Unidos e GrBretanha pelos governos Reagan e Thatcher. Como se sabe, a expresso Consenso de Washington surgiu num encontro organizado em Washington, em novembro de 1989 [...] O economista John Williamson que foi uma espcie de relator do encontro, cunhou o termo Consenso de Washington e, posteriormente, editou os principais trabalhos ali apresentados no por acaso j havia integrado o Departamento de Economia da puc/Rio (1978-1981)11. H um discurso da nova economia; Rosemiro Pereira Leal, em obra pitoresca, analisa categorias to inusitadas como Estado Mercadolgico, Sistema Econmico Mundial, Sistema Monetrio Mundial e Mundo da Cincia No Servial, dentre outras12. Como outrora, a abertura total dos portos um imperativo; a soberania, como se ver, reduzida a um conceito paradoxal; assevera Bonavides: O principal temor suscitado pelas multinacionais prende-se ao ponto de vista poltico, no proclamado fim da soberania, a extino do Estado Nacional, a substituio desse ator no palco da histria por novos protagonistas que, despreconcebidamente, estariam preparando o advento de uma convivncia universal debaixo de novos imperativos econmicos13. Juliana Neuenschwander Magalhes descreve a descrena nos Estados soberanos: A primeira razo pela qual o conceito de soberania vem sendo questionado diz respeito ao que se convencionou chamar de globalizao. Aqui, a chamada soberania externa, ou poltica, que est submetido s presses evolutivas provenientes de uma sociedade que, cada vez mais, se afirma como sociedade do mundo. Sob o rtulo de globalizao indica-se o processo pelo qual a transnacionalizao dos mercados acabou por pressionar a poltica em direo a uma nova forma de organizao que ultrapassa a idia de soberania dos Estados. Assim, o da perspectiva externa, as presses evolutivas que colocam em embarao o conceito de
11 Gomes, Luiz Marcos. Os Homens do Presidente. So Paulo: Viramundo, 2000, p. 9 [H extreita conexo, como se ver, entre os formuladores globais e o atual comando da economia brasileira]. 12 V. Leal, Rosemiro Pereira. Soberania e Mercado Mundial. So Paulo: Editora de Direito, 1996, passim. 13 Bonavides, Paulo. As Multinacionais e a Desnacionalizao do Estado e da Soberania. In: Reflexes; poltica e direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 338, apud Leal, Soberania e Mercado Mundial, cit., p. 90.

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soberania dizem respeito ao mercado globalizado que faz com que as necessidades econmicas acabem por impulsionar o sistema poltico a se organizar, tambm, em direo a formas globalizadas14. Em contrapartida, Reale alerta que a globalizao tende a eliminar a interferncia do Estado na economia tornada transnacional15: O desaparecimento do Estado no interessa s naes emergentes, as quais somente lograro preservar o que lhes prprio, assim no campo da cultura como no de suas reservas naturais, se o Estado Nacional continuar a desempenhar um papel essencial de moderador, no entrechoque das reivindicaes internacionais [...] H, ademais, um imperialismo difuso que afronta at mesmo as instituies estatais mais poderosas. [...] So fatos como esses que robustecem a tese da imprescindibilidade dos Estados Nacionais16. Arthur Diniz, que denuncia dvida, pilhagem e terrorismo de estado17, adverte contra sadas extremas: A receita contra este estado de coisas jamais se encontraria numa revolta passional. Esta atitude implicaria em mais um argumento rendoso para o pujante trfico de armas e resolveria, de modo extraordinariamente atrativo, o problema do desemprego. A luta dever ser travada a nvel jurdico e no foro privilegiado da Organizao das Naes Unidas18. A globalizao, hoje, um poderoso fato histrico, podendo tanto gerar posturas colaboracionistas, quanto democrticas resistncias19; um jogo desleal, no entanto: A globalizao ainda um jogo sem regras; uma partida disputada sem arbitragem, onde s os gigantes, os grandes quadros da economia mundial, auferem as maiores vantagens e padecem os menores sacrifcios20.
14 Magalhes, Juliana Neuenschwander. O paradoxo da soberania popular: o reentrar da excluso na incluso. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, v. 2, n. 2, mar. 1998, p. 363. 15 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 39. 16 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 75-6. 17 Diniz, Novos Paradigmas..., cit., p. 169. 18 Diniz, Novos Paradigmas..., cit., p. 168. 19 Joaquim Carlos Salgado desenvolve juridicamente o tema da globalizao, em termos de uma resistncia aplicada ao Direito em seu Salgado, Joaquim Carlos. Globalizao e Justia Universal Concreta. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 89, p. 47-62, jan./jun. 2004. 20 Bonavides, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial; a derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe de Estado institucional. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 139.

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Histria do Estado de Direito A reao, no entanto, ter de ser impedida; o Estado, assim, cantado como o

vilo dos povos, e enfraquecido com todos os argumentos possveis; seu tamanho e sobretudo seu custo tero de diminuir, necessariamente. (Para tanto, nunca os povos em desenvolvimento transferiram tantos recursos aos cofres internacionais; as somas, no caso brasileiro, chegam a envolver centenas de bilhes de dlares, quando na dcada de 1980 bastaria cem bilhes para pagar toda a dvida do Brasil21). No pode haver espao, nem recursos, para o enfrentamento da globalizao; espolia-se o Estado: A crise financeira ou de financiamento do Estado parece estar por trs de todas, ou da maioria, das crticas que se fazem a ele e das propostas de sua reviso22. O mito do Estado caro (entre ns, e.g., h uma expresso de almanaque: custo Brasil) e o horror ao funcionalismo pblico so repetidos exausto; a velha crtica ao Estado social: A dilatao do executivo [...] comeou depois a desdobrar-se e a fazer expandir o fenmeno da burocracia. A burocracia, tendncia de todas as grandes organizaes histricas em sua fase final, comeou a ser denunciada desde certo tempo, quando tambm comearam as reclamaes contra a hipertrofia do poder executivo e a impressionante multiplicao dos servios pblicos23. No Brasil, evidentemente, impunham-se correes aos excessos, sobretudo decorrentes da cultura presidencialista; mas o ataque imagem do servio pblico ardilosamente falacioso. Podemos, com Antnio Carlos Wolkmer, reconhecer alguns dos principais vcios do Estado social: a tendncia estatolatria, preponderncia do Executivo, com a hipertrofia do poder, a progressiva burocratizao da administrao pblica, a forte presena e controle estatal no mbito da poltica previdenciria e sindical24. Bem lembra Menelick de Carvalho Netto a raiz libertria da reserva contra o Estado: Com o final da 2 Guerra Mundial, o modelo do Estado Social j comea a ser
21 O celebrado jornalista Sebastio Nery oferece dados estarrecedores, inclusive acerca do custo, em termos de aumento da dvida interna, gerados pelas aquisio de dlares para cacifar as reservas brasileiras e anunciar a retrica liquidao da dvida externa brasileira; segundo Nery, a dvida interna brasileira atinge em 2008 a inacreditvel cifra de 790 (setecentos e noventa) bilhes de dlares: Nery, Sebastio. Os donos dos ovos. Tribuna da Imprensa, Rio de Janeiro, sbado e domingo, 22 e 23 de maro de 2008, in http://www. tribuna.inf.br/coluna.asp?coluna=nery, acesso em 23.03.2008. 22 Morais, Jos Luiz Bolzan de. Estado Democrtico de Direito e Neoliberalismo no Brasil. Algumas interrogaes. Seqncia, Florianpolis, Universidade Federal de Santa Catarina, a. 15, n. 29, dez. 1994, p. 49. 23 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 69. 24 Wolkmer, Elementos para uma crtica..., cit., p. 26.

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questionado, conjuntamente com os abusos perpetrados nos campos de concentrao e com a exploso das bombas atmicas de Hiroshima e Nagasaki, bem como pelo movimento hippie da dcada na dcada de sessenta25. Envereda o autor, no entanto, pelo caminho estatofbico: No entanto, no incio da dcada de setenta que a crise do paradigma do Estado Social manifesta-se em toda a sua dimenso. A prpria crise econmica no bojo da qual ainda nos encontramos coloca em xeque a racionalidade objetivista dos tecnocratas e do planejamento econmico, bem como a oposio antittica entre a tcnica e a poltica. O estado interventor transforma-se em empresa acima de outras empresas26. O horror presena do Estado na economia no tem fundamento lgico, como bem comenta Salgado: Grave deciso poltica encaminhada pelo aparelho burotecnocrata foi a da falcia da privatizao emocional e generalizada. Falcia por que no encontra fundamentao lgica. Se a empresa estatal vivel, ento o administrador tem de administr-la bem, a menos que no tenha competncia para faz-lo; se no vivel, nenhum particular a comprar. Ento, socorre-se de uma falsa generalizao: o Estado mau administrador. No entanto, vrios licitantes nas privatizaes [brasileiras] so estatais de outros pases. Alm da falcia, ocorre ainda uma ao poltica no tica. Aliena-se um gigantesco patrimnio construdo durante dcadas, sem consultar o seu titular e apenas com avaliaes formais27. (Em laureada tese, produzida ao final dos anos 80 na Frana, Pedro Paulo de Almeida Dutra dedicara-se noo de empresa estatal, e em especial aos mecanismos de controle sobre elas, entre os quais enfatiza a instituio de um grande controle poltico pelo poder legislativo28. No teria sido um caminho?)
25 Carvalho Netto, Menelick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, v. 3, maio 1999, p. 481 [o artigo foi simultaneamente publicado como nota tcnica, com sutis diferenas: Carvalho Netto, Menelick de. O requisito essencial da imparcialidade para a deciso constitucionalmente adequada de um caso concreto no paradigma constitucional do estado democrtico de direito. Direito Pblico, Belo Horizonte, Procuradoria Geral do Estado de Minas Gerais, v. 1, n. 1, jan.jun. 1999, p. 108]. 26 Carvalho Netto, Requisitos..., op. cit, p. 481 [e Carvalho Netto, O requisito..., op. cit., p. 108]. 27 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 64 28 Dutra, Pedro Paulo de Almeida. Controle de Empresas Estatais; uma proposta de mudana. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 181.

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Histria do Estado de Direito A indstria nacional (no caso brasileiro, sempre dependente do estmulo do

Estado) tambm vtima: Ora, o mercado nacional, em virtude das vertiginosas alteraes que ocorrem nos inventos eletrnicos, subvertendo-os tanto em sua estrutura (hardware) como em seu programa de execuo (software), ficou exposto a foras internacionais irresistveis que tornaram ilusria qualquer forma de competio, determinando a parceria, quando no a absoro de grandes empresas tradicionais brasileiras por poderosos blocos transnacionais, sem ser vivel o recurso salvaguarda pelo Estado dos valores nacionais. A evanescncia do Estado, no devido socializao dos meios de produo, pea mestra da pregao marxista, mas sim constituio de mltiplos e gigantescos organismos econmicos de ordem planetria, eis a novidade do neocapitalismo, caracterizada pelo advento de formas plurais de domnio econmico-financeiro, margem das soberanias polticas. Se h os que tecem loas a esse processo ao mesmo tempo plural e globalizante, que nos libertaria dos males do nacionalismo, j se notam, por toda parte, sinais de reao que apontam para dois caminhos complementares: a formao de mercados regionais [...] e o da mudana cautelar no sistemas legislativos29. A evoluo do Estado, que poderia ter sido forjada em termos humanitrios, substituda pela sua simples destruio: Fenmenos claramente contrrios [ realizao material das aspiraes e necessidades reais da sociedade] (centralismo de estado, marcadas desigualdades sociais e econmicas, sociedades multinacionais e grandes monoplios tpicos do neocapitalismo, a manipulao da opinio pblica atravs da mdia) motivaram tarde o esforo doutrinal [...] tendente a potenciar a virtualidade do princpio democrtico no seio do Estado social de Direito [...] Essas posturas tericas no postulavam a conformao de um Estado democrtico de Direito como alternativa ao Estado social, seno que [...] insistiram na ntima e necessria conexo dos princpios democrtico e social com o Estado de Direito30. O trabalhador perde direitos, se no aumentar a contento a produtividade: O trabalhador descartado quando no necessrio ou quando diminui o lucro; a empresa do capitalista, no da unidade dialtica do trabalho e do capital. A palavra mgica com que se opera essa transformao o econmico. Mgica porque o econmico
29 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 78-9. 30 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 229.

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apenas uma fico, pois o real a tcnica de produzir coisas na natureza, que depois so transformadas em mercadorias pela magia do econmico31. A voracidade do mercado atenta contra liberdade humana: Os direitos humanos de proteo do trabalhador so, portanto, fundamentalmente anticapitalistas, e, por isso mesmo, s puderam prosperar a partir do momento histrico em que os donos do capital foram obrigados a se compor com os trabalhadores. No de admirar, assim, que a transformao radical das condies de produo no final do sculo xx, tornando cada vez mais dispensvel a contribuio da fora de trabalho e privilegiando o lucro especulativo, tenha enfraquecido gravemente o respeito a esses direitos pelo mundo afora32. Como registra, para lamento da histria, o Plano Diretor da Reforma do Estado brasileiro, a redefinio do papel do Estado um tema de alcance universal nos anos 9033. A guerra ao Estado de Direito d-se em trs frentes de batalha: a ofensiva ao prprio Estado, o ataque ao Ordenamento Jurdico e o esfacelamento federativo. Vejamos cada um desses fenmenos. O anti-estatalismo , de longe, o movimento mais bem articulado. Animado por verdadeira estatofobia, e por todo tipo de demagogia, vale-se de teorias como a de Jrgen Habermas34, e de prticas como as de Luiz Carlos Bresser Pereira. Nelson Saldanha possui um interessante estudo antropolgico35 sobre a diferente apropriao, na cultura, dos espaos privados e pblicos. Na imagem do jardim e da praa, traduz o privado e o pblico. Entre um e outro, parecem os neoliberais propor uma esfera intermediria; na perspectiva inspirada por Nelson Saldanha, talvez se referissem s feiras livres, realizadas no espao coletivo, mas sem qualquer controle do Estado (e, claro, gerando apropriao privada de bens e recursos: lucro).
31 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 55. 32 Comparato, A Afirmao..., cit., p. 42. 33 Brasil. Plano Diretor da Reforma do Estado. Braslia: Cmara da Reforma do Estado, 1995, p. 14. 34 O socilogo ou talvez filsofo social Jrgen Habermas possui grande penetrao numa certa academia que se supe de esquerda. Suas principais obras polticas so seminais para o neoliberalismo dos anos 1990: a tese Strukturwandel der ffentlichkeit (Mudana estrutural na esfera pblica, de 1962), o ensaio Theorie des kommunikativen Handelns (Teoria da Ao Comunicativa, de 1981), e ainda Faktizitt und Geltung: Beitrage zur diskurstheorie des rechts und des demokratischen rechtsstaats (Faticidade e validade: Contribuies para uma teoria do discurso aplicada ao direito e ao Estado democrtico de Direito, de 1992). 35 Saldanha, Nelson Nogueira. O Jardim e a Praa; o privado e o pblico na vida social e histrica. So Paulo: Edusp, 1993.

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Histria do Estado de Direito Em tese de livre-docncia, Habermas prope reconhecer-se uma esfera pblica,

que no se confundiria nem com o mercado, nem com o Estado36. Menelick de Carvalho Netto apresenta uma justificativa ideolgica, insistindo em suas crticas ao Estado: A relao entre o pblico e privado novamente colocada em xeque. Associaes da sociedade civil passam a representar o interesse pblico contra o Estado privatizado ou omisso37. A lgica peculiar da pseudo-publicizao informada pelo tradicional princpio da subsidiariedade, ao qual, j em 1967, Jos Pedro Galvo de Souza se referia, lembrando sua origem religiosa38. Explica Baracho: Oriundo da doutrina social da Igreja, no sculo xx, o princpio de subsidiariedade preconiza que injusto e ilcito adjudicar a uma sociedade maior o que capaz de fazer, com eficcia, a uma sociedade menor39. Assim, no h que preocupar-se o Estado, se a sociedade pode fazer: O princpio de subsidiariedade aplica-se em numerosos domnios, seja no administrativo ou no econmico. [...] Compreende, tambm, a limitao da interveno de rgo ou coletividade superior. Pode ser interpretado ou utilizado como argumento para conter ou restringir a interveno do Estado40. Em conferncia intitulada Reengenharia do Estado, Baracho descreve o fenmeno41: Estado subsidirio, princpio da eficincia, qualidade, produtividade e avaliao no setor pblico. No basta tornar a atuao estatal mero complemento do que a sociedade deve realizar por si; preciso estabelecer padres tcnicos de funcionamento do aparelho estatal. (A subsidiariedade, no campo do federalismo, reduz a Unio em prol dos estados, e os estados em prol dos municpios; o fenmeno da municipalizao, assim, em tudo legatrio do processo de desmonte do Estado de Direito, como veremos.)
36 Habermas, Jrgen. Mudana estrutural na esfera pblica, apud Souza, Jess. A Modernizao Seletiva; uma reinterpretao do dilema brasileiro. Braslia: Editora UnB, 2000, p. 59-60. 37 Carvalho Netto, Requisitos..., op. cit, p. 481 [e Carvalho Netto, O requisito..., op. cit., p. 108]. 38 Sousa, Jos Pedro Galvo. Iniciao Teoria do Estado; roteiro de princpios. So Paulo: Bushatsky, 1967, p. 113-120. 39 Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio de Subsidiariedade; conceito e evoluo. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da ufmg, 1995, p. 75. 40 Baracho, O Princpio de Subsidiariedade, cit., p. 45. 41 Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. Reengenharia do Estado. Rio de Janeiro: Universidade Gama Filho, 1995. (Aula inaugural).

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A diluio do Estado na sociedade, diminuindo seu impacto sobre o campo social e o campo econmico, d-se de vrios modos: Desregulamentao o processo de reduo do controle regulatrio do Estado sobre a economia, deixando-a sobre a influncia mais forte das foras de mercado. Temos, ento, que a desestatizao a conjugao da privatizao e da desregulamentao. Ela tem o objetivo de diminuir o tamanho do Estado no domnio econmico42. Lus Roberto Barroso, alis, aponta como recentes transformaes substantivas da ordem econmica brasileira: a extino de determinadas restries ao capital estrangeiro, a flexibilizao dos monoplios estatais e a privatizao43. Em Luiz Moreira, descobrimos que a sociologia habermasiana fundamenta-se em uma suposta contradio entre os direitos humanos (aqui, paraestatais) e a soberania popular (que poderia no reconhec-los)44. Habermas parte deste suposto conflito e pretende comp-lo no Direito tomado como emanao da vontade discursiva dos cidados45: O Direito dana entre facticidade e validade, vindo a constituir-se como instituio que obtm sua legitimidade medida que expressa a vontade discursiva dos cidados46. Ora, a compreenso habermasiana do Estado democrtico de Direito como instituio jurdico-espacial condicionante de permanente legitimao processual de validade do ordenamento jurdico por um povo ativo na realizao da integrao social47, para ns no passa de um vago apelo ideolgico participao popular num Estado, como visto, muito mais que enfraquecido. A rigor, o apelo dirigido cidadania no sentido de que ela assuma fora do Estado a responsabilidade pelo equacionamento dos problemas sociais; a desero do Estado de Direito, em prol de conceitos demagogicamente construdos.
42 Sampaio Jnior, Rodolpho Barreto. A interveno e a privatizao sob uma tica jurdico-econmica. Revista do Instituto Carlos Campos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, a. I, v. 1, n. 1, nov. 1995, p. 232. 43 Barroso, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 20-1. Um bom roteiro para a compreenso dos meandros do processo de destruio do pacto econmico estabelecido em 1988 Borges, Alexandre Walmott. A Ordem Econmico Financeira da Constituio & os Monoplios; anlise das alteraes com as reformas de 1995 a 1999. Curitiba: Juru, 2002. 44 Moreira, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 161. 45 Moreira, Fundamentao..., cit., p. 165. 46 Moreira, Fundamentao..., cit., p. 147. 47 Cf. Leal, Rosemiro Pereira. Prefcio da 2 edio. In: Moreira, Fundamentao..., cit., p. 17.

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Histria do Estado de Direito Ao sabor da opinio pblica deve conduzir-se a juridicidade, j que o ponto cen-

tral da sociologia habermasiana (teoria discursiva do direito) parece ser um princpio do discurso deontologicamente neutro48, em relao moral e ao direito49. No debate travado segundo a racionalidade comunicativa romanticamente prevalecer o melhor argumento, do qual jorrar a normatividade50. (Scrates e Cristo teriam sido vitimados pela racionalidade estratgica?) Parece-nos que a gnese lgica de direitos51 de que textualmente fala Habermas, no marco da teoria discursiva, seria a caixa de Pandora52 do Estado democrtico de Direito; se aberta, poderia trazer todas as misrias ao mundo: ao revs, defendemos uma gnese histrica de direitos, marcada, sem dvida, pela dialtica e pela razo, mas parte de um destino irrefutvel e independente dos humores da opinio pblica, e bem assim dos discursos de assemblia (racionais, como querem, ou demaggicos e retricos, como si ocorrer). Veja-se o festival de tolices: Habermas nos fala de uma construo informal de associaes horizontais de cidados que, num estgio posterior, torna-se uma associao vertical no momento em que h uma organizao estatal53. Um interessante e nada preocupante tema, mas de certo modo conexo com as angstias habermasianas, o do impacto das novas tecnologias sobre o Direito: Se a primeira e a segunda fase do Direito Moderno correspondem, respectivamente, ao vapor e eletricidade como fonte de energia, podemos correlacionar energia atmica e eletrnica uma nova fase da experincia jurdica, ainda em processamento[...] No resta dvida, porm, que os computadores ou elaboradores eletrnicos, assim como os supercondutores, vieram subverter as coordenadas da experincia humana em geral54.

48 Moreira, Fundamentao..., cit., p. 138. 49 Moreira, Fundamentao..., cit., p. 166. 50 Moreira, Fundamentao..., cit., p. 166. 51 Habermas, Jrgen. Direito e Democracia; entre facticidade e validade. T. I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 158, apud Moreira, Fundamentao..., cit., p. 166. 52 V. Villas-Bas, Mrcia. Olimpo; a saga dos deuses. So Pulo: Siciliano, 1995, p. 63 et circa. 53 Soares, Direito Administrativo..., cit., p. 125. 54 Reale, Nova Fase..., cit, p. 113.

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Com Mrio Losano, Reale reconhece o advento da Jusciberntica: O mapeamento normativo, que os computadores possibilitam, ser de grande alcance para a elucidao das conexes e conflitos (rudos) no sistema geral das normas e seus subsistemas55. Fabiana de Menezes Soares, alis, estuda o impacto, na Teoria do Direito e na Tcnica Jurdica, das novas tecnologias da informao, e as novas possibilidades de participao poltica delas decorrentes56. Excelentes exemplos tm sido dados, em tempos recentes, pelo Judicirio brasileiro. Avana o processo de digitalizao dos dados jurisprudenciais, a um ponto em que o juridicionado acessa, de modo imediato, dados referentes aos processos em que parte. Esse procedimento, que traz o cidado para o claro acompanhamento de seus pleitos, soma-se ao perfil democrtico e transparente que se espera do Poder. Digno de imenso orgulho, em escala mundial, o processo eleitoral no Brasil, todo ele comandado pelo Judicirio em eleies informatizadas, claras e transparentes (nem sempre podemos nos orgulhar dos candidatos, dos eleitos ou dos eleitores, mas o Judicirio eleitoral notvel). Recomenda-se no incorrer, no entanto, em exageros: J agora a grande pergunta se na era da Informtica no deveria ser estendida s ongs [...] o poder de iniciativa de leis57. mister, enfim, afastar tais meras suposies fantasiosas, a pretexto de imprevisveis revolues da Informtica capazes subverter os processos de representao poltica, tornando desprezvel a distino entre presidencialismo e parlamentarismo em virtude da presso avassaladora da opinio pblica numa civilizao ciberntica58. De qualquer modo, o impacto concreto de tais teorias pode ser examinado, sob o aspecto do reconhecimento da esfera pblica habermasiana, j no Brasil, cujos recentes governos Fernando Henrique Cardoso e Lus Incio Lula da Silva59.
55 Reale, Nova Fase..., cit, p. 115. Arthur Kaufmann, de sua parte, no cr numa poca ciberntica; cf. Kaufmann, Arthur. La Filosofia del Derecho en la posmodernidad. Trad. Luis Villar Borda. Santa F de Bogot: Temis, 1998, p. 4-5. 56 Soares, Fabiana de Menezes. Teoria da Legislao; formao e conhecimento da Lei na idade tecnolgica. Porto Alegre: Fabris, 2004. 57 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 93. 58 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 95. 59 Para fins ideolgicos, em 2010 o Brasil estar vivendo h dezesseis anos sob um interminvel governo guiado a partir dos interesses consubstanciados nos pactos entre capites de indstria e sindicatos paulistas.

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Histria do Estado de Direito Anota Fernando Henrique Cardoso: A reforma do Estado passou a ser instru-

mento indispensvel para consolidar a estabilizao e assegurar o crescimento sustentado da economia60. Analisemos trs aspectos do caso brasileiro, todos eles de franca inspirao em Bresser Pereira, formulador da reforma: um texto do prprio autor, com o habermasiano ttulo O pblico no-estatal, o Plano Diretor da Reforma do Estado, produzido na gesto de Bresser como Ministro da Administrao e Reforma do Estado, e finalmente a interessante proposta61 das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (oscip), hoje ponto fulcral da destruio do Estado brasileiro. Bresser Pereira62, melhor moda habermasiana, evita confundirmos a esfera pblica com a estatal. Parte do ponto de vista de que existe um amplo espao de expanso para o setor pblico no-estatal nas sociedades contemporneas, atravs da noo de organizaes pblicas no-estatais [...] uma forma de propriedade mais adequada para uma srie de atividades, como a educao superior, a pesquisa cientfica, a sade, e a cultura, que envolvem direitos humanos fundamentais. A ntima conexo entre o pensamento indubitavelmente neoliberal de Bresser e o pretenso pensamento progressista de setores de nossa esquerda (talvez, inspirada em Habermas) evidente: h inclusive uma obra coletiva tratando do potencial democratizador da esfera pblica no-estatal, intitulada O Pblico No-Estatal na Reforma do Estado63, cujo temrio contempla organizaes no-governamentais e inovaes na democracia participativa, incluindo o (sucesso de marketing) oramento participativo. Bresser acredita, como Habermas, no aprimoramento do controle da sociedade civil sobre o Estado: Uma forma, entretanto, que vai se tornando cada dia mais importante o controle social direto da sociedade sobre as atividades pblicas, que, ao contrrio do que muitas vezes se supe, so mais amplas do que as aes estatais. Conforme observou com muita propriedade Tarso Genro, em um artigo nesta pgina
60 Brasil. Plano Diretor..., cit., p. 9. 61 V. Lei federal n. 9.790, de 23 de maro de 1999. 62 Nos prximos pargrafos, citamos: Pereira, Luiz Carlos Bresser. O pblico no-estatal. Folha de So Paulo, So Paulo, 13.08.1995, in: http://www.bresserpereira.org.br/articles/756tarso.htm, 16.02.2002. 63 Pereira, Luiz Carlos Bresser, Grau, Nuria Cunill (org). O Pblico No-Estatal na Reforma do Estado. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, apud: http://www.bresserpereira.org.br/books/8livro.htm, 16.02.2002.

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(18.7), o mundo globalizado da 3a. revoluo tecnolgica exige que se pense em uma nova identidade para o pblico, que se confunde cada vez menos com o estatal... ao no compreender esses fatos estruturais, abdicamos de propor alternativas de controle pblico no-estatal (externo, de natureza social) como respostas de fundo ao privatismo triunfante. espantosa a escolha de Sofia: privatismo versus no-estatalismo! Prope, e.g., que o processo de desestatizao das universidades federais seja o pioneiro da nova mentalidade; lamenta no serem compreendidos: Esta incompreenso suicida est presente, no momento brasileiro, na reao de setores estatizantes das universidades federais, que se mostram incapazes de distinguir o pblico no-estatal do privado. O que se prope uma autonomia radicalmente maior para as universidades em troca de uma maior responsabilidade de seus dirigentes e de um maior controle social pelas comunidades diretamente atendidas por elas. E que se transformem, voluntariamente, em organizaes pblicas no-estatais de um tipo especial: as organizaes sociais. Atravs desse mecanismo, ser possvel garantir o financiamento atual da Unio s universidades, e, ao mesmo tempo, obter, atravs de uma parceria com a sociedade, recursos adicionais para o ensino e a pesquisa. Essa incompreenso suicida porque constrange a universidade a se manter administrativamente manietada, ineficiente e cara. Em conseqncia, a universidade pblica no lograr recuperar o apoio social que justifique um maior financiamento por parte do Estado. E assim continuar a perder espao, dia a dia, para o ensino superior estritamente privado, ou seja, para entidades universitrias com fins lucrativos explcitos ou velados. [...] Por outro lado, o apoio da sociedade civil s tender a aumentar, dada a maior parceria com a sociedade e o controle social direto atravs dos conselhos de administrao dois princpios que esto no cerne do conceito das organizaes pblicas no-estatais [grifos nossos, carapua aceita]. A posio de Bresser clarssima: no se trata de autonomia universitria, mas de heteronomia; o controle social seria majorado, restando-nos definir que sociedade civil (contribuinte e investidora) esta que tomar assento nos rgos de deliberao superior das Universidades. No nos opomos a ouvir a comunidade, mas este processo, ad absurdum, implica vrias dvidas: 1. Qual a base territorial de uma Universidade como a ufmg, com campi em Belo Horizonte e Montes Claros, e geraes de alunos que deslocam-se de longnquos Estados (e at do exterior) para nela formarem-se? Qual a base territorial

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de uma Universidade cuja pesquisa atinge (ou pode atingir) populaes dos quatro cantos da Terra? Belo Horizonte, Minas, Brasil? 2. A sociedade produtiva, caso invista na Universidade, respondendo por aportes significativos de recurso, no deveria ter assento nos comits de pesquisa? 3. E os sindicatos, e corporaes profissionais; qual a base territorial adequada para garantir a indicao de conselheiros universitrios? Porque a Ordem dos Advogados do Brasil, veneranda, no teria assentos junto Egrgia Congregao da Faculdade de Direito? 4. E, finalmente, quanto s organizaes no-governamentais: at onde elas no devem, com toda justia, pleitear acesso s deliberaes acadmicas? As inteligentes e respeitveis organizaes anarquistas e punks, com suas grias e anseios libertrios, no deveriam tambm se integrar s comisses permanentes de vestibular? Registre-se que nada h, em nossas indagaes, que indique sermos contrrios democratizao institucional das Universidades; a comunidade participante, no entanto, s esporadicamente pode ser integrada pelo universo extra-muros, sob pena de a Universidade pblica perder-se no mais estril dos assemblesmos, prestando mais um servio s cada vez mais bem gerenciadas instituies privadas. Controle externo, somente ser aceitvel se exercido pelas Cortes de Contas estatais, no estrito limite de suas competncias. A Academia uma comunidade de pares, aos quais incumbe, autonomamente, dirig-la. Os modismos desestatizantes, no entanto, trabalham com perspectivas diferentes. Podemos ler no Plano Diretor da Reforma do Estado uma conceituao de todo o processo: Reformar o estado significa transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado. Da a generalizao dos processos de privatizao de empresas estatais. Neste plano, entretanto, salientaremos um outro processo to importante quanto, e que, entretanto, no est to claro: a descentralizao para o setor pblico no-estatal da execuo de servios que no envolvem o exerccio do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como o caso dos servios de educao, sade, cultura e pesquisa cientfica. Chamaremos esse processo de publicizao64. (Veja-se que a escolha torna-se cada vez mais surreal: contra a privatizao, a suposta publicizao. E entre a m f e a tolice, segue o jogo do mercado). A questo parece ter especial impacto no que tange ao patrimnio pblico: Ainda que vulgarmente se considerem apenas duas formas [de propriedade], a proprie64 Brasil. Plano Diretor..., cit., p. 17-8.

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dade estatal e a propriedade privada, existe no capitalismo contemporneo uma terceira forma, intermediria, extremamente relevante: a propriedade pblica noestatal, constituda pelas organizaes sem fins lucrativos, que no so propriedade de nenhum indivduo ou grupo e esto orientadas diretamente para o atendimento do interesse pblico65. Ora, o Plano Diretor em tela identifica, no aparelho do Estado, quatro setores66: o ncleo estratgico, que corresponde ao governo, em sentido lato. o setor que define as leis e as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento; as atividades exclusivas, setor em que so prestados servios que s o Estado pode realizar, via de regra regulamentar, fiscalizar, fomentar; os servios no exclusivos, que envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade; e a produo de bens e servios para o mercado. Os dois primeiros, de atribuies meramente reguladoras, jurdico-formais, permanecem de propriedade estatal, enquanto os servios no exclusivos passam para a propriedade pblica no-estatal, e os demais para a propriedade privada67. a minimizao do Estado, cingido, como se v, ao plano da juridicidade (j que a sociedade civil e a esfera pblica assumem as prestaes positivas com polpudos recursos estatais, claro). Augusto Franco, operador da Comunidade Solidria, estimula o regime de desestatizao pela via de organizaes da sociedade civil de interesse pblico. (Seriam as oscip novas roupagens das associaes civis filantrpicas?) Protesta ante a incompreenso: No difcil entender as razes pelas quais ainda estamos engatinhando nesse terreno. A primeira razo diz respeito cultura estatista que predomina no chamado aparelho de Estado. A Lei 9790 [de 23 de maro de 1999] reconhece como tendo carter pblico organizaes no estatais. Isso um escndalo para boa parte dos dirigentes e funcionrios governamentais, que ainda pensam que o Estado no s detm por direito, como deve continuar mantendo de fato em suas mos, eternamente, o monoplio do pblico. Nos extremos desse campo de concepo, uma parte, felizmente pequena, dos dirigentes governamentais atuais, encara tudo isso como uma forma de burlar o fisco. Para tais dirigentes, essa conversa de Terceiro
65 Brasil. Plano Diretor..., cit., p. 54. 66 Brasil. Plano Diretor..., cit., p. 52-3. 67 Brasil. Plano Diretor..., cit., p. 56-9.

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Setor, de Sociedade Civil, no passa de maquiagem para empresas que no querem pagar impostos68. (Anote-se que, em todo o Brasil, os proprietrios das ongs mais eficientes vivem com exuberantes sinais de riqueza). Em verdade, as oscip so credenciadas pelo Ministrio da Justia e habilitadas a firmarem termos de parceria junto aos entes estatais, cabendo s Cortes de Contas e ao Ministrio Pblico fiscalizar a utilizao de recursos ou bens de origem pblica pela organizao parceira69; no questo, portanto, de fraudar o Tesouro, mas de dele locupletar-se... Lamenta Franco: Parte dessas organizaes da sociedade civil [...] no esto vislumbrando seu papel estratgico no novo tipo de sociedade que est surgindo, no qual Estado, Mercado e Sociedade Civil compem trs esferas relativamente autnomas da realidade social70. Triste do sistema em que o mercado e a sociedade possuam autonomia frente ao Estado; ele o vaticnio dos neoliberais. Vale registrar, por absolutamente pertinente e oportuno para a elucidao do caso brasileiro, o trabalho de Luiz Marcos Gomes, que, em estudo fundamental para a compreenso da crise governamental brasileira, produz levantamento procurando identificar os principais componentes de pelo menos dois grupos distintos que disputam a hegemonia no governo, disputa concentrada em torno dos principais postos da rea econmica: o chamado grupo de financistas-banqueiros da puc/Rio e o grupo do psdb paulista que gravita sobretudo em torno de Jos Serra71. J nos referimos direta conexo da puc-Rio com o Consenso de Washington: O grupo que hoje detm o controle da rea econmico-financeira do pas expresso nas figuras de Pedro Malan e Armnio Fraga extremamente bem articulado com o mercado financeiro internacional e com organismos como o Banco Mundial, o fmi e o Tesouro dos Estados Unidos72.
68 Franco, Augusto de. Prefcio. In: Ferrarezzi, Elisabete (org.). oscip Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico; a Lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor. Braslia: Comunidade Solidria, 2000, p. 13. 69 Art. 12 da Lei federal n. 9.790, de 23 de maro de 1999. 70 Franco, Prefcio, op. cit., p. 14. 71 Gomes, Os Homens do Presidente, cit., p. 8. 72 Gomes, Os Homens do Presidente, cit., p. 8-9.

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interessante indagar de sua formao intelectual: Um outro trao marcante do grupo da puc/Rio que praticamente todos os seus integrantes fizeram doutorado nos Estados Unidos, em Harvard (Francisco Lopes, Gustavo Franco, Edward Amadeu), no mit (Prsio Arida, Andr Lara Resende), em Berkeley (Pedro Malan), em Yale (Edmar Bacha) e em Princeton (Armnio Fraga). esse o grupo que tem hoje maior influncia na poltica econmica do governo fhc e que se espalhou por inmeros bancos nacionais e internacionais que atuam no pas e que participaram ou participam intensamente dos negcios gerados pelo ajuste econmico, entre eles a privatizao de estatais73. espantosa a proporo de operadores do mercado financeiro no governo brasileiro: De 57 personalidades influentes pesquisadas que [...] tiveram papel de destaque na construo e implementao do projeto que ele [fhc] encarna, trinta delas (mais da metade) so banqueiros ou financistas74. de se ressaltar que, segundo o levantamento de Gomes, os demais 27 incluem 16 polticos e 6 empresrios; por outro lado, no grupo do psdb paulista, a maioria arrasadora tem ntidas vinculaes com empresas privadas, inclusive bancos, como depreende-se dos curricula de Jos Roberto Mendona de Barros, Luiz Carlos Mendona de Barros e Luiz Carlos Bresser Pereira, dentre outros75. A reao vaga neoliberal , no entanto, ainda tbia. Poucos autores, sobretudo em matria de Direito Econmico, vm se empenhando na articulao de idias em contraposio ao discurso hegemnico; o caso da pena severa e astuta de Gilberto Bercovici76. Em aspectos menos debatidos, identificamos tambm uma rejeio idia de juridicidade, assim como uma muito peculiar lgica federalista. O ceticismo frente ao Estado gera a descrena no Direito, e em especial no papel ordenador do Ordenamento Jurdico; no tardam os arautos de pluralismos j superados no ingresso da Modernidade.
73 Gomes, Os Homens do Presidente, cit., p. 10. 74 Gomes, Os Homens do Presidente, cit., p. 75. 75 Cf. Gomes, Os Homens do Presidente, cit., p. 81. 76 V. Bercovici, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento; uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005, especialmente em suas crticas reforma administrativa neoliberal, s p. 81-5. Bercovici mantm freqente empenho na defesa do papel do Estado frente ao desenvolvimento eeconmico, evidenciado ao menos desde sua tese de doutorado na Universidade de So Paulo: Bercovici, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituio. So Paulo: Max Limonad, 2003.

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Histria do Estado de Direito Referimo-nos, e.g., ao socilogo Boaventura de Sousa Santos, que, segundo Jos Edu-

ardo Elias Romo77, prope a existncia de (infinitas) minirracionalidades, de carter normativo, a cuja coexistncia, pacfica ou no, denomina pluralismo jurdico78. Repare-se que a desestatizao evidente e coerentemente aceita, ainda que com reservas ao neoliberalismo que a patrocina: Ao mesmo tempo que estes processos de desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao (alavancados para que o Pas no fique margem da economia globalizada, ao menos o que reza o credo neoliberal) estilhaam a soberania do Estado-Nao, obrigam-nos a rever sua poltica legislativa, a reformular a estrutura de seu direito positivo e a redimensionar a jurisdio de suas instituies judiciais, tornando-o, assim, mais afeto e suscetvel a presses democrticas79. A concesso de um maior mbito de participao dos cidados como atores no processo de construo da juridicidade tem como corolrio a flexibilizao das normas positivas (e isto , pasme-se!, considerado vantajoso); o momento da flexibilizao, tomada como uma diminuio do campo de abrangncia ou de domnio do Direito80. A sincera crena na sociedade civil como capaz de resistir ao mercado e aos horrores da globalizao o pio das esquerdas neoliberais. Os desertores da causa do Estado de Direito correm apavorados e refugiam-se no plano local, ingenuamente acreditando nos municpios, nas organizaes autnomas, nas organizaes no-governamentais. a velha luta do tosto contra o milho, que o populismo janista to bem encarnava. (J hoje cooptados, em breve estaro corrompidos pela magia consumista). Temos srias dvidas de que os municpios e as trincheiras locais possam contrapor-se globalizao.
77 Romo, Jos Eduardo Elias. Pluralismo jurdico: uma pedra na funda contra o totalitarismo do mercado. Revista do caap, Belo Horizonte, Centro Acadmico Afonso Pena, a. iii, n. 4, 1998, p. 62-5 [O jovem autor, cujo romantismo ingnuo transparece j no ttulo do artigo, cita Santos, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice; o social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez, 1995, p. 10]. 78 Evidentemente, possvel aprofundar o debate acerca do pluralismo jurdico redescobrindo obras e autores do quilate de Antnio Carlos Wolkmer; v. Wolkmer, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico; fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. So Paulo: Alfa-mega, 2001. 79 Romo, Pluralismo jurdico..., op. cit., p. 69. 80 Azevedo Neto, Platon Teixeira de. Flexibilizao do Direito do Trabalho no Brasil. Revista do caap, Belo Horizonte, Centro Acadmico Afonso Pena, a. iii, n. 4, 1998, p. 214. H um trabalho vasto e amplo de Fabrcio Matos sobre o tema: Gonalves, Antnio Fabrcio de Matos. Flexibilizao Trabalhista. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

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O apego desesperado localidade traz ainda custos imensos para o pas, desestabilizando a federao, obrigado-a a arcar com os gastos pblicos de entes federativos de segunda classe. At mesmo o controle de contas, exercido por cmaras despreparadas com apoio de Tribunais assoberbados de trabalho, tornado ilusrio, em que pese o esforo desenvolvido por nossas Crtes de Contas. Todo o complexo contexto ftico do Estado democrtico de Direito representado na expresso Estado poitico, que Joaquim Carlos Salgado prope, a partir do grego poiein (fazer, produzir)81: o Estado que rege-se pela lei econmica do supervit e do lucro: O Estado Poitico a ruptura no Estado tico contemporneo que alcanou a forma do Estado de Direito82. Gilberto Bercovici, em sentido semelhante, registra que O processo de mundializao econmica est causando a reduo dos espaos polticos substituindo a razo poltica pela tcnica83. A nfase na poiese implica em tornar secundria a ratio tica do Estado de Direito: O elemento central e essencial do Estado de Direito postergado, pois o jurdico, o poltico e o social so submetidos ao econmico. O Estado poitico no tem em mira a produo social. Entra em conflito com a finalidade tica do Estado de Direito, abandonando sua tarefa de realizar os direitos sociais (sade, educao, trabalho), violando os direitos adquiridos, implantando a insegurana jurdica pela manipulao sofstica dos conceitos jurdicos atravs mesmo de juristas com ideologia poltica serviente, exercendo o poder em nome de uma faco econmico-financeira84. Tal faco (nossa velha conhecida, no caso brasileiro) age margem do Direito, ocupando postos chave na construo das polticas pblicas: O grave risco do Estado poitico a sua natureza para tender para a autocracia atravs da burotecnocracia. que, depois de ter criado as premissas da catstrofe econmica, com ela ameaa para o obter mais poder85. Conhecemos o caminho catico: A lgica da burotecnocracia perversa: depois de estabelecer as premissas da operao
81 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 42-3. 82 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 54. 83 Bercovici, Soberania e Constituio, cit., p. 334. 84 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 58. 85 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 63.

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econmica, ainda que erradas, produzindo os fatos, aparncia de fatos, nmeros, profecias, argumenta com o fato poieticamente consumado (por ela produzido), com a ameaa da catstrofe, o argumentum ad terrorem, atravs do qual se sacrificam direitos, se submete a autoridade poltica, se instabiliza o sistema democrtico, acenando com reformas constitucionais, que a possvel falta de competncia de administrar dentro das regras democrticas exige para remover pseudo-empecilhos constitucionais. E vai-se de empiria a empiria, subjugando o poltico e o jurdico, at que ocorra uma reao do sistema86. Paulo Bonavides, em texto recente, anuncia o ingresso do pas na era dos golpes de Estado institucionais, perpetrados pelas foras neoliberais da globalizao (o tamanho da citao simboliza a fora do ataque ao Estado de Direito): Assim, por exemplo, quando intenta e em alguns casos j o fez desnacionalizar a ordem econmica, despedaar o Estado, abdicar da soberania nos acordos lesivos ao interesse nacional, promover a recesso, perseguir com emendas inconstitucionais e medidas provisrias o corpo burocrtico da administrao pblica, cercear direitos adquiridos, arruinar o pequeno e mdio empresrio, esparzir o medo e o sobressalto na classe mdia, diminuir o crdito ao produtor rural, elevar estratosfera a taxa de juros, esmorecer a reforma agrria, confiscar o bolso do contribuinte com novos impostos, fazer da reforma tributria um engodo e da reforma administrativa uma falcia, conduzir o trabalhador ao desespero, praticar, sistematicamente, uma poltica de desemprego que, levando a fome ao lar de suas vtimas, desestabiliza a ordem social, abater as autonomia estaduais e municipais, mediante mudanas na Constituio que afetam os entes federativos e s fortalecem a Unio, semear a descrena do povo na melhoria de sua qualidade de vida pela brutal indiferena com que trata a questo social, estabelecer o retrocesso poltico nas instituies republicanas com a reeleio presidencial, desestruturar o ensino pblico e comprimir, com indigncia de meios financeiros, a autonomia universitria, abrir, sem freios, o mercado voracidade dos capitais especulativos de procedncia externa, que ameaam de mexicanizao a economia brasileira, descumprir oito artigos da Constituio que regem interesses fundamentais das Regies, o que ocorre na medida em que sua poltica do Mercosul acelera os desequilbrios regionais
86 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 59.

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no Pas e, finalmente, jungir o Brasil a uma poltica de sujeio externa vazada na obedincia aos interesses da chamada globalizao econmica87. importante anotar, em relao aos mandatos presidenciais de 2002-2010, a dualidade da poltica governamental brasileira. No plano internacional e estratgico, h um xito colossal, com a nfase em uma diplomacia no Eixo Sul-Sul, que eleva o Brasil a foros de liderana global88. J no plano nacional, o Governo Federal marginaliza, oprime e escraviza brasileiros que, aferrados ao Bolsa Famlia, reproduzem a dominao ancestral do coronelato89 em verdadeiro neo-ps-coronelato (a estrondosa votao obtida em sede de reeleio pelo Presidente Lula, no Nordeste, incontrastvel prova da eficincia poltica do expediente da Bolsa Famlia). Para alm das reaes desumanas, conquanto provocadas, nova ordem mundial, perpetradas pelo terrorismo fundamentalista, o futuro do Estado parece ainda despontar. Miguel Reale, com marcante otimismo, situa sua esperana na cultura: H vrias dcadas, a soberania entendida como poder condicionado, tal a sua natural insero no sistema de foras internacionais, mas nem por isso se poder falar, no obstante a crescente globalizao, no Estado evanescente ou de fora aparente. Enquanto houver naes distintas, com seu campo prprio de valores e interesses, ser impossvel abandonar o conceito de soberania90. Reale registra que o capitalismo vem mudando o seu enfoque, e privilegiando o conhecimento e a informao sobre a mera posse de bens materiais. Neste sentido, o fator educativo passa a ter a primazia, colocando-se a cultura e a informao nos mais altos relevos: Ante a globalizao, que pode ser massificante, cumpre ao Estado salvaguardar os valores especficos de sua cultura91.
87 Bonavides, Do pas..., cit., p. 139. 88 Um panorama excelente acerca do papel externo que o Brasil pretende exercer apresentado em Guimares, Samuel Pinheiro. Desafios brasileiros na era dos gigantes. Rio de Janeiro: Contraponto, 2005. 89 A referncia, obrigatria, Leal, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto; o municpio e o regime representativo no Brasil. 6. ed. So Paulo: Alfa-mega, 1993. 90 Reale, Miguel. Crise do Capitalismo e Crise do Estado. So Paulo: Senac, 2000, p. 57. 91 Reale, Crise..., cit., p. 60. Nesse sentido, importante resgatar a tradio brasileira e suas conexes antropolgicas e filosficas com o legado ocidental, eminentemente greco-romano, mas tambm catlico-cristo. Temos trabalhado nessa direo, na Faculdade de Direito da ufmg, particularmente com os trabalhos de Marcelo Maciel Ramos, lder Miranda-Costa e Saulo de Oliveira Pinto Coelho; cf. Ramos, Marcelo Maciel. tica Grega e Cristianismo na Cultura Jurdica do Ocidente. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2007 (Dissertao, Mestrado em Filosofia do Direito); Miranda-Costa, Religiosi-

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Histria do Estado de Direito Na cultura e nos valores nacionais, tambm Arthur Diniz antev a bonanza: H

um ressurgimento das tradies de cada cultura como fora admirvel de libertao92. De que modo pode-se resistir ao Estado globalizado, nosso seguinte tema.

dade, cultura e direito, cit.; Pinto Coelho, Saulo de Oliveira. O Direito Romano na Filosofia do Direito; Permanncia e atualidade do Direito Romano enquanto elemento suprassumido na jusfilosofia brasileira contempornea. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2008 (Dissertao, Mestrado em Filosofia do Direito). 92 Diniz, A crise de nossos dias, op. cit., p. 333.

14. Fundamentos axiolgicos

Em 1945, assombrado, o mundo opta por reestruturar as relaes internacionais. A criao da Organizao das Naes Unidas foi o definitivo passo nessa direo. Em 10 de dezembro de 1948, emerge o marco definitivo de uma nova era: a Declarao Universal dos Direitos do Homem, que traz o novo valor central do Estado de Direito: a Fraternidade (ou Solidariedade, como preferem alguns). Os autores utilizam os dois termos em sentido equivalente; no entanto, fraternidade tem direta conexo com o tradicional brado Libert, Egalit, Fraternit, ou la Mort, forjado no alvorecer do Estado de Direito, enquanto a noo de solidariedade j ter gerado o solidarismo1. Solidariedade, tomada em termos jurdicos, indica co-responsabilidade, o que parece bastante conexo com o atual momento; j fraternidade parece traduzir melhor a idia do reconhecimento do Outro como semelhante, ainda que diferente, ponto central do Estado democrtico de Direito, como o concebemos. Tomamos os dois conceitos, no entanto, como faces de uma mesma moeda, e com isto aproveitamos a contribuio de ambas as perspectivas. Realamos, assim, a sinonmia axiolgica dos dois termos. Jos Luiz Bolzan de Morais conecta, no entanto, a solidariedade ao Estado social em crise: A crise filosfica atinge exatamente as bases sobre as quais se assenta o modelo do bem-estar. Esta crise aponta para a desagregao da base do Estado do BemEstar, calcada na solidariedade, impondo o enfraquecimento ainda maior no contedo tradicional dos direitos sociais, caractersticos deste Estado2.
1 Cf. Abagnano, Dicionrio de Filosofia, cit., p. 918. 2 Morais, Estado Democrtico..., op. cit., p. 49.

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Histria do Estado de Direito A Declarao Universal, que inaugura uma nova era histrica: a era da cidada-

nia mundial3, preferiu fraternidade: Artigo I Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. Anota Comparato: Os princpios axiolgicos supremos correspondem trade famosa da tradio republicana francesa, reafirmada no primeiro artigo da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948: liberdade, igualdade e fraternidade (ou solidariedade)4. Diversos autores tm compreendido a fraternidade em ntima conexo com a liberdade e a igualdade: Pedro Paulo Christovam dos Santos prope o equilbrio da liberdade e da igualdade com solidariedade5, e a interdependncia entre liberdade e solidariedade aparece j nas reflexes de Arthur Diniz6. A igualdade garantira a liberdade, na tica do Estado social; no obstante, o Estado de Direito permanecia uma realidade nacional, restrita aos pases que, desenvolvidos economicamente, puderam garantir patamares de cidadania compatveis com os vetustos ideais. A humanidade, todavia, ainda no provara o sabor da liberdade: Um lance de olhos pela histria dos ltimos dez sculos revela que a liberdade nasce em bero aristocrtico, cresce burguesa e, na virada do milnio, no chegou ainda maturidade democrtica. Quando, h dez anos, o pensamento conservador celebrou o fim da histria, proclamando a vitria do modelo liberal, precisou fechar portas e janelas e trancar-se dentro do mundo acadmico. Do contrrio, teria escutado gritos pr-histricos vindos da frica. Ou contemplado a prolongada agonia latino-americana. Lugares onde a histria apenas comeou7.
3 Comparato, A Afirmao..., cit., p. 55. 4 Comparato, A Afirmao..., cit., p. 50. 5 Santos, Pedro Paulo Christvam dos. Teoria dos Direitos Humanos; discurso ontolgico sobre os direitos humanos. Revista Jurdica, Ouro Preto, Universidade Federal de Ouro Preto, a. I, v. 1, n. 1, 2000, p. 90. 6 Diniz, Arthur Jos Almeida. Reflexes sobre a Liberdade e a Solidariedade. Revista da Faculdade de Direito, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 38, p. 75-90, 2000. (A reflexo de Arthur Diniz une um humanismo pleno de esperana a uma crtica feroz da contemporaneidade; v. Diniz, Arthur Jos Almeida. Reflexes sobre o Direito e a Vida. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da ufmg, 2005.) Maria Ins Andrade escreveu sobre o tema da fraternidade: Andrade, Maria Ins Chaves de. A fraternidade como direito fundamental; entre o ser e o dever ser na dialtica dos opostos de Hegel. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2007. (Tese, Doutorando em Filosofia do Direito). 7 Barroso, Temas de Direito Constitucional, cit., p. 77.

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Esta conscincia da cidadania restrita anima os sonhos de universalizao de direitos, e estimula a construo de novas perspectivas para o Estado de Direito. A fraternidade exige a universalizao do Estado de Direito. (No se trata de criar um Estado universal de Direito, mas um Estado universalista de Direito; cosmopolitismo e nacionalismo8 no podem ser contraditrios, j que do patrimnio das culturas nacionais que se constri o legado humano). Uma coleo de valores acompanham historicamente o conceito de esquerda, e o inventrio desses valores simples: liberdade, igualdade, fraternidade9. Reale identifica uma universalizao do saber: Os proveitos resultantes da globalizao (palavra hoje insubstituvel, embora fosse prefervel o emprego de mundializao, que exclui, de per si, a idia de uma esfericidade global de convices e comportamentos) so incontestveis, pois nada seria mais prejudicial do que o insulamento do saber, fazendo surgir egostas reservas de bens disposio exclusiva de determinadas naes privilegiadas. , sem dvida, a igualdade universal no teor da vida, e no apenas em direitos abstratos, uma das mais legtimas aspiraes da humanidade10. Nessa tica, a compreenso da humanidade como um todo precisa ser permeada pela dignidade humana: As palavras da temporada so globalizao, eficincia e competitividade internacional. No se derrotam fatos consumados. Mas a inevitabilidade de determinados processos no significa que se deva abdicar da reflexo crtica sobre eles e afetar-lhes o curso na medida do possvel. [...] A condio humana tem compromisso com a felicidade, no com as estatsticas. O fetiche da insero internacional no pode estar acima de tudo. No possvel fechar os olhos excluso social, ao desemprego, tristeza dos que no so competitivos porque no podem ser11. O respeito ao ambiente planetrio , em tudo, parte desta nova mentalidade; Andrew Vincent reconhece a ainda imberbe ideologia do ecologismo: Uma concluso imediata que o movimento ecolgico e sua ideologia ainda esto em processo de formao [...] Alm do mais, a ideologia ecolgica tem sofrido, desde que comeou a ficar em
8 Vincent, Ideologias Polticas Modernas, cit., p. 272. 9 Darcais, Paulo Flores. Servit ideologiche o liberi valori. In: aavv. il concetto di sinistra. Milano: Bompiani, 1982, p. 45-75, apud Bobbio, Norberto. Direita e Esquerda; razes e significados de uma distino poltica. Trad. Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Edunesp, 1995, p. 28. 10 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 74. 11 Barroso, Temas de Direito Constitucional, cit., p. 644.

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evidncia na poltica, h duas dcadas, a tenso existente entre duas correntes de pensamento. Os anos 70 assistiram intensificao repentina dos interesses ambientais e ao incio da desiluso com o socialismo em vrios lugares. O movimento verde/ecolgico forneceu um refgio ideal para socialistas e anarquistas desiludidos [...] Ao mesmo tempo, no entanto, filiados socialistas e anarquistas perceberam-se companheiros de outro tipo de vocabulrio, que se concentrava na terminologia dos valores profundos, da reverncia espiritual natureza, das vises metafsicas, da frugalidade, da simplicidade, da sabedoria dos povos primitivos, da vida em harmonia com a terra e da memria popular [...] H uma crena em que atingimos, ou estamos prestes a atingir, uma nova era, um paradigma ou um renascimento em que todas as ideologias parecero antiquadas12. de todo pertinente a nota de Reale: o valor da pessoa humana que constitui o fundamento da ideologia ecolgica, pois protege-se a natureza em razo dos interesses existenciais da criatura humana, desde os vitais aos estticos. A Ecologia a filha mais nova e sedutora da Antropologia13. Na perspectiva da fraternidade humana, a igualdade matizada pelo respeito (e at mesmo pela valorizao) diferena14. Bobbio, que reafirma a existncia de um pensamento esquerdista eminentemente igualitrio, nota que Jamais como em nossa poca foram postas em discusso as trs fontes principais de desigualdade: a classe, a raa e sexo15. Reconhece Bobbio a reserva igualdade: Existe toda uma tradio de pensamento no igualitrio, da qual Nietzsche a expresso mxima, que considera o igualitarismo e seus produtos polticos, democracia e socialismo, o efeito deletrio da predicao crist16. Compreendamos os argumentos nietzscheanos: Nietzsche [...] parte do pressuposto de que os homens so por natureza desiguais (e para ele um bem que o sejam [...]) e apenas a sociedade, com sua moral gregria, com sua religio da compaixo e da resignao, pode fazer com que se tornem iguais. A mesma corrupo que, para
12 Vincent, Ideologias Polticas Modernas, cit., p. 235-6. 13 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 111. 14 Sobre o tema, o inspirado Galuppo, Marcelo Campos. Igualdade e Diferena; estado democrtico de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 15 Bobbio, Direita e Esquerda, cit., p. 128. 16 Bobbio, Direita e Esquerda, cit., p. 78.

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Rousseau, gerou a desigualdade, gerou para Nietzsche a igualdade. Onde Rousseau v desigualdades artificiais, a serem condenadas e abolidas por contrastarem a fundamental igualdade da natureza, Nietzsche v uma igualdade artificial, a ser execrada na medida em que tende a eliminar a benfica desigualdade que a natureza desejou que reinasse entre os homens17. Na verdade, o ideal de igualdade grego, como j se afirmou, com base em Salgado; no obstante, parece haver algum sentido no apelo desigualitarizao. A rigor, se acreditamos na liberdade plena do homem, temos de aceitar, seno mesmo exigir, que cada um possa realizar-se integralmente, o que implica estimular diferentes desejos, vocaes, perspectivas. A verdadeira libertao do homem (que s pode dar-se num contexto de igualdade de oportunidades) exige reconhecer suas especificidades; este, o tom dos movimentos libertrios (lib movements) contemporneos, e seus anseios de igualdade de gnero (feminismo), liberdade de orientao sexual, liberdade de vida alternativa (dos hippies aos punks). o que, com acerto, prope Arthur Diniz: Atualmente, cumpre-nos pensar uma sociedade humana global, respeitando as diferenas, diversidade na unidade, concordant discord, aceitando o Outro como algo diferente porm profundamente identificado nossa prpria realidade pessoal18. instncia de realizao plena (e universalizada) do Estado de Direito e da pessoa humana chamamos Estado democrtico de Direito. Originariamente, no entanto, a expresso possua outro significado. A expresso Estado democrtico de Direito nasceu em outubro de 1966, por ocasio da primeira edio da obra de Elas Daz, Estado de Derecho y Sociedad Democratica19. O especfico contexto dos Estados autoritrios (na Espanha, em Portugal, na Amrica Latina) gera um anseio democrtico, que Elas Daz conecta ao novo socialismo: O Estado democrtico de Direito tem de ser hoje um estado de estrutura econmica socialista; esta necessria constituio atual de uma verdadeira democracia. O neocapitalismo com seu famoso Estado do bem-estar, apoiando-o todo em uma economia e uma sociedade de consumo no consegue, pode dizer-se, sequer superar a alienao das
17 Bobbio, Direita e Esquerda, cit., p. 107. 18 Diniz, Novos Paradigmas..., cit., p. 31. 19 Cf. Daz, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democratica. 6. ed. Madrid: Edicusa, 1975, p. 10.

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massas, nem frear a desigualdade social, sobretudo a nvel internacional. O Estado social de Direito , na minha opinio, um Estado insuficientemente democrtico20. O Estado democrtico de Direito foi concebido como uma reao ao Estado autoritrio espanhol, e por isto pretendia-se democrtico; a democracia ali pleiteada, todavia, apenas uma perspectiva de transio para o socialismo21. O Estado democrtico de Direito seria a via ocidental para a democracia e o socialismo22, um socialismo pleno de postulados humanistas, vazado em ambicioso programa transformador e emancipatrio23. O socialismo de Daz parece afeto s formas democrticas em cogitao na Europa desde que Antnio Gramsci tomou lugar central no pensamento de esquerda. Anota Reale, com admirao: A converso da cultura em tcnica de conquista do poder, eis, em suma, a poderosa idia revolucionria que caracteriza a teoria poltica de Gramsci, dada a sua convico de que quem domina a cultura domina o Estado24. E elogia: O grande bolchevista italiano era, por conseguinte, um culturalista ttico, mas um conhecedor profundo dos valores culturais, muito embora lhes conferisse um sentido instrumental na prxis poltica25. O socialismo humanista de Daz destacado em Perez Luo: Em suma, na concepo de Elias Daz o Estado democrtico de Direito se traduz em intento de organizao jurdico-poltica e de realizao scio-econmica, em liberdade e com igualdade, dos melhores postulados humanistas e at mais profundamente liberais (crticos e pluralistas) do socialismo26. Construdo nos marcos do pensamento poltico do PSOE (Partido Socialista Operrio Espanhol)27, e particularmente da transio espanhola28, o Estado democr20 Daz, Estado de Derecho..., cit., p. 173. 21 Daz, Estado de Derecho..., cit., p. 16. 22 Daz, Estado de Derecho..., cit., p. 17. 23 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 234. 24 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 16. 25 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 23. 26 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 230 [Perez Luo cita Diaz, Elias. Socialismo en Espaa; el partido y el Estado. Madrid: Mezquita, 1982, p. 181]. 27 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 233. 28 A transio espaola a mais bem sucedida transio para a democracia de que se tem notcia, na Iberoamrica. Mais que bem sucedida, seminal. Comemora-se em 2008 os trinta anos de dois eventos da maior

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tico de Direito propunha-se a transformar o mundo: O ponto de partida, o Estado do real [...] o Estado social (neocapitalista) de Direito, porm a meta a alcanar, o Estado possvel, poder ser para a esquerda dentro sempre da Constituio o Estado democrtico (socialista) de Direito29. Percebe-se o compromisso de Daz com a Constituio e a juridicidade; da, sua recusa em conceder ao Estado do generalssimo Franco o status de Estado de Direito: Nem todo Estado Estado de Direito [...] O Estado de Direito o Estado submetido ao Direito, ou melhor, o Estado cujo poder e atividade vm regulados e controlados pela lei. O Estado de Direito consiste assim fundamentalmente no imprio da lei30. Manoel Gonalves Ferreira Filho historia o avano da expresso: A expresso Estado Democrtico de Direito foi cunhada pelo espanhol Elas Daz que a empregou no livro Estado de derecho y sociedad democrtica, com o significado de Estado de transio para o socialismo. Est ela no art. 1 da Constituio brasileira de 1988, como sinal da inteno, afinal no concretizada, de alguns constituintes. J os portugueses, no mesmo contexto, preferiram falar em Estado de Direito Democrtico31. Inmeras crticas podem ser apresentadas construo etimolgica de Daz: Ou o conceito de democracia, tomado em senso amplo, se ter realizado no Estado liberal e no social, ou ento, tomado em sentido restrito, corresponder a exigncias que incluem traos vindos de um e de outro32. Nelson Saldanha sintetiza a importncia do momento: inegvel que a idia de um Estado social, montado sobre arcabouo constitucional, enfrenta hoje srio dilemas. Nos pases capitalistas, entre a concorrncia brutal e o assistencialismo; entre o intervencionismo e a livre iniciativa. Nos pases socializados, a contradio entre a linguagem do poder e os problemas reais do povo; entre a necessidade de crtica (e de
importncia para a contemporaneidade jurdica e o Direito Comparado: os Pactos de Moncloa, datados de 27 de outubro de 1977, e a promulgao da Constituio Espanhola de 1978, sancionada pelo Rei Juan Carlos a de 27 de dezembro de 1978. 29 Diaz, Elias. Socialismo en Espaa; el partido y el Estado. Madrid: Mezquita, 1982, p. 181; apud Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 233. 30 Daz, Estado de Derecho..., cit., p. 13. 31 Ferreira Filho, Estado de Direito..., cit., p. 63. Ferreira Filho lembra que Canotilho, constituinte pelo Partido Comunista portugus, confirma o uso intencionalmente socializante de tais expresses [Canotilho, Constituio dirigente..., cit., p.476, apud Ferreira Filho, Estado de Direito..., cit., p. 64]. 32 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 70.

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livre deciso) e a rigidez dos esquemas padronizadores, se no repressores. O pleito por um socialismo democrtico [...] conduz em seu bojo atravs das implicaes institucionais do termo democrtico componentes liberais: controle do poder, governo representativo, garantias e direitos33. , talvez, o neosocialismo de que nos fala Washington Albino: Consideraremos os modelos ideolgicos puros e os mistos, em suas manifestaes mais simples e que nos oferecem os elementos indispensveis ao raciocnio em face dos textos constitucionais. Dentre os primeiros, distinguimos o Liberalismo e o Socialismo; dentre os segundos, o Neo-Liberalismo ou Neo-Capitalismo e, a se julgar pelas modificaes anunciadas nos pases socialistas, o Neo-Socialismo. O prefixo neo utilizado justamente para designar o sentido mesclado dos princpios ideolgicos adotados e que, embora opostos em termos puros, ali se encontram reunidos34. Esta flexibilidade crescente das teorias polticas35 bastante tpica de nossos dias: A queda fragorosa do socialismo real subverteu todas as paragem socialistas, deixando at agora indefinido e incerto o campo ideolgico da social-democracia, que, penso eu, por muito tempo ainda vai conservar sua caracterstica de ideologia omnibus destinada a abrigar quem no se defina como liberal, conservador ou aquele que se apega ao statu quo qualquer que ele seja36. Miguel Reale37 prefere falar em social-liberalismo, ao invs do liberal-socialismo de Bobbio, ressalvando que toma por social-liberalismo a corrente liberal que discorda de duas teses do chamado neoliberalismo, quer na linha extremada de Friedman, quer na mais moderada de Hayek, pois ambos pleiteiam um estado mnimo evanescente38. A questo do caminho para o socialismo ainda hoje candente: O futuro de uma forma de socialismo parece, atualmente, ter-se esgotado. Um dos elementos predominantes da tradio socialista no sculo xx (o marxismo-leninismo instituciona33 Saldanha, O chamado Estado Social, op. cit., p. 81. 34 Albino De Souza, Washington Peluso. Conflitos Ideolgicos na Constituio Econmica. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 74/75, jan.-jul. 1992, p. 23. 35 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 87. 36 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 19-20. 37 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 18-9. 38 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 37

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lizado) recebeu, de certo modo, um golpe fatal na dcada passada com o colapso da Europa Oriental, e a transio do que resta da Unio Sovitica para as economias de mercado vem abalando sua aspirao de se desenvolver. [...] Isso [...] de modo algum foi fatal para tradio socialista [...] As perspectivas socialistas mais ticas, reformistas do Estado e de mercado tambm esto aptas a se adaptar s concepes contemporneas sobre o valor do mercado39. Segundo Reale, assistimos a um processo que poderamos denominar decodificao ideolgica, um de cujos momentos culminantes representado pelo papel de Gorbatchov lanando o desafio da perestroika e da glasnost40. Talvez o velho termo pejorativo (no jargo comunista) tenha, afinal, guarida: O revisionismo a grande diretriz que parece destinada a estender-se por todo o planeta, levando-nos a aparar arestas de vrias teorias artificialmente contrapostas41. No podemos, no entanto, utilizar de modo amplo o conceito de Daz: no havendo, a rigor, nenhum Estado em aberta transio para o socialismo42, abriramos mo de compreender o fantstico movimento axiolgico que, como dissemos, trouxe a fraternidade para o ncleo do Estado de Direito. Todo Estado de Direito democrtico, como j o dissemos na primeira unidade deste trabalho. No entanto, falta de expresso mais adequada, propomos conceber a democracia de modo fraternalmente universalizante. A democracia para a humanidade; eis o mote possvel para o Estado democrtico de Direito. (Maurizio Fioravante, ao mencionar as constituies democrticas contemporneas, lembra que devem ser tomadas como democrticas tanto no plano de seus

39 Vincent, Ideologias Polticas Modernas, cit., p. 120. 40 Reale, Nova Fase..., cit, p. 116. 41 Reale, Nova Fase..., cit, p. 118. 42 O recente fenmeno da esquerdizao da Amrica Latina, marcado pela ascenso do Coronel Hugo Rafael Chvez Frias Presidncia da Venezuela, a que se seguiram a ascenso de governos populares na Bolvia e no Equador, por ainda muito jovem, no se permite classificar. H srias dvidas de seus perfis antidemocrticos, pelo que deixariam de se apresentar como objetos desse trabalho. Em rigor, no h democracia aliada ao sistema presidencial de governo, mormente com eleies diretas, com ou sem plebiscitos e cesarismos (sobre o tema, v. Losurdo, Domenico. Democracia ou Bonapartismo; triunfo e decadncia do sufrgio universal. Trad. Lus Srgio Henriques. So Paulo/Rio de Janeiro, Ed. Unesp/ufrj, 2004). Somos simpticos, todavia, resistncia globalizao empreendida no entorno do Coronel Chvez.

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fundamentos quanto de seus resultados43, estabelecendo, assim, um norte axiolgico para o Estado contemporneo: democratizar-se). Vale frisar, como expresso no captulo anterior, que rejeitamos as formas danosas ao Estado conectas ao fenmeno da desestatizao neoliberal, quer em sua roupagem econmico-financeira, quer na iluso scio-cultural dos participativistas. Para os ltimos, vigora a perversa lgica da esfera pblica: Uma soberania popular reconstruda em termos procedimentalistas e um sistema poltico ligado s redes perifricas da esfera pblica andam de mos dadas com uma imagem de sociedade descentrada44. A participao popular (real ou ilusria) no pode ser tomada como um valor; trata-se apenas de um tpico decorrente da liberdade poltica, j presente no Estado liberal. Sua utilizao desmedida demaggica e argentria, corrompida pelos interesses do mercado internacional e corruptora das instituies estatais. Virtutes et vitia confinia est, dizia o brocardo; a participao sem respeito democracia representativa profundamente anti-democrtica (que o digam os cesarismos45). Recomendamos aos que sonham com um mundo melhor que, evitando colaboracionismos, engajem-se em democrtica resistncia: Quanto aos direitos sociais, conquista histrica da esquerda, sustenta [Zolo] que uma esquerda digna deste nome tem hoje a obrigao de resistir tentativa liberal de desmantelar os aparatos do estado social46. Democracia, sim, e de preferncia aquelas de alta energia, como querem Roberto Mangabeira Unger e seu experimentalismo democrtico47; mas democracia nos marcos do Estado de Direito, sempre!
43 Cf. Fioravanti, Maurizio. Estado y Constitucin. In: Fioravanti, Maurizio (ed.) El Estado Moderno en Europa; instituciones y derecho. Madrid: Trotta, 2004, p. 40. 44 Cattoni De Oliveira, Devido processo..., cit., p. 79. 45 Cf. Losurdo, Democracia ou Bonapartismo, cit. 46 Bobbio, Direita e Esquerda, cit., p. 23. [Bobbio cita a participao de D. Zolo em apresentao da primeira edio da obra, em Florena]. A resistncia ao discurso dominante, neoliberal, tambm transparece das pginas (alis, premonitrias, j que os originais remontam aos anos 1970) de Nunes, Antnio Jos Avels. Do Capitalismo e do Socialismo. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. No h melhor inspirao para o combate em defesa do Estado de Direito que a excepcional coletnea organizada pela escola jusfilosfica florentina, cura de Danilo Zolo e Pietro Costa: Costa, Pietro, Zolo, Danilo (org.). O Estado de Direito; histria, teoria, crtica. Trad. Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006. 47 Unger, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. Trad. Caio Farah Rodriguez e Marcio Soares Grandchamp. So Paulo: Boitempo, 2004.

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Tomamos, enfim, como adversrios do Estado de Direito, e portanto tambm do Estado democrtico, os fautores da nova ordem mundial, que Antnio Paim chama no s de neoliberais, mas de neoconservadores: O neoconservadorismo no se confunde nem se resume ao movimento poltico catalisado pelo Partido Republicano nos Estado Unidos, sob a liderana de Reagan, e que se espraiou por todo o Ocidente desenvolvido com Thatcher, na Inglaterra, Chirac, na Frana, e assim por diante. Corresponde a algo de muito mais profundo, constitudo no prprio mago da sociedade industrial contempornea [...] Os neoconservadores revelam certo ceticismo quanto validade das panacias ideolgicas que so oferecidas para os problemas do mundo [...] advogam uma reduo drstica da interveno do Estado na economia, em benefcio de um neo-capitalismo que, embora reduzindo o empenho do igualitarismo, privilegie o liberalismo do mercado e o dinamismo do crescimento48.

48 Paim, Evoluo Histrica do Liberalismo, cit., p. 94-5.

15. Estrutura jurdica

Jos Luiz Bolzan de Morais insiste no carter de evoluo, e no de ruptura, do momento atual: O Estado Democrtico de Direito emerge como um aprofundamento da frmula, de um lado, do Estado de Direito e, de outro, do Welfare state1. Ainda vaga a configurao da Filosofia do Direito nos nossos tempos; a ainda imprecisa terceira fase do Direito Moderno2, no dizer de Miguel Reale. Na correta anlise da juridicidade emergente do conflito entre o sociolgico e o axiolgico, algumas atitudes equivocadas em relao ao significado e ao alcance do Estado de Direito, de que a tese de Elas Daz foi o germe3, devem ser afastadas. A primeira delas a falsa noo de algo como uma soberania difusa; difusa porquanto no mais manifestada na pessoa jurdica do Estado, mas diluda e, qui, democratizada pela teia de relaes intersubjetivas; difusa, ainda, porque incua no mundo da globalizao, onde o capital j no possui fronteiras, e portanto, onde o poder real j no mais pode ser formalmente limitado, apenas confrontado via de regra nas esferas locais, mediante prticas polticas participativas e comunicativas. Falcia. A histria no acabou, e tampouco perde ratio o Estado: Os riscos da globalizao aumentam a responsabilidade dos Estados, que no podem deixar de salvaguardar o que prprio e peculiar a cada Nao4.
1 Morais, Estado Democrtico..., op. cit., p. 48. 2 Reale, Nova Fase..., cit, p. 91. 3 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 231. 4 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 40. Em sentido semelhante, escrevemos Horta, Ratio juris, ratio potestatis, op. cit.

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Histria do Estado de Direito Juliana Neueschwander Magalhes, com invulgar inteligncia, ancorando-se em

Lhmann identifica um paradoxo no conceito de soberania: que a soberania consiste no poder ilimitado de autolimitao5. Mas rejeita a caracterstica central do Estado: Se, por um lado, no podemos mais falar, face a um mundo cada vez mais globalizado, em Estados soberanos, tampouco podemos falar em um povo soberano, tendo em vista que as novas formas de organizao poltica prescindem do elemento povo tal como este for concebido como elemento essencial do Estado-nao6. Sua tese, em sntese, de que a soberania j no mais soberana e, tampouco, popular7. Data venia, jamais concordaramos com tal raciocnio, que a uma usurpa o Estado em favor de um povo etreo e a duas debilita o prprio povo (mstico), incapaz de efetiva autodeterminao, frente ao mercado global. Bobbio pensa diferente, enfatizando o voto, a representao e o Estado de Direito: A democracia moderna repousa na soberania no do povo mas dos cidados. O povo uma abstrao, que foi freqentemente utilizada para encobrir realidades muito diversas8. O temrio da soberania persiste, necessariamente, no corao do debate da Teoria do Estado. A formao poltica mais sofisticada da histria humana o Estado assenta sua fundamentao em um poder incontrastvel. Sem soberania, no h Estado, nem h que se falar em estatalidade, nem em seu corolrio bvio: a juridicidade9. Reafirmada a soberania, imperativa configurao do Estado de Direito, devemos tambm repelir com vigor as tentativas de desestatizao de direitos; desertando do Estado, como dito, srios e bem-intencionados democratas julgam encontrar alento nas localidades e em pretensas autonomias (de fato, como j o dissemos, heteronomias). Vejamos o exagero de um dos mais promissores constitucionalistas mineiros: Os direitos educao e sade [...] so garantias do exerccio da democracia e como
5 Magalhes, O paradoxo da soberania, op. cit., p. 362. 6 Magalhes, O paradoxo da soberania, op. cit., p. 365. 7 Magalhes, O paradoxo da soberania, op. cit., p. 367. 8 Bobbio, A Era dos Direitos, cit., p. 119. 9 Evidentemente, h imbecis de toda sorte a denunciarem o fim da soberania, mas ou menos conexos Pax americana, mais ou menos iludidos pelo american way of life (via de regra, comem em McDonalds, lem os juristas norteamericanos, consomem enlatados e cantam las ao esprito democrtico norteamericano; e dlhe, Coca-Cola!). So apenas tolos, sem qualquer credibilidade e que, para o bem ou para o mal, no so ouvidos nem na Europa, nem na sia, nem em setores rebeldes da Amricas. J na frica e nas parcelas tucano-petistas da poltica ptria, particularmente na paulista, so sempre mitificados... Apesar deles, a soberania segue.

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tal devem estar desvinculados do governo, seja em que nvel for, devendo ser geridos por autonomias constitucionais autogestionrias10. Autonomia, no caso constitucional brasileiro, confere-se no respeito Constituio, que afirma peremptoriamente o dever estatal frente aos direitos sociais; a transferncia para a sociedade civil dos deveres jurdicos correspondentes a tais direitos pblicos subjetivos absolutamente inconstitucional, como o seria o estabelecimento de mecanismos de controle social sobre entes autnomos tais como as universidades. (A ctedra no se sujeita gora). Afastadas as concepes desviantes, podemos examinar os pontos fulcrais da jusfilosofia dos nossos tempos11. Soam os ecos de Baden: a grande marca da atualidade a descoberta do plano do valor jurdico, conecta Filosofia dos Valores caracterstica do sculo xx, cuja vertente neokantiana e idealista ter significativo impacto no Direito, a partir da Escola de Baden12.
10 Magalhes, Jos Luiz Quadros de. Poder Municipal; paradigmas para o Estado constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 107. 11 Antonio Maia inventaria nossos tempos: Pletora este o melhor qualificativo para descrever o panorama dos estudos jusfilosficos contemporneos. O crescente entrelaamento entre filosofia poltica e filosofia do direito, com a reconexo do debate de teoria do direito com o domnio da teoria da justia; a sofisticao das discusses de metodologia jurdica, sobretudo com a proliferao dos casos difceis, com o desenvolvimento expressivo das teorias de argumentao jurdica; a reabilitao da racionalidade prtica e a eroso do paradigma positivista; o novo papel dos princpios jurdicos e a reconfigurao da teoria constitucional [...]; cf. Maia, Antonio Cavalcanti. Consideraes acerca do papel civilizatrio do Direito. In: Maia, Antonio Cavalcanti, Melo, Carolina de Campos, Cittadino, Gisele, Pogrebinschi, Thamy (orgs). Perspectivas atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. x-xi. Uma coletnea bastante representativa do tempo presente a de Cludia Servilha Monteiro: Monteiro, Cludia Servilha. Temas de Filosofia do Direito; deciso, argumentao e ensino. Florianpolis: Fundao Boiteux, Fondazione Cassamarca, 2004. Talvez o autor que melhor simboliza a virada jusfilosfica que nos caracteriza seja, ainda hoje, Norberto Bobbio, cuja influncia, particularmente no Brasil, notvel e complementa o papel de Miguel Reale como avatar do novo tempo. Sobre o impacto iberoamericano de Bobbio, cujo centenrio de nascimento celebramos em 2009, v. Filippi, Alberto; Lafer, Celso. A presena de Bobbio; Amrica Espanhola, Brasil, Pennsula Ibrica. So Paulo: Edunesp, 2004. 12 Sobre o tema, v. Heinemann, Fritz. A Filosofia no sculo xx. Trad. Alexandre Fradique Morujo. 4. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993, p. 425 et circa. Sobre o Neo-Kantismo, que fundamenta a Axiologia Jurdica, v. Adeodato, Filosofia do Direito, cit., p. 21 et seq [a obra dedicada a um dos expoentes da Filosofia dos Valores, Nicolai Hartmann]. Paulo Dourado de Gusmo escreve sobre luminares do neo-kantismo em Gusmo, Paulo Dourado de. Stammler, Del Vecchio, Radbruch, irmanados pelo kantismo. Filosofia do Direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 161-6.

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Histria do Estado de Direito Reale descreve um entendimento amplo e flexvel da vida jurdica em sentido

de integralidade, para o qual tem contribudo notavelmente a compreenso do Direito em termos axiolgicos, a tal ponto que j se pode admitir uma passagem da Jurisprudncia de Interesses para a Jurisprudncia de Valores13. Assinala Reale: No mbito da Jurisprudncia de Valores podem ser lembradas vrias contribuies relevantes, como as da nova compreenso do direito natural de Helmut Coing ou de L. Legaz y Lacambra, Jean-Marc Trigeaud e A. Snchez de la Torre; ou a compreenso da justia material que anima as pesquisas de Reinhold Zippelius14. Reale menciona ainda o funcionalismo de Niklas Lhmann e a concreo jurdica de Karl Engisch e Josef Esser15. Marcelo Galuppo, por sua vez, reala o papel de Josef Esser no processo de parcial abandono do modelo sistemtico da cincia jurdica para a adoo de um modelo problemtico da mesma16. que, conforme Bonavides, ao estimular a investigao dos valores subjacentes ao Direito, a Jurisprudncia dos Valores transmuta-se em Jurisprudncia dos Problemas: A jurisprudncia dos valores, que a mesma jurisprudncia dos princpios, se interpenetra com a jurisprudncia dos problemas [a Tpica] (Vieweg-Zippelius-Enterra) e domina o constitucionalismo contemporneo. Forma a espinha dorsal da Nova Hermenutica na idade do ps-positivismo e da teoria material da constituio17. A anlise principiolgica dos problemas, afinal decorrente da Axiologia Jurdica, inaugura um novo momento no Direito:O reconhecimento terico da positividade
13 Reale, Nova Fase..., cit, p. 118-9. 14 Reale, Nova Fase..., cit, p. 120. Podemos agregar ao panorama realeano o Jurisprudencialismo de Antnio Castanheira Neves; v. Santos Coelho, Nuno Manuel Morgadinho, Silva, Antnio S da. Direito e Pessoa; o fundamento do Direito em Antnio Castanheira Neves. In: Mello, Cleyson de Moraes, Santos Coelho, Nuno Manuel Morgadinho dos (orgs). O Fundamento do Direito; estudos em homenagem ao Professor Sebastio Trogo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008, p. 333-48. 15 Reale, Nova Fase..., cit, p. 123. 16 Galuppo, Marcelo Campos. A contribuio de Esser para a reconstruo do conceito de princpios jurdicos. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, v. 3, maio 1999, p. 228. 17 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 255-6. Uma contraposio Jusrisprudncia dos Valores encontrada no trabalho de Alexandre Coura: Coura, Alexandre de Castro. Para uma Anlise Crtica da Jurisprudncia de Valores; Contribuies para Garantia dos Direitos Fundamentais e da Legitimidade das Decises Judiciais no Paradigma do Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2004. (Dissertao, Mestrado em Direito Constitucional).

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dos princpios [...] instaura, em definitivo, queremos crer, um Estado principialista. Esse Estado funda-se teoricamente sobre a jurisprudncia dos valores, e a ele, sem dvida, pertence o futuro de todos os ordenamentos constitucionais18. Bonavides proclama a era do ps-positivismo: Os princpios tm, desse modo, contribudo soberanamente para formao de uma terceira posio doutrinria verdadeiramente propedutica a uma teoria dos princpios, que intenta estorvar no campo constitucional as ressurreies jusnaturalistas e, ao mesmo passo, suprimir o acanhamento, a estreiteza e as insuficincias do positivismo legal ou estadualista, deixando retaguarda velhas correntes do pensamento jurdico, impotentes para dilucidar a positividade do Direito em todas as suas dimenses de valor e em todos os seus graus de eficcia19. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos sumariam: Ps-Positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem o resgate dos valores, a distino qualitativa entre princpios e regras, a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre o direito e a tica20. Expoente do constitucionalismo social, Forsthoff entendia que uma argumentao desenvolvida com base na idia de um sistema de valores significa o abandono da positividade do direito constitucional21, rejeitando, portanto, o aporte terico trazido pela Jurisprudncia dos Valores22.
18 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 17-8. 19 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 256. A crtica ao ps-positivismo o fulcro de Dimoulis, Dimitri. Positivismo jurdico; introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2006; j a defesa do novo tempo encontra-se, e.g., em Galuppo, Marcelo Campos. A epistemologia jurdica entre o Positivismo e o Ps-Positivismo. In: Adeodato, Joo Maurcio; Brando, Cludio (orgs). Direito ao Extremo; coletnea de estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 195-205. 20 Barroso, Lus Roberto, Barcellos, Ana Paula de. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: Afonso Da Silva, Virglio (org). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 314. 21 Diniz, Mrcio Augusto Vasconcelos. Constituio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 1998, p. 247. 22 Um excelente estudo sobre Axiologia Jurdica o do jovem pesquisador Felipe Magalhes Bambirra: v. Bambirra, Felipe Magalhes. Axiologia e Direito; para uma compreenso do impacto da Filosofia dos Valores na contemporaneidade jurdica. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2008 (Monografia, Bacharelado em Direito). Novas perspectivas em relao Axiologia Jurdica encontram-se tambm analisadas em Afonso, Elza Maria Miranda. O Direito e os Valores (reflexes inspiradas em Franz Brentano, Max Scheler e Hans Kelsen). Revista do caap, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, a. IV, n. 7, p. 15-62, 1999.

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Histria do Estado de Direito Reale sada os novos tempos: O advento da Jurisprudncia de Valores con-

seqncia imediata do papel que o valor da pessoa humana vem desempenhando em todos quadrantes do direito positivo23. Em total conexo com nosso momento histrico a pertinente reflexo de Joaquim Carlos Salgado e Mari Brochado, em direo ao resgate das interfaces entre o jurdico e o tico. Salgado cuidou do tema em relao expressa ao Estado de Direito, em seu Estado tico, Estado Poitico24, e mais recentemente com a proposio de uma Idia de Justia no Mundo Contemporneo, que leva o interessante subttulo Fundamentao e Aplicao do Direito como Maximum tico25. Em Salgado, o fenmeno jurdico nesse sculo se apresenta como o realizador mximo da eticidade cultural , como assevera Mari Brochado, para quem o pensamento de maturidade do Prof. Salgado converge para a afirmao do fenmeno jurdico como uma manifestao do ethos na modalidade de um maximum tico que a cultura capaz de produzir como normatividade26. J Mari Brochado, em seu Direito e tica27, v que o direito em si mesmo uma realidade tica, que passou a ser pensada e praticada com formas e mecanismos prprios, peculiares, muitas vezes mais sofisticados no amparo e coordenao das necessidades de uma vida em comunidade (como a da civilizao ocidental pretensamente universal), que os cdigos de tica morais, incapazes de responder demanda desse modo de vida universalista, dialogada em termos de direitos humanos, e no especificamente virtudes, aprisionadas na esfera de deciso de cada sujeito moral de per si considerado 28.

23 Reale, Nova Fase..., cit, p. 125. 24 Salgado, O Estado tico e o Estado Poitico, op. cit. 25 Salgado, Joaquim Carlos. A Idia de Justia no Mundo Contemporneo; fundamentao e aplicao do direito como maximum tico. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. Uma sntese da idia de justia de Salgado pode ser encontrada em Pinto Coelho, O Direito Romano na Filosofia do Direito; cit., p. 191-252. 26 Brochado, Mari. A evoluo na compreenso do direito, de mnimo tico a maximum tico. In: Horta, Brochado, Teoria da Justia, op. cit. 27 Brochado, Mari. Direito e tica; a eticidade do fenmeno jurdico. So Paulo: Landy, 2006. O trabalho deve ser cotejado com Brochado, Mari. Conscincia Moral, Conscincia Jurdica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, onde a jusfilsofa mineira estabelece as matrizes de sua reflexo nas concepes de conscincia moral de Henrique Cludio de Lima Vaz e de conscincia jurdica de Joaquim Carlos Salgado. 28 Brochado, A evoluo.., op. cit.

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O dilogo entre Direito e tica representa importante marca do pensamento hodierno, e tem animado diversos estudos, como o monumental tica, de Fbio Konder Comparato29. de frisar-se que a Axiologia informa a notvel Teoria Tridimensional de Reale, de resto onipresente neste ensaio, e parte do reconhecimento de que a cultura, com seus plexos axiolgicos, o habitat histrico prprio do direito30. O culturalismo, movimento expressivo que, segundo Antnio Celso Mendes, rene reflexes de juristas do porte de Miguel Reale, Machado Pauprio, Djacir Menezes, Paulo Bonavides e Nelson Saldanha31, de fato o grande contemporneo do Estado democrtico de Direito32. (O culturalismo inspira um sem nmero de dimenses, da compreenso em sede antropolgico-jurdica das profundas interdependncias entre Direito e Cultura, e especialmente entre Direito e Histria33, at criativas descobertas de trabalhos e enfoques de fronteira: a interface entre Direito e Cultura constitui-se de searas abertas a amplas investigaes, inspirando estudos de Direito e Literatura34, Direito e Arte, Direito e Msica35).
29 Comparato, Fbio Konder. tica; Direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. Tambm Regenaldo da Costa medita sobre a interface entre Direito e tica em seu Costa, Regenaldo da. tica e Filosofia do Direito. Rio de Janeiro, So Paulo, Fortaleza: abc, 2006. 30 Reale, Nova Fase..., cit, p. 119. 31 Mendes, Antnio Celso. Filosofia Jurdica no Brasil. So Paulo/Curitiba: ibrasa/Champagnat, 1992, p. 108-13. Saulo de Oliveira Pinto Coelho prope uma enriquecedora reflexo acerca do Culturalismo Jurdico brasileiro em Pinto Coelho, O Idealismo Alemo no Culturalismo Jurdico de Miguel Reale, cit., p. 29-137 (Tese, Doutorado em Direito). 32 E no das experincias autoritrias vividas no Brasil dos ltimos cinqenta anos, como mal estrutura Mendes. Em especial, v. seu prprio Prefcio: Mendes, Filosofia..., cit., p. 11-2. 33 Nelson Saldanha possui um interessante ensaio sobre as conexes e diferenciaes entre Culturalismo e Historicismo: Saldanha, Nelson. Historicismo e Culturalismo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1986. 34 Carla Faralli reconhece nos estudos de Direito e Literatura um dos campos privilegiados da Filosofia do Direito contempornea; v. Faralli, Carla. La filosofia del diritto contemporanea. Roma-Bari: Laterza (Libri del Tempo), 2002. No entorno de Marcelo Campos Galuppo, o Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais vem se dedicando ao tema, com ensaios interessantes; cf. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, v. 10, n. 19, 1 sem. 2007. 35 Veja-se (e oua-se) o interessantssimo Lopes, Mnica Sette. Msica e Direito; uma metfora. So Paulo:

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Histria do Estado de Direito Talvez em decorrncia da teoria da linguagem, de tanta ressonncia na tercei-

ra fase do direito moderno36, frutificam os estudos de Semitica e Hermenutica Jurdica, entre ns estimulados em So Paulo por Trcio Sampaio Ferraz Jnior e em Minas por Joaquim Carlos Salgado, mas tambm no Recife37 por Nelson Saldanha e Joo Maurcio Adeodato38 e no Rio de Janeiro por Lus Roberto Barroso. Alhures, a Teoria do Direito agiganta-se com a obra de Norberto Bobbio, notadamente atravs de cursos39 ministrados nos anos acadmicos de 1957-1958, 1959-1960 e 1960-1961, que geraram as insubstituveis Teoria da Norma Jurdica40, Teoria do Ordenamento Jurdico41 e O Positivismo Jurdico42.
LTr, 2006 (contm cd), blsamo para os sentidos e a inteligncia. 36 Reale, Nova Fase..., cit, p. 106. Uma interessente amostra das vigentes teorias do Direito assentadas em debates de linguagem encontra-se em Fonseca, Ricardo Marcelo (org). Direito e Discurso; discursos do direito. Florianpolis: Fundao Boiteaux, 2006. Adrian Sgarbi fundamenta sua Teoria do Direito na linguagem; cf. Sgarbi, Adrian. Teoria do Direito; primeiras lies. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 1-112. 37 Veja-se, especificamente, a promissora obra dos professores Alexandre Ronaldo da Maia de Farias, Gustavo Just da Costa e Silva e Torquato da Silva Castro Jnior, da Faculdade de Direito do Recife: Da Maia, Alexandre. Da epistemologia como argumento ao argumento como racionalidade jurdica; por uma dogmtica jurdica da multiplicidade. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 2002 (Tese, Doutorado em Direito); Da Maia, Alexandre. Ontologia jurdica; o problema de sua fixao terica (com relao ao garantismo jurdico). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000; Just, Gustavo. Interprter les thories de linterprtation. Paris, Torino, Budapest: LHarmattan, 2005; Just, Gustavo. Os limites da reforma constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; Castro Jnior, Torquato da Silva. Pragmtica das Nulidades; a Teoria do Ato Jurdico Inexistente. So Paulo: Pontifcia Universidade de So Paulo, 2003 (Tese, Doutorado em Direito). 38 Joo Maurcio Adeodato o jusfilsofo brasileiro de maior impacto e profundidade, em sua gerao. Seu esforo em tomar a Filosofia do Direito a partir de uma perspectiva mais retrica notvel e bem sucedido. Sua instigante coletnea tica e Retrica traz importantes temas ao debate e nos coloca diante de uma releitura inspirada do tridimensionalismo jurdico, em que o valor a tudo permeia (trata-se do ancestral compromisso tico e axiolgico de Adeodato, de resto presente em sua Filosofia do Direito), e em que as dimenses da juridicidade (evento real, idia o significado ideal da norma e expresso simblica os significantes revelados pelas fontes do Direito) se articulam em perspectiva hermenutica. Cf. Adeodato, Joo Maurcio. tica e Retrica; para uma teoria da dogmtica jurdica. 2. ed. So Paulo: Saraiva: 2006; Adeodato, Filosofia do Direito, cit.; e ainda sua tese de doutorado Adeodato, Joo Maurcio. O Problema da Legitimidade; no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989. 39 Cf. Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit., p. 11. 40 Bobbio, Norberto. Teoria da Norma Jurdica 2. ed. Trad. Fernando Pavan Baptista. Bauru: Edipro, 2003. 41 Bobbio, Teoria do Ordenamento..., cit. 42 Bobbio, O Positivismo Jurdico, cit.

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A Hermenutica Jurdica, fortalecida na polmica entre o objetivismo de Emlio Betti e o subjetivismo de Hans-Georg Gadamer, renova suas categorias conceituais, introduzindo no discurso jurdico a pr-compreenso gadameriana e os cnones bettianos da totalidade, da autonomia e da atualidade. Anota Reale: O certo que, em nossos dias, prevalece cada vez mais o emprego, tanto na legislao (modelos jurdicos prescritivos) como na doutrina (modelo jurdicos hermenuticos), de modelos normativos abertos43. Ocorrem alteraes significativas em diversos planos do Direito; por exemplo, lembra Reale44: no plano legislativo recorre-se a valores como os de eqidade ou boaf, que mediam a concreo jurdica; no plano jurisdicional, confere-se maior autonomia e poder criador aos juzes; no plano hermenutico, o ato interpretativo passa a ser tomado estruturalmente. A eqidade, reconhecida como valor integrante da experincia jurdica45, comparece com grande nfase na nova tcnica jurdica e na nova processualstica, merecendo de Mnica Sette Lopes um correto tratamento, tomada como fora jurgena46, em perspectiva diferente da de Rawls47 (Marcelo Cattoni prefere traduzir a noo de justice as fairness de Rawls atravs da expresso justia como eqanimidade, rejeitando a Rawls o tradicional termo de origem aristotlica48). Anota Reale: preciso distinguir entre decidir por eqidade que, a meu ver, deveria ocorrer sempre que houvesse lacuna na lei, independente de autorizao ou no do legislador e decidir segundo eqidade, que, luz da Jurisprudncia de Valores, se impe toda vez que a norma legal estritamente entendida possa redundar em injustia manifesta49.
43 Reale, Nova Fase..., cit, p. 124. Sobre o tema, v. ainda Reale, Miguel. Fontes e Modelos do Direito; para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1999. 44 Reale, Nova Fase..., cit, p. 124. 45 Reale, Nova Fase..., cit, p. 126. 46 Lopes, Mnica Sette. A Eqidade e os poderes do juiz. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 223 et seq. 47 Rawls, John. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971. Rawls, Dworkin e Robert Nozick so representantes de liberalismo tradicional, cf. Cattoni De Oliveira, Devido Processo..., cit., p. 55. 48 Cattoni De Oliveira, Direito Processual Constitucional, cit., p. 113. Cattoni De Oliveira, Direito, Poltica e Filosofia, cit., p. 77 et seq. 49 Reale, Nova Fase..., cit, p. 127.

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Histria do Estado de Direito Joo Maurcio Adeodato registra que o direito dogmtico continua a exigir, por

um lado, a obrigatoriedade de argumentar, e por outro, a obrigatoriedade de decidir50, mas abre-se para novas perspectivas de legitimao pelo procedimento51. Neste diapaso, Fabiana de Menezes Soares destaca a importncia da participao popular atravs do poder judicirio, por via de mecanismos como a ao popular, de titularidade ampla, e a ao civil pblica, que poder ser exercida por associaes e sindicatos52, novidades que consideramos alvissareiras, porquanto jurdico-institucionais. Registramos avanos epistemolgicos no campo da Filosofia e da Teoria do Direito, na Hermenutica53 e Tcnica Jurdica, no Direito Processual54; a notvel novidade se d, contudo, no campo dos estudos jus-internacionalsticos. Assistimos a um extraordinrio florescimento do Direito Internacional Pblico, pela via de novas disciplinas
50 Adeodato, Filosofia do Direito, cit., p. 12. 51 Adeodato, Filosofia do Direito, cit., p. 13. 52 Soares, Direito Administrativo..., cit., p. 98-104. 53 A Hermenutica Jurdica tem sido rica seara para reflexes de grande profundidade, como comprovam a instigante coletnea Boucault, Carlos Eduardo de Abreu, Rodriguez, Jos Rodrigo. Hermenutica Plural. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005 e o profundo ensaio Saldanha, Nelson Nogueira. Ordem e Hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Um interessante inventrio da Nova Hermenutica (Constitucional) encontra-se em Cademartori, Luiz Henrique Urquhart, Duarte, Francisco Carlos. Hermenutica e Argumentao Neoconstitucional. So Paulo: Atlas, 2009. Na ufmg, constitui-se em projeto de pesquisa que j gerou vrias teses e obras; v. Megale, Maria Helena Damasceno e Silva. Hermenutica Jurdica; interpretao das leis e dos contratos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2001 (Tese, Doutorado em Direito Privado); Santos Coelho, Nuno Manuel Morgadinho dos. Direito como Arte; Direito e Poltica a partir do pensamento hermenutico de Schleiermacher. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2003 (Dissertao, Mestrado em Filosofia do Direito); Salgado, Ricardo Henrique Carvalho. Hermenutica Filosfica e Aplicao do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2006; Megale, Maria Helena Damasceno e Silva. A Fenomenologia e a Hermenutica Jurdica. Belo Horizonte: Fundao Valle Ferreira, 2007. A anlise sensvel e profunda de Lus Carlos Gambogi ultrapassa a Hermenutica, constituindo-se em marco da Jusfilosofia mineira: cf. Gambogi, Lus Carlos Balbino. Direito: Razo e Sensibilidade; as intuies na hermenutica jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, fumec, 2006. 54 H grande evoluo na compreenso do Poder Judicirio e da temtica do acesso e democratizao (inclusive via controle externo) da justia; v., e.g. , lvares da Silva, Antnio. Eleio de Juzes pelo voto popular. So Paulo: LTr, 1998; Delgado, Maurcio Godinho. Democracia e Justia; sistema judicial e construo democrtica no Brasil. So Paulo: LTr, 1993. Especificamente na seara do Direito Processual, so inovadoras as teses de Aroldo Plnio Gonalves e Srgio Luiz Souza Arajo [Gonalves, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992; Arajo, Srgio Luiz Souza. Teoria Geral do Processo Penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999].

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e olhares55: Direito Econmico Internacional, Direito Comunitrio (acompanhando a fantstica unidade construda no Velho Mundo), Direito da Integrao (analisando as facetas da integrao em blocos econmicos como o Mercosul56), e finalmente, o Direito Internacional Humanitrio57, matriz dos direitos de 3 gerao, como veremos. o que comenta Mrio Quinto: Diante da crise que afeta o Estado constitucional, abrem-se novas perspectivas para o estudo do direito, respaldados em mtodos hermenuticos que possibilitam a redefinio e densificao de conceitos e princpios jurdicos pertinentes soberania estatal, atribuio de competncia, aplicao direta de decises de entidades supranacionais e de normas comunitrias, e, finalmente, consecuo das liberdades de circulao de pessoas, bens, mercadorias e servios58.

55 Por todos os autores, permitimo-nos citar Arno Dal Ri Jnior: Dal Ri Jnior, Arno. Histria do Direito Internacional; comrcio e moeda, cidadania e nacionalidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. 56 V. a tese de flego Mata Diz, Jamile Bergamaschine. Mercosur; orgen, fundamentos, normas y perspectivas. Curitiba; Juru, 2007, bem como a coletnea Molina Del Pozo, Carlos Francisco; Mata Diz, Jamile Bergamaschine (orgs). Integrao e ampliao da Unio Europia. Curitiba: Juru, 2003. 57V., e.g., a coletnea Oliveira, Mrcio Lus de (org). O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos; interface com o Direito Constitucional Contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 58 Quinto Soares, Direitos Fundamentais..., cit., p. 170.

15.1 O constitucionalismo democrtico

O incipiente constitucionalismo democrtico est por estruturar-se. Como j dissemos, o constitucionalismo no somente estimula a formalizao das constituies pela via constituinte, mas vive de sua reconstruo hermenutica (ora em marcha no caso das constituies democrticas). A primeira razo de tal manifesta alvorecncia do constitucionalismo democrtico a eventual paralisao perante os fatos anti-estatizantes referidos em momento anterior deste trabalho, deixando parte dos constitucionalistas de produzir uma Teoria da Constituio, em prol de estreis teorias da sociedade global. Por outro lado, talvez a perspectiva mais significativamente nova venha a ser a do internacionalismo, que com tratados e convenes internacionais vem caminhando abertamente para o que Celso Lafer chamou de internacionalizao do direito constitucional e constitucionalizao do direito internacional, inspirando Gerson de Britto Mello Boson1. possvel, no entanto, identificar alguns tpicos centrais do constitucionalismo em voga. Marcelo Galuppo registrava ser marca caracterstica da escola jurdica mineira a interface entre os estudos jusfilosficos e constitucionais2. Equivocava-se o ilustre mestre: esta a caracterstica central do constitucionalismo correspondente ao Estado democrtico de Direito, que por metonmia chamamos constitucionalismo democrtico3, como atesta, de modo pujante e ad exempli, a produo intelectual dos juspubli1 Lafer, Celso. Ordem, poder e consenso; caminhos da constitucionalizao do direito internacional. In: vvaa. As tendncias atuais do direito pblico; estudos em homenagem ao Prof. Afonso Arinos. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 89-110. Boson, Gerson de Britto Mello. Constitucionalizao do Direito Internacional; Internacionalizao do Direito Constitucional; direito constitucional internacional brasileiro. Belo Horizonte; Del Rey, 1996 [de certo modo, v. tambm Mello, Celso D. de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional; uma introduo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000]. 2 Galuppo, Marcelo Campos. Argio em defesa de dissertao de Mestrado em Direito Constitucional do autor deste livro, a 02.09.1999. 3 Um adequado exemplo da interseo da Filosofia do Direito com o Direito Constitucional o trabalho de Rodolfo Viana Pereira, originalmente defendido em sede de Mestrado em Direito Constitucional com o

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cistas4 fluminenses, no entorno de Lus Roberto Barroso, e tambm dos jusfilsofos mineiros, no entorno de Joaquim Carlos Salgado. Trata-se do momento histrico do Neoconstitucionalismo5. Assim, a primazia dos princpios surge como o vetor central na Hermenutica do constitucionalismo democrtico; leciona Lus Roberto Barroso, O ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui6. Deste modo, os princpios constitucionais so tomados como normas que possuem, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema7; que cabe-lhes funcionar como critrio de interpretao e integrao
inspirado ttulo de Compreenso e Constituio: Pereira, Rodolfo Viana. Hermenutica Filosfica e Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. Para Antonio Maia, alis, a articulao entre Filosofia do Direito e Direito Constitucional constitui o elemento central da nova configurao terica descrita entre ns como ps-positivista (Maia, Consideraes..., op. cit., p. xix). 4 Tambm na Filosofia do Direito fluminense h o laborioso trabalho de Antonio Cavalcanti Maia, para quem, alis, h estreito liame entre Filosofia do Direito e Direito Constitucional [Maia, Consideraes..., op. cit., p. xix]. Para a anlise da jusfilosofia fluminense, veja-se a obra coletiva Maia, Melo, Cittadino, Pogrebinschi, Perspectivas atuais da Filosofia do Direito, cit.. 5 Por todos, veja-se a pena arguta de Lus Roberto Barroso, sempre, como em Barroso, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, tce-mg, a. xxv, v. 65, n. 4, p. 20-50, out.-dez. 2007. Cf. tambm, entre outros, Barroso, Lus Roberto. A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007; Barroso, Barcellos, O comeo da histria, In: Afonso Da Silva, Interpretao Constitucional, cit., p. 271-316; Barroso, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro (Ps-Modernidade, Teoria Crtica e Ps-Positivismo). In: grau, Eros Roberto; Cunha, Srgio Srvulo (coord). Estudos de Direito Constitucional; em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 23-59. Anuncia-se para breve a publicao de maia, Antonio Cavalcanti, Csar, Pedro Navarro, Diniz, Antnio Carlos. Princpios Jurdicos e Ps-Positivismo; o neoconstitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: dp&a (no prelo). Em So Paulo, a voz mais prxima ao universo neoconstitucional parece ser a de Lus Virglio Afonso da Silva. Cf. Afonso da Silva, Interpretao Constitucional, cit.; Afonso da Silva, Virglio. A Constitucionalizao do Direito; os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005; Afonso da Silva, Virglio. Direitos fundamentais; contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009. 6 Barroso, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 141. 7 Barroso, Interpretao..., cit., p. 141.

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do texto constitucional, na medida em que os princpios constitucionais so, precisamente, a sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica8. Do ponto de vista de uma hermenutica do sistema jurdico, alerta Barroso: Os princpios constitucionais consubstanciam as premissas bsicas de uma dada ordem jurdica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos9. Anota Raul Machado Horta: A eficcia irradiante dos princpios, notadamente dos princpios fundamentais, foi assinalada por Mortati na funo de supremo critrio interpretativo das disposies constitucionais, quando o princpio adquire o relevo de supernorma10. Para Bonavides, a teoria dos princpios hoje o corao das Constituies11; para Barroso, eles funcionam como limites interpretativos mximos do Direito12. Em correlao teoria contempornea do Direito, o constitucionalismo democrtico prioriza tambm a instigante temtica da efetividade constitucional13; como estuda Mrcio Diniz, alimenta-se ainda da Tpica de Theodor Vieweg, da metdica estruturante de Friedrich Mller, da sociedade aberta dos intrpretes da constituio de Peter Hberle e da fora normativa de Konrad Hesse14. O constitucionalismo democrtico, no entanto, no se afasta dos marcos do Estado de Direito: Desde as grandes revolues que abriram caminho para o Estado liberal inglesa (1689), americana (1776) e francesa (1789) , o constitucionalismo tem se mostrado como a melhor opo de limitao do poder, respeito aos direitos e promoo do progresso. Nada parecido com o fim da histria, por que valorizar e prestigiar a Cons8 Barroso, Interpretao..., cit., p. 142. 9 Barroso, Interpretao..., cit., p. 143. 10 Horta, Constituio e Direitos Sociais, op. cit., p. 67 [Raul Machado Horta cita Mortati, Constantino. Comentario della Constituzione a cura di Giuseppe Branca; Principi Fondamentali. Bologna: Zanichelli, 1975, p. 2]. 11 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 253. 12 Barroso, Interpretao..., cit., p. 150. Para nos apercebermos do positivo impacto da principiologia, mesmo fora da seara jusconstitucionalstica, sugerimos uma breve anlise do bem estruturado Delgado, Maurcio Godinho. Princpios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001. 13 Por todos os constitucionalistas do futuro, v. Barroso, O Direito Constitucional..., cit. [magistral!]. 14 Recomenda-se: Diniz, Constituio e Hermenutica..., cit., p. 249-64.

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tituio no suprime a questo poltica de definir o que vai dentro dela. Mas o fato que as outras vias de institucionalizao do poder praticadas ao longo do tempo [unipartidarismo, militarismo e fundamentalismo] no se provaram mais atraentes15. Em outras palavras, o que registra Reale: Por mais lhes que se queira criticar a teoria da diviso dos poderes, [...] ainda no se encontrou soluo melhor para o destino da democracia16. Encontrando-se o Brasil em processo de reconstitucionalizao, como abertamente defendemos em recente artigo17, poderemos achar novos caminhos para a estrutura do Estado, com criatividade e compromisso com o Estado de Direito e com os novos tempos. Em universo cada vez mais plural, os constitucionalistas vm se dedicando, na ampla seara entre ns aberta por Jos Alfredo de Oliveira Baracho, aos mais diversos temas, do biodireito18 linguagem constitucional. O constitucionalismo democrtico, que permanece em elaborao, dever tomar como tema central os direitos fundamentais19, referidos como ncleo basilar do Direito e do Estado: A dependncia recproca entre as teorias dos direitos fundamentais e do Estado de Direito tal, que grande parte das incertezas e imprecises que atingem a moderna construo do Rechtstaat nascem de haver desconsiderado esta interdependncia20.

15 Barroso, Temas de Direito Constitucional, cit., p. 37-8. 16 Reale, O Estado Democrtico de Direito..., cit., p. 11. 17 Horta, Histria, Constituies e Reconstitucionalizao do Brasil, op. cit. 18 A conexo entre Biodireito, Biotica e direitos fundamentais tratada por diversos jusfilsofos contemporneos; v. Fabriz, Daury Cesar. Biotica e Direitos Fundamentais; a Bioconstituio como paradigma do Biodireito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003 e Rabenhorst, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade Democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. 19 Como fazem, e.g., Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, idp, 2000. 20 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 213.

15.2 A terceira gerao de direitos fundamentais

Edgar da Matta-Machado, com apaixonado humanismo, registra: Aps o segundo conflito mundial, entretanto, e ainda no seu curso, h uma irrupo da Pessoa no mundo jurdico, atravs de nova declarao dos direitos do homem, agora, e pela primeira vez em toda a histria, com o expresso cunho da universalidade1. Matta-Machado se prope a universalizar essa volta da Pessoa Humana, isto , a consider-la em relao a todo o Direito ou Cincia Jurdica no seu mais amplo significado2. Raul Machado Horta manifesta-se em termos semelhantes: Alcanou-se a plenitude jurdica dos direitos individuais quando, rompendo as resistncias da soberania estatal, firmou-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948, incorporando ao Direito Internacional os direitos anteriormente reconhecidos na Constituio do Estado [...] A internacionalizao dos direitos humanos projetouse nas organizaes internacionais de mbito regional[...] Os pactos e as convenes reconhecem capacidade processual aos indivduos3. Para Paulo Bonavides, trata-se de um novo momento na histria humana: A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca [...] desde o princpio, num grau mais alto de jurisdicidade, concretude, positividade e eficcia. universalidade que no exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretiz-los mediante efetivao dos direitos da igualdade e da fraternidade. Foi to importante para a nova universalidade dos direitos fundamentais o ano de 1948 quanto o de 1789 fora para a velha universalidade de inspirao liberal4. Bobbio registra a nova era: Com a Declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos no so mais apenas os cidados deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido
1 Matta-Machado, Contribuio..., cit., p. 84. 2 Matta-Machado, Contribuio..., cit., p. 99. 3 Horta, Estudos..., cit., p. 262-3. 4 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 524.

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de que pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o prprio Estado que os tenha violado5. Considerado o impacto e as radicais transformaes operadas na perspectiva dos direitos fundamentais, uma anlise dialtica proposta por Bobbio: A Declarao Universal contm em germe a sntese de um movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm ela concreta, dos direitos polticos universais6. Dalmo Dallari, por sua feita, teoriza: O exame dos artigos da Declarao revela que ela consagrou trs objetivos fundamentais: a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies sub-humanas7. No se trata, entretanto, de mera carta de intenes: A declarao [...] uma lei constitucional, um direito e no um captulo de filosofia poltica8. Os povos que a promulgaram de fato pretendiam torn-la esta universalidade concreta: Um dos traos que mais poderosamente tem contribudo e caracterizado a atual etapa de positivao dos direitos humanos o fenmeno de sua internacionalizao. Trata-se de um processo ligado ao reconhecimento da subjetividade jurdica do indivduo pelo Direito internacional9, compreendido no contexto da internacionalizao jurdico-positiva dos direitos fundamentais10. Esta bela pgina da histria humana
5 Bobbio, A Era dos Direitos, cit., p. 30. 6 Bobbio, A Era dos Direitos, cit., p. 30. 7 Dallari, Elementos..., cit., p. 179. 8 Matta-Machado, Contribuio..., cit., p. 89 [Matta-Machado cita Mirkine-Guetzvitch, Boris. Lonu et la doctrine moderne des droits de lhomme. Paris: A. Pedone, 1951, p. 170]. 9 Perez Luo, Los Derechos Fundamentales, cit., p. 41. 10 Perez Luo, Derechos Humanos.., cit., p. 125.

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ter o nome de Humanizao do Direito Internacional, como no inspirado trabalho de Antnio Augusto Canado Trindade11. o que anota Bobbio, com preciso: Os direitos fundamentais enunciados na Declarao devem constituir uma espcie de mnimo denominador comum das legislaes de todos os pases12. Em respeito noo de universalidade, at mesmo a soberania se reestrutura: Na medida em que so tomados como universais, isto , inerentes a todas as pessoas, os Direitos Humanos apontam para a gradativa reviso da noo tradicional de soberania absoluta de cada pas: sendo os Direitos Humanos tema de legtimo interesse de todos as naes, que no se circunscreve jurisdio interna de cada Estado, o Direito preocupa-se com as hipteses em que podem ser admitidas intervenes supranacionais no plano interno de cada pas nessa matria13. Parece constituir excesso a referncia de Mrio Quinto (com base em Habermas) futuramente possvel globalizao dos direitos, inseridos num constitucionalismo global, ainda incipiente, e portanto insuficiente para neutralizar o constitucionalismo nacional14. A fora da universalizao dos direitos fundamentais no , no entanto, tema concluso, permanecendo em franco progresso; nesse aspecto, Celso Lafer registra a importncia da Conferncia de Viena de 1993, onde se explicitou a existncia axiolgica de um consensus omnium gentium a respeito da universalidade dos direitos humanos15. A nova categoria de direitos acrescida ao rol de direitos fundantes do Estado de Direito possui caractersticas especficas, em especial quanto titularidade: Estes direitos tm como titular no o indivduo na sua singularidade, mas sim grupos humanos como a famlia, o povo, a nao, coletividades regionais ou tnicas e a prpria
11 Cf. Trindade, Antnio Augusto Canado. A Humanizao do Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 12 Bobbio, Teoria Geral da Poltica, cit., p. 491. 13 Trindade, Jos Damio de Lima. Anotaes sobre a histria social dos direitos humanos. In: so paulo (Estado). Direitos Humanos; construo da liberdade e da igualdade. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1998, p. 158. 14 Quinto Soares, Direitos Fundamentais..., cit., p. 143. 15 Lafer, Celso. Prefcio. In: Alves, Jos Augusto Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global. So Paulo/Braslia: Perspectiva/Fundao Alexandre de Gusmo, 1994, p. xxxiii.

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humanidade. o caso por excelncia do direito autodeterminao dos povos, [...] juridicamente concebido como um direito de titularidade coletiva16. Trata-se da nascente terceira gerao dos direitos fundamentais: Emergiram hoje os chamados direitos de terceira gerao, que constituem uma categoria, para dizer a verdade, ainda excessivamente heterognea e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata17. Anota Menelick de Carvalho Netto: Tem lugar aqui o advento dos direitos da 3 gerao, os chamados interesses ou direitos difusos, que compreendem os direitos ambientais, do consumidor e da criana, dentre outros. So direitos cujos titulares, na hiptese de dano, no podem ser clara e nitidamente determinados18. Celso Lafer exemplifica: No contexto dos direitos de titularidade coletiva que vm sendo elaborados no sistema da onu oportuno, igualmente, mencionar: o direito ao desenvolvimento, reivindicado pelos pases subdesenvolvidos nas negociaes, no mbito do dilogo Norte/Sul, sobre uma nova ordem econmica internacional; o direito paz, pleiteado nas discusses sobre desarmamento; o direito ao meio ambiente argido no debate ecolgico; e o reconhecimento dos fundos ocenicos como patrimnio comum da humanidade, a ser administrado por uma autoridade internacional e em benefcio da humanidade em geral19. Perez Luo aqui contempla temas tais como direito paz, os direitos dos consumidores, o direito qualidade de vida, ou a liberdade informtica: Nos achamos ante uma terceira gerao de direito humanos20. Lembra Bobbio: Jean Rivera inclui entre esses direitos os direitos de solidariedade, o direito ao desenvolvimento, paz internacional, a um ambiente protegido, comunicao [...] A. Ruiz Miguel [...] inclui entre esses direitos o direito paz, os do consumidor, qualidade de vida, liberdade de informao, ligando o surgimento dos mesmos ao desenvolvimento de novas tecnologias21.
16 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 131. 17 Bobbio, A Era dos Direitos, cit., p. 6. 18 Carvalho Netto, Requisitos..., op. cit, p. 481 [e Carvalho Netto, O requisito..., op. cit., p. 108]. 19 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 131. 20 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 524. 21 Bobbio, A Era dos Direitos, cit., p. 12.

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Alis, Bobbio prope mesmo um princpio para hierarquizao dos direitos de terceira gerao: O mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num ambiente no poludo22. Ora, nem todos os direitos de terceira gerao esto elencados na Declarao de 1948, mas em constituies, convenes e tratados que a ela se seguiram, embebidos de seu esprito23. Autores de significativa importncia, sobretudo para o constitucionalismo, deixam de registrar os direitos de 3 gerao: Jos Afonso da Silva os dilui nos direitos sociais24, e Jos Luiz Quadros de Magalhes concebe a categoria dos direitos econmicos (de segunda gerao, j o dissemos) como incluindo Direitos Humanos de terceira gerao como o direito ambiental e do consumidor25. notvel, no entanto, a fora dos direitos difusos: mesmo no tendo um titular preciso, a humanidade parece gradualmente acercar-se deles, promovendo novas perspectivas para o Direito e o Estado. No somos titulares desses direitos: eles devotam-se s geraes futuras e s tradies passadas, anunciando a plenitude do homem (de todo homem). Nenhum desses direitos deixa de ser tutelado pela humanidade como um todo. No plano poltico, temos os direitos paz e autodeterminao dos povos, no plano econmico, o direito ao desenvolvimento; no plano cultural, o direito ao patrimnio comum (histrico, artstico, ambiental e paisagstico) da humanidade , o direito tradio religiosa26 e o pleno acesso comunicao; no plano da qualidade de vida27, o direito ao meio ambiente; no plano das relaes intersubjetivas, a proteo ao consumidor e a proteo infncia e adolescncia. (Em respeito ao princpio do livre e pleno desenvolvimento da pessoa humana, afirmado e reafirmado j em 1948, propomos ainda a assuno a este glorioso rol, com impacto nos planos cultural, da qualidade de
22 Bobbio, A Era dos Direitos, cit., p. 6. 23 Cf. o pioneiro Saliba, Aziz Tuffi. Conselho de Segurana; sanes e limites jurdicos. Curitiba: Juru, 2008. 24 Silva, Curso..., cit., p. 259 et seq. 25 Magalhes, Direitos Humanos..., cit., p. 240 [e p. 217-30]. 26 O reconhecimento deste novo direito o ponto de chegada de Miranda-Costa, Religiosidade, cultura e direito, cit., p. 437 et seq. 27 Em relao ao direito qualidade de vida, h interessante estudo do mestre potiguar Paulo Afonso Linhares: Linhares, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. So Paulo: Iglu, 2002.

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vida e das relaes intersubjetivas, do direito diversidade, informado pelo respeito diferena essencial de todos os homens e pelo velho princpio da tolerncia28). Que utopia anima os direitos de terceira gerao? (Segundo Celso Lafer, a utopia liberal foi inspiradora dos direitos de primeira gerao, enquanto as utopias socialistas inseriram os direitos de segunda gerao29.) A utopia humanista e universalista da fraternidade, parece ser a resposta de Paulo Bonavides: A conscincia de um mundo partido entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precrio desenvolvimento deu lugar [...] a que se buscasse uma outra dimenso dos direitos fundamentais, at ento desconhecida. Trata-se daquela que se assenta sobre a fraternidade, conforme assinala Karel Vasak, e provida de uma latitude de sentido que no parece compreender unicamente a proteo especfica de direitos individuais ou coletivos. Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade30. o que registra Leonardo Nemer Caldeira Brant: A solidariedade aparece como fundamento nmero um do direito ao desenvolvimento e na busca de sua implementao que Karel Vasak lana o conceito das geraes de direitos31. o esprito de fraternidade, consagrado na Declarao de 1948, e que vem, como j verificamos, somar-se aos valores da liberdade e da igualdade; assim sendo, tambm a terceira gerao adere s antecedentes, garantindo-as e ampliando seu leque de efetiva28 Talvez nesse sentido caminhem as ponderaes de Marcelo Galuppo, vazadas em Galuppo, Igualdade e Diferena, cit. 29 Lafer, A Reconstruo..., cit., p. 134. 30 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 522-3. 31 Caldeira Brant, Leonardo Nemer. O direito ao desenvolvimento como direito humano. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n. 81, jul. 1995, p. 108.

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o; no outro o sentido da pertinente advertncia de Antnio Augusto Canado Trindade: Entre as distintas categorias de direitos [...] s pode haver complementaridade e no antinomia, o que revela a artificialidade da noo simplista da chamada terceira gerao de direitos humanos: os chamados direitos de solidariedade, historicamente mais recentes, em nosso entender, interagem com os direitos individuais e sociais, e no os substituem, distintamente do que a invocao inadequada da imagem do suceder das geraes pretenderia ou pareceria insinuar. Alm disso, a analogia da sucesso generacional de direitos, do ponto de vista da evoluo do direito internacional nesta rea, sequer parece historicamente correta [...] Enquanto no direito interno (constitucional) o reconhecimento dos direitos sociais foi historicamente posterior ao dos direitos civis e polticos, no plano internacional ocorreu o contrrio32. A concepo generacional dos direitos fundamentais no implica, de modo algum, em compreender algo como uma referida sucesso geracional: Ao longo das ltimas dcadas, as propostas categorizaes dos direitos consagrados tm-se mostrado interligadas considerao de seus meios adequados de implementao; dentre tais tentativas de categorizaes de direitos (e. g., direitos individuais, sociais e de solidariedade ou outros povos) a mais prxima da operao dos meios de implementao tem sido a suposta distino entre direitos civis e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais [...] Supunha-se, na poca, que, enquanto os direitos civis e polticos eram suscetveis de aplicao imediata, requerendo obrigaes de absteno por parte do Estado, os direitos econmicos, sociais e culturais eram passveis de aplicao apenas progressiva, requerendo obrigaes positivas (atuao) do Estado33. Uma vez incorporadas conscincia histrica, as geraes compactam-se em ncleo que pretendemos indivisvel: A Conferncia de Direitos Humanos de Teer de 1968 e a clebre Resoluo 32/130 de 1977 da Assemblia Geral da onu [...] proclamaram a indivisibilidade e a interdependncia de todos os direitos humanos, luz da unidade fundamental de concepo dos direitos humanos. [...] Deu-se conta de que os meios de implementao das duas categorias de direitos no teriam de ser necessariamente em todos os casos distintos. Sem os direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos
32 Trindade, A Proteo Internacional..., cit., p. 41. 33 Trindade, A Proteo Internacional..., cit., p. 39.

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teriam pouco sentido para a maioria das pessoas, e determinados direitos de carter econmico e social revelavam afinidades com as liberdades civis34. Assim sendo, Estes novos direitos no restringem, mas sim ampliam, aprimoram e fortalecem o corpus dos direitos humanos j reconhecidos; revelam novas dimenses de implementao dos direitos humanos e contribuem a clarificar o contexto social [...] Do tratamento adequado e aprimorado que se der ao contedo normativo dos novos direitos, como em particular o direito ao desenvolvimento (como um direito humano) e o direito ao meio ambiente sadio, se poder passar no futuro prximo a um exame mais proveitoso e aprofundado das condies e dos meios de sua real implementao35. o que pensa Bonavides, referindo-se no apenas terceira gerao, mas trade: A nova universalidade procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da trplice gerao36. Por outro lado, a conexo dos direitos fundamentais com o Estado de Direito permanece pujante em Perez Luo: Se inegvel a dependncia histrica do Estado de Direito em relao s declaraes de direitos humanos, no menos certo que estas no podem alcanar sua formulao positiva margem do ordenamento jurdico do Estado. Se bem os direitos fundamentais encarnam os princpios inspiradores de toda poltica estatal, cumprem uma misso de fundamento e limite de todas as normas que organizam o funcionamento dos poderes pblicos, e, em suma, de todas as experincias concretas de jurisdicidade surgidas no seio do ordenamento em que se formulam37. Trata-se da evoluo do homem e do Estado: A doutrina dos direitos fundamentais revelou uma grande capacidade de incorporar desafios. Sua primeira gerao enfrentou o problema do arbtrio governamental, com as liberdades pblicas, a segunda, o dos extremos desnveis sociais, com os direitos econmicos e sociais, a terceira, hoje, luta contra a deteriorao da qualidade da vida humana e outras mazelas, com os direitos de solidariedade38.
34 Trindade, A Proteo Internacional..., cit., p. 40. 35 Trindade, A Proteo Internacional..., cit., p. 58. 36 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 525. 37 Perez Luo, Derechos Humanos.., cit., p. 213. 38 Ferreira Filho, Direitos Humanos..., cit., p. 15.

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A gnese histrica de direitos um processo em constante devir: Desde a sua primeira apario no pensamento poltico dos sculos xvii e xviii, a doutrina dos direitos do homem avanou muito, embora entre conflitos, confutaes, limitaes. Mesmo que a meta final, uma sociedade de livres e iguais, no se tenha cumprido, foram percorridas vrias etapas, em relao s quais j no ser possvel retroceder to facilmente39. O prprio Bobbio reconhece novas perspectivas: Alm de processos de converso em direito positivo, de generalizao e de internacionalizao, aos quais me referi [...], manifestou-se nestes ltimos anos uma nova linha de tendncia, que se pode chamar de especificao; ela consiste na passagem gradual, porm cada vez mais acentuada, para uma ulterior determinao dos sujeitos titulares de direitos. [...] Essa especificao ocorreu com relao seja ao gnero, seja s vrias fases da vida, seja diferena entre estado normal e estados excepcionais na existncia humana40. Em outro estudo, Bobbio ainda refere-se tendncia especificao, que pensamos prpria das sociedades de alta complexificao (em que a edio de normas dirigidas especificamente a uma parcela dos cidados acaba por ser mais reconhecida pelos seus destinatrios que as tradicionais normas gerais): A terceira etapa, que est apenas em seu incio e marca o debate sobre os direitos do homem nos tempos atuais, aquela da sua universalizao, que teve o seu ponto de partida na Declarao Universal dos Direitos do Homem [...] Gostaria ainda de acenar para uma quarta etapa, que s foi atingida nos ltimos anos e qual denominarei especificao dos direitos41. O ncleo indivisvel de direitos fundamentais permanece em marcha: Uma concepo geracional dos direitos humanos implica, em suma, reconhecer que o catlogo das liberdades nunca ser uma obra fechada e acabada [...] Afastados de sua dimenso utpica os direitos humanos perderiam os sua funo legitimadora do Direito; porm, fora da experincia da histria, perderiam seus prprios traos de humanidade42.
39 Bobbio, Teoria Geral da Poltica, cit., p. 481. 40 Bobbio, A Era dos Direitos, cit., p. 62. 41 Bobbio, Teoria Geral da Poltica, cit., p. 482. 42 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 524.

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Histria do Estado de Direito Ouamos Bobbio: A Declarao Universal dos Direitos do Homem [...] repre-

senta, [...] com relao aos direitos proclamados, um ponto de parada num processo de modo algum concludo. Os direitos elencados na Declarao no so os nicos possveis direitos do homem: so os direitos do homem histrico43. No tocante aos direitos fundamentais, considerando o profundo desmoronar de valores de que vtima o Estado dos nossos tempos, Juliana Magalhes considera evidente que os direitos fundamentais no tm um contedo semntico por si s, adquirindo seu sentido exatamente na sua relao com a sociedade44. A rigor, quando pensamos nos direitos fundamentais como categorias jurdicas to amplas que se permitem alterar radicalmente pela simples mobilizao de parcelas das massas, a histria como tal, como processo acumulativo, decantando valores no curso de sculos, torna-se mera aparncia de uma essncia amorfa. Considerar o Direito mera forma, em evidente exacerbao das teorias normativistas, ferir de morte a tradio humanista ocidental, que reconhece e estimula o permanente avano dos direitos fundamentais: A positivao dos direitos fundamentais produto de uma dialtica constante entre o progressivo desenvolvimento, no plano tcnico, dos sistemas de positivao e o paulatino afirmar-se, no terreno ideolgico, das idias de liberdade e dignidade humanas45. Assevera Canado Trindade: No h qualquer impossibilidade lgica ou jurdica de se continuar avanando, concomitantemente, na busca, no plano substantivo, da consagrao de um ncleo universal de direitos inderrogveis e, no plano processual, da implementao luz da concepo da indivisibilidade dos direitos humanos cada vez mais eficaz e aprimorada dos direitos econmicos, sociais e culturais46. Portanto, A considerao da possvel expanso do ncleo dos direitos inderrogveis afigura-se certamente como passo recomendvel para um futuro prximo47. luz da mutao histrica dos direitos fundamentais, fenmenos recentes so per43 Bobbio, A Era dos Direitos, cit., p. 33. [Grifos nossos]. 44 Magalhes, O paradoxo da soberania, op. cit., p. 366. 45 Perez Luo, Derechos Humanos..., cit., p. 109. 46 Trindade, A Proteo Internacional..., cit., p. 43. 47 Trindade, A Proteo Internacional..., cit., p. 56.

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feitamente compreensveis. Como o processo generacional muito mais complexo que a simples idealizao de direitos interage com transformaes fticas e axiolgicas, que reestruturam de modo amplo o Estado de Direito e o Direito (como ordenamento e como saber) no h que falar-se em uma quarta ou uma quinta gerao de direitos fundamentais; so apenas evolues da trplice gerao. Assim que os biodireitos tero de conectar-se com o direito vida e personalidade, sade e ao meio ambiente, neles encontrando sua morada, ao contrrio da nota de Bobbio: Mas j se apresentam novas exigncias que s poderiam chamar-se de direitos de quarta gerao, referentes aos efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo48. Assim que a quinta gerao, que j se chamou participativa, apenas uma (no muito) bem-aventurada evoluo das liberdades polticas de primeira gerao. (Fabiana de Menezes Soares d-nos notcia49 de que o socilogo Jrgen Habermas compreende a existncia da categoria dos direitos participativos, que fundamentam pretenses satisfao de fins sociais, culturais e ecolgicos). Assim em Eric Heinze, que prope como um direito de primeira gerao, embora de recente surgimento, a liberdade de orientao sexual50, em rigor garantido pelo direito diversidade, e talvez mesmo uma pertinente atualizao do que Lydio Machado Bandeira de Mello afirmara com um dos direitos naturais do homem: o direito a uma vida sexual normal51. Em rigor, todos os direitos decorrem do direito liberdade. Neste sentido, bela reflexo encontraremos em Pedro Paulo Christvam dos Santos: Os direitos humanos fundamentais, como conceitos ontolgicos, categorias filosficas, surgiram como matrizes logocntricas de compreenso transcendental dos demais direitos derivados, redutveis aos direitos fundamentais [...] A liberdade existir vivo no mundo da natureza, a liberdade de criao cultural pelo trabalho, a liberdade de comunicao social, a
48 Bobbio, A Era dos Direitos, cit., p. 6. 49 Soares, Direito Administrativo..., cit., p. 67. 50 Heinze, Eric. Sexual Orientation: a Human Right; an essay on International Human Rights Law. Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1995, p. 84-5. 51 Bandeira de Mello, Lydio Machado. Meditaes sbre o Direito e sbre a Origem das Leis. Belo Horizonte: ed. A., 1956, p. 37.

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liberdade de participao poltica, a liberdade de constituio jurdica, a liberdade de reconhecimento histrico e a liberdade de reconciliao com Deus na experincia religiosa do culto surgem como liberdades bsicas fundadas nas necessidades objetivas radicais do existir do ser histrico do homem52. o magistrio de Paulo Bonavides: A histria dos direitos humanos direitos fundamentais de trs geraes sucessivas e cumulativas, a saber, direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos a histria mesma da liberdade moderna, da separao e limitao de poderes, da criao de mecanismos que auxiliam o homem a concretizar valores53. Arthur Diniz alerta que a batalha pelos direitos humanos constituiu um comeo e um novo paradigma54. o percurso histrico do Estado de Direito, da declarao universalizao dos direitos fundamentais: Este processo de afirmao internacional dos direitos humanos [...] abre apesar de tudo um resqucio esperana em uma humanidade definitivamente liberada do temor a ver constantemente violados seus direitos mais essenciais. Esse objetivo segue sendo, portanto, uma direo irrenuncivel para os espritos comprometidos com a causa da emancipao integral humana55. No se trata de um processo concludo; ao contrrio, depende de nosso integral engajamento, na constatao de que o sentido tico da existncia do Estado, e talvez mesmo do homem sobre a Terra, dever, sempre, iluminar a conduta e a conscincia jurdica56 dos homens e dos povos. Talvez em 1948 como em 1919 e antes, e sempre, em 1789 a tradio j nos tenha legado, como atestou Jos Saramago, em texto que encerrou o Frum Social Mundial de 2002, uma bem estruturada carta de princpios: A Declarao Universal dos Direitos Humanos, tal qual se encontra redigida, e sem necessidade de lhe alterar sequer uma vrgula, poderia substituir com vantagem, no que respeita a retido
52 Santos, Teoria dos Direitos Humanos, op. cit., p. 91. Com base nas liberdades humanas, o filsofo enumera: o direito vida, o direito natureza, o direito ao trabalho, o direito cultura, o direito comunidade, o direito sociedade, o direito histria, o direito religio; cf. Santos, Teoria dos Direitos Humanos, op. cit., p. 99. 53 Bonavides, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 526. 54 Diniz, Novos Paradigmas..., cit., p. 74. 55 Perez Luo, Los Derechos Fundamentales, cit., p. 42-3. 56 Sobre a complexa temtica da conscincia jurdica, v. Brochado, Conscincia Moral, Conscincia Jurdica, cit.

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de princpios e clareza de objetivos, os programas de todos os partidos polticos do orbe, nomeadamente os da denominada esquerda, anquilosados em frmulas caducas, alheios ou impotentes para enfrentar as realidades brutais do mundo atual, fechando os olhos s j evidentes e temveis ameaas que o futuro est a preparar contra aquela dignidade racional e sensvel que imaginvamos ser a suprema inspirao dos seres humanos57.

57 Saramago, Jos. Da Justia democracia passando pelo sino. Porto Alegre: Frum Social Mundial, 2002. In: http://www.uol.com.br/folha/brasil/ult96u29003.shl, 06.02.2002.

16. A era da plenificao

O Estado contemporneo enfrenta uma ciso no seu interior1, alerta Joaquim Carlos Salgado: A ciso do Estado est, pois, nesse embate que se trava dentro dele mesmo, criando dois estados: o estado potico do domnio burotecnocrata e o estado tico do domnio da sociedade poltica, enquanto Estado Democrtico de Direito2. A obra mxima do ocidente cruelmente vitimada, a uma, pela dura realidade do mercado globalizado, que pretende reduz-lo a algo como um Estado mercadolgico, e a duas, pela insensatez desestatizante dos que acreditam poder plasmar fora do espao estatal uma sociedade democrtica de Direito. Numa e noutra vertente, manifesta-se a inequvoca reserva tanto ao Estado como ao poltico que o anima. Vivemos sombrios tempos de esvaziamento do poltico, de tecnicizao do jurdico, como na mais que arguta lio de Gilberto Bercovici: Esta hostilidade da teoria da constituio em relao poltica e ao Estado manifesta-se, hoje, no crescente processo de desalojamento do Estado pela constituio. No se fala mais em Estado, mas em sociedade, sistema poltico, governo, governana. O Estado s existiria enquanto constitudo pela constituio3. s cincias jurdicas, incapazes de oferecer alternativas bem estruturadas ao caos, no resta outra alternativa, seno a busca de contornos jusfilosficos para o Estado democrtico de Direito. E a Filosofia do Direito aponta o esplndido caminho dos
1 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 67. 2 Salgado, O Estado tico..., op. cit., p. 57. 3 Bercovici, Soberania e Constituio, cit., p. 18.

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direitos fundamentais: no valor fraternidade, que inspira a terceira gerao de direitos humanos, pretendemos ver alicerado o Estado democrtico de Direito. Com a fraternidade, a ntima conexo entre liberdade e igualdade atinge a sntese plena; mister lograr uma difcil porm desejvel superao do Estado liberal de Direito e do Estado social de Direito na sntese do Estado democrtico de Direito que, alm do mais, alberga postulados de exigncias socialistas4. A honrosa tarefa exige determinao e empenho: O Estado de Direito, em qualquer de suas espcies [...] uma conquista. O Estado democrtico de Direito forceja com as estruturas scio-polticas do anterior: supervivncias individualistas, neocapitalismo opressor, sistema estabelecido privilegiado5. O Estado democrtico de Direito s pode ser o Estado da plenitude dos ideais humanos, e com eles, o Estado da plena realizao da pessoa humana: O xito da experincia democrtica e, com ele, o destino da liberdade nas sociedades contemporneas, vem a ser o prprio destino do homem poltico, como ser dotado de uma essencial dignidade6.

4 Verd, La lucha..., cit., p. 134. 5 Verd, La lucha..., cit., p. 131-2. 6 Vaz, Henrique Cludio de Lima, S.J. Democracia e Dignidade Humana. Sntese, Belo Horizonte, n. 44, 1988, p. 22.

capitulo v

O Estado E A Histria

fortuna imper atrix mundi O For tuna, velut luna statu var iabili s, s emper cres ci s aut decres ci s [fortuna, imperatriz do mundo Fortuna, s como a Lua mutvel, sempre aumentais e diminuis] [C ar mina burana]

17. Do Estado histrico ao Estado ideal

Examinamos atentamente o universo jurdico do Estado, nos ltimos sculos, particularizando elementos fticos e valorativos que geraram estruturas jurdicas bastante diferenciadas. O Estado destino, e o advento do Estado de Direito tomado como apogeu da histria humana, consagrando direitos fundamentais da pessoa humana e produzindo um constitucionalismo em tudo conexo com os marcantes ideais originrios. Os valores fundantes do Estado de Direito foram identificados como matrizes axiolgicas de cada grande manifestao, informando a reao da juridicidade esfera conflitiva da realidade ftica. Assim, estabelecemos o profundo liame da trade liberdade, igualdade, fraternidade com os Estados liberal, social, e democrtico. Em tais distintos momentos da experincia jurdica, os valores naturalmente nos levaram ao plano da consagrao dos direitos fundamentais, segundo a tica das geraes de direitos. Rejeitamos, de pronto, toda antinomia entre as geraes, pensando num processo histrico de dialtica evoluo, onde o antecedente integra o sucedente; analogamente, tambm o Estado de Direito, em seus diferentes paradigmas, fruto de um movimento harmnico, ainda que pendular: o caminhar histrico do Esprito, rumo plena liberdade do homem. Estabelecendo um padro jusfilosfico de anlise do Estado de Direito, pensamos haver contribudo para elucidar uma indagao constante em nossos dias: Quais sero os contornos do Estado democrtico de Direito?

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Histria do Estado de Direito A descoberta deste novo momento da histria exige afastarmos toda sorte de

discursos retricos e iluses ideolgicas; o Estado democrtico Estado de Direito. Revelar seus horizontes no respeito fraterno pessoa humana, na descoberta da importncia jusfilosfica de valores e princpios, na construo de Estados que, soberanos, limitam-se em considerao igualdade essencial dos povos, e sobremaneira, no anncio da gerao dos direitos da fraternidade parece ser honrosa tarefa, a ser desenvolvida no pensar e manifesta no agir civil: Direito e Poltica so os dois campos em que a Filosofia do Direito se movimenta1. Por fim, cumpre operar a juno de trs importantes aspectos referentes rica interface entre Estado de Direito e direitos fundamentais: razes, momentos histricos e desafios. O primeiro aspecto diz respeito s origens remotas, aos verdadeiros elementos fundantes do que mais tarde veio a ser a doutrina dos Direitos Fundamentais. Veja-se que o ncleo, inquestionvel, da vida do Direito, encontra-se nos direitos fundamentais. O Direito tem sentido e se torna Direito, enquanto tal, na medida exata em que proclama direitos. Diferentemente das sociedades primitivas, em que toda a estrutura de regra de vida em sociedade baseada no na noo de direitos, mas na de deveres, desde que o romano reconheceu a personalidade do que mais tarde poderia ser chamado de sujeito de direitos, ou de pessoa de direito, todo Direito, para ser Direito verdadeiramente, tem de ter a idia de direitos no seu ncleo. A nossa vida em sociedade tem os direitos fundamentais no seu centro absoluto. Do ponto de vista constitucional, o corao das constituies sempre a concepo de direitos fundamentais nelas consagrado. Como que chegamos a essa noo de direitos fundamentais como centro da experincia jurdica, nos marcos da cultura ocidental? Antes de mais nada, sabemos que o Ocidente nasce na experincia grega2, naquilo que Nietzsche chamava um rio largo de ondulao majestosa3, mas no apenas na trade consagrada de Scrates, Plato e Aristteles, os dois ltimos os grandes filsofos sistemticos da Grcia (sistemticos porque organizaram o pensamento grego que lhes
1 Diniz, Novos Paradigmas..., cit., p. 69. 2 O Ocidente nasce na ciso entre physis e nomos, engendrada pelos Sofistas, ou mesmo, como ensina Vaz, apud Miranda-Costa, Religiosidade, cultura e direito, cit., p. 4-8, em Plato. 3 Nietzsche, Friedrich Wilhelm. A Filosofia na Idade Trgica dos Gregos. Trad. Maria Ins Madeira de Andrade. Lisboa: Edies 70, 1995, p. 19.

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precedeu); de registrar-se o mrito inigualvel dos Sofistas e dos Pr-Socrticos, estes ltimos to negligenciados pelos jusfilsofos. Os Pr-Socrticos que nos deram a idia de igualdade. Tales de Mileto proclama que tudo um, e em todas as coisas existe algo de comum; claro que o homem participava nesse e desse todo. Ao tempo da Filosofia pr-socrtica ainda no se deu a separao, a ciso, entre o mundo da physis e o mundo do nomos, emtre o mundo da realidade fsica e o mundo da realidade cultural. Ao contrrio, para os Pr-Socrticos (Tales, Herclito, Pitgoras, Parmnides), tudo integra um nico mundo, que mundo do nomos e mundo da physis. Ento, quando se indagam acerca da essncia de todas as coisas, se perguntam tambm sobre a essncia do ser humano. Bem se v que essa igualdade essencial, nascedouro da nossa noo de Direitos Fundamentais, est presente j desde os Pr-Socrticos. De toda feita, tambm os Sofistas so relevantes, na medida em que produziram uma crtica radical do mundo helnico e da cidade-Estado. A estrutura de vida da Grcia antiga revela-se eminentemente fragmentada em cidades-Estado, e cada polis tinha o poder de estabelecer regras diferentes. Aristteles, em sua Politia, traduzida como A Constituio de Atenas4, chega a compilar mais de uma centena de modos diferentes de vida poltica no mundo de ento. Em toda essa fragmentao, os Sofistas, antes mesmo de Plato e de Aristteles, estabelecem a dvida em relao ao conhecimento possvel e, mais do que isso, proporcionam um avano sem precedentes no conhecimento, na medida em que criticam duramente o saber estabelecido. Os Pr-Socrticos acreditam na verdade e buscam a verdade da (e na) igualdade essencial de todas a coisas. Quer seja na gua, como em Tales, no fogo, como em Herclito, no pensamento, como em Parmnides, no nmero, na proporo, como em Pitgoras, eles acreditam em uma verdade. Os Sofistas dela duvidam, e ao duvidarem, estabelecem um confronto, um confronto necessrio, entre conhecer o humano e conhecer o natural5. Como bem percebe Joaquim Carlos Salgado, no perodo grego j se v a igualdade essencial de todos os homens como caracterstica central do que poderia ser uma idia de justia6.
4 Aristteles. A Constituio de Atenas. Trad. Francisco Murari Pires. So Paulo: Hucitec, 1995. 5 Tal confronto s se resolve com Wilhelm Dilthey, que na virada do sc. xix para o sc. xx, estruturou as diferenas entre a explicao e a compreenso, propondo a ltima como metodologia para as cincias do Esprito. 6 Salgado, A Idia de Justia em Kant; cit., p. 46 et seq.

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Histria do Estado de Direito Em Roma, urbi et orbi (cidade e mundo), faz-se a transio entre o mundo da

polis e o mundo da cosmopolis, entre o mundo restrito da cidade, em que viviam os antigos, e um mundo exponencialmente maior. isso que o romano vislumbra, ao ultrapassar a noo de jus civile, um direito que se volta apenas para os cidados romanos, e pensar a categoria do jus gentium, um direito que deveria ser no apenas dos cidados romanos, mas de todas as gentes, de todos os povos: um direito fundado no na noo de nacionalidade, mas na noo de racionalidade. O romano estabelece a noo de que todo o Direito deve ser decorrente da razo. Marco Tlio Ccero, um dos maiores expoentes da Jurstica romana, registrou: S h uma verdadeira lei, a reta razo7. Mais uma vez, d-se um passo frente na construo dos direitos fundamentais: o romano pensa em um Direito que possa ser universalizado, porquanto decorrente da razo; pensa no cidado como sujeito de direitos e no somente de deveres. Direito, enquanto tal, algo de que talvez somente ns ocidentais possamos nos vangloriar de termos produzido mas o produzimos a partir da experincia jurdica romana8. preciso, tambm, reconhecer o medium aevum, a Era Mdia, como sendo significativa na construo da noo de Direitos Fundamentais9. Temos uma dvida mui-

7 Est quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnibus, constans, sempiterna quae vocet ad officium iubendo, vetando a fraude deterreat, quae lamen neque probos frustra iubet aut veiai, nec mprobos iubendo aut vetando movei Ccero. De Re Publica iii, xxii; in: Ciceron. Oeuvres Compltes. V. 4. Trad. M. Nisard. Paris: J. J. Dubochet et Compagnie, 1843, p. 329. 8 Sobre Roma, recomende-se: Saldanha, Nelson Nogueira. O Direito Romano e a noo ocidental de Direito. In: Saldanha, Teoria do Direito e Crtica Histrica, cit., p. 46-52; Salgado, A Idia de Justia no Mundo Contemporneo, cit.; Hespanha, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia; sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005; Peixoto, Jos Carlos de Matos. Curso de Direito Romano. Tomo I - Parte introdutria e geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; Caenegem, R. C. van. Uma introduo histrica ao Direito Privado. Trad. Carlos Eduardo Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1995; Wolkmer, Antnio Carlos (org). Fundamentos de Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996; Wieacker, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Trad. A. M. Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1980; Gilissen, Introduo Histrica ao Direito, cit.; Alves, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. V. I. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001; Castro, Flvia Lages de. Histria do Direito; geral e do Brasil. 4, ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007; Pinto Coelho, Saulo de Oliveira. Introduo ao Direito Romano; constituio, categorizao e concreo do direito em Roma. Belo Horizonte: Atualizar, 2009. 9 Veja-se a inspiradssima tese Salgado, Karine. Porque a essncia no chegou ao conceito? Estudo sobre a contribuio medieval para a dignidade humana. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da ufmg, 2009 (Tese, Doutorado em Filosofia do Direito).

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to significativa para com os cristos, especialmente os catlicos10, pela construo da noo de pessoa humana dotada de dignidade. Isso foi possvel em funo de uma subverso da noo judaica de imagem e semelhana11. Os catlicos transfiguram essa noo de imagem e semelhana com a figura do Deus-homem, e com a noo da Trindade proclamam um Deus desdobrado, no somente Jav, como o judeu pensa12, mas desdobrado na figura de um Deus que se manifesta fisicamente, verbo que se fez carne13, ensina Joo Evangelista, logos, logos que se faz carne. (H um problema recorrente na percepo do papel do Esprito Santo, alis evidentemente plasmado do Hindusmo. O Hindusmo tem, tambm, Brahma, Vishnu e Shiva, que so exatamente o Deus pai, o Deus filho encarnado e o Deus-Energia. Veja-se assim que um dos mais complexos dogmas do Cristianismo decorrente do Hindusmo. Talvez, em adequada proporo, estejamos falando da trade Zeus-Apolo-Dionso). Essa mistura extremamente subversiva, de Hindusmo e Judasmo, permeada pela cultura grega, cria a figura de um khrists, um salvador que Deus mas homem; temos a figura de um Deus-homem e somos feito imagem e semelhana deste Deus-homem. Portanto, cada um de ns criado imagem e semelhana do Cristo e se somos criados imagem e semelhana do Cristo, devemos ser respeitados com a dignidade com a qual respeitaramos o Cristo: Amar a Deus sobre todas as coisas e ao prximo como a ti mesmo14, como na feliz proclamao que o Cristo planetrio teria feito e est consagrada nos Evangelhos. Eis o legado Clssico: a noo romana de direitos universais, a noo grega de igualdade e a noo crist de pessoa humana digna. A partir da redescoberta deste legado, na Modernidade, possvel resolver de modo original o grande embate de Histria do Ocidente, que Salgado identifica no embate entre a liberdade e o poder. O legado clssico permitiu que se pensasse num sistema de estrutura de poder em que a liberdade fosse servida pelo poder, em que o
10 Cf. Ramos, tica Grega e Cristianismo na Cultura Jurdica do Ocidente, cit. 11 Gnesis 1:26. In: Bblia Sagrada (Antigo Testamento). Rio de Janeiro: Barsa, 1967, p. 2. 12 Para uma adequadssima compreenso das abissais diferenas entre as divindades crists e o Deus dos hebreus, o insuspeito e fascinante Bloom, Harold. Jesus e Jav; os nomes divinos. Trad. Jos Roberto OShea. Rio de Janeiro: Objetiva, 2006. 13 Joo 1:14. In: Bblia Sagrada (Novo Testamento). Rio de Janeiro: Barsa, 1967, p. 2. 14 V. Mateus 22:37-40. In: Bblia Sagrada (Novo Testamento), cit., p. 22.

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poder se subordinasse liberdade. A Modernidade produz a noo de Estado de Direito, ponto de chegada da histria da humanidade. Es ist der Gang Gottes in der Welt, da der Staat ist, vai dizer Hegel15, proclamando a felicidade da Revoluo Francesa: isso que o Estado , o caminhar do absoluto, o caminhar de Deus, Deus a no no sentido judaico, mas no sentido de logos; o caminhar do logos na Terra, a Razo feita Histria. O Estado de Direito aparece no final da Modernidade como a grande conquista que vai propiciar o resgate do legado clssico. ali, com o Estado de Direito, que se produz a doutrina dos direitos fundamentais. A partir do advento do Estado de Direito, percebemos trs geraes de direitos fundamentais, oportunamente detalhadas neste livro, e diretamente conectadas ao brado da mais universalista das revolues, a francesa: liberdade, igualdade, fraternidade16. (H autores que, temerrios de que a gerao anterior seja desconsiderada pela seguinte, preferem falar em dimenses, em reflexo inspirada mas pouco adequada.) O momento da liberdade o momento do Estado liberal, que tecnicamente deve ser chamado Estado liberal de Direito. Qual o compromisso do Estado liberal? O compromisso com a proclamao das liberdades. Que liberdades vo ser essas? As liberdades civis, tambm chamadas de direitos individuais, e as liberdades polticas, ou direitos polticos. O indivduo livre para conduzir sua vida privada e da seus direitos individuais, sobretudo o direito de propriedade, mas tambm a liberdade propriamente dita, a integridade, o direito vida. A Constituio Brasileira de 1988 proclama com clareza, no caput de seu art. 5: liberdade, igualdade, propriedade, segurana e vida. So cinco direitos individuais proclamados no centro axiolgico de nossa Constituio e eram os mesmos ao tempo da Revoluo Francesa. Mas se o indivduo livre, ele livre tambm para opinar na construo dos destinos da coletividade; da os direitos polticos ou liberdades polticas, tambm proclamadas nesse primeiro momento, em que o Estado se autolimita e proclama direitos. Por vrias razes o Estado liberal acaba evoluindo para um segundo momento, o momento do chamado Estado social ou Estado social de Direito. O compromisso do Estado Social com uma segunda etapa na histria dos diretos fundamentais, com uma
15 Hegel, G.W.F. Grundlinien der Philosophie des Rechts; uber Naturrecht und Staatswissenchaft im Grundrisse. 3. ed. Stuutgart: Fr. Frommanns Verlag, 1952, p. 336 [ 258, Zusatz]. 16 Contra os que, aqui e ali, olvidam nossos compromissos com o iderio revolucionrio francs, sugerimos a leitura de Hberle, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad; 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Trad. Ignacio Gutirrez Gutirrez. Madrid: Minima Trotta, 1998.

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segunda gerao de direitos. De incio foram gerados direitos referentes liberdade, agora cuida-se dos direitos referentes igualdade. A partir do compromisso que o Ocidente vivenciou com a Revoluo Mexicana, que gerou sua Constituio de 1917, e principalmente com a reconstitucionalizao da Alemanha em Weimar (cidade onde os alemes, aps a derrota na Primeira Guerra Mundial, se reuniram e construram uma nova Constituio, em 1919), tem-se constituies de compromisso social com a presena, em certo grau, das liberdades civis e polticas defendidas no perodo anterior, mas agora tambm com a interveno do Estado na vida privada para trazer igualdade, pela via dos chamados direitos sociais. O Estado social, ou Estado social de Direito, convive com muitas manifestaes, desde o Estado Social de Direito por excelncia, ou Welfare State, o Estado de Bem Estar Social, mais ou menos hegemnico na Europa Ocidental, at expresses mais radicais como o Estado do internacional-socialismo (Estado Socialista) ou o Estado do nacionalsocialismo (as manifestaes fascistas de Estado, como a que tivemos no Brasil com a Ditadura Vargas, que representou o nosso ingresso no Estado social). O Estado social de Direito sai em grande parte vitorioso na Segunda Grande Guerra mundial. Ao sair vitorioso, o Ocidente se indaga se aquele modelo no deveria ser universalizado e ento prope-se a idia de universalizao dos direitos fundamentais pela via da construo, primeiro, da Organizao das Naes Unidas, depois, de uma Carta de Direitos, moda do jus gentium, aplicvel a todas as gentes: a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948. O valor polar deixa de ser a liberdade, como no Estado liberal, ou a igualdade, como no Estado social, e passa a ser a fraternidade, ou solidariedade, no chamado Estado democrtico de Direito. Desde 10 de dezembro de 1948, est em gestao e ecloso uma terceira gerao de direitos fundamentais: os direitos da fraternidade. Esses so direitos cujo titular no o indivduo isoladamente, como no plano dos direitos individuais e polticos, nem o indivduo como parte de sua coletividade, como no caso dos direitos sociais, ou econmicos; o titular dos direitos difusos a humanidade como um todo. Quando os talibs derrubam um Buda de milhares de anos no deserto do Afeganisto, eles no esto ofendendo aos budistas, mas humanidade toda, porque todos temos o direito preservao da histria e do seu legado17. (Esse um discurso, uma concepo, uma percepo tpica do perodo do Estado democrtico de Direito.)
17 V.Essa a natureza do direito cultural religiosidade de que nos fala Miranda-Costa, Religiosidade, cultura e direito, cit., p. 456 et circa.

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Histria do Estado de Direito As trs geraes de direitos fundamentais, como os trs momentos do Estado de

Direito, se somam, negando-se, conservando-se e elevando-se no curso da histria. Constitui-se um ncleo de direitos fundamentais, no qual as geraes vo funcionando como camadas. Em imagem, pensemos que o ncleo gira em alta velocidade em torno de seu centro e, ao faz-lo, provoca dois fenmenos: o primeiro fenmeno, da fora centrpeta, atrai novos direitos todo o tempo, ampliando o elenco de direitos fundamentais. O segundo fenmeno o amalgamar das camadas, de uma forma que j no se pode mais separ-las. Assim, as trs camadas de Direitos Fundamentais, e no apenas uma, que so protegidas pela extrema rigidez constitucional brasileira (art. 60, 4, iv). Examinados razes e momentos histricos, falemos dos desafios. Na verdade, o Ocidente nunca conseguiu no ser universalista. O grego estava pensando na essncia universal das coisas, o romano queria produzir um Direito universal que pudesse ser aplicado a todos os povos, o cristo pensava em um valor universal, alis Kathlikos. (A Igreja Catlica proclama-se uma Igreja universal, voltada para todas as gentes). Compreenderemos melhor nosso tempo e suas possibilidades atravs das idias e legados de grandes civilizacionistas, como o alemo Oswald Spengler (1880-1936), o ingls Arnold J. Toynbee (1889-1875), o francs Fernand Braudel (1902-1985) e o norteamericano Samuel Huntington (1927-2008)18. Reconheceremos ento vrias civilizaes, com culturas, valores e perspectivas muito diferentes do que deve ser a vida em sociedade, posturas em tudo contemporneas, mas via de regra em conflito. O Ocidente considera sua conquistas e caractersticas universais, enquanto o oriental no nos chama de universais, mas de ocidentais; levamos a eles nossa cultura e a proclamamos como universal, mas para o Oriente no somos universais, mas ocidentais. Entende Huntington19 que o ideal ocidental de civilizao universal no se sustenta ante um mundo fracionado em ao menos sete grandes civilizaes que, em regra, vem como ocidental o que o Ocidente v como universal 20.
18 V. Spengler, Oswald. A Decadncia do Ocidente; esboo de uma morfologia da Histria Universal. Trad. Herbert Caro. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1973; Toynbee, Arnold Joseph. Um Estudo de Histria. Trad. Isa Silveira Leal e Miroel Silveira. Braslia, So Paulo: EdUnB, Martins Fontes, 1987; Braudel, Fernand. Gramtica das Civilizaes. Trad. Antonio de Pdua Danesi e Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2004; Huntington, Samuel P. O Choque de Civilizaes; e a recomposio da ordem mundial. Trad. M. H. C. Crtes. So Paulo: Objetiva, 1997; Huntington, Samuel P. Who are we? New York: Simon & Schuster, 2004. 19 Huntington, O Choque de Civilizaes, cit. 20 Huntington, O Choque de Civilizaes, cit., p. 78.

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Vejamos alguns exemplos para que possamos perceber a diferena da concepo das civilizaes. Ns construmos a noo de indivduo igual e livre, igual por conta da Grcia e livre por conta da Modernidade. Os Orientais, ao invs de pensar em indivduo, gostam de diluir o indivduo no todo, porque para Kung Fu Ts, ou Confcio, matriz da civilizao snica, a parte apenas uma pequena parte do todo e a noo de harmonia com o todo que passa ser fundamental. Ns pensamos que o indivduo poder ser salvo pela f individual; os Hindus no pensam nesse tipo de salvao. Eles acreditam em expiao coletiva, em grupo, em casta. Acreditamos no indivduo porque somos ocidentais; o hindu acredita na casta porque hindu. Ns acreditamos em secularizao, e Nelson Saldanha21 lembra que o caminho do Ocidente indiscutivelmente o caminho da secularizao. O Ocidente acredita em afastar a questo religiosa, em secularizar, em tolerncia com diferentes religies (herana do combate entre cristos e protestantes, que s ser encerrado oficialmente com a guerra dos trinta anos e a paz de Westphalia) ns acreditamos na tolerncia religiosa e portanto afastamos a religio do Estado. Ao afastar a religio do Estado produzimos o Estado soberano, o Estado que no se submete a nenhum poder. J os islmicos, tudo submetem a Al, o misericordioso. Os islmicos dizem e proclamam que vivem em Dar al-Islam, enquanto ns vivemos em Dar al-Harb. Dar al-Harb o mundo da guerra, Dar al-Islam o mundo da paz22. Ns acreditamos na racionalidade da lei porque ns somos romanos e a grande maravilha do romano o pretor ser obrigado a antecipar a forma como ele resolveria os casos durante o perodo de magistratura. Ou seja, a riqueza do romano no a concreo, mas a abstrao23: a capacidade que o romano teve de desenvolver, de antecipar e de abstrair. Os norteamericanos e os africanos (sistemas de tribos e tradies costumeiras) no cultuam a racionalidade, mas os costumes. Uma das presenas mais importantes no discurso constitucional norte-americano exatamente a noo dos founding fathers, os pais fundantes, os pais fundadores da Amrica do Norte. Em banca de doutorado que avaliou a verso primeira deste livro, um dos examinadores, Pedro Paulo Christvam dos Santos, indagou: Qual a trade de valores do seu Estado Democrtico de Direito? Liberdade, igualdade e fraternidade, como na tradio continental europia, ou liberdade, propriedade e
21 Saldanha, Nelson Nogueira. Secularizao e Democracia; sobre a relao entre formas de governo e contextos culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 22 V. Huntington, O Choque de Civilizaes, cit., p. 33. 23 Talvez isso fique claro aps o estudo de Salgado, A Idia de Justia no Mundo Contemporneo, cit.

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prosperidade, como na tradio norte-americana?24 A pergunta muito rica; os norteamericanos tm uma concepo de valores completamente diferente da nossa. Dinheiro, para eles, fundamental (como a matria e a empiria, foco central das filosofias anglosaxs): Propriedade e prosperidade so mais importantes que igualdade e fraternidade. A liberdade deles uma liberdade que gera riqueza, como no poderia deixar de ser, j que so protestantes em sua maioria, ou ao menos em seu credo e hegemonia25. Pensemos ainda no mundo ortodoxo, greco-russo, um mundo totalmente diferente, pouco conhecido, pouco investigado; como so especiais e ricos em sua cultura milenar? Existe um conflito muito evidente entre os valores que a nossa histria ocidental consagrou e os valores que outros povos consolidaram26. Quando proclamamos que os direitos fundamentais devem ser universais, ns estamos diante de um desafio27. Como levar a nossa cultura para as outras culturas, que chamam de ocidental o que ns chamamos de universal? Estamos diante de um dilema. Consagramos direitos que consideramos fundamentais. Outros povos, ou no acham que direitos sejam fundamentais, ou do outros direitos como fundamentais. Como dizer a certos africanos que certo a mulher ter os mesmos direitos que o homem? Como dizer aos chineses que preciso haver propriedade privada? Como dizer aos russos que eles tero que tomar determinados valores como sendo deles? Esse o desafio, a pergunta chave do sculo xxi e muito provavelmente do destino da humanidade. Primeiro, temos de indagar se teremos a capacidade de impor os direitos fundamentais a todos os povos. Segundo, se no formos impor, ns vamos ento nos fechar
24 Santos, Pedro Paulo Christvam. Argio em defesa de tese de Doutorado, a 22.04.2002. 25 Um percuciente exame do American Creed encontra-se em Huntington, Who are we?, cit. 26 Peter Hberle escreveu sobre os desafios representados pelo fundamentalismo: Hberle, Peter. El fundamentalismo como desafo del Estado constitucional: consideraciones desde la Ciencia del Derecho y de la Cultura. Retos actuales del Estado Constitucional. Trad. Xavier Arzoz Santiesteban. Oati: ivap/haee, 1996, p. 133-62. J Nuno dos Santos Coelho prope uma historicidade radical, na qual se reconhea a natureza civilizacional (ocidental, vale dizer) do Direito; cf. Santos Coelho, Nuno Manuel Morgadinho. Direito e poltica e o advento do Ocidente como a civilizao fundada na cincia. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, v. 9, n. 18, 2. sem. 2006, p. 112. 27 Dois trabalhos surgem como seminais no debate contemporneo: um, a densa reflexo de Bielefeldt, Heiner. Filosofia dos Direitos Humanos; fundamentos de um ethos de liberdade universal. Trad. Dankwart Bernsmller. So Leopoldo: Unisinos, 2000; outro, a impactante coletnea Costa, Zolo, O Estado de Direito, cit.

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e viver insulados em nossa cultura? pertinente acreditar numa fuso inevitvel das culturas em via da globalizao? Poderemos abrir mo das universalidades? A Frana, patrimnio ocidental, tolerante a religies diferentes, um pas catlico, porm um pas tolerante, cioso da laicidade da vida poltica. Por conta dessa tolerncia, os muulmanos invadem em massa a Frana, construindo milhares de mesquitas. No centenas, mas milhares de mesquitas existem na Frana hoje28. Evidentemente, quando falamos em um volume dessa monta de expanso de uma cultura religiosa dentro de um Estado que todo ele construdo em outra cultura religiosa, em que pese o discurso da laicidade que nos caracteriza, ns podemos fazer curvas prospectivas do futuro da populao muulmana. H quem defenda a presena da Turquia na Europa. Se a Turquia entrar na Europa, o volume de muulmanos no Velho Mundo ser em grande proporo; ser que os muulmanos no podem modificar a estrutura de vida europia em funo dos valores da rica religio muulmana? Estaremos vivendo uma nova Europa, como queria o Cardeal Joseph Ratzinger29, depois Papa evocando o nome do Santo padroeiro da Europa, So Bento, ou estaremos presenciando os ltimos dias de uma civilizao30? A questo da identidade cultural est no centro do debate poltico contemporneo31, e boa parte do fracasso socialista nas eleies nacionais francesas de 2007 (ou nas eleies europias, em 2009) decorre exatamente da incapacidade manifesta da esquerda europia em apresentar alternativas consistentes, democrticas e neosocialistas questo da cultura e do choque de culturas. O Direito a expresso mxima da cultura. Aquilo que h de mais importante em uma determinada cultura consagrado nas suas leis: o Direito constitui-se em maximum tico, como ensina Joaquim Carlos Salgado32. O nosso Direito fruto da nossa
28 Um panorama da devastao cultural hoje em marcha na Europa pode ser vislumbrado em Del Valle, Alexandre. Guerras contra a Europa. Trad. Jos Augusto Carvalho. Rio de Janeiro: Bom Texto, 2003 e em Laqueur, Walter. Os ltimos dias da Europa; epitfio para um velho continente. Trad. Andr Pereira da Costa. Rio de Janeiro: Odissia, 2007. 29 Cf. Ratzinger, Joseph. A Igreja e a Nova Europa. Trad. Henrique Barrilaro Ruas. Lisboa, So Paulo: Verbo, 1993. 30 Laqueur, Os ltimos dias da Europa, cit. 31 Sua Santidade, o Papa Bento xvi, havia debatido a interface entre religies e culturas em nosso tempo e produzido, como Cardeal, o pertinente Ratzinger, Joseph. Fede, Verit, Tolleranza; il cristianesimo e le religioni del mondo. Trad. Giulio Colombi. 2. ed. Siena: Cantagalli, 2005. 32 Salgado, A Idia de Justia no Mundo Contemporneo, cit.

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religio, fruto dos nossos valores, fruto da nossa cultura, fruto das nossas tradies, e todo esse universo cultural que faz com que o nosso Direito afirme: todas as pessoas tm direitos fundamentais. Podemos divergir quanto a uns ou outros direitos fundamentais, mas todas as pessoas devem ter direito a direitos fundamentais. Outros povos no tm a mesma idia. Ento, para onde vamos? Quo vadis, humanitas? Esse o problema, e um grande problema em aberto, procura de vias para compreender o humano como um todo e o jurdico como expresso mxima da cultura. Aos juristas do novo milnio, o desafio de tornar pleno o Estado de Direito e sua razo de existir a liberdade humana , ainda que
[...] na angstia de novas descobertas desafiando o mistrio e as incertas veredas da existncia e da histria...33

33 Reale, Miguel. Valores. In: Vida Oculta. So Paulo: Massao Ohno/Stefanowski, 1990, p. 42.

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Este livro foi impresso no inverno de 2010 na grfica ____. No corpo do texto foi utilizada a fonte Minion Pro, tamanho 10,5 e entrelinha 16,5.