Internet Vol 5 N 1 Abr Set 2012

CADERNOS DA ESCOLA DA MAGISTRATURA REGIONAL FEDERAL DA 2 REGIO EMARF
Tribunal Regional Federal da 2 Regio
www.ifcs.ufrj.br/~sfjp/revista/
FENOMENOLOGIA E DIREITO
Tribunal Regional Federal da 2 Regio
Volume 5, Nmero 1 Abr. /Set.2012
Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao
Cadernos da Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio : fenomenologia e direito / Escola da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2 Regio. Vol. 5, n. 1 (abr./set.2012). Rio de Janeiro : TRF 2. Regio, 2008 v. ; 23cm Semestral Disponvel em: <www.ifcs.ufrj.br/~sfjp/revista/> ISSN 1982-8977 1. Direito. 2. Filosofia. 3. Filosofia Jurdica. I. Escola da Magistratura Regional Federal (2. Regio) CDU: 340.12
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Diretora-Geral Desembargadora Federal Liliane Roriz Diretor de Publicaes Desembargador Federal Jos Antonio Lisba Neiva Diretor de Estgio Desembargador Federal Luiz Antonio Soares Diretor de Intercmbio e Difuso Desembargador Federal Paulo Freitas Barata Diretor de Cursos e Pesquisas Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Arajo Filho
Jos Ricardo de Almeida Horta - Assessor Executivo Carlos Jos dos Santos Delgado Carlos Roberto de Assis Lopes Clarice de Souza Biancovilli Mantoano Diana Cordeiro Franco Edith Alinda Balderrama Pinto Leila Andrade de Souza Liana Mara Xavier de Assis Luciana de Mello Leito Luiz Carlos Lorenzo Peralba Luzinalva Tavares Marinho Joaquim Marta Geovana Fernandes de Oliveira Thereza Helena Perbeils Marchon
EQUIPE DA EMARF
Expediente
Conselho Editorial Aquiles Crtes Guimares - Presidente Joo Otvio de Noronha Alberto Nogueira Andr Ricardo Cruz Fontes Augusto Guilherme Diefenthaeler Aylton Barbieri Duro Emanuel Carneiro Leo Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva Fernando Augusto da Rocha Rodrigues Guilherme Calmon Nogueira da Gama Jorge Luis Fortes da Cmara Jos Antonio Lisba Neiva Jos Ferreira Neves Neto Luiz Antonio Soares Marcus Vinicius Machado Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha Comisso editorial Aquiles Crtes Guimares Adriana Santos Imbrosio Ana Claudia Torres da Silva Estrella Eduardo Galvo de Andra Ferreira Luiz Claudio Esperana Paes Marcia de Mendona Machado Iglesias do Couto Nathalie Barbosa de la Cadena Editado por Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio - EMARF Projeto Grfico e Editorao Eletrnica Leila Andrade de Souza Foto da Capa Edmund Husserl Impresso Tribunal Regional Federal da 2 Regio - SED/DIGRA Tiragem 800 exemplares
Tribunal Regional Federal da 2 Regio Presidente: Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE Vice-Presidente: Desembargador Federal RALDNIO BONIFCIO COSTA Corregedor-Geral: Desembargador Federal ANDR FONTES Membros: Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO Desembargadora Federal VERA LCIA LIMA Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHI Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND Desembargador Federal REIS FRIEDE Desembargador Federal ABEL GOMES Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO Desembargadora Federal LILIANE RORIZ Desembargadora Federal LANA REGUEIRA Desembargadora Federal SALETE MACCALZ Desembargador Federal GUILHERME COUTO Desembargador Federal GUILHERME CALMON Desembargador Federal JOS ANTONIO NEIVA Desembargador Federal JOS FERREIRA NEVES NETO Desembargadora Federal NIZETE LOBATO RODRIGUES CARMO Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAJO FILHO Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER
Sumrio
Apresentao ............................................................................... 13 Fenomenologia e hermenutica no Direito .................................. 15
Andr R. C. Fontes
O Conceito de Mundo da Vida ...................................................... 29
Aquiles Crtes Guimares

Por que re-ler o Direito luz da Fenomenologia II ...................... 47
Marcia de M.M.I.do Couto

Apologia Teoria da Constituio ................................................. 57
Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha

Traos fenomenolgicos no pensamento jurdico de Lus Cabral de Moncada ............................................................................... 81
Ana Paula Loureiro de Sousa

Os Relativismos e sua convergncia antropolgica .................... 103
Gustavo Arja Castaon e Nathalie Barbosa de La Cadena

Kant e os Fundamentos do Direito Moderno ............................... 123
Regina Coeli Barbosa Pereira e Rosilene de Oliveira Pereira

Justia e desconstruo: entre as rachaduras da lei ................... 139
Carla Rodrigues
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.5, n.1, p.1-150, abr./set.2012
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ApreSentAo
Todos os artigos aqui publicados esto relacionados, direta ou indiretamente, com o movimento jurdico-fenomenolgico, na mesma linha dos nmeros anteriores. Sendo a fenomenologia um labor infinito de efetuaes da intencionalidade da conscincia como geratriz de sentidos e significados para o Direito, natural que toda discusso consistente em torno da aventura do esprito seja bem-vinda.
O Conselho Editorial
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FenomenologiA e HermenuticA no Direito

Andr R. C. Fontes*
Dirigir-me a um leitor culto e especializado no conhecimento do Direito para apresentar uma introduo leitura dos textos jurdicos seria uma atitude temerria, se esta sntese se tratasse de uma impresso geral ou um primeiro esboo daquilo que poderia ser considerado o elemento fundamental de todo o conhecimento jurdico. Este resumo, entretanto, pretende dar relevo a uma viso de conjunto, mesmo em bases iniciais, de alguns aspectos da filosofia de Edmund Husserl e ressaltar, vivamente, as caractersticas originais e especficas da Fenomenologia aplicada ao Direito, considerada a compreenso dos textos jurdicos, definida como hermenutica, a ser tomada como ponto de partida. Ao generalizarmos a noo de hermenutica no estamos a propor uma nova e original formulao, desprovida dos estudos das fontes tericas e das ideias preponderantes sobre seu significado,
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Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e Desembargador no Tribunal Regional Federal da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo)
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Fenomenologia e hermenutica no Direito
a communis opinio doctorum. Sabidamente, no se submete tal assertiva ao que poderamos chamar de uma unidade, a compreenso mais profunda da hermenutica, seno a de lucubraes abstratas que esto muito distantes de formar premissas, que permitam definir no que ela consistiria. Ao afianarmos o seu aspecto mais profundo e racional, creio que estaremos todos de acordo que a mencionada falta de unidade no nos impede de a reconhecermos como o produto mais refinado de uma atividade do pensamento do jurista. O aporte mais decisivo da palavra hermenutica o que compreende duas perspectivas a ela incorporadas: a construo e a interpretao. A apario da primeira, a construo, se deve falta de uma explicitao, num dado texto legislativo, de norma jurdica reconhecida, se comparada sua expressa previso, nesse caso submetida interpretao. O princpio constitucional do duplo grau de jurisdio, por exemplo, no expresso na Constituio da Repblica, mas, se for entendido como um princpio constitucional, integrante das garantias processuais, estar a cumprir a ideia de que a ausncia de um texto no impede seu reconhecimento e confrontao de elementos, que produziro a norma jurdica que se quer ver aplicada! Um estudo mais aprofundado da palavra hermenutica e do termo grego a ela correspondente, hermenuein nos conduziria traduo como exprimir ou interpretar. A apario do termo hermenutica vem, entretanto, associado ideia da Teoria (ou arte) da Interpretao ao menos como uma corrente da filosofia contempornea, definida na primeira metade do Sculo XX, e caracterizada pela ideia de que a verdade seja resultado de uma interpretao. O alcance dessa perspectiva de viso deve, no entanto, consistir no binmio construointerpretao a formar a hermenutica. A vinculao mencionada entre texto e hermenutica no , e nem pode ser, a proposio sustentada neste trabalho, porque no
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condicionamos a hermenutica ao campo absoluto do textualismo, ou seja, como se a fonte e tambm a fora de todos os enigmas de um texto estivessem nele contidos, e nada existisse fora dele. Doutro lado, bom lembrar que o objeto da hermenutica no Direito no o Direito mesmo, mas, sim, os fatos produzidos pelo Direito, ou seja, a lei, nos seus mais variados sentidos e tambm os costumes. So esses os meios ou as formas com os quais a fonte do Direito produz o direito, so as conhecidas fontes formais do Direito. Produz o direito pelos fatos (atos normativos) ou os refaz a partir de fatos originados dos costumes e dos usos. Leis, costumes e usos perfazem o que objeto da hermenutica jurdica e de seu resultado; por meio deles chegaremos finalmente ao conhecimento do Direito. A atividade hermenutica de busca de significados nos textos jurdicos permanece irredutivelmente submetida a premissas necessrias. A observncia dos atos normativos impe-se como a luz sob a qual so devidas todas as consideraes que se seguem. E a esse especial relevo se presta a Fenomenologia, que permitir concluir as relaes entre o texto e seu contedo ou essncias, dos quais ter que se valer o jurista para a busca do contedo pleno que a hermenutica oferecer. A transparncia e o significado do texto obedecem a prioridades que implicaro de modo essencial a forma e o modelo que venha o hermeneuta imprimir ao seu trabalho. Compreender o texto e buscar seu significado para chegar formao do juzo normativo supem uma experincia elementar, que em todas as perspectivas ser considerada decisiva para a ao hermenutica. Em seu perseverante esforo, o hermeneuta encontrar, na Fenomenologia, a chave de sua tarefa. Em sua forma nova e tambm elevada, a pesquisa da ndole cognitiva de um texto jurdico no simplesmente o reflexo passivo de uma ou outra corrente de pensamento. Tem ela o objetivo
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fundamental de distinguir, primeiramente, do objeto material ou ato normativo, aquilo que se nos aparece superficialmente para ser reconhecido. De incio, devemos compreender que entre lei e norma jurdica desdobram-se distintas consideraes, que, sejam pela natureza, sejam pelos efeitos, excluem-se mutuamente, a despeito de suas manifestaes mais elementares chegarem, por sua vez, s mais complexas e desenvolvidas concluses. E se refletem na nossa percepo sensorial ao nos depararmos com o texto de lei, como grmen da formao dessa nova e alargada noo de norma jurdica.
Lei e norma jurdica no se confundem. A primeira (a lei) a fonte formal da qual a segunda (a norma jurdica) proposta ou
extrada. E no se confundem nem mesmo pela aparente identidade entre a lei, por seu texto, e a norma jurdica em seu preceito, tal como reconhecemos nela estruturado (preceito e consequncia). No h, portanto, uma correspondncia biunvoca entre lei e norma jurdica. desse modo, portanto, que reconhecemos haver crime de estelionato na emisso de cheques acima do limite coberto pelo banco, a despeito de no figurar, de modo expresso, no tipo penal correspondente. Para estudarmos esse aspecto da norma jurdica, que ilustramos com a contraposio entre lei, texto de lei e norma jurdica, de todo necessrio separ-los da profunda tradio que os acompanha, de todas as teorias e correntes de pensamento que, na sua diversidade de aspectos, certamente estariam longe de nos oferecer alguma sntese como ponto de partida. A Fenomenologia destaca o conhecimento de toda contingencialidade histrica, de qualquer orientao prvia, corrente de pensamento, peculiaridade ou particularidade, e se prende ao objeto que nos dado conhecer. A rigor, nem mesmo nos referir possibilidade de que exista isso que se chama conhecimento, ou, ao contrrio, que no exista, ser decisivo para submetermos algo
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anlise fenomenolgica. O que nos interessa descrever o que queremos dizer, at mesmo quando pronunciamos, por exemplo, a palavra conhecimento. No fortuito, assim, que comecemos a exposio com a norma destacada do texto e do ato normativo que lhe d proposio. Para que possamos refletir, acertadamente, sobre o processo objetivo de captura do que deve ser investigado, devemos cortar, diramos assim, as amarras com a realidade, como, verbi gratia, a historicidade, a existencialidade e at a noo de ser ou no possvel, pois dessa maneira que obteremos a descrio disso que reputado puro fenmeno, e que chamado por ns para a sua descrio fenomenolgica. Dito de outro modo, uma simples passagem por algum terreno filosfico j nos afastaria do nosso objetivo. As necessidades internas e as peculiaridades de cada um dos temas submetidos a uma descrio fenomenolgica do conhecimento constituiro formas compreensivas, se forem tomadas, tal como nos aparecem em seu modo superficial, ou seja, isoladas e destacadas, para tambm reconhecermos como um dado, dado imediato a ser revelado nossa conscincia, dado que percebido diretamente, que percebido em pessoa, que capturado em presena imediata, antes de quaisquer mediaes ou snteses, e que determinado pelas leis objetivas do nascimento e da dinmica da formao fenomenolgica, ou seja: que nos permita ter a compreenso intuitiva das suas essncias. A lei permite que o texto que lhe d forma se manifeste como a prpria coisa que o sujeito que busca seu significado e eventual futura aplicao. Pelo texto de lei poder o jurista verificar que o contedo essencial daquele texto se revelar, independente de qualquer sistema de escola, movimento ou pensamento que imponha alguma orientao. Proceder de modo fechado ou
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particular, segundo alguma linha de orientao do pensamento, ser nesse momento um desvio na ideia de busca das essncias encontradas na lei. A prpria lei como ponto de partida, com a objetividade real que o retorno prpria lei significa, como o dado pelo mundo ao ser consciente, ser o nico objeto da investigao, e permitir termos a intuio originria, mediante uma viso imediata da imediata evidncia, a fim de alcanarmos suas essncias. Mediante uma viso intuitiva e reveladora, o sujeito deve agir na busca da coisa mesma, na busca do texto de lei que se deixa falar como a prpria coisa buscada pelo sujeito. O contedo inteligvel do texto, apartado de todo os outros pensamentos dominantes, ser a primeira atitude do jurista na sua captura da viso imediata, ou seja, da captura constitutiva de cada um dos aspectos do texto. Sem qualquer preconceito, o sujeito dever tomar, como ponto de partida, a busca da coisa mesma, e, dessa forma, deixar o texto falar. A lei que nos dada imediatamente para ser conhecida nos oferece a nica forma de conhec-la, tal como foi captada numa viso imediata, para assim tornar possvel o conhecimento da sua essncia. A lei que nos dada a conhecer o fenmeno no qual estar contida a essncia que nos interessa, e por meio do texto que ela aparece. O texto o que aparece diante de ns como um dado, como um fenmeno. Na anlise fenomenolgica, a coisa aparece diante de ns, de nossa conscincia. o dado imediato ou o fenmeno no qual estar contido a sua essncia. O dado tomado como fenmeno, e a lei o fenmeno que queremos conhecer e descrever. Aparece o fenmeno por meio do texto, e somente aparece porque um fenmeno. Em suas definies fenomenolgicas, o fenmeno o dado (fenmeno = dado) onde est contida sua essncia. O mundo dessas essncias que interessa Fenomenologia, o mundo de essncias puras e universais, contidas nos dados (entenda-se, fenmenos),
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desconsiderando todos os demais elementos que poderiam afetar o conhecimento, sejam de ordem sociolgica, antropolgica, psicolgica, filosfica, jurdica ou qualquer outra. Esse primeiro contato que nos interessa na pesquisa fenomenolgica de um texto jurdico. A busca da objetividade do conhecimento torna necessrio afirmar que o objeto do nosso conhecimento o que dado ao sujeito e que est presente em sua conscincia por uma relao bipolar: sujeitoobjeto. E o mais impressionante na anlise fenomenolgica que na relao entre sujeito e objeto, na qual fica estabelecido esse carter bipolar de apreciao, o objeto essencialmente dado ao sujeito puro, ao mesmo tempo em que o sujeito aparece como essencialmente referido ao objeto. Essa referncia ao objeto se d por um liame com a conscincia do sujeito, que captar como um puro centro de referncia a relao de sua conscincia voltada, numa vinculao intencional dessa conscincia pura, coisa que se quer conhecer. Por ser uma cincia de experincia e no de fatos, o que interessa Fenomenologia so as essncias, as essncias dos dados de fato ou de qualquer outra natureza. E esses fatos, dos quais a conscincia intui as essncias universais, apresentam-se como fenmenos aqui e agora (hic et nunc), como algo contingencial, que at pode no existir. Um som que ouo de outro cmodo poderia ser o de algum a me chamar ou mesmo uma simples discusso entre um casal vizinho. Nessa base de afirmaes, essas essncias no so objetos misteriosos ou evanescentes, pois embora distintas dos fatos que lhe servem de investigao fenomenolgica, o som ouvido, seja l o que for, permitir extrairmos alguma essncia, uma essncia comum, o quid desse fato particular e contingente capturado aqui e agora. O que entendemos por conscincia, na tarefa de conhecer algo, uma conscincia voltada, dirigida quilo que pretendemos
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conhecer. o que chamamos de conscincia intencional, porque se refere sempre a alguma coisa, sempre voltada a capturar como um puro centro de referncia de modo intencional, o objeto que nos dado, e que, nesse sentido, ser um objeto que no tem outra existncia, a no ser a de ser dado intencionalmente a esse sujeito, a essa conscincia, conscincia pura. A conscincia pura no propriamente um sujeito real, e nem seus atos so mais do que relaes meramente intencionais dirigidas ao objeto, e esse ltimo, por sua vez, no nada mais do que um ser dado a conhecer a esse sujeito. E desse objeto nada mais restar do que ser dado ao sujeito, a uma conscincia pura, voltada sempre para esse objeto, a chamada conscincia intencional. A Fenomenologia no dedutiva e nem emprica. Ela consiste em mostrar o que dado e em esclarecer esse dado. No se preocupa em explicar as coisas mediante leis ou pensamentos, nem a reduz a princpios, teorias ou doutrinas: ela se preocupa em considerar o que est imediatamente, o que est perante a conscincia, ou seja, o objeto. A Fenomenologia no se destina aquisio de conhecimentos novos, que sero acrescidos aos velhos, ao exerccio de adivinhao ou futurologia, mas, sim, a uma mudana de perspectiva, pois no se prende a especulaes tericas do que dado conscincia, mas, sim, a uma direo do nosso olhar que, apartando-se das realidades experimentais ou proposies especulativas, segue especificamente para esse mesmo carter de ser da experincia e, aps libertar-se de tudo quanto concerne nossa subjetividade emprica, submeter o dado captura de uma essncia pura. Na grande diversidade das relaes humanas, a Fenomenologia sequer se preocupa em saber se o dado algo real ou mesmo atual. Portanto, podemos fazer a anlise fenomenolgica de um texto romano, cujo fragmento que o encerra sequer seja integralmente conhecido, bem como o de uma lei de um julgamento fictcio,
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como ocorreu no texto O mercador de Veneza, de Shakespeare. A Fenomenologia quer dar conscincia a sua liberdade, e buscar o conhecimento que no existe somente, por coincidncia, no sentido psicolgico ou dialtico ou mesmo cientfico da realidade, mas, o fundamento de todos esses sentidos, o sentido ontolgico, o sentido das essncias dessas e de todas as coisas. Fenomenologia no interessa o conceito subjetivo, nem a atividade do sujeito, a despeito dessa atividade tambm ser algo a ser analisado fenomenologicamente, como qualquer outra coisa. O que interessa Fenomenologia mostrar o que dado e esclarecer esse dado. Se o dado a lei, expressa, escrita ou no, como o caso dos costumes, tomados como fonte formal do Direito, independentemente de existirem, de ser sensvel como uma escrita cuneiforme ou mesmo experimental, cada objeto sensvel e individual ter a sua essncia, e Fenomenologia incumbir a tarefa de estabelecer, em bases seguras, livre de pressuposies, para todas as cincias, e no somente para o Direito, a suprema fonte, a fonte legtima de todas as afirmaes racionais. Por meio da conscincia voltada para o objeto, a conscincia intencional, a verdadeira conscincia doadora original, mediante conexes essenciais do objeto, alcanaremos de forma pura a descrio da essncia das coisas. Ao prprio tempo, o processamento dessa descrio se far de modo gradual, progredindo de etapa em etapa mediante a intuio intelectual da essncia. E alcanar essa essncia significa investir contra as coisas, contra as prprias coisas, sem que as outras opinies interessem. Prescindir de todas as teorias significa eliminar, como ponto de partida, tudo que possa impedir a busca da essncia, porque a Fenomenologia no se interessa seno pelas essncias. Devemos na Fenomenologia avanar sobre as prprias coisas. Por coisas entendemos os dados, ou seja, aquilo que vem ante nossa conscincia. E esse dado se chama fenmeno, no sentido de
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que aparece diante da nossa conscincia. E isso no quer significar que algo fique oculto, que se encontre por detrs do fenmeno. Na Fenomenologia, no nos ocupamos de pesquisar o oculto, mas, to-somente, o dado, aquilo que vemos ante nossa conscincia, sem querer saber se esse dado uma realidade ou no, se apenas uma aparncia, pois, haja o que houver, a coisa estar a, dada! Um exemplo: a Teoria da Pressuposio, no campo dos elementos acessrios da vontade, no Direito Civil, formulada no seio do mais vigoroso Pandectismo, especialmente por Windscheid, na qual a razo de um negcio jurdico estaria no que foi pensado pelo agente, como uma distinta modalidade ou figura, e no como uma possvel designao da inteno das partes no negcio jurdico, no , como proclamam todos os juristas contemporneos, reconhecida no direito alemo, no nosso direito ou em qualquer outro. Entretanto, no foi impedimento formulao de toda uma descrio teortica a seu respeito. Ela no aceita, o que significaria dizer que ela no existe, mas, se for submetida a uma anlise fenomenolgica, permitir, como um dia permitiu, no somente a sua aceitao por alguns juristas alemes, como, tambm, ser enquadrada em outro campo de atuao, uma espcie de meio termo entre os motivos e as condies do negcio jurdico, exatamente como entendeu Oertmann em sua obra, ou no campo da interpretao da vontade declarada no negcio jurdico, segundo Enneccerus. Outro exemplo: o ptrio poder j no mais vigora em nosso pas, ao menos como estabelecido no Cdigo Civil de 1916. O Cdigo de 2002 disciplinou o poder familiar e lhe deu vida nas condies de igualdade reconhecida em nosso direito. Pois bem, uma anlise fenomenolgica do antigo ptrio poder seria perfeitamente possvel, mesmo na vigncia do cdigo civil atual. A anlise fenomenolgica sempre inicial daquilo que interessa imediatamente ao sujeito, e esse objeto de anlise somente
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considerado na sua essncia. Eliminamos existncia, validade, individualidade e tudo mais. A Fenomenologia essencialmente descritiva, descritiva da essncia do objeto. Ela sempre a primeira anlise, pois somente assim ela proceder com uma ausncia total de preconceitos. As opinies alheias somente interessam se elas prprias forem submetidas anlise fenomenolgica. E se estivermos de pleno acordo com essas premissas, veremos que seu exerccio no fcil! Uma vez cumpridas as tarefas desse momento inicial de leitura fenomenolgica, devemos tomar como um a priori que ao hermeneuta incumbir a tarefa de formar um juzo normativo. Esse duplo aspecto a ser ressaltado, o texto e a anlise fenomenolgica (i) para a formao necessria de todo o esforo do hermeneuta de formar um juzo normativo (ii), encontra-se assentado na ideia de que a Fenomenologia do Direito comporta, aprioristicamente, figuras que no so encontradas na submisso ordinria da anlise fenomenolgica.
Dado, conscincia e essncias so a priori fenomenolgicos,

comuns a todo conhecimento. Ao imprimirmos a atividade fenomenolgica ao Direito, nos valeremos de formas a priori especficas. Tal a referncia a contrato ou fiana num texto legal. Em sua misso, o fenomenlogo assegura-se em considerar uma forma extensiva de reconhecimento do dado. E no h antagonismos entre esses a priori e a ausncia afirmada de preconceito, pois, nesses casos, o reconhecimento do dado no poder ter uma contradio ou outra maneira de falsear o prprio sentido do dado, do dado tal como se apresenta, em forma de texto com termos que se referem a algo objetivo. Por exemplo: a qualificao feita pelo Cdigo Civil de 1916, e tambm no Cdigo atual, de 2002, de que afim parente, no afasta a necessidade a priori de distingui-los, pois, a despeito a redao da lei, a afinidade no se identifica com o parentesco. A principal peculiaridade do conhecimento de um texto legal a de permitir a formao da norma jurdica, assim entendido, um
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juzo normativo, caracterstico e distinto do texto de lei. As relaes

entre lei e norma jurdica no se desfazem na Fenomenologia, e muito menos na necessidade do agente tomar a hermenutica, a partir da leitura fenomenolgica, a fim de provocar o juzo normativo prprio e esperado. Um exame detido talvez nos permita dizer que o ncleo fundamental da Fenomenologia do Direito, seja a relao entre lei (rectius: o seu texto) e as bases iniciais da hermenutica para a formao in casu da norma jurdica. Ao fazer-se essa afirmao, no estamos a apresentar nenhuma oposio aos direitos fundamentais como figura central da nossa civilizao, e reconhecidos independentemente de existncia de texto expresso na Constituio do Estado, mas, sim, darmos as bases dos estudos sobre Fenomenologia, Direito e norma jurdica. O engenho e a atitude de apreciao fenomenolgica em nada afastaro a natureza e extenso dos direitos fundamentais, ainda que no estejam submetidos a nenhum rol taxativo, ainda mesmo que estivessem, ad absurdum, reduzidos a numerus clausus. No domnio das ideias de qualquer pensamento hermenutico, dois aspectos devem ser considerados pelo agente. O primeiro, de que em toda interpretao (ou construo) haver uma estruturao terica na qual o intrprete tomar assento, segundo as bases estruturais de suas orientaes, de suas convices, de suas verdades. E esse aspecto comum a toda interpretao. Em segundo lugar, a busca do significado prprio de cada texto, singularmente considerado. O essencial na Fenomenologia que, tanto um (o primeiro, ou seja, a teoria usada, a critrio do intrprete) como o outro (o segundo, ou seja, o significado prprio das palavras do texto) sejam precedidos do momento inicial e originrio da anlise fenomenolgica. A base da concepo da norma como um juzo resultado de sua elevao ao nvel de atividade pensada e de formao individualizada num nico sujeito, numa nica conscincia. De igual
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modo, cada anlise fenomenolgica de um texto resultado do esforo de um nico sujeito, como o , em realidade, pela atitude de cada jurista que se dispe a uma leitura singela e superficial da forma da lei. Se vrios juristas reconhecerem no texto a mesma concluso, ela no ser diferente das vrias leituras fenomenolgicas do mesmo texto, da mesma redao. Todos podero ter, em um segundo momento a oportunidade de confrontar e verificar as concluses e sua possvel identidade. Se todos eles tiveram, num primeiro momento, a oportunidade de extrair do texto a sua essncia, e se essa essncia, relativamente ao texto legal, for o pontap do jurista para iniciar a tarefa interpretativa na qual ser formado o juzo normativo, entenda-se, a prpria norma jurdica, grosso modo, a exigncia fenomenolgica da busca das essncias ter se realizado. A generalidade e abstrao prprias da norma jurdica no so incompatveis com a perspectiva individual da formao do juzo normativo. Alis, essa afirmao estar coberta por um princpio jurdico: o princpio da variabilidade do juzo hipotticonormativo. Uma expanso prpria desse juzo o que verificamos, como verdadeira e caracterstica atitude do jurista ao conceber a norma jurdica. A norma jurdica sempre formada no meu eu que se expande, de modo a alcanar generalidade e abstrao como pretenso do prprio sujeito que a concebe, nos seus efeitos, ou mais propriamente, na sua vigncia e aplicao. O trnsito s formas reconhecidas pelo jurista para ditar os distintos nveis de elaborao da figura normativa, segundo as mltiplas tradies histrico-culturais e tendncias do pensamento, ser especfica em cada caso. E essa uma tarefa do hermeneuta, do jurista em geral. Um caminho complexo e aparentemente contraditrio nos remeter para um segundo momento, o da atuao das teorias jurdicas, ou seja, aps a apreciao fenomenolgica. Somente depois da leitura fenomenolgica de um texto legal que
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as tendncias do pensamento jurdico se manifestaro, segundo sua racionalidade diversificada; mas esse o caminho para as vitrias e revezes de cada jurista para chegar sua prpria cultura normativa. A correta apreciao dessas formas depender de cada um, das suas convices, da sua formao; mas, a exigncia de uma elaborao inicial, primeira, original, devida em cada caso, ser sempre uma misso da Fenomenologia.
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o conceito De munDo DA ViDA

Aquiles Crtes Guimares - Professor dos cursos de mestrado e doutorado em Filosofia da UFRJ
O conceito do mundo da vida (Lebenswelt) aparece no debate fenomenolgico na ltima fase do pensamento de Eduardo Husserl. E aparece como tema nuclear voltado para a tentativa de discernimento da condio do homem como ser histrico, num momento de intensificao da crise da cultura europia caracterizada pela vivncia do esprito revolucionrio em todas as suas dimenses. Embora em vrios momentos do itinerrio do pensamento husserliano possamos identificar a prefigurao da idia de mundo vida notadamente na constante preocupao com a necessidade de retorno s coisas mesmas no conjunto de ensaios dedicados Crise das cincias europias e a fenomenologia transcendental que podemos identificar um Husserl mergulhado na vivncia da crise da cultura ocidental que permeou a primeira metade do sculo XX, acentuadamente as dcadas de vinte e trinta marcadas pelo sentimento de Guerra Mundial, no somente o ps Guerra (1914-1918) mas, fundamentalmente, o clima que levaria Segunda Guerra Mundial (1939-1945). A ambincia histrica vivida por Husserl nesse contexto s poderia contribuir para acentuar no seu esprito o aguamento de
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O conceito de Mundo da Vida
uma crise percebida desde os incios da formulao do seu projeto de pensamento, l na ltima dcada do sculo XIX. Husserl sempre conviveu com um sentimento de crise. No alvorecer da sua formao, a crise de fundamentos das cincias em geral. Essa crise atormentava os espritos mais lcidos da segunda metade do sculo XIX. Lgicos, matemticos, fsicos, qumicos e tantos outros abrigados pela ampla bandeira do positivismo se encontram numa escada desequilibrada que no oferece nenhuma segurana em relao a fundamentos. Por um lado, o triunfalismo cientificista fundado na crena em torno da existncia de uma cadeia causal na natureza, capaz de tudo explicar ou melhor, capaz de colocar-se disposio de tantos quantos acreditavam na articulao das leis da natureza como razo de ser da prpria natureza. Por outro lado, o labor daqueles que esto interessados em mostrar que distintas so as leis da natureza leis materiais fundadas na causalidade das leis ideais ou do esprito. A aparece o psicologismo como o equvoco mais devastador a tentar confundir aqueles que estavam interessados na busca de fundamentos para as cincias e, principalmente, para a filosofia. Pode-se afirmar que o combate ao psicologismo inaugura o pensamento fenomenolgico, a partir da obra seminal de Edmundo Husserl intitulada Investigaes lgicas (1900/1901). No seu conjunto, essa obra o ponto de desencadeamento do movimento de pensar fenomenolgico, mas a crtica ao psicologismo a sua movimentao central. Em que consiste o psicologismo? No custa relembr-lo mais uma vez aqui. O psicologismo a obsolutizao do fato psicolgico. Tudo decorre da vida psquica. Psique a chave da decifrao de todos os mistrios que envolvem a existncia humana. Foi a crena de Freud e seus discpulos que continuam por a enganando a humanidade. Ressalvemos apenas que a contribuio de Freud ao pensamento contemporneo de extraordinria relevncia, pairando acima das pretenses psicanalticas que redundaram numa
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armadilha ao alcance de qualquer aventureiro disposto a explorar a mente, a psique dos incautos. Mas no vem ao caso essa discusso, bastando salientar que o movimento fenomenolgico desenvolve preocupaes radicais com a questo da estrutura da existncia humana, para alm da idia de fato psquico como fundamento de qualquer modo de saber. Husserl desmonta os argumentos do psicologismo a partir da idia de que nenhum fundamento pode residir no fato, no objeto. E o psicologismo pretendia encontrar os fundamentos de todas as cincias no fato psicolgico com o primrio argumento de que se a mente (psique) a nica fonte produtora do pensamento cientfico s poderia ser ela o fundamento de todas as cincias. Entra a a questo das leis da lgica a partir da qual Husserl vai destruir os argumentos do psicologismo. Vejamos. O suposto do psicologismo que as leis do pensamento esto fundadas nas leis causais da mente. Se assim, essas leis estariam soltas no campo da pura probabilidade. Logo, no poderiam disciplinar pensamento. Se as leis lgicas derivam do fato psquico de pensar, como poderiam essas leis regular o prprio pensamento? As leis do pensamento integrariam um processo causal, que pretenderia constituir-se em regra. Como, se o fundamento o mesmo? Esta uma maneira simplssima de resumir as crticas de Husserl ao psicologismo que prolongaro na idia de uma lgica pura capaz de superar esses impasses. Mas esta seria outra discusso. Entretanto, ela nos interessa na medida em que mostra a direo da compreenso do mundo da vida. O fato psicolgico, a ordem da psique, da mente, em ltima anlise, no pode ser considerado como fundamento, conforme o ponto de vista do naturalismo, alias visto sempre por Husserl como atitude ingnua. Mas vamos questo da idia de mundo da vida na fenomenologia. Antes que tudo, tenhamos presente a primordialidade
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atribuda ao vivido na reflexo fenomenolgica. Importa conhecer o mundo vivido, o mundo que percebemos tal qual se manifesta conscincia. Entra a o papel fundamental da percepo. O mundo ser sempre mundo percebido, cuja totalidade no totalidade dos seus objetos, mas totalidade de horizontes alcanados pela percepo. Por a podemos adiantar que o conceito de mundo da vida est relacionado com decisiva intimidade estrutura perceptiva da conscincia humana. De um lado, a subjetividade, a conscincia intencional iluminadora do mundo, como lugar absoluto da sua auto-evidenciao, do seu esclarecimento; do outro lado, a abertura infinita dos horizontes do mundo. O mundo constitudo no seu carter de horizonticidade. Em geral, os horizontes do mundo se reduzem capacidade perceptiva da pessoa humana. A cada indivduo dada a potencialidade intencional da conscincia para descobrir horizontes. A vivncia do mundo da vida ser sempre a ocasio de descoberta de novos horizontes. Mundo total totalidade de horizontes e no de objetos. Esses horizontes so percebidos a partir dos modos pelos quais os objetos se do intencionalidade intuitiva da conscincia. Ver os objetos como fatos papel das cincias positivas. Ver os objetos como coisas do mundo da vida papel da fenomenologia. Um objeto pode ser visto de inmeras maneiras, ou seja, de inmeras perspectivas. Ao passar por uma rua e me deparar com um prdio antigo de arquitetura neoclssica, percebo imediatamente o seu estilo, os modos de concretizar na sua construo o iderio neoclssico e assim por diante. Mas se entro no prdio e alcano o jardim existente no fundo do espao por ele ocupado, percebo variaes estilsticas e imagens que me mostram sentidos distintos daqueles que me foram mostrados ao passar pela rua. Outros horizontes so percebidos no processo de ideao do prdio, na medida em que percorro os seus contornos, os seus ngulos, os
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seus modos de aparecer. E vejo que o mesmo prdio, est situado num contexto referencial formado pela iluminao eltrica, pela rede hidrulica, pela rua, pelo bairro, pelos registros pblicos, por obrigaes tributrias e infinitas outras referncias que constituem os horizontes do seu manifestar-se naquele local. Da mesma forma poderamos dizer que uma rvore tanto pode fazer parte do contexto referencial de uma floresta quanto das significaes que adquire isolada num jardim ou numa plancie de pastagens. Assim, quando dizemos que o mundo constitudo de horizontes e o seu carter a horizonticidade, queremos deixar claro que quase sempre essa circunstncia obscurecida em razo da fora creditcia que atribumos razo cientfica manipuladora dos fatos. Para a razo cientfica um prdio um prdio e uma rvore uma rvore, enquanto objetos de constatao emprica. Para a razo fenomenolgica, um prdio, alm de ser um fato um dado, uma coisa, inter relacionada num contexto referencial de significaes e uma rvore, alm de ser um fato tambm um dado, uma coisa que me remete a um amplo universo se significaes e sentidos. Ou seja, o que o objeto no se esgota na explicao cientfica, mas se amplia infinitamente na abertura de horizontes de significaes articuladas no contexto referencial do mundo da vida. E, o que mais importante, os objetos acima apontados permanecem sendo os mesmos. Ou seja, cada objeto integrante do mundo da vida est aberto visada imediata da conscincia intencional, nos seus infinitos sentidos e significaes, mas nenhum objeto deixa de ser o que . O que , , configurado na sua essncia. Por mais que persigamos as infinitas variaes dos modos de apresentao dos objetos pela via das percepes, por mais expressivos que se manifestem os sentidos dos objetos, eles permanecero objetos, tais quais esto a como objetos, no seu ser primitivo e originrio. O mundo da vida o lugar da doxa, da opinio, da formao das mais variadas idias a partir do sentimento primitivo. Nada mais
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livre do que a opinio, porque ela no guarda qualquer compromisso com a razo. Posso, livremente, ter opinio sobre todas as coisas do mundo da vida. Mas a doxa, a opinio, nasce na evidncia primitiva do mundo. Temos, nossa frente, a experincia originria do mundo. Todas as evidncias me so mostradas pela intuio imediata dos objetos. E a partir da que tem incio toda a atividade no campo da episteme do conhecimento. A doxa nos orienta nos contatos cotidianos que mantemos com o nosso mundo particular, com a nossa vivncia imediata, mas nesse grau primitivo de vivncia que se instaura a auto-responsabilidade do pensador, do nominado filsofo, termo to desgastado pela tradio do pensamento ocidental. Mas no campo da episteme, ou seja, da cincia, do saber racionalizado, que se desdobram as amplas tentativas de explicaes, de compreenses e de entendimento do mundo. Assim, da doxa episteme vai toda a responsabilidade do pensador. Mergulhados no mundo da vida, compete-nos a obrigao de decifrar os seus enigmas e entend-lo na perspectiva da sua horizonticidade, isto , das suas infinitas manifestaes de sentidos, de horizontes de possibilidades. responsabilidade do homem descobrir os sentidos do mundo e orden-lo de acordo co esses sentidos. para essa tarefa radical que nos convoca a fenomenologia, enquanto cincia universal, capaz de nos revelar a prpria possibilidade do mundo e da existncia humana, to ameaados pelas racionalidades acumuladas ao longo dos sculos que contriburam para a simulao ou para o ocultamento dos seus verdadeiros sentidos. Esse caminho da doxa episteme, da opinio cincia, levou a humanidade ocidental ao desvio teleolgico do qual j falamos. Da intuio imediata do vivido do mundo, passou-se idealizao do mundo, com a perda conseqente dos seus sentidos originrios. Ou seja, matematizou-se e logicisou-se o mundo da vida, esquecendo-se do seu ser configurado nos sentidos que ele envolve, uma vez que
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o ser do mundo da vida s se revela na infinitude dos seus sentidos, o mesmo que dizer, das suas essncias. Tudo isso pode parecer uma simples abstrao especulativa. Mas no . Trata-se de um realismo radical frente ao mundo em ntima relao com o papel fundamental da subjetividade transcendental enquanto espao de evidenciao. Lembremos que Kant pretendeu submeter o mundo s exigncias do esprito, da subjetividade, dos imperativos da razo. A razo legisla sobre a natureza e sobre a moral, a partir de conceitos a priori. A razo, enquanto faculdade do entendimento, (seria) a imperatriz do mundo.Toda verdade seria ditada a partir dos interesses da razo na sua imperatividade absoluta. a priori forma do mundo. Antes que tudo, o sujeito humano estabelece as formas do mundo e os modos do comportamento humano. Esta uma viso formalista do mundo que continua viva em nossos dias, sendo inegvel a influncia dos desdobramentos do kantismo que se espraia ao longo de toda a cultura ocidental contempornea.O formalismo ditado pela razo a arma mais eficaz contra todas as maneiras de subverso da ordem. No universo do pensamento jurdico, o positivismo de Kelsen exalou-se como a mais notvel manifestao do esprito a favor da dominncia da subjetividade legisladora no mundo contemporneo. Porque o seu pensamento est entrelaado com a idia kantiana de que a subjetividade deve imprimir natureza os seus propsitos. Da, confundir a lei com o direito. Os propsitos do esprito, da mente, da subjetividade, para com a disciplina da organizao das relaes sociais pela via do Estado, so propsitos que nascem de cima e pretendem traduzir o mundo da vida a partir de esquemas idealizantes que funcionem como instrumentos de garantia da obrigatoriedade da coexistncia que poderia simplesmente ser traduzida como segurana jurdica.
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Pois bem. A idia fenomenolgica de mundo da vida parte do suposto contrrio. Ao a priori formal, oposto o a priori material, ou seja, o mundo da vida como ante-predicativo, como origem de toda racionalidade possvel, mas como algo que est a e constitui a nossa vivncia cotidiana e o espao das nossas percepes imediatas. No existe qualquer separao entre o mundo sensvel, real, e mundo inteligvel. Essa dicotomia contribuiu historicamente para desseminar todas as formas de nihilismo no processo civilizatrio da humanidade, uma vez que o nihilismo (do latim: nihil=nada) a atitude espiritual assinalada pela idia de ausncia de fundamentos para o mundo e para o homem. Mundo mundo vivido na concretude da nossa experincia. Seus fundamentos so descobertos a partir da percepo humana dos seus sentidos, dos seus horizontes. Longe da fenomenologia, o nihilismo. O eu penso, o ego transcendental, no constitui evidncias de outro mundo alm deste que experincia possvel e de toda evidenciao possvel. Essa evidenciao se realiza na subjetividade transcendental conforme j afirmamos por vrias vezes. Por isso, fenomenologia , fundamentalmente, Fenomenologia transcendental evidenciadora do mundo da vida a partir das coisas mesmas que o constituem nos horizontes das suas significaes. Os objetos do mundo so singulares e contingentes. Universais e necessrias so as suas essncias. O papel azul que est sobre a mesa um objeto singular ( papel) e contingente (pode ser destrudo a qualquer momento), mas contm em si a essncia ou idia de papel e a essncia da cor azul com que se manifesta. A cor a essncia universal percebida no objeto, uma vez que somente neste ela se manifesta na sua singularidade. Da mesma forma, o som a essncia universal da msica que realiza a sua singularidade no violino, no piano ou em qualquer outro instrumento realizador da partitura. No h msica sem sonoridade produzida no mbito da vida espiritual. Rudo de barulho jamais sero confundidos
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com msica, uma vez que esta est assentada na combinao de sons que pertence sonoridade universal produzida a partir da sublimidade do esprito humano ou da espontaneidade da vida dos animais, notadamente dos pssaros. Cada objeto do mundo da vida representa aqui e agora os sentidos universais e necessrios do mundo. isso que foi esquecido ao longo da formao da cultura ocidental. Da vivncia particular vivncia universal . Do fenmeno essncia. Do aparecer ao seu significado universal. A articulao dos sentidos do mundo se desenvolve nesse processo descritivo de essncias em demanda dos horizontes de significados que envolvem o nosso vivido cotidiano. Descortinar os horizontes do mundo a partir das coisas que nos rodeiam, tendo em vista que cada uma delas fonte de infinitos sentidos que constituem o mundo enquanto totalidade de horizontes. neste sentido que o mundo da vida o objeto originrio da Fenomenologia transcendental, porque transcendental a atitude conducente sua evidenciao. Somente o espao da subjetividade transcendental, do eu penso, comporta a reflexo radical sobre o mundo da vida na decifrao dos seus enigmas, porque a que a razo desempenha a sua funo mais fundamental, qual seja, a de esclarecer as relaes entre as coisas com as quais convivemos diuturnamente e a universalidade dos sentidos delas promanados. o conjunto de objetos do mundo que nos leva compreenso do mundo. Cada objeto individual tem seus modos tpicos de manifestao. Esses modos de manifestao so suas essncias, cuja universalidade anuncia conscincia o que o objeto. O tringulo uma figura de trs lados Mas este tringulo aqui desenhado neste papel apenas um objeto ideal presente minha intencionalidade que representa a idia ou essncia universal de tringulo. Os gregos inventaram as primeiras figuras geomtricas para a mensurao da terra. Alis, o termo geometria significa, literalmente, medida da terra, a despeito de toda sofisticao cientfica a ela conferida pela
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posteridade. Tudo isso para manter a lembrana de que uma coisa so as leis reais que presidem a natureza e das quais cuidam os cientistas dos fatos e outra coisa so as leis ideais que promanam do esprito humano imunes, sobretudo idia de causalidade. O conceito de mundo da vida Lebenswelt convida-nos tentativa de compreenso do universo total do pensamento fenomenolgico instaurado por Husserl. Portanto, acompanhemos aqui uma sntese das idias que convergem para o entendimento desse conceito. J vimos que o chamamento ao retorno s coisas mesmas um indcio a percorrer todo o itinerrio do pensamento husserliano. Voltar s coisas mesmas, ao mundo vivido, significa reassumir a vivncia primitiva do mundo a partir da doxa, do campo da opinio. necessrio desfazer a oposio entre a doxa e a episteme, entre opinio e cincia, introduzida no pensamento desde a Antiguidade grega, tendo em vista que essa oposio a responsvel pelo ocultamento do mundo da vida, com a progressiva idolatria da razo (episteme) em detrimento do vivido imediato a partir da opinio (doxa). A episteme esqueceu-se da doxa e seguiu o caminho da idealizao do mundo pela via da razo fabricadora , deixando em segundo plano os verdadeiros sentidos do mundo da vida. O mundo da vida acabou por ser reduzido a um mundo dominado por frmulas matemticas. Husserl retoma e aprofunda o temA do mundo da vida (Lebenswelt) na obra Crise das cincias europias e a fenomenologia transcendental, na qual realiza uma sntese de todas as suas preocupaes se que alguma vez o filsofo se preocupou com sntese certo de que a crise da humanidade europia a crise da filosofia. A filosofia deveria despertar-se do seu esquecimento do mundo da vida para instaurar-se no seu verdadeiro papel de auto-compreenso da humanidade. Os destinos da humanidade europia estariam confiados aos filsofos, enquanto funcionrios
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da humanidade, destinados a desempenhar a tarefa infinita de autoconstituio do mundo, ou seja, da sua auto-evidenciao. No se trata de qualquer negao do papel da razo, da episteme, mas de um convite a uma nova racionalidade capaz de recuperar a doxa e erigir-se numa outra atitude frente ao vivido originrio. O que funda a episteme a doxa. Toda racionalidade imposta ao mundo tem seu enraizamento na intuio imediata do vivido na concretude das suas inter-relaes. Mas no desempenho do esforo racionalizante, as cincias foram progressivamente se afastando da doxa e, consequentimente, do mundo da vida, transformando-o num universo de objetivizaes idealizadas pela razo. Esse objetivismo a bandeira que inspira as cincias desde a antiguidade grega at aos nossos dias. Diramos, hoje, que o comportamento das partculas atmicas no constitui mais segredo para a humanidade, bastando observar a objetivizao dessas descobertas na vivncia do mundo eletrnico na nossa experincia cotidiana. a idealizao objetivizante levada s ltimas conseqncias, no artefazer dos objetos com os quais somos obrigados a conviver e lidar, sob pena de uma marginalizao insuportvel. Mas o que o tomo e porque as suas partculas se comportam desta ou daquela forma pouco importa ao esprito da idealizao fsico-objetiva atravs dos processos matemticos e estatsticos. O mundo eletrnico um fato construdo pelas cincias e est a para mostrar que o mundo da vida, o a priori material que herdamos pode ser usado de inmeras maneiras por parte do objetivismo das cincias, at mesmo em direo sua completa desfigurao como lugar primitivo da vivncia da humanidade. A temtica do mundo da vida est intimamente relacionada com a atitude radical assumida pela fenomenologia frente ao mundo idealizado pelas cincias e pela filosofia desde a antiguidade grega, conforme vimos acentuando ao longo deste texto. necessrio alcanar uma verdadeira cincia do esprito capaz de dar conta dos sentidos do mundo da vida, para alm da idealizao desses infinitos sentidos pela objetivizao da tcnica que tudo reduz a
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objetos universalmente consumveis e descartveis. Para tanto, retorno ao mundo da vida, ao mundo primitivo, ao lugar natural das nossas intuies primeiras. Nada contra o mundo inventado pela tecnologia. O que importa compreender o que ele representa em termos de reorganizao da humanidade. Ningum negaria o fato tecnolgico que invadiu o mundo de maneira definitiva. Mas qualquer inteligncia mediana estaria assustada com as sua conseqncias, sobretudo em razo da ausncia de um telos, de uma finalidade que justificasse a loucura da fabricao tecnolgica que atinge o auge da sua realizao nos nossos dias. Ora, a atitude radical da fenomenologia consiste precisamente em colocar entre parnteses este mundo produzido pelos artifcios do objetivismo das tecnocincias, bem como o inteiro universo dos objetos do qual partiram as razes idealizantes que o transformaram numa segunda natureza distanciada daquela que herdamos desde os incios da aventura humana sobre a face da terra. Ou seja, tanto as tecnocincias quanto a natureza so reduzidas a fenmenos, enquanto manifestaes do mundo da vida, uma vez que cada objeto da nossa vivncia est inscrito num universo de objetos a partir dos quais convivemos. Perceber captar o conjunto de sentidos no campo das singularidades que se articulam enquanto objetos mas que constituem o mundo da experincia originria da qual deriva a viso universal do mundo. J dissemos que o mundo da vida constitudo de horizontes de sentidos que intumos a partir das percepes imediatas do nosso vivido, da nossa experincia primitiva do reino da doxa. Esses sentidos ou essncias correspondem ao que especfico em cada objeto (a sua invarincia) como assinalamento da sua universalidade no conjunto dos demais objetos circundantes na nossa experincia cotidiana. Assim, a atitude radical da fenomenologia caminha na direo da recuperao do mundo da vida pela via do retorno doxa, ao vivido imediato, porque somente a se manifesta a sua estrutura
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imediata e universal. Imediata, na medida em que se trata da minha vivncia aqui e agora; universal, na medida em que essa vivncia originria me conduz a pensar a sua essncia, os seus sentidos, cuja universalidade se dirige compreenso do mundo como totalidade de horizontes de sentidos. A tarefa de recuperao do mundo da vida comea pela recusa da sua idealizao por parte das cincias, conforme j vimos. A idealizao ou matematizao do mundo, obedecendo ao esprito do objetivismo que caracteriza as cincias fisico-objetivas, parte de uma viso ingnua dos objetos do mundo, observados nas suas evidncias superficiais como se fossem apenas objetos e no coisas portadoras de infinitos sentidos no contexto em que se encontram. Da a necessidade da suspenso de nossa crena, da epoch, da absteno provisria de acreditar nas evidncias ingnuas trazidas pelas cincias, a fim de retomar os verdadeiros sentidos do mundo, no a partir de frmulas lgico-matemticas, mas a partir das coisas mesmas tais como se manifestam intuio perceptiva. Esta a atitude radical que tem tudo a ver com o conceito de reduo fenomenolgica de que j falamos, na qual o mundo e as cincias aparecem como simples fenmenos. Portanto, o mundo da vida uma premissa, um a priori material, cujos sentidos convergem para uma sntese universal enquanto totalidade de horizontes. Esses horizontes so as estruturas de essncias intudas dos objetos a partir do vivido imediato na concretude do mundo enquanto a priori material, enquanto totalidade de horizontes. Esses horizontes so as estruturas de essncias intudas dos objetos a partir do vivido imediato na concretude do mundo enquanto a priori material, enquanto evidncia primeira com validade absoluta. Resta esboar a anlise da questo mais complexa com a qual se defronta a fenomenologia, qual seja a da comunizao do mundo da vida. o problema da intersubjetividade comunicativa, ou constitutiva, isto , evidenciadora do mundo da vida. Em princpio, enquanto horizonte universal, o mundo comum a
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todos, pois o lugar originrio da nossa vivncia concreta e das nossas percepes imediatas. Com a epoch, suspendendo provisoriamente a nossa crena na vigncia do mundo, colocando-se entre parnteses na prtica da reduo fenomenolgica, encontramos a possibilidade de operar a reduo transcendental pela via da interao da conscincia com o mundo na sua universalidade. A reduo transcendental, recordemos, a reduo do mundo pureza do pensamento, ao eu penso, ao ego transcendental, auto-reflexo, em ltima anlise. Mas essa reduo no implica nenhuma desvinculao do mundo. Pelo contrrio, a atitude que conduz ao seu esclarecimento originrio, sua auto-evidenciao. Portanto, o mundo da vida primariamente o mundo da comunicao intersubjetiva que nasce, espontaneamente da vivncia do senso comum. o senso comum que salva a humanidade de desastres mais graves, porque a base da convivncia social, a partir das experincias concordantes que tornam possveis, na vivncia comum, as maneiras de comunicao. Por a entendemos que a questo da intersubjetividade comunicativa est intimamente articulada com a correlao universal do mundo, pressupondo a sua necessria correlao com a conscincia, ou seja, na linguagem husserliana, o mundo o correlato da subjetividade que confere o seu sentido de ser e de validade. Isto significa que o ser e a validade do mundo se esclarecem a partir da interao conscincia-mundo enquanto chave matriz da evidenciao do processo histrico-cultural. Temos o mundo como substrato, como reino das coisas, e o mundo como abertura de horizontes a partir dos quais afirmamos a sua prpria indubitabilidade. Os horizontes do mundo esclarecem as dvidas suscitadas a partir da nossa vivncia imediata no universo das coisas que constituem o seu substrato. No que existam dois mundos distintos. So duas dimenses que caracterizam o Lebenswelt (o
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mundo da vida), com uma inter-relao necessria e universal. Vivo esse mundo da vida nas minhas percepes e preocupaes cotidianas, alm de ser obrigado a trabalhar e produzir alguma coisa revestida de algum valor material ou intelectual para manter a minha subsistncia em meio s coisas do mundo. Mas estaremos sempre atentos tambm totalidade do mundo configurada na totalidade dos seus horizontes. O que indubitvel, permanece, universal e necessrio o carter de horizonticidade do mundo percebido a partir da vivncia imediatA do mundo da vida, na sua mostrao a priori. Mundo da experincia mundo a priori porque somente a partir dele consigo perceber a estrutura universal dos seus horizontes. Antes dos conceitos a priori sobre o mundo constato a existncia a priori do mundo da vida. Se desejo idealiz-lo, como fazem as cincias, invento a regra, colocando em primeiro plano o poder legislador da razo e da imaginao cientfica. Mas se desejo conhec-lo com toda a evidncia, retomo-o como o a priori absoluto, porque dele emanam todas as minhas vivncias. Sendo correlato da conscincia (intencionalidade) o mundo da vida o lugar de todo dilogo universal e, consequentimente, de toda comunicao possvel. E a comunicao que interliga as subjetividades transcendentais no processo de evidenciao da objetividade do mundo. Ou seja, o ego puro ou transcendental me remete evidncia de um mundo comum a todos pela via da intersubjetividade comunicativa que se expressa na linguagem. Do mundo da vida, enquanto a priori material, ao ego transcendental, enquanto lugar da evidenciao e da comunicao. O mesmo que dizer: reduo do ftico ao eidtico e do eidtico ao transcendental no caminho da comunizao do mundo, tornando o mundo comum a todos. Mas como compreender e interpretar tudo isso? Eis a questo! O mundo da vida exige, naturalmente, infinitas interpretaes oriundas das inesgotveis percepes dos seus objetos, conforme j vimos. Essas interpretaes nos conduzem explicitao dos
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horizontes do mundo percebidos a partir dos sentidos dos objetos. O mundo da vida o mundo dado a priori como, em princpio, comum e idntico para todos ns. A linguagem torna possvel a comunicao e esta se realiza dentro de possibilidades discursivas elaboradas no plano da argumentao, sustentada na racionalidade prtica que tenta manter a obrigatoriedade da coexistncia. Mas o homem o nico ser que se constitui em problema para si mesmo. E nesse itinerrio, o mundo para ele o problema absoluto. Da, talvez, o nascimento da filosofia e das cincias: o mundo como problema e o homem como problema. E a questo mais relevante diz respeito intersubjetividade comunicativa da qual depende a prpria objetividade do mundo. Este mundo que idntico para todos est sujeito atividade evidenciadora da subjetividade transcendental. Mas existe uma distncia entre subjetividade e inter-subjetividade. A evidenciao da objetividade do mundo depende da transposio dessa barreira. E essa barreira s pode ser transposta pela via linguagem. A percepo das coisas do mundo da vida enquanto horizontes de sentidos ou essncias nos leva a compreender o mundo como totalidade de horizontes e no como totalidade de objetos, conforme j vimos, mas, ao mesmo tempo, nos transporta para o reino da comunicao. Como tornar possvel a comunicao das conscincias? Tantas so as teorias em torno dessa questo que nos deixam atnitos frente a uma questo elementar: posso ou no me comunicar com o outro de maneira originria? Diria que a comunicao originria implicaria o intercmbio originrio das conscincias que, por sua vez, levaria a uma socialidade originria. Essa uma iluso a ser abandonada, uma vez que cada ego uma mnada, uma unidade impemetrvel. Portanto, a questo da intersubjetividade s pode ser entendida a partir de experincias concordantes, no somente no plano das relaes inter-corporais mas, tambm na ordem da subjetividade transcendental evidenciadora do mundo da vida.
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Ou seja, desde a experincia do mundo da vida percebemos os seus modos primitivos de manifestao e captamos as essncias desse vivido no seu dado imediato. Mas essa experincia imediata no garante a universalidade compreensiva dos seus sentidos, das suas essncias. Da o caminho da objetividade subjetividade, do mundo da vida ao reino do espao transcendental do eu penso, capaz de esclarecer a dialtica conscincia mundo pela via autoreflexo sobre as suas essncias. O que garante a universalidade ou o valor universal do conhecimento do mundo da vida carter de universalidade das essncias que fortalece o campo da comunicao, posto que espelham os sentidos que descobrimos no reino dos objetos que constituem a ambincia da nossa vida cotidiana. na ordem transcendental ou do eu puro, repitamos, que o mundo se torna evidente para ns, enquanto idntico para todos. Comunicao perfeita s no reino das idealidades incorporais. Mundo da vida o mundo corpreo e espiritual que vivenciamos na temporalidade. Ver fenomenologicamente este mundo significa redescobri-lo para alm de todos os significados a ele impostos pela civilizao ocidental. E a essa tarefa que nos convoca o modo fenomenolgico de pensar. Se o nosso esprito est satisfeito com este mundo representado pelas tecnocincias originrias do processo de idealizao/representao da realidade que se desenvolve desde Plato e Aristteles, tudo bem. Continuemos na ingenuidade representativa do mundo, sem qualquer interrogao sobre os seus sentidos, cientes de que o desencanto do mundo decorre da vaziez de telos, e de finalidade. Mas se queremos uma destinao distinta para a humanidade no resta outro caminho seno o da interrogao sobre outros sentidos a serem descobertos a partir do mundo da vida, principalmente aqueles atinentes prpria existncia humana. Ou seja, a fenomenologia um convite redescoberta dos sentidos do mundo e da existncia humana.
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por que re-ler o Direito luz DA FenomenologiA ii1

Marcia de M.M.I.do Couto2
J anunciada a importncia de uma re-leitura fenomenolgica do direito na revista anterior, compete-me esclarecer o real sentido da proposta trazer com ela a necessria economicidade ao direito. No lhes peo que se afastem do que trazem em sua bagagem jurdica, mas que deitem sobre ela um outro olhar, um olhar voltado para o mundo da vida, seu lugar de origem. Esta uma viagem de volta prova irrefutvel, uma viagem que, ao tomar o mtodo fenomenolgico como fio condutor, pretende lev-los supresso de atos processuais inteis e reduo macia dos recursos protelatrios. Ouso afirmar ter Husserl trazido s mos dos operadores do direito um dos mais eficazes instrumentos de conexo entre a economicidade processual e a segurana jurdica, o mtodo
Texto extrado da Tese defendida em 2011, junto ao IFCS-PPGF, da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ, sob o ttulo DIREITO DE ESSNCIAS: uma releitura dos atos jurisdicionais luz da Fenomenologia, sob a orientao do Professor Doutor AQUILES CRTES GUIMARES e coorientao do Professor Doutor FERNANDO AUGUSTO DA ROCHA RODRIGUES. 2 Doutora em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro-UFRJ e Juza Titular aposentada, lotada no Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio (Santa Catarina).
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Por que re-ler o Direito luz da Fenomenologia - I I
fenomenolgico. Capaz de trazer luz o real da prova, este mtodo, ao suspender tudo o que no respeite essncia do fato jurdico em julgamento, ou seja, aquilo que o afaste de sua natureza jurdica, o expe em carne e osso. Contudo, esta apenas uma idia a ser trabalhada a muitas mos. Como j lhes foi dito no captulo introdutrio, o alinhamento entre fenomenologia e direito exige um mnimo de sensibilidade e abertura a uma percepo penetrante, ou filosfica, s estas capazes de dar passagem essncia do fato e da norma. No vejo como trabalhar o direito sem ter conhecimento da verdadeira essncia de cada instituto, sem ter a exata noo da natureza jurdica da norma, ou seja, sem atentar para sua razo de existir. Isto, a meu ver, subsume-se a uma via de mo dupla, na medida em que o operador do direito se v obrigado a ir ao fato para produzir a norma e ir norma para enquadrar o fato. Importante para esta anlise , pois, voltar fonte, ao mundo da vida, na busca da matria prima desta usina de produo que o direito, no que se prope a regrar relaes jurdicas que neste mundo se deram. No vejo como dissociar o direito natural do positivado. Dar-lhes-ei um exemplo de forma a tornar mais clara a idia. Antes, porm, volvo distino que estabeleci entre as tarefas do legislador e aquela desenvolvida pelo juiz, de modo a estabelecer o primeiro link com a nossa conversa anterior, na medida em que pretendo lhes dar o passo-a-passo do caminho que segui. Complementares, as funes de Estado, legislativa e judiciria, tm caractersticas prprias, servindo a fenomenologia para clarificar seus pontos de congruncia e de distanciao. que estes marcos so estabelecidos pelas essncias das metas a cumprir. Assim, se
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ao legislador compete triar e pontuar quais comportamentos sociais esto a exigir regramento, ao juiz compete iluminar esta norma, trazer aos contendores atravs do fato posto em julgamento em que o ato praticado feriu o comportamento desejado pela sociedade como todo e qual dos atores sociais o fez. Assim, estabelecer a diferena entre experienciar e experimentar pode ser o ponto de partida. Hoje, a norma se impe crua, fruto de dados probabilsticos. O avano proposto uma anlise fenomenolgica, ou essencial, de seu contedo desde o nascedouro. Ler o direito, fenomenologicamente, passa a ser associ-lo ao fenmeno social, ao mundo da vida, ou seja, deixar de lado a eiva probablstica, a experimentao, to a gosto das cincias positivas, para traz-lo de volta ao real social, quele que tem por objetivo garantir dignidade humana, o respeito do homem pelo homem, via experenciao. Para tanto, basta que nos voltemos para uma construo e aplicao do direito idealizada para ns mesmos. Re-ler o direito fenomenologicamente implica em afastar-se de sentimentalidades para imprimir-lhe a clareza trazida pela racionalidade prtica. O direito h que exprimir anseios comuns de dada sociedade, seja atravs da norma ou das decises judiciais, pois s assim tornar-se- expresso de um bem comum enraizado e, assim, tornar-se- eficaz. Pretendo demonstrar inexistir lei como letra morta ou deciso inexequvel desde que nelas haja embutida a certeza exigida pelo convencimento racional. preciso, entretanto, valer-se da tica material dos valores para alcanar este fim. Fazer cincia em direito exige o que podemos chamar de alargamento desta cincia, seno vejamos: Estes ensinamentos busquei nas obras de Scheller e em Husserl. Sheller cuidou da tica material dos valores, para criticar o saber de dominao como nica varivel para a construo de uma hierarquia de valores e usou a fenomenologia como suporte.
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Husserl, frente provisoriedade das verdades cientficas, existentes enquanto teis, partiu em busca de uma verdade filosfica que estivesse para alm das circunstncias do mundo real, ou do mundo artificial gerado nas cincias. Impelido por esta reflexo crtica, dedicou-se ao estudo de um mtodo que resgatasse para a filosofia seu lugar de origem, para, deste modo, e atravs de um conhecimento seguro, devolver humanidade a f na razo. Por acreditar que o retorno s coisas mesmas permite aos cientistas uma melhor compreenso das cincias, extraio, de modo antropofgico, dos estudos husserlianos sobre as vivncias, estados de conscincia, objetos ideais e, deste fenmeno que estar consciente de algo, o que h de primordial no mtodo fenomenolgico para aplic-lo ao direito, de modo a melhor me valer da motivao que lhe serviu de base. Fao disto um desafio. Proponho como supostos: 1. ser a conscincia da dignidade humana a interpretao reveladora do respeito integridade do valor da pessoa; 2. ser o justo a relao de equilbrio entre liberdade e responsabilidade e 3. ser o direito a descrio do que intudo como dever-ser para as relaes interpessoais. Este direito, revelado pela conscincia intencional, faz-se encontro entre o sujeito (cidado, legislador, aplicador do direito: juiz e jurisdicionado) e objeto (relaes, bens existentes no mundo da vida), para dar a conhecer o seu verdadeiro ser, o fenmeno jurdico, ele mesmo. Por reconhecer indissociveis conscincia-mundo, proponho a observao e descrio prvia dos fenmenos jurdicos, e para tanto os decanto-os de outros conhecimentos. Parto, exemplificativamente, em busca da origem de um de seus institutos, de modo a balizar meu entendimento. A escolha aleatria, tanto poderia ter recado num instituto de direito material, quanto numa norma procedimental,
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j que a rigor so complementares, e serve a primeira de suporte segunda, sem fugir a um mesmo fundamento. Como vinculo a proposta intimamente busca de fundamentos, e como seu intuito comprovar a viabilidade da aplicao da fenomenologia ao direito pelo crivo do emprego prtico, submeto, de plano, um de seus pontos chave ao exame desta filosofia, que, enquanto cincia de rigor, apontar-nos- para a importncia, ou no, da positivao em direito, como expresso de juridicidade. Tomo por hiptese ser o direito natural a instigao instintiva da prpria dignidade humana constituda pela conscincia intencional e ser o direito positivado reflexo desta exigncia, na medida em que deve ser um conjunto de regras reguladoras, que, lastreadas no mundo das relaes, se fazem expresso do real, do mundo da vida. preciso, contudo, confirmar se a norma lhe serve de garante. Faz-se necessrio, como na matemtica, fazer a prova real. Para isto, tomo como suposto siga o juiz o processo inverso e verifique se esta norma, feita vontade do Estado, ao estabelecer limites liberdade e impor responsabilidade aos membros da sociedade que representa, a partir de dados coletados na vida social, mostra-se, ou no, expresso deste valor, que dela o ltimo fundamento. Subordino esta hiptese ao estudo de um caso. Parto da exposio do trabalhador a perigo, para, atravs deste fenmeno, explicar o mecanismo da positivao em direito. Comeo por pressupor a inexistncia de uma norma posta que garanta ao trabalhador sua integridade fsica. Existem neste caso um bem maior tutelado naturalmente (ou, originalmente, expresso que particularmente prefiro) a vida humana, que traz embutida a conscincia de sua dignidade, fundamento dos fundamentos em direito, e um contrato. Este contrato abriga uma relao de trabalho, onde dois seres humanos,
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livres, pactuam uma relao de emprego onde um disponibiliza ao outro, espontaneamente, mediante subordinao e contra salrio, sua fora fsica. Para alm desta relao, que seria um vnculo normal de emprego, neste caso, h um plus. Esta relao traz em seu bojo uma sujeio da integridade fsica do trabalhador a um risco. O empregador responsvel pelo risco do negcio e o empregado livre para aceitar, ou no, a condio imposta para a realizao do trabalho. Assim, disponho de outro elemento, a liberdade contraposta responsabilidade. Impe-se a previso legal, j que valores ho que ser preservados em nome da sociedade como um todo. Afinal, toda a sociedade responsvel pela assistncia social, artigo 204, cc com o 1953 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de l988.
Art. 204 CF- As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no Art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social; II - participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis. Pargrafo nico. facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio incluso e promoo social at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, vedada a aplicao desses recursos no pagamento de: (Acrescentado pela EC-000.042-2003) I - despesas com pessoal e encargos sociais; [...] Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Alterado pela EC-000.020-1998) a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o Art. 201; (Alterado pela EC-000.020-1998); III - sobre a receita de concursos de prognsticos; IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Alterado pela EC000.042-2003). 1 - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinadas seguridade social constaro dos respectivos oramentos, no integrando o oramento da Unio. 2 - A proposta de oramento da seguridade social ser elaborada de forma integrada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia social e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos.
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Deste modo, como questo social, este fato chega ao poder competente, o Legislativo. Seguidos os trmites legais, passa o fato, adquirido sentido e tornado fenmeno, submetido ao processo legislativo, a jurdico, por corresponder norma positivada. Os artigos 7 XXIII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, 193 da Consolidao das Leis do Trabalho, Lei 7369 de 20.9.85, IN MTE/SIT 491 de 12.01.2005, NR 16, a partir da edio destas leis, disciplinam a matria. O Tribunal Superior do Trabalho d inteligncia a estas normas atravs dos Enunciados de Smulas nmeros 70, 191, 364, SDI 1258. Nasce um direito subjetivo, estruturalmente agora expresso: por um sujeito de direito, aquele que pode reivindiclo, tirando dele as vantagens conferidas por lei; por um objeto, a coisa sobre a qual recai o direito; pela relao jurdica, lao a que se submetem os envolvidos por fora de lei, e a proteo-coao. A compreenso deste mecanismo facilitada pela fenomenologia husserliana. Afastada a j aludida dicotomia estrutural entre as coisas do mundo, da conscincia, do esprito e do saber, o que brota do mundo da vida na anlise do ato ou fato, ou do fenmeno social, do objeto, aquela instigao original, natural, que, tornada norma, fundada em dado valor, serve mostrao do ser do fenmeno que representa. Editada a norma, aplic-la e consequentemente interpret-la est a exigir de quem o faz siga o processo inverso. preciso que o aplicador a devolva ao mundo da vida, de modo a buscar sua essncia e o consequente fundamento. Faz-se imperativo ir ao encontro do que tm o fenmeno jurdico e a norma de coincidente, o valor que os sustenta, de modo a reconhecer sua verdadeira natureza jurdica, o que realmente lhe atribui jurisdicidade.4 Volto ao exemplo para melhor esclarecer esta posio. Confirmo,
3 - A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios. 4 - A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o disposto no Art. 154, I.[...] 4 GUIMARES, 2010.
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ao observar e descrever esse fenmeno jurdico e essa norma, serem ambos fruto de um s fundamento, a conscincia da dignidade humana, que, desdobrada na expresso do que muitos chamam em direito natural de defesa do homem enquanto homem, revela-se na integridade fsica, para compreender bens e valores. Revelado a si mesmo, este fenmeno precisa mostrar-se tanto pela via direta quanto pela inversa, como j disse, semelhana da prova real nas operaes matemticas, onde subtraio para chegar soma ou multiplico para alcanar o dividendo. Em direito, isto se faz por intermdio da interpretao reveladora, como conscincia de ..., ou seja, conscincia de duas vias, uma que permite ir do fenmeno norma e outra, que d lugar para que ele retorne atravs dela quando do preenchimento do ato ou fato sob exame. Neste caso, o risco, como condio imposta ou admitida por contrato, encontra-se subordinado a acontecimento futuro e incerto. Esta condio traz embutida uma obrigao que se resolve sem adimplemento. Condio aleatria, como nos seguros, somente uma das partes assume os riscos pela outra, pagando o empregador ao empregado, ms a ms, valor correspondente a uma aplice de seguro, remdio jurdico imposto pela norma quele que expe a vida do outro a risco iminente. Delineia-se a natureza jurdica do instituto, no exemplo, indenizatria e, com ela, seus desdobramentos. Suposto da constituio do direito in casu, o desvelamento da natureza jurdica do instituto a aplicar fundamental produo da sentena e ao reenvio da norma sociedade. Isto, em ltima anlise, constitui a aferio de sua eficcia em bases fenomenolgicas. Resta, assim, confirmada a hiptese pela fenomenologia, que, nesta sua mobilidade de conscincia de ..., permitiu fosse exposta no apenas a essncia do fato, mas descortinado o modo como este fato se transforma em fato jurdico. Dizer o direito a partir do conhecimento de sentidos passa a ser disto simples consequncia.
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Esta produo, voltada para o que Husserl chamou de sentido ltimo do fenmeno, ou sua essncia primordial, se faz expresso do bom direito, na medida em que lhe serve de estofo tanto para o normar, quanto para o teorizar ou para o interpretar. E disto fao prova atravs do exemplo dado. A norma, ao atribuir natureza indenizatria ao instituto, o que faz em ltima anlise impor ao empregador atue sobre a causa, j que o valor pecunirio final, na prtica, lhe traz prejuzo. A no integrao ao salrio das providncias legais a mais profiltica. O valor recebido, por irrisrio, afasta a acomodao do empregado, para dar passagem busca do resgate do bem maior. Assim, o que a norma traz embutido a conscincia de..., preservar a vida em sua integridade, a natureza essencial de um contedo de valor, que h de produzir o alinhamento de todos os segmentos envolvidos para fazer cessar o risco. Empregado, empregador, responsveis pela tutela dos direitos do trabalhador, Ministrio Pblico, Ministrio do Trabalho e Emprego e aplicadores da lei so instados a voltar-se para o bem tutelado. Sistmico, o direito no abriga distores. Simples, as consequncias jurdicas, neste caso, reclamam vida, sade do trabalhador. Com isto, quero demonstrar que to-somente a partir da manifestao do fenmeno, da realidade ftica feita sentido possvel chegar essncia do fato e da norma. Intenciono provar que a constituio da norma, seja ela confirmatria (legislativa) ou iluminadora (judicial), se d a partir da apreenso da invariana deste fenmeno e de suas conexes, que, descritos, tecem a mostrao do ser da norma, enquanto expresso de um valor, ou unidade significativa ideal. A anlise semntica, por insatisfatria, no leva ao fim colimado. Impe-se deixar que a norma, seja ela de natureza material ou processual, se mostre conscincia na vivncia de seus sentidos. Para isto, proponho como critrio seja feita uma anlise da natureza essencial do contedo de valor desta norma jurdica. Tal procedimento, todavia, est a exigir do intrprete ou
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do aplicador abertura intuio emocional. S esta intuio pura, ao servir de fio condutor percepo do valor puro, decantado de sentimentalidades, facultar-lhe- uma melhor direo da observao. Ao caminhar com a norma desde a sua construo at a aplicao, possvel compreender a importncia da conscincia intencional constituinte na formao deste processo. Decorrente de vividos intencionais, conscincia de algo, in casu o fato, que, repetido no mundo da vida, passa a lei a referir-se intencionalmente a este algo, sob pena de fazer-se letra morta falta de eficcia. No fazer-se expresso de vivncias intencionais reside a importncia da positivao do direito. preciso deixar claro que este vivido no se trata de um vivido qualquer, mas de vividos em pura essncia, de ter o olhar voltado para o que antes passara despercebido, pois na prpria essncia do vivido no est contido apenas que ele conscincia, mas tambm do que conscincia, em que sentido determinado ela o . [...] Por vividos em sentido mais amplo entendemos tudo aquilo que encontrvel no fluxo dos vividos, [...] em momentos reais deste fluxo e em suas partes concretas. (HUSSERL: 2006, p.89, 90). Sob esta tica, no existe norma sem um fenmeno e um valor determinado que a precedam. Vou alm e afirmo depender qualquer produo em direito desta sustentao. Pensar a norma, a doutrina, interpretar ou elaborar peas como peties, pareceres ou decises exige, necessariamente: voltar s estruturas de identidade numa multiplicidade, presena e ausncia, partes e todos, reconhecer sentidos, voltar ao fenmeno que lhes deu causa, reencontrar o valor que os funda. Este , a meu ver, o tributo devido pelo jurista a Husserl. Essa possibilidade de perceber a constituio do direito a partir do mundo da vida, o poder minimizar a objetificao hoje embutida em todas as cincias, o obter a certeza e oxigenao pretendidas, tendo por ferramenta o universo em essncias.
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ApologiA teoriA DA conStituio

Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha1
I - INTRODUO O curioso ttulo decorre da crtica que pretendo empreender posio de Richard Posner, manifestada em paper intitulado Against constitutional theory. Para tal desiderato impe-se um breve escoro do referido texto, a fim de que fiquem claras as minhas ressalvas posio ali sustentada. Em um primeiro momento, pode parecer estranho um artigo sobre a importncia da teoria da Constituio no corpo de um peridico que concentra anlises no campo da fenomenologia, contudo, as reflexes que se seguem tm um escopo e um mbito muito mais abrangente do que incialmente transparece no ttulo. A veemente crtica que desfiro contra a posio de Posner tem um alcance que ultrapassa as suas pontuais consideraes, atingindo de frente um estado de coisas que parece marcar o cotidiano
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Doutor em Direito Pblico (PUC-MG) e Juiz Federal.
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Apologia Teoria da Constituio
jurdico brasileiro, em que o Direito assumido basicamente com um papel instrumental para o alcance de metas poltico-econmicas, desprovidas de qualquer fundamento de ordem moral. Falo aqui em poltica no uso precrio do termo, portanto, fora daquela ambincia aristotlica que v na polis o meio que potencializa a realizao das virtudes do indivduo. Aqui, ao contrrio, a poltica desfoca a sociedade e se concentra no pblico icnico2 para, no raro, travestir certos interesses partidrios esprios. Nesse vis instrumental, o Direito acaba rebaixado ao nvel de subservincia a estratos polticos supostamente mais elevados. Portanto, a escolha de Posner como alvo de minhas crticas no foi aleatria, pois me parece que nele se tem um claro exemplar do modelo jurdico decadente que pretendo evidenciar.
II CONTRA A TEORIA CONSTITUCIONAL Richard Posner juiz federal da Corte de Apelaes dos Estados Unidos da Amrica para o Stimo Circuito e Professor da Universidade de Chicago. Tem uma vasta produo literria na rea do Direito, destacando-se como o corifeu do Law and Economics. Em artigo publicado h mais de dez anos sustentava uma radical reorientao das pesquisas universitrias na rea do Direito, haja vista que na prtica dos juzes da Suprema Corte do seu Pas as suas decises no se baseiam em fatos e dessa constatao no se est autorizado a inferir que h uma necessidade de um estrato terico, a menos que dizendo Corte para dispensar maior ateno s realidades sociais possa contar como uma assero terica (POSNER, 1998, p. 12). Assim, firma ele posio contra a teoria constitucional, exatamente porque imprestvel ao fim a que se deve destinar, qual
2 Apropriao que aqui fao do modelo icnico de povo a que se refere Friedrich Mller em sua obra Quem o povo (MLLER, 2003).
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seja, o de aparelhar os juzes com informaes sobre a realidade social, a fim de que possam decidir com maior dose de segurana os casos que lhes so submetidos apreciao; e no, deixarem-se conduzir, em meio escurido em que se encontram, por valores pessoais ou outras fontes supostamente esprias ao mundo do Direito. E esse vcio reticente, posto que os tericos do Direito, ao invs de dedicarem-se explorao de temas mais relevantes (porque teis, na perspectiva do autor), seguem conduzindo um jogo polticoretorizante bicentenrio, que chamam de teoria constitucional. Por teoria constitucional entende Posner o espao destinado ao desenvolvimento de uma teoria aceita generalizadamente para guiar a interpretao da Constituio (1998, p. 1). A par do conceito tautolgico, d-se a por satisfeito e j avana srio golpe sobre ela, ao afirmar que nada pretensamente suficiente para garantir o nome de teoria requerido para decidir casos em que o texto ou a histria da Constituio proporcione um guia seguro (1998, p. 2). E pretende sustentar a sua afirmao exemplificando que nenhuma teoria requerida para determinar quantos senadores cada estado deve ter (1998, p.2). Apesar de secular, a teoria constitucional no daria sinais de encerramento e tampouco de progresso, e isso decorreria de dois aspectos importantes, a saber: primeiro, a sua ausncia de fora normativa, do que derivaria a sua incapacidade para influir no acordo entre pessoas no predispostas a aceitar as prescries polticas dos tericos; e, segundo, a autossuficincia do seu pblico, ou seja, os tericos constitucionais no estariam voltados aos juzes ou advogados que efetivamente atuam, mas apenas aos prprios professores de Direito e reas afins, o que faz com que o mundo acadmico entre em divrcio com a realidade com que se deparam os operadores do Direito. Assim, tem-se uma academificao da
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.5 n.1, p.1-150, abr./set.2012
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teoria constitucional, que parcialmente justificada por Posner nos seguintes termos (1998, p.4)3:
[....] Existem muito mais professores de direito do que costumava, o que torna possvel para eles ter uma considervel audincia para os seus trabalhos, mesmo se eles so lidos apenas por outros professores de direito, como largamente o caso com relao teoria constitucional. Alm disso, como a teoria constitucional se torna mais teortica, menos conectada prtica do direito, ela se torna cada vez mais transparente a professores de outras reas, tais como teoria poltica e filosofia moral; e da significa que o quantitativo de tericos constitucional cresce ao ponto da autosuficincia. O Direito Constitucional circula hoje em um meio que largamente opaco ao juiz e aos advogados atuantes.
Essa academificao seria a causa, sobretudo, do divrcio entre a realidade das prticas constitucionais empreendidas pelos juzes e as matrias que so alvo de pesquisas pelos scholars. Portanto, a teoria constitucional tende a omitir-se diante dos maiores problemas constitucionais, os quais seriam necessrios ao conhecimento emprico, essencial s decises judiciais. Posner procura respaldar as suas concluses em dois casos submetidos apreciao da Suprema Corte, um referente questo da admisso de mulheres no Instituto Militar da Virginia e outro referente discriminao de homossexuais. No primeiro deles, a Academia Militar, com a sua fama de promoo de um mtodo adversativo para a formao de cidadossoldados, dado o rigor dos treinamentos, no permitia o acesso
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[...] there are so many more law professor than there used to be that it has become possible for them to have a nonnegligible audience for their work even if their work is read only by other law professors, as I believe is largely the case with regard to constitutional theory. In addition, as constitutional theory becomes more theoretical, less tethered to the practice of law, it becomes increasingly transparent to professors in other fields, such as political theory and moral philosophy; and by this means the ranks of the constitutional theorists grow to the point of self-sufficiency. Constitutional today circulates in a medium that is largely opaque to the judge and the practicing lawyer.
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de mulheres ao seu quadro discente. Essa excluso foi afastada por deciso da Suprema Corte, sob o fundamento de que estaria fundada em uma crena ultrapassada quanto diminuta capacidade feminina para determinadas tarefas, quando comparada a dos homens. Os juzes teriam sido demasiadamente influenciados pela equivocada analogia entre segregao sexual e discriminao racial. O fato que, segundo Posner, questes relevantes sequer foram tocadas no julgamento em questo. Para o magistrado, ainda que se acredite (sem uma adequada reflexo ou pesquisa sobre o tema) que a histria da sociedade reflita um tratamento injusto e opressivo em relao s mulheres, da no se pode concluir que uma especfica discriminao seja tambm assim qualificada. De fato, Posner afirma que ficaria surpreso se todos os juzes da Suprema Corte acreditassem que a distino de banheiros femininos e masculinos em locais pblicos configuraria uma espcie de segregao a ser superada. Para Posner, uma questo essencial estaria em saber se a excluso das mulheres do Instituto Militar lhes causaria mais prejuzo do que aquele decorrente da sua incluso para a formao dos cidados-soldados. Mais ainda, se a deciso da Corte pudesse servir de precedente para que muitas outras mulheres pudessem ser admitidas nas mais diversas instituies de ensino, talvez a residisse um bom motivo para tomar a deciso na linha adotada, mas no era esse o caso, j que a segregao em questo era especificamente para aquela escola militar, em razo do sistema de ensino ali adotado. O que Posner deixa claro que juzes devem decidir no com base em princpios abstratos, mas segundo um clculo de eficincia dos resultados de seus possveis juzos, uma economia da deciso judicial. Tanto assim que, independentemente dos princpios em jogo, a despeito da crtica empreendida contra a
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deciso da Suprema Corte, ele mesmo no assevera tenha ela sido certa ou errada, mas apenas que a sua fundamentao teria sido precria, em razo de no haver levado a cotejo elementos factuais supostamente relevantes para o deslinde do caso. E isso evidente quando sustenta que a mesma deciso poderia ser bem justificada se constatada a possibilidade de formao de um precedente que influenciasse o comportamento social em casos anlogos. Mas o problema que isso no teria sido sopesado, e sequer haveria notcia de uma proliferao de recusas de admisso de mulheres em outras instituies de ensino. Poder-se-ia ainda afirmar que algumas mulheres ostentam ndices de desempenho muito superior ao de alguns homens, razo pela qual, a genrica vedao de acesso delas ao Instituto Militar no se sustentaria, sendo melhor que lhes desse a oportunidade de mostrar as suas prprias capacidades em cada caso. Entretanto, para Posner, estatisticamente esse percentual de mulheres diferenciadas seria irrisrio, razo pela qual no seria eficiente admiti-las sob tal fundamento. Confira (1998, p. 15)4:
Uma poltica de conceder a todos uma chance para provar para si mesmo (a sua capacidade), ao invs de uma projeo preliminar de um possvel sucesso, seria altamente ineficiente. Se apenas uma pequena percentagem de mulheres, relativamente aos homens, so qualificadas para suportar um treinamento adversativo, a considerao individual de candidaturas de mulheres renderia poucos benefcios.
Para as pretenses deste pequeno estudo no mais necessrio avanar pelos exemplos dados, pois o essencial j foi descrito. Posner no pretende submeter as decises da Suprema Corte a um teste de correo, fundado em um determinado paradigma terico; ao contrrio, sua crtica quelas decises no se voltam a um juzo de
A policy of giving everyone a chance to prove himself or herself, in lieu of a preliminary screening for likelihood of success, would be highly inefficient. If only a minute percentage of women, relative to men, are qualified to undergo adversative training, individual consideration of womens applications would yield few benefits.
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correo, elas podem at estarem certas; apenas se nota que os julgamentos so conduzidos em meio ao vcuo de informaes, o que evidencia um vcio de fundamentao. Essa razo prtica precria devida influncia negativa da teoria constitucional, j que se ocuparia de questes que seriam alheias s atividades concretas dos operadores do Direito. A proposta ento de uma revoluo copernicana no meio acadmico, no sentido de ultrapassar a temtica ancilosada sobre que se debruam os tericos, de forma que sejam incitados a melhor ocuparem o seu tempo no tratamento de questes que efetivamente sejam teis ao clculo de eficincia necessrio ao respaldo das decises judiciais. Nessa linha exposta, Posner se autointitula um pragmatista, sem pretender com tal estampa acondicionar no conceito uma doutrina jurdica rgida e bem delimitada, mas v a basicamente a ideia de uma atitude cujo ncleo seria um instrumentalismo que, voltado para o futuro, tenta mobilizar o pensamento como uma arma capaz de deflagrar aes mais eficazes (POSNER, 1994, p. 28).
III O PROBLEMA DO IMPACTO ECONMICO DAS DECISES JUDICIAIS Nessa linha pragmatista, pretende-se municiar o juiz com a linguagem eficiente da anlise econmica, a fim de que a sua intromisso na complexa engenharia social no se d de forma tal que acabe por agravar os problemas que pretende corrigir. Esses possveis reflexos negativos poderiam derivar de duas fontes: a exploso de demandas judiciais e o impacto no custeio da execuo das decises proferidas. De fato, razovel conceber a possibilidade de que o atendimento em massa das demandas individuais pelo Judicirio possa refletir uma
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via privilegiada para a mobilizao de pretenses em face do poder pblico, gerando o que Rogrio Gesta Leal denomina de paradoxo da eficincia (2010, p. 77), onde a sobrecarga judicial decorrente da exploso de aes acaba por repercutir na impotncia para o seu enfrentamento pelos seus rgos, com consequente colapso da administrao judiciria. A anlise econmica do Direito apontaria para uma soluo conciliadora entre uma Justia que no se transforme num peso-morto do aparelho produtivo, num entrave atividade econmica, mas que em contrapartida no transmita sociedade a iluso de uma justia gratuita e inesgotvel, que geraria o incentivo ao sobreuso ( sobrejudicializao) (ARAJO in LEAL, 2010, p. 9)5. A par desse problema, a prpria interveno judicial na efetivao de direitos constitucionalmente assegurados pode gerar a exausto de recursos necessrios ao atendimento universal da sociedade, j que muitas proclamaes de direitos, por solenes e grandiloquentes que sejam, no inventam para elas mesmas as sua prprias possibilidades de concretizao (LEAL, 2010, p. 12). Assim, seria pondervel que os custos econmicos das decises judiciais deixassem transparecer que o Judicirio estaria sendo captado por minorias privilegiadas de litigantes que acabaria por torn-lo, no parte da soluo, mas do problema da injustia social. Essa tenso se mostra clara no mbito do direito sade, contemplado em reiteradas oportunidades na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), destacadamente em seo prpria introduzida no mbito da disciplina dispensada seguridade social (arts. 196 a 200). Parece-me ser suficiente destacar
A questo relevante, pois tenho observado um intenso debate acerca da necessidade ou no do manejo prvio da pretenso autoral diante da Administrao Pblica, como requisito para a admissibilidade das demandas judiciais, a fim de que se faa presente o interesse de agir da parte autora, j que, sobretudo no mbito das demandas previdencirias, em que a ineficincia administrativa da autarquia gestora dos benefcios patente, h um encaminhamento massivo dos pedidos diretamente ao Judicirio, especialmente no mbito dos Juizados Especiais Federais, antes mesmo de qualquer postulao junto ao Instituo Nacional do Seguro Social (INSS).
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os seus arts. 6. e 196, em que o primeiro introduz a sade no rol dos direitos sociais, e o ltimo estabelece ser ela um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao. Prevendo ainda a Carta de 1988, em seu art. 195, III, 10, que as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada que constitui um sistema nico (SUS), certo que todos os entes da federao so responsveis por sua efetivao. Esse singelo arcabouo normativo j basta para justificar a proliferao de demandas judiciais que veiculam contra municpios, estados e a Unio a pretenso de custeio de tratamentos especiais e fornecimento de medicamentos necessrios recuperao da sade. Argui-se que o atendimento judicial generalizado a tais pedidos acaba por esgotar o manancial de recursos pblicos, deixando a administrao judiciria refm de proclamaes de direitos que, desligadas de uma sensibilidade aos impactos nos custos, permitem que grupos tomem de assalto recursos comuns, esgotando-os antes que todos os grupos possam ter o acesso a esses recursos que o Direito formalmente lhes garantisse, tal como ocorre com a denominada indstria de liminares (LEAL, 2010, p. 10). nesse sentido que se pe a recomendao de Rogrio Gesta Leal (2010, p. 237):
Quando se fala em sade pblica e em mecanismos e instrumentos de atend-la, mister que se visualize a demanda social e universal existente, no somente a contingencial submetida aferio administrativa ou jurisdicional, isto porque, atendendo-se somente aqueles que acorrem de pronto ao Poder Pblico (Executivo ou Judicial), pode-se correr o risco de
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esvaziar a possibilidade de atendimento de todos aqueles que ainda no tomaram a iniciativa de procurar o socorro pblico, por absoluta falta de recursos para faz-lo.
Portanto, o problema acaba sendo projetado para as consequncias da deciso judicial, sendo elas quem serviro de parmetro para os juzos de valor que sero tomados e, portanto, podemos dizer que temos a um certo realismo consequencialista como fundamento das decises judiciais. Um exemplo dado pelo prprio Posner talvez deixe isso mais claro. Tratando da questo da adio de camadas de reviso pscondenao no mbito da justia criminal, ele afirma que tal prtica est associada crena na superao de qualquer dvida acerca da questo de saber se foram ou no violados os direitos do ru no processo penal. Entretanto, no se pondera o custo da introduo dessas instncias recursais e se eles so justificados em relao a uma possvel reduo dos erros judicirios. Confira (1994, p. 218)6:
necessrio equilibrar o que podem ser leves ganhos na reduo de um tipo de erro (violao dos direitos dos acusados) contra os custos no incremento de um outro tipo de erro (aceitao equivocada das pretenses de correo dos acusados), enfraquecendo a finalidade do processo criminal e sobrecarregando as cortes em detrimento dos acusados com reivindicaes vlidas que se perdem nesse tumulto.
Nesse contexto, juzes liberais e conservadores se debatem acerca da influncia dessa ampliao dos recursos em matria criminal, os primeiros acreditando que pouca influncia da deriva para o aumento do ndice de criminalidade ou mesmo o comprometimento dos recursos que poderiam ser destinados a outros programas sociais; ao passo que os ltimos admitem que
The need is to balance what may be slight gains in reducing one type of error (violating the defendants rights) against the costs in increasing another type of error (mistaken acceptance of the defendants claim of right), in undermining the finality of the criminal process, and in burdening the courts to the detriment of defendants with valid claims that get lost in the shuffle.
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a ampliao dos direitos dos rus acarretam um incremento dos ndices de criminalidade, alm de impor pesados custos ao sistema judicial, duvidando ainda que tais medidas acarretem a reduo da condenao de inocentes. Nesse quadro, Posner se surpreende no pela falta de acordo, mas com a pouca urgncia sentida pelos profissionais do Direito quanto ao tema, que se mostram desinteressados nesse mbito consequencialista de pesquisa, alm de no estimularem seja ela empreendida no meio acadmico.
IV A LEGITIMAO DO DIREITO POR UMA TICA CONSEQUENCIALISTA possvel conceber uma ordem jurdica em que as consideraes de ndole moral, inclusive quanto justia das normas positivadas, fiquem postas de fora do sistema do Direito. Um tal modelo podese afirmar positivista, exponenciado na figura de Hans Kelsen, para quem a validade jurdica no deve ser buscada em outra ordem normativa que no a do prprio Direito. Assim que ele pe tudo isso em termos de um escalonamento hierrquico de normas que culminaro em uma norma hipottica pressuposta, seja no mbito da tentativa de validao por um suposto direito natural, seja na assuno de um direito em bases teolgicas. Em qualquer caso, teramos que perguntar o que nos obriga a obedecer os ditames da natureza ou de Deus, respectivamente. Para o jusfilsofo austraco, o modelo positivista o que melhor se apresenta entre os candidatos resposta, exatamente porque no parte de uma pressuposio de carter metafsico, mas de uma convico subjetiva, determinada por fatos objetivos. que a norma fundamental no um pressuposto que decorra da livre imaginao, pois se refere a fatos determinveis objetivamente: o estabelecimento de uma constituio e os atos que, com base na constituio, criam e aplicam normas gerais e individuais de uma ordem coercitiva (1998 ,p. 257).
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Essa ciso entre direito e moral tambm seguida por Ricardo Guibourg, quando assevera que o estudo daquele geralmente se volta a trs objetivos: identificar o que o Direito, para o fim de argumentao acerca do seu contedo, na hiptese de existncia de alguma controvrsia; estabelecer o modo como a sociedade se comporta em relao s condutas por ele regidas; e valorar as condutas e as prprias normas como justas ou injustas (2010, p. 12). O terceiro propsito isolado da linha de argumentao daqueles que se dizem positivistas, como o prprio Guibourg, que assim justifica a sua posio (2010, p. 13)7:
Bastar, para resumir a argumentao a respeito, assinalar que, em matria axiolgica, no existem mtodos intersubjetivos confiveis para dirimir as diferenas de opinio, de modo que uma cincia cujo objeto deve determinar-se com recurso a coincidncias emocionais dificilmente alcanaria a univocidade necessria para obter algum consenso acerca do seu contedo.
Vejo Posner alinhado s correntes positivistas, na medida em que nega importncia s teorias morais para a aplicao do Direito, pois o julgamento pragmtico proposto por ele refratrio a consideraes morais abstratas, j que o juiz deve vincular-se aos fatos disponveis, no sentido de uma ordem consequencialista envolvida no clculo de resultados da deciso. Assim, elucubraes de cunho filosfico ou qualquer outro de ndole terico-abstrata no encontrariam espao no mbito da atuao judicante. Essa viso estreita do fenmeno jurdico desconsidera os seus fundamentos, alm de passar despercebidos os mltiplos sentidos normativos, encobertos pelo entendimento meramente operativo. Da a lcida constatao de Aquiles Guimares (2003, p. 20-21):
Bastar, para resumir la argumentacin al respecto, sealar que en materia axiolgica no existen mtodos intersubjetivos confiables para dirimir las diferencias de opinin, de modo que una ciencia cuyo objeto hubiera de determinarse por apelacin a coincidencias emocionales difcilmente alcanzara la univocidad necesaria para obtener algn consenso acerca de su contenido
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Se os fundamentos do Direito se assentassem no campo da normatividade, estaria aberto o caminho para a legitimao da barbrie, uma vez que em nome da lei tudo possvel, at mesmo a insensatez dos juzes. O direito transcende a lei, na medida em que se situa na atmosfera do poder criador do esprito e no do teatro da operatividade das normas que ele inspira, na radical historicidade da razo humana [...] Portanto, fundamento algo situado muito alm da normatividade.
Por isso, parece-me escorreita a lio de Miguel Reale, quando inclui os fundamentos no plano da validade da regra jurdica. Para o saudoso jurista, ao lado da validade formal (vigncia) e da validade social (eficcia), necessrio ainda que a norma respeite padres de validade tica, que lhe sirvam de fundamento. Isso nos projeta ao campo da axiologia, penetrante na sua percuciente tese, que restou conhecida como teoria tridimensional, em que o Direito, como realidade histrico-cultural resultaria da interao dinmica e dialtica entre fato, valor e norma8. Por isso mesmo que a sentena deve ser compreendida como uma experincia axiolgica concreta (REALE, 2005, p. 62). da essncia da tica penetrar no mago dessa rede valorativa que d sentido a toda atuao humana. Portanto, a pretenso de assumir o Direito como algo dado, em que a carga valorativa que o marca se esgota em um momento monogentico pretrito, no se ajusta ao modo de ser do homem, em que a sua vida se desdobra em possibilidades, no contexto de uma existncia carregada de valores que permitem evidenciar os mltiplos sentidos abertos pelo mundo. Todo formalismo que pretenda esgotar-se em si mesmo desencontra-se do mundo da vida, tangenciando as mltiplas
8 A simples evidenciao de uma trplice dimenso no Direito no uma postura intelectual inovadora e tampouco lhe confere a dignidade de uma posio terica. Como assevera o prprio Reale, de teoria tridimensional propriamente dita s se pode falar quando se inferem consequncias sistematizadas daquela constatao (2005, p. 89). Assim, para maiores detalhes da interao mencionada, remeto o leitor obra citada.
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possibilidades da existncia. No por outro motivo a severa crtica que empreendi matematizao do Direito, escorado nas lies de Husserl, constantes da sua crise da cincia europeia e a fenomenologia transcendental. Ali deixei claro que ao caricaturizar o mundo, idealizando-o, perde o homem o que tem de mais prprio, a sua humanidade, que cede espao ao sem-sentido da vida tecnicizada de um mundo desvalorado9.
V A REFLEXO TICA COMO PRESSUPOSTO DA ATUAO JUDICIAL Dentre as inmeras classificaes atribudas s sentenas judiciais, tem-se aquela que leva em considerao a natureza do provimento jurisdicional invocado. Se a demanda tem por objeto a mera declarao da existncia ou no de uma relao jurdica controvertida, da derivar uma eficcia meramente declaratria. Por outro lado, o caso submetido apreciao judicial pode requerer uma interveno condenatria (no sentido de obrigar algum a pagar determinada quantia, entregar determinada coisa a outrem etc.) ou desconstituir determinada relao jurdica, caso em que teremos os provimentos condenatrios ou constitutivos (a includos os constitutivos negativos ou desconstitutivos). Essa decantao das sentenas em estratos diversos pode projetar uma tentativa de distino entre sentenas que estabelecem o que e aquelas que fixam o que deve ser, entre ato de conhecimento e ato de vontade. No seguirei com os exemplos porque os concebo como inadequados e decorrentes de um desvio de percepo. Pontes de Miranda j percebia que mesmo nas sentenas condenatrias, deveriam elas estar escoradas no acertamento prvio da relao jurdica controvertida, razo pela qual ali tambm haveria certo grau de declaratividade presente. E assim, acabou por introduzir
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Para maiores detalhes ver CUNHA, 2012.
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ndices numricos em que a classificao das sentenas se daria em razo no de critrios distintamente estanques, mas de uma prevalncia quantitativa entre os graus de qualidades inerentes ao ato (cargas de eficcia)10. Vou alm e afirmo que mesmo as sentenas declaratrias no se limitam a declarar um estado de coisas, como mero ato de conhecimento. Ao contrrio, essa declarao institutiva, porque somente aps essa definio do estado de coisas controvertido que se pode reconhecer e exigir os direitos que dele derivam11. Exemplifico: se peo ao juiz que reconhea que a cobrana de determinado tributo se deu em desconformidade com a lei, ao assim ver acertada a situao na sentena, deriva para mim o direito de compensar os valores recolhidos a tal ttulo com outros que sou obrigado a pagar, um direito de abatimento que acaba derivado da declarao judicial mencionada. Portanto, h uma eficcia constitutiva (de direitos) mesmo nas hipteses de sentenas denominadas meramente declaratrias. Essas consideraes preliminares se prestam a identificar em toda deciso judicial alm de um ato de conhecimento, uma efetiva deciso, uma tomada de posio sobre determinado dilema da vida social, particularizada naquela demanda especfica que levada apreciao do juiz. Aqui, portanto, estamos envolvidos em um campo da tica, partindo da premissa de que ela est voltada ao, ou a que ao deve uma pessoa realizar. Em um sentido abrangente estaria ela voltada a reflexes acerca de como devo conduzir a minha vida. E a temos expectativas tambm em relao ao comportamento dos outros, no sentido do que eles esperam de mim e eu deles.
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Para maiores detalhes ver MIRANDA, 1998. Com isso, mitigo a ideia de falcia naturalista, ao insinuar certa coaliso entre o mundo do ser e do dever ser, ou seja, ao declinar um juzo do primeiro tipo, a ele j estaramos estruturalmente ligados a determinadas formas de comportamento exigidas.
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No contexto da atividade judicante, temos um exemplar privilegiado do campo da tica, pois a ao judicial (como a atividade que o juiz desempenha; no no sentido tcnico-jurdico que a expresso pode assumir) tem uma imediata interferncia na esfera pessoal daqueles que se encontram em debate no processo, interferncia essa que pode afet-los nos mais significativos espaos existenciais, como a liberdade e, em alguns locais, at mesmo a vida, reforando ou frustrando os seus projetos. No seu cotidiano o magistrado necessariamente enfrenta dilemas ticos que procura decidir legitimado em um arcabouo terico e normativo que d substrato aos seus juzos12. Assim, no se pode partir daquela classificao equivocada dos atos judiciais para turvar a carga tica de que se reveste a ao dos juzes, mesmo nos denominados provimentos declaratrios. Temos exemplos sobremaneira claros no mbito da atuao abstrata do Supremo Tribunal Federal (STF), em que atos normativos so sindicados pela Corte, para o fim de ver atestada a sua conformidade ou no com a Constituio. Em um processo sem partes, no se est diante de um caso concreto, mas de uma demanda com impactos gerais, ainda que decorrente de uma deciso declaratria (da o nome das referidas aes como declaratrias de constitucionalidade, ADC, ou de inconstitucionalidade ADI). Entretanto, exatamente dentro desse espao de atuao que o STF vem decidindo acerca da possibilidade ou no de aborto de fetos anenceflicos, de pesquisa com clulas-tronco embrionrias, dentre inmeras outras questes que so costumeiramente inseridas no campo daquelas reflexes que se costuma chamar de tica aplicada. J esbocei mais acima algumas consideraes acerca da
12 Da o dever incondicional de fundamentar as suas decises, previsto no art. 93, IX, da CRFB/99 (todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade [...]).
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polmica j milenar da participao entre as instncias jurdica e moral13, mas deixo assentada a premissa, aqui no fundamentada adequadamente, de que no se pode conceber um sistema jurdico legtimo com desconsiderao do elemento moral, muito embora reconhea, na esteira dos ensinamentos de Miguel Reale14, que podemos ter regras jurdicas que no tocam aquele campo, tal como ocorre com as regras de competncia fixadas na Constituio (as regras de estrutura em geral) ou as que determinam a mo de direo em determinada via pblica15. De qualquer forma, teramos uma infinidade de exemplos onde o que est em jogo coisa diversa, so determinaes para a orientao de nossas condutas no trato com os outros, a fim de que se tenha uma convivncia pacfica, como nos inmeros ilcitos penais tipificados em lei, quando se trata das regras de dosagem das penalidades, do regime disciplinar dos servidores pblicos etc. Aqui o justo uma expectativa perene para a legitimao do sistema jurdico. Assim, dado o carter tico das aes judiciais, o problema da teoria constitucional (ou, mais propriamente, do vigor de uma teoria do Direito) acaba relacionado tambm prpria necessidade de considerao de uma tica da deciso judicial. No plano de justificao pretendido por Posner, a correo da ao judicial estaria alicerada nos efeitos provocados pela deciso mesma, o que consagra um deslocamento do plano
Como assinala Robert Alexy, O principal problema na polmica acerca do conceito de direito a relao entre direito e moral. Apesar de uma discusso de maios de dois mil anos, duas posies fundamentais continuam se contrapondo: a positivista e a no positivista (2009, p. 3). Os positivistas basicamente estabeleceriam um conceito de direito sem a incluso de elementos morais, firmando a tese separatista, ao passo que os no positivistas defendem a tese da vinculao. E prossegue afirmando que pela primeira corrente, o conceito de direito deve ser definido de modo que no inclua elementos morais (2009, p. 3). 14 Nesse sentido a sua afirmao de que fora da Moral existe o imoral, mas existe tambm o que apenas amoral, ou indiferente Moral (1986, p. 42). 15 As regras que fixam o nmero de senadores por estado-membro da federao, por certo tambm so amorais, mas da no se pode avanar a desnecessidade de qualquer lastro terico nesse caso, tal como afirma Posner, pois se efetivamente no necessitamos de maiores argumentos para tal quantificao, por outro lado, a distribuio numrica no igualitria entre os entes federados dever ser muito bem justificada, sob pena de violao ao princpio federativo e, ao menos nesse sentido restrito, a quantificao dos senadores deve obedincia a limites justificados por uma teoria constitucional.
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da fundamentao para algo a posteriori e emprico. E isso, se encarado seriamente, por mais paradoxal ou estranho que possa parecer, provoca uma total perda de fundamento. O exemplo por ele utilizado da proliferao de oportunidades recursais para a deteco de falhas na condenao bem d mostra de como essa tica consequencialista tergiversa com os direitos fundamentais. Imaginemos que os acadmicos convocados por POSNER tenham concludo, com base em extensa anlise de campo, que os altos ndices de condenao criminal pela prtica de crimes hediondos tm deflagrado um estado avesso quele pretendido pela poltica criminal, j que vm incrementando os casos locais de prtica de tais crimes, no importando a que ttulo ou em razo de que causa isso venha ocorrendo. O que interessa aqui a constatao de um dado ftico: a permanncia ou mesmo o incremento do ndice de criminalidade, mesmo diante de uma intensa atuao dos juzes na aplicao de sanes penais e na sua execuo. Ademais, vamos admitir que os mesmos pesquisadores tivessem atestado que a quase totalidade dos detentos, aps cumprirem a pena que lhes foi imposta, reincidem. de concluir-se que a condenao criminal no tem sido eficiente, seja na funo de reabilitao dos criminosos, seja no carter preventivo que deriva do seu elemento cominatrio. Pois bem, considerando os altos custos envolvidos na persecuo criminal, esse clculo de eficincia autorizaria os juzes a extinguir ab initio os processos criminais sob sua direo ou deixar de punir os acusados, independentemente de sua culpabilidade? Valho-me ainda de um exemplo proposto por Elliot Sober, em que um grotesco homicdio foi cometido em uma pequena cidade, havendo a polcia descoberto que o autor do crime est morto. Entretanto, se divulgasse tais fatos, ningum acreditaria nas suas informaes, gerando um progressivo tumulto social, com possibilidade de inocentes virem a ser indevidamente feridos ou
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mortos pela sede de vindicta decorrente da comoo social deflagrada. Por sua vez, se um estrangeiro solitrio, sem laos familiares ou de amizade conhecidos, estivesse perambulando pela cidade e fosse certo que poderia ser incriminado falsamente, inclusive com a possibilidade de ser-lhe aplicada a pena capital, ali prevista no ordenamento, na certeza de que tal medida eliminaria a comoo intestina instalada, ainda assim deveria a polcia assim faz-lo? (SOBER, p. 423). Estamos diante novamente de uma questo de um mero clculo operacional das aes judiciais, no sentido do peso dos resultados que delas poderiam advir, como fundamento para o decidir. Ainda mais, que dizer do clculo estril de resultados aplicado questo do uso da tortura como meio para a obteno de informaes? bem possvel que um dano enorme recaia sobre um considervel nmero de pessoas e que tais danos possam ser evitados diante da informao buscada, o que justificaria o emprego de meios de violncia fsica ou mental para obt-la, quando daquele clculo resultasse constatado que, do ponto de vista econmico, o prejuzo decorrente da falta da informao buscada inferior quele impingido sade do informante. Entretanto, fica de fora desse espectro argumentativo a prpria indignao que provoca a admisso da tortura. O elemento moral no sopesado e, nessa linha, a dignidade da pessoa desconsiderada, e com ela o prprio peso dos direitos fundamentais, os quais so fundamentais em duplo sentido, como elementos bsicos da prpria existncia, que servem de substrato e condio de possibilidade para o exerccio da liberdade; e, por outro lado, tais direitos so fundamentais porque se prestam a servir de fundamento para as decises judiciais interferentes na esfera da liberdade dos jurisdicionados. O resgate dessa dimenso tica somente possvel na via da esttica valorativa (no sentido da sensibilidade a valores), na educao do nosso agir para a viso dessa dimenso de essncias
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que so encobertas no modo tcnico da ocupao cotidiana. A tal desiderato, o mtodo fenomenolgico bem se situa como postura intelectual que nos abre o mundo da vida, usurpado por uma idealizao econmica, de que a metodologia de Posner parece ser um bom exemplar. Pois bem, o longo alcance da fama de Posner como empreendedor revolucionrio de uma Filosofia do Direito pragmtica o eco de uma sociedade j desalinhada com os sentidos mais vitais que encarnariam os valores essenciais realizao da humanidade do homem. Da porque somente o recurso ao processo de reproduo educativa para reverter um tal estado de coisas, pelo que, ao contrrio do que prope Posner, urge uma revalorizao da Teoria e da Filosofia do Direito, na esperana de que temos que nos convencer da realizabilidade dos valores num mundo de velocidades incontrolveis, de simultaneidades dispersas, de sobreposio dos efeitos simblicos, imaginsticos, realidade do mundo da vida (GUIMARES, 2003, p. 19). A proposta de Posner evidencia a submisso a um praticismo negligente com a reflexo sobre os fundamentos da ao jurdica. E isso pernicioso, porque (GUIMARES, 2003, p. 69):
Na ordem utilitria sobre a qual so tecidas a sociedade e as instituies que a sustentam no h lugar para a reflexo em torno do que funda, mas do que funciona, do que til. Felizmente, a Filosofia do Direito no til para nada, na medida em que no se trata de mais um utilitrio a ser adquirido, mas de uma disciplina que deve ser exercitada como instrumento de desutilizao de um mundo perdido na utilitariedade obscurecedora da infinitude de horizontes dos seus sentidos.
Da porque no Direito e na moral, particularmente, a advertncia para evitar questes espinhosas pela observao do
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que funciona no apenas intil; ela ininteligvel (DWORKIN,

2006, p. 64-65).
VI CONCLUSO
Para Posner a atividade decisria empreendida pelos juzes carece de consideraes de ndole metafsica, que nada mais fazem do que estruturar retoricamente o discurso jurdico. Exatamente por isso, o raciocnio jurdico deve ser blindado contra interferncias de ordem moral ou qualquer outra terico-abstrata e concentrar-se nos elementos fticos imediatos, que permitam estabelecer um clculo consequencialista dos resultados da deciso adotada pelo juiz, a fim de justificar ou no o seu juzo, em termos econmicos. Estabelecida nessas bases, a deciso judicial carece de informaes de ordem prtica, dispensando elucubraes tericas que adornam a vida acadmica. Da projetar-se Posner contra a teoria constitucional. A posio de Posner pode ser assumida como positivista, vista da desconsiderao de elementos morais no mbito do raciocnio jurdico, mas essa postura reducionista e desconsidera a dimenso valorativa da existncia humana mesma. A incitao a uma atuao judicial que funcione base de um clculo econmico acaba por desvalorar aquele agir e submeter o juiz a uma dimenso tcnica, no sentido de que a boa deciso seria aquela que funciona. Essa postura est alinhada prevalncia da dimenso tecnicista do mundo hodierno, em que a velocidade de tudo que acontece escorada na proposta de um produzir-se que se reproduz, onde o que vale o que funciona, e nessa perspectiva deve tambm o Direito se alojar nessa lgica do funcionamento operativo. Com isso, perde-se a dimenso tica da validade do Direito, o que acaba gerando um desalinhamento entre o mundo do Direito e o mundo da vida.
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Fica ento a exortao de que o seu funcionamento deve ser assumido enquanto realizao da trama de valores que orientam o jurdico como fenmeno; no a mera obteno de resultados economicamente avaliados. A fenomenologia, como cincia rigorosa destinada evidenciao de essncias, pode ser um instrumento adequado a desvelar esse estado de coisas e contribuir para a substituio de um modelo de Direito que pretensamente funcione por um outro que seja fundado.
REFERNCIAS
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trAoS FenomenolgicoS no penSAmento jurDico De luS cAbrAl De moncADA

Ana Paula Loureiro de Sousa - Universidade Lusfona; Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa
Lus Cabral de Moncada foi um dos precursores da fenomenologia em Portugal no mbito da reflexo jusfilosfica1, como se pode verificar, de um modo informativo, nos escritos da Polmica (19281929)2 e de forma mais consistente e desenvolvida nos seus estudos filosfico-jurdicos, Valor e sentido da democracia, (1930), Prefcio traduo portuguesa de Filosofia do direito, de Gustav Radbruch (1933), Direito positivo e cincia do direito (1944), A caminho de um novo direito natural (1945), Ser a jurisprudncia uma cincia? (1947),
Lus Cabral de Moncada nasceu em Lisboa em 1888, fez os seus estudos no colgio dos Jesutas de S. Fiel (1900 a 1906), licenciou-se na Faculdade de Direito de Coimbra (1906-1911), doutorou-se na mesma cidade, em 1918, ascendeu a professor catedrtico em 1924, na seco de cincias histrico-jurdicas e em 1958 jubilou-se. Faleceu em Coimbra em 1974. 2 Lus Cabral de Moncada teve um convite da Associao Acadmica de Coimbra, para comemorar a data do 1 de Dezembro. Apresenta a comunicao, 1940 Restaurao do pensamento poltico portugus. Esse texto foi publicado em opsculo e, posteriormente, inserido nos Estudos de histria do direito. Ora, meio ano aps essa conferncia, Vitorino Nemsio escreve na revista Seara Nova, em Maio de 1928, um artigo criticando Moncada e o teor da sua conferncia. Moncada responde-lhe em Junho desse ano na revista Nao Portuguesa. Comea a polmica entre Nemsio e Moncada que s termina quando Antnio Srgio intervm a favor de Nemsio. Nesta altura, em 1929, a polmica vai ser exclusiva entre Srgio e Moncada.
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Traos fenomenolgicos no pensamento jurdico de Lus Cabral de Moncada
Sobre epistemologia jurdica (1948), e, ainda, os de feio mais ontolgico-metafsica, O problema do direito natural no pensamento contemporneo (1949) e, mais tardiamente, O direito como objecto de conhecimento (1969). Os textos da Polmica, nascidos da discusso que Moncada teve com Antnio Srgio, versam sobre as relaes epistemolgicas entre o ser e o dever-ser, entre o ideal e o facto sensvel, a poltica e a cincia, os meios e os fins.3 Neles j se encontram em grmen as correntes modernas do pensamento germnico, como o neo-kantismo, a filosofia dos valores e a fenomenologia, bem como o contributo dessas correntes para a defesa de uma tica material dos valores e de uma ontologia pluralista. Apesar de no encontrarmos muitas referncias nestes textos fenomenologia entrevemos alguma aproximao quela corrente de pensamento nas seguintes ideias: em Breve Esclarecimento de algumas Teses de Filosofia Poltica, Moral e da Histria, elucidando a noo de realismo crtico, ou realismo integral, Moncada escreve uma nota, muito breve, sobre a fenomenologia admitindo-a como um critrio de verificao e de controle para todas as especulaes nos domnios das cincias do esprito4. Ainda neste texto, e em Ideal e Facto Sensvel a respeito da concepo de sociedade defende que viver pessoalmente viver num horizonte comunitrio no qual se realizam os projectos e fins espirituais que vo dando origem cultura e histria, por isso a sociedade dinmica e aberta, constituindo-se a partir da relao com o outro, a lembrar-nos as palavras husserlianas, a comunidade das pessoas como comunidade de vida pessoal num primeiro passo o explcito ser-vivo em- unio com outrem no compreender intuitivo, do seu experienciar, da situao de vida e do seu agir5. No que concerne noo de conscincia tambm
Os textos tm como tema, O Ideal e Facto Sensvel, Poltica e Cincia, Meios e Fins,Maro de 1929, Mtodo Cientfico, Histria , Poltica (Moral) e Tradio, Abril de 1929; Idealismo e Realismo Fim de uma Polmica Intil, Julho de 1929; Breve Esclarecimento de Algumas Teses de Filosofia Poltica, Moral e Histria, Nov. de 1929. 4 Moncada, Lus Cabral de, Breve Esclarecimento de Algumas Teses de Filosofia Poltica, Moral e Histria, Rev. Nao Portuguesa, Tomo I, Srie VI, 2 fascculo, n 3, Nov. de 1929, p. 180. 5 HUAVI, (A Crise das Cincias Europeias e a Fenomenologia Transcendental. Uma Introduo Filosofia
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encontramos alguma afinidade com o pensamento fenomenolgico, porquanto Moncada sustenta que a conscincia no se pode definir como meramente psquica, mas envolve um sentido transcendental. A conscincia debruando-se sobre o mundo numa atitude de pura especulao descobre a imagem, a objectivao, alguma coisa que se exteriorizou () e se precipitou dos seus prprios dados imediatos6 . Neste sentido, aparece como uma cadeia ou conjunto de experincias vividas tendo cada uma delas a sua prpria essncia. Mais tarde, esta ideia ser desenvolvida quando o jusfilsofo luso refere e conceito da conscincia como intencionalidade. Igualmente, converge com a fenomenologia na ideia de histria. Prximo das palavras husserlianas, a histria no est a como um armazm7, considera que o devir histrico dinmico compreendendo-se como uma unidade completa de fins, convergncias e divergncias. Pensar a histria pensar a conscincia, ou seja, descobrir no s que h tempo fora e para a conscincia, mas que a prpria conscincia tempo (conscincia categoria-histrica)8. Seguindo esta linha de pensamento, anos mais tarde, relaciona histria e filosofia num sentido que relembra as palavras de Husserl, No h qualquer dvida de que temos de nos aprofundar em consideraes histricas, se devemos poder compreender-nos como filsofos e compreender isso que em ns quer surgir como filosofia9. Deste modo, a situao histrica o mago no qual os problemas nascem para a conscincia de uma poca, dotados de novas perspectivas e conexes vitais, colhidos de uma nova experincia que lhes do uma figurao especial e nica 10, logo a histria no um
Fenomenolgica), trad., Diogo Falco Ferrer, Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa, Lx, 2008, p. 311. Cfr., HUAXXVII (Europa: Crise e Renovao. A Crise da Humanidade Europeia E A Europa) trad., de Pedro Alves, Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa, Lx, 2006, p. 119 e segts. 6 Moncada, Breve Esclarecimento de Algumas Teses de Filosofia Poltica, Moral e Histria, p. 228. 7 HUA, VI, p. 532. 8 Vide., Moncada , Lus Cabral de, Ideal e Facto Sensvel, Rev. Nao Portuguesa, Tomo II, Srie V, 2 fascculo, n 9, Maro de 1929, p.206. Cfr., HUA, VI, pp. 84 e ss. 9 HUA, VI, Trad. Diogo Ferrer, Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa , LX, 2008, p.531. 10 Moncada, Lus Cabral, A Caminho de um Novo Direito Natural, Imprensa Nacional- Casa da Moeda, Vol.I, Estudos Gerais, Srie Universitria, Lx, 2004, p.142.
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aglomerado de vivncias primrias segundo impulsos e inclinaes habituais, mas, j, o resultado do sujeito que num movimento interno sobre si prprio se determina e escolhe submetendo o conjunto da sua vida a uma vontade geral e reflectida11. Por ltimo, encontramos outra aproximao fenomenologia dada na anlise que faz sobre o ser e o dever-ser no domnio das cincias naturais e humanas. Opondo-se a Antnio Srgio, na sua viso monista da cincia, Moncada afirma que o dado no se restringe ao fenmeno espaciotemporal, mas abre-se para o campo dos valores, constituindo-se este como um domnio intermdio domno da Cultura - entre o ser e o dever-ser. Nas reflexes posteriores retoma esta posio partindo do pensamento de Emil Lask e Max Scheler. II Das consideraes estabelecidas conclumos que nos escritos da Polmica a presena da fenomenologia est embrionria. Com efeito, no ensaio Valor e sentido da democracia que temos verdadeiramente o encontro com aquela corrente de pensamento atravs de Max Scheler e da sua obra Formalismo na tica e tica material. Assim vejamos: a primeira referncia surge a propsito do sistema de valores do democratismo. questo se os valores da personalidade, na concepo personalista, so os mais elevados estando a eles subordinados os restantes valores da sociedade e da cultura objectiva, Moncada, demarca-se de todo o personalismo que foi compreendido a partir de uma razo meramente idealista e abstracta, herana do racionalismo iluminista. A sua crtica incide na sobrevalorizao dos valores formais, condicionantes e mais abstractos e uma desvalorizao dos materiais considerando muitas vezes os valores formais como valores materiais .Escreve: Entre subordinar todos os valores da sociedade e da cultura aos valores da personalidade e subordinar todos os valores (inclusive os da personalidade) aos da sociedade ou da cultura a escolha,
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HUAXXVII, p. 48).
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visto tratar-se de fins ltimos, ter de renunciar a todo o carcter cientfico rigoroso, no sentido de demonstrao fundada na experincia indutiva. Todavia se tomarmos a palavra experincia no sentido lato de experincia imanente, de experincia no sentido fenomenolgico da palavra, abrangendo o a priori da intuio das essncias, ento no ser difcil achar tambm um fundamento emprico (lato sensu) para a nossa preferncia dada aos valores da personalidade como os mais elevados () numa experincia deste modo entendida que se funda a nossa preferncia pelo personalismo como atitude inicial, a mesma sobre que os fenomenologistas fundam a sua cincia da moral, como por exemplo, Max Scheler.12 Subscrevendo a crtica de Max Scheler doutrina do racionalismo individualista do Iluminismo, segundo a qual, em traos largos, quanto mais se aproximam do plano da Razo mais os valores humanos e os sujeitos so iguais, e, inversamente, quanto mais ficam no plano inferior dos factos sensveis tanto mais sero desiguais, o pensador portugus ensina que a autntica natureza da personalidade requer a espiritualidade pura, ou seja, uma individualizao mais diferenciada dos sujeitos, pois aquilo que distingue os homens uns dos outros a profundidade alcanada no desenvolvimento da sua personalidade. Esse desenvolvimento opera-se na passagem de uma vida segundo impulsos e inclinaes habituais para um movimento de reflexo que o sujeito faz sobre si mesmo e o seu agir, tornando-se, prximo de Husserl, o eu que se determina e se escolhe13. Ainda neste texto, e apresentando afinidade com o pensamento fenomenolgico est a crtica elaborada ideia de unidade social. A unidade social, como tem sido entendida, o resultado da soma dos indivduos racionais que no decurso histrico tm como suporte das
Moncada, Valor e Sentido da Democracia , Estudos de filosofia do direito e do Estado, vol. I, INCM, Lisboa 2004, nota 63, pp. 187-188. 13 HUAXXVII (Europa: Crise e Renovao. A Crise da Humanidade Europeia E A Europa) trad., de Pedro Alves, Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa, Lx, 2006, p. 48.
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suas relaes e, consequente sociedade, a ideia de contrato. Assim sendo, o todo constitui-se como uma rede abstracta de relaes de usanas, convenes e contratos entre os sujeitos. Estes formam-se a partir do interesse individual dos sujeitos e do sentimento primrio de desconfiana de todos para com todos, negando-se a autntica solidariedade humana. Esta unidade social erigida na nica possvel recusa uma realidade moral superior, a possibilidade de um qualquer valor autnomo diferente do dos indivduos e no reconhece que a personalidade meta-racional do indivduo apela, precisamente, para a existncia desses valores. Neste contexto, Moncada retoma o pensamento fenomenolgico na pergunta: no se descobrir na conscincia da personalidade tambm algo (de que existe uma intuio directa, uma Wensenschau, no sentido fenomenolgico, de Husserl ou Scheler), como o pressentimento de uma outra forma superior de unidade social, correspondendo ideia de um verdadeiro reino de amor e solidariedade entre os homens?14. No seguimento desta questo responde, prximo e concordante com Max Scheler, que a essncia da personalidade humana no consiste exclusivamente na Razo, mas est na prpria vida, na sua totalidade e em toda a extenso, o que conduz a afirmar que no sentimento de uma intuio emocional dos valores absolutos, ou num a priori do esprito que encontramos a sntese superior do indivduo e da sociedade, ou seja, a autntica unidade social. Trs anos mais tarde, no Prefcio traduo portuguesa de Filosofia do direito, de Gustav Radbruch, traando a matriz do seu pensamento filiada na escola de Baden, Moncada faz nova referncia fenomenologia a partir de Lask, inspirador do pensamento de Radbruch, o qual num contexto fenomenolgico procurou ultrapassar o kantismo e o neo-kantismo. , com Nicolai Hartmann, um dos representantes da corrente filosfica que procura uma aproximao entre a fenomenologia filosofia de tendncias intuicionistas e
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Moncada, Valor e Sentido da Democracia , p. 199.
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realistas por excelncia e o criticismo. 15 Tendo em conta a viso kantiana e neo-kantiana e, sobretudo seguindo a perspectiva de Rickert, Lask dirige para o campo da Filosofia do Direito a ideia de que o domnio da Cultura intermdio entre o da Natureza e o dos Valores. Acolhendo a viso segundo a qual os valores tm validade independente da realidade constituindo-se como uma sua significao, numa perspectiva fenomenologista, sustenta que os valores so como essncias objectivas, apreensveis por uma intuio essencial (Wesenschau). O mundo de significaes fornecido por essa intuio essencial o nico objecto da cincia jurdica, a qual se funda sobre a teoria do conhecimento. Assim, o Direito ser compreendido atravs da relao conscincia - mundo reconhecendo-se a conscincia como intencionalidade. Deste modo, no s rejeita que o Direito esteja fundamentado na psicologia ou na sociologia, mas tambm esclarece aquilo que verdadeiramente jurdico do que psicolgico, histrico, filosfico e sociolgico. Considerando que o Direito constitui uma parte da Cincia da cultura (Kulturwissenschaft), e, convergindo neste ponto com a concepo fenomenolgica, Lask por um lado, mostra que o Direito ao revelar-se nos diversos sistemas jurdicos s possvel pela actividade intencional da conscincia que descreve o ser do Direito como uma estrutura de essncia ou sentidos que caracterizam originariamente esse objecto16, por outro lado, defende que o princpio da formao de conceitos jurdicos ser compreendido segundo o sentido teleolgico das cincias culturais, sobretudo ideogrficas. III Estas ideias que apresentmos foram retomadas, desenvolvidas e esclarecidas nos diversos textos que Lus Cabral de Moncada escreveu posteriormente.
Ob. Cit. Guimares, Aquiles Cortes, Edmundo Husserl e o fFndamento do Direito, Fenomenologia e Direito, Cadernos da Escola de Magistratura Regional Federal, vol. 2, n1, EMARF, p.76.
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A primeira observao que se nos oferece fazer concerne ao conceito de Filosofia. Seguindo uma orientao fenomenolgica considera o pensador portugus que a Filosofia comea com os problemas da possibilidade do conhecimento, pois saber o que qualquer coisa perguntar, antes de mais, pelo saber do saber17, da a primazia dada gnoseologia e epistemologia. No entanto, como adverte, ao procurar saber as condies da possibilidade e da validade do conhecimento de uma qualquer realidade, estamos j, simultaneamente, num plano ontolgico. Deste modo, estamos face a uma ontognosiologia. A segunda observao prende-se com o conceito de Filosofia do Direito. Esta interrogao sobre o conhecimento do mundo jurdico. Mas num primeiro momento este mundo, que est a, revelando-se pela atitude espiritual natural no ainda conhecimento, apesar de o caracterizar certa referencialidade e intencionalidade essenciais com o tipo de questes a que pretende responder. O saber filosfico sem descurar as preocupaes empricas e prticas procura um denominador comum racional, no plano da mais alta problemtica relativa ao saber, ao ser, ao valor e ao absoluto do direito.18 Em termos de matria do conhecimento, as reflexes de Moncada comeam pela epistemologia fenomenolgica descritiva. Por ela, se intui e descreve as essncias formais e materiais do pensar, as suas estruturas e intencionalidades. A filosofia do direito ser, pois, inspirada pelo mtodo fenomenolgico, atravs do qual o jurdico e o poltico se manifestam no direito e no Estado, revelando, igualmente, as valoraes que presidem a esses domnios. Na dimenso ontolgica e axiolgica revela a fenomenologia que todo o pensamento tende para um objecto, pelo que a conscincia sempre conscincia de si e
Moncada, Lus Cabral de, Sobre Epistemologia Jurdica, Estudos de Filosofia do Direito e do Estado, vol.II, I.N-CM, Srie Universitria, Lisboa, 2004, p.86; Cfr., Husserl, Edmund, A Ideia de Fenomenologia, Trad de Artur Moro, Textos Filosficos, Ed. 70, pp. 21 e segts. 18 Moncada, Lus Cabral de, Sobre Epistemologia Jurdica, p. 85
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de algo mais que a transcende.19 Neste contexto se funda a diferena entre ntico e ontolgico, sendo o primeiro um ontolgico fraco, a significar esta expresso que nele est o ser na estrutura particular do objecto tal como este nos dado, por outras palavras, o ser da atitude espiritual natural; o segundo um ontolgico forte, aspirando e manifestando significao metafsica, permitindo uma teoria do conhecimento capaz de um autntico realismo epistemolgico dum ser extramental e de consistncia ultra-emprica20. Reconhece Moncada que s o mtodo fenomenolgico possibilita descobrir essas orientaes e as hierarquias nticas que se estabelecem entre elas, esclarecendo relaes de meios e fins, de condicionante e condicionado, a que no lcito negar a natureza de alguma coisa que assim mesmo como , transubjectivamente valendo para l do capricho e da vontade dos homens.21 A filosofia do direito, segundo esta orientao fenomenolgica o acto de descrever as essncias ou sentidos desse objecto que chamamos direito e se apresenta de forma nica, tpica, circunscrito no mar magnum dos dados da experincia das coisas sociais, sem se confundir com outros objectos dessa experincia, por isso requer uma metodologia e ontologia prprias, das quais a fenomenologia aparece como o primeiro momento. 3. O conhecimento do direito pressupe o conceito de direito como sendo a priori, condio de possibilidade da experincia jurdica e constitutivo do direito-positivo. Este domnio da jurisprudncia implica certos contedos intelectuais tidos como reais, porque so dados pela experincia (objecto) e pensados pelo homem (sujeito). Tais contedos so os conceitos jurdicos, ou
Cfr., Domingues, Garcia, Da Essncia, da Existncia e da Valncia. Investigaes sobre as Razes Metafsicas do Pensamento e as Perspectivas Transcendentais do Ser, Separata da revista da faculdade de Letras, Tomo VII, Lisboa, 1939, p. 53ss. 21 Idem, Ob.Cit, , p. 89. 21 Ob. Cit., vol II, p. 46.
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as categorias e leis lgicas que constituem o pensamento jurdico, sendo j uma resposta s interrogaes, que , e onde est, e como funciona, o factor ou plo subjectivo na elaborao do conhecimento cientfico do direito? Como opera aqui o sujeito na elaborao do seu objecto22. Retomando a linguagem da fenomenologia moderna, uma anlise gnosiolgica dos conceitos pressupe a noo de inteno. A inteno de um conceito aquilo para que esse conceito tende, traduz o que o conceito quer dizer na sua linguagem implcita como facto da conscincia que tende para um objecto, sem o que deixar de ter sentido. Diferenciando os conceitos em reprodutivos ou objectivos e constitutivos originrios, Moncada considera serem estes ltimos que se reportam ao direito. E, a sua inteno afirma-se pelas vivncias primordiais de valores que naturalmente nascem da prpria conscincia, orientando-se para o campo da aco e do dever-ser. Deste modo, exprimem todas as criaes humanas ou, se quisermos, o prprio ser, na medida em que aquelas criaes so o fruto da aco deste, da decorrendo o seu carcter de imanncia.. Pressupem relaes de dinamismo vital ou intelectual, sendo tributrios de valores e da serem constitutivos, pois do-nos a chave de todas as nossas criaes do esprito, que somos ns prprios. Como que exprimem e projectam para fora de ns alguma coisa que est j em ns. E por isso lhe chamamos objectivos e originrios 23 Estes conceitos constitutivos so originrios e tambm objectivos, referindo-se, em si mesmos, a certas especficas objectividades que do origem cultura. 4. Inspirando-se na anlise kantiana da estrutura da experincia e tendo presente a ontologia formal de Husserl, Lus Cabral de Moncada considera que todos os conceitos
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Ob. Cit., p. 50.
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compreendem outros pensamentos, que, independentes do acto psicolgico, se apresentam como objectividades e estruturas especficas, apreendendo-se segundo uma forma especial de intuio (eidtica) ou intuio essencial. Por conseguinte, partindo do conceito de direito ou de experincia jurdica como a priori, originrio, constitutivo e objectivo a primeira ideia que aquele conceito compreende a de dever-ser. O direito faz parte do mundo do dever-ser, o qual constitui no pensamento do direito um seu objecto intencional, pois d-se imediatamente conscincia: intuitivo, apodctico, no necessita de demonstrao. Prximo do neo-kantismo da escola de Baden, Cabral de Moncada diferencia entre o mundo do ser, da representao, da coisa empiricamente observada24 e o mundo do dever-ser que se reporta a valores, intenes e preferncias. Esta distino entre estes domnios deve estar na base de toda a reflexo filosfica e estas realidades so ideias, no esto, ainda, definidas. Estabelecem dois domnios de mxima extenso e de mnima compreenso. Olhando, somente, do ponto de vista do pensamento individualizador e coisificador, atendendo, apenas, s representaes de fins prticos e valiosos tudo para o pensamento so deveres-seres, apelos e valores. Na perspectiva das objectivaes tericas e prescindindo da substancializao metafsica tudo so seres e coisas. Se esta diferena ainda no esclarece o conceito de direito, no deixa de conferir a priori a ideia mais geral que ele engloba, o dever-ser, e a essncia significativa que o determina, ser intuitivo, no necessitar de demonstrao. A esta intuio do dever-ser correspondem as ideias de valores e de normas. Dever-ser, valor e norma do-se em correlao. O valor um fenmeno primrio
24 O mundo do ser o mundo das cincias naturais, cujo desiderato descobrir as relaes constantes e universais entre os fenmenos e formular as leis que as exprimem, tornando o conhecimento acerca da realidade previsvel e manipulvel pelo homem.
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concreto da conscincia que se capta por via intuitiva, antes que, sobre ele, se exerce qualquer intelectualizao; a norma j manifesta uma construo generalizante, fruto da intersubjectividade das conscincias, que implica viver em comum. uma representao secundria, de natureza intelectual e dialctica, dos valores. O dever-ser a sntese da norma e do valor num plano intelectual mais abstracto e generalizante. S em relao norma e ao valor adquire sentido, pois sem a ideia de valor nenhum dever-ser teria sentido para a nossa conscincia pessoal, do mesmo modo que sem a ideia de norma nenhum valor ganharia significado e eficcia na vida comunitria. Tanto o valor como a norma so apelos dum dever-ser que os engloba numa mesma suprema e fundamental dimenso do esprito25. O dever-ser , pois, o pensamento-sntese de valores e normas. 5. Avancemos mais na considerao do contedo do conceito de direito, no esquecendo que os pensamentos contm em si outros pensamentos, que nos conduzem a significaes irredutveis, quilo que chamamos categorias do pensamento no seu processo de ideao. Ora, precisamente, uma dessas categorias a liberdade. No possvel pensar os valores, o dever-ser e as normas o seu contedo noemtico, fenomenologicamente, se no tivermos a ideia de liberdade. Na linguagem do autor, se penso que devo, no admissvel deixar de pensar que posso tambm e que sou livre. uma necessidade para o pensamento de dever o pensamento de liberdade. E esta relao interna constitui () objectividade necessria, de natureza no psicolgica, mas mais do que lgica: noemtica e fenomenolgica 26 Na verdade, a liberdade concerne a um contedo da conscincia, uma vivncia, um ego que se pensa a si prprio em termos actuais ou potenciais, com o poder ou a
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Filosofia do Direito e do Estado, vol. II, p. 37. Moncada, Lus Cabral de, Estudos de Filosofia do Direito e do Estado, vol. II, p. 55.
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possibilidade de eleger fins pr-determinados27. Assim surge como mostrao ou descrio dum contedo da conscincia, no fluxo puro do vivido, que est j implcito no conceito de direito. Da decorrendo que no se pode pensar a essnciadireito sem pensar a essncia-liberdade. E, advirta-se, a nossa e a dos outros. A ideia de liberdade postula a de personalidade, na medida em que ser pessoa implica a capacidade de deliberar e escolher, a qual por sua vez s possvel pela liberdade. Liberdade e personalidade so o mesmo. Na expresso de Moncada, seguindo o mtodo da intuio a pessoa ser o centro de actos livres e de autodeterminaes voluntrias, para o qual as normas, os valores e o dever-ser existem28 Mas no isolamento ningum , nem realiza o seu dever-ser. Toda a nossa personalidade se constitui no dar ou recusar de braos; o Eu pressupe o Outro; o Ego o Alter Ego, por isso, o verdadeiro lugar de gnese da intersubjectividade ser, assim, a vontade de constituio de comunidade29. e s neste sentido, toda a relao com o outro de colaborao e convivncia, e, acrescentamos ns, tambm pode ser de confronto. Nascem dessa relao os pensamentos intuitivos de relao, relaes, parte e todo, um e muitos. Estas noes no so grandezas matemticas nem lgicas, mas referem-se ideia de personalidade. Daqui decorre que, o direito pensado no no sentido de uma mera coexistncia de personalidades, mas na via de uma convivncia de fins. Esta natureza essencial-relacional est presente no conceito de direito e antes de qualquer experincia jurdica. Nesta teia de pensamentos, a convivncia e a colaborao reclamam com igual importncia as ideias de ordem e justia.
Ob. Cit., p. 56 Ob. Cit., p. 57. 29 Alves, Pedro, Intersubjectividade e Comunicao. Uma Abordagem Fenomenolgica, Phainomenon, Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa, p. 97.
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A ordem, para exercer a sua funo conciliatria, pressupe no seu ntimo o ideal de justia. Como conceito a priori do direito, a justia compreendida em termos formais e no segundo valores de contedo. A ideia de justia distingue-se da justia como valor. A primeira a priori e concerne vivncia transcendental necessria e absoluta; a segunda realiza-se no domnio concreto, concretiza-se como uma vivncia existencial e histrica. A ideia de justia, no se confunde, por isso, com a justia em sentido tico ou poltico, por isso, entender a justia na sua essncia-formal, compreend-la como a ideia mxima do direito, ou seja, a justia a ordem perfeita, que se manifesta como proporo e igualdade, significando que ser justa, () formalmente, toda a ordem que assentar na atribuio igual a cada um no seu ter ou no seu dever fazer daquilo que especificamente lhe pertence ()30 Todas estas consideraes, de ordem geral, foram-nos fornecidas por meio da anlise fenomenolgica das essncias formais, das intencionalidades dos actos que temos no cogito da conscincia quando praticamos esses actos. Contudo, estas essncias formais ou noticas requerem as essncias materiais ou hilticas, que possibilitam, como adverte o professor de Coimbra, depois, dentro da regio, determinar mais concretamente, como a espcie dentro do gnero, o objecto especfico do que se trata31 6. Todavia, compreender o conceito de direito no , ainda, conhecimento do direito. Partindo desta afirmao Moncada refere quatro momentos de conhecimento jurdico. O primeiro, corresponde ao conhecimento espontneo ou vulgar do direito e caracteriza-se por os seus juzos serem juzos de existncia objectivados, entre outros, nos tribunais, cdigos e juzes.
30 Ob. Cit., p. 61. No conceito de direito o que particular na ideia de justia a ideia de igualdade ou proporcionalidade perfeita. 31 Ob. Cit., O Direito como Objecto de Conhecimento, p. 116.
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Delimitam o que e no jurdico na vida social. Apontam para valores, embora ainda no sejam juzos de valor, so significativos de uma certa realidade, a jurdica, conferindo-lhe um primeiro sentido. (juzos de sentido). O segundo constitudo pelo conhecimento jurdico do direito e neste domnio os juzos j so de valor e patenteiam atitudes e vontades dos sujeitos perante a realidade, manifestando as suas preferncias e rejeies, aprovaes e desaprovaes. Nestes juzos de valor manifesta-se uma relao de dever-ser entre, por um lado, um certo valor ou critrio de valor e um comportamento da vontade humana e, por outro lado, uma relao de concordncia ou no, de aprovao ou no, entre um acto humano j realizado ou a realizar e esse mesmo valor ou critrio de valor. Escreve, No h s o valor e o valor em abastracto; h tambm os valores em concreto; por assim dizer com corpo e alma, com vida, sangue e nervos. Est a o seu quid de insofismvel realidade no fsica, mas histrica e cultural: a sua caracterstica: objectividade e positividade. 32 Apresentam-se como juzos imperativos-normativos e juzos de valorao, pressupondo os segundos sempre os primeiros. A linguagem do direito expressiva de tais juzos: algum em certas condies deve proceder de certo modo; algum deve deixar que outrem faa isto ou aquilo; tal acto lcito ou ilcito, e assim por diante. no contexto da compreenso ontolgico-fenomenolgica que Lus Cabral de Moncada medita sobre o sentido axiolgico do direito, definindo os valores como objectos ideais. Ontologicamente, os valores so seres com objectividade e efectividade, apesar de no serem reais. Esto acima do espao e do tempo, mas no so construes imagticas e fictcias do homem. Deste modo, os valores como que se vertem, encarnam na realidade sensvel ao serem concretizados sob a forma de fins, que o homem se prope
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Ob. Cit., Sobre Epistemologia Jurdica, p. 69.
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atingir, ou como qualidades que se atribuem s coisas. Se, por um lado, so relativos, pois s pelo homem so; por outro, a tendncia universalidade e objectividade confere-lhes um sentido absoluto, se atendermos a que, j na sua concretizao, j na sua inteno so portadores de um certo quid de sentido e validade supratemporais. O terceiro momento o conhecimento cientfico do direito: o direito situa-se no domnio das chamadas cincias culturais e nesse sentido visa compreender os valores espirituais objectivados. Estes, apreendidos como algo individual, nico, captam-se, s vezes, num pice, como viso sbita de sentido de complexas significaes tornando este singular em cincia ideogrfica. No obstante, no h cincia do individual, sendo que a cincia do direito, que se considera ideogrfica, porque busca a apreenso do nico e o individual-concreto, passa a nomottica, pois, como todas as cincias, procura o conceitual, o universal, o lgico e a dialctica, mediante a sua actividade de conceptualizao. Tudo isso implica um processo, assim, na conceptualizao, um primeiro grupo de conceitos refere-se s categorias fundamentais, a priori, a ttulo de exemplo, temos a norma ou lei; sujeito de direito; direitos objectivos e direitos subjectivos; ordem e desordem; delito e pena; acto jurdico; lcito e ilcito. Esta rede de conceitos que antecede toda a experincia, condio de possibilidade, no s do pensar juridicamente, mas tambm, condicionam a experincia para, posteriormente, elaborar a cincia jurdica. Um segundo grupo de conceitos so os empricos. Nascem da experincia da vida jurdica de cada poca e pas, caracterizando a vida social num determinado contexto histrico. Seguidamente temos a construo que a passagem do dado ao construdo, isto , refere-se logificao dos conceitos, sua organizao, estrutura, hierarquizao, universalidade e abstraco. Partindo dos princpios, valores, juzos, raciocnios, factos e finalidades, criam-se os conceitos adequados
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realidade jurdica. Este momento, j cientfico, complementa-se com a sistematizao. A sistematizao o grau mais elevado do processo cientfico do direito. Acaba por ser a construo da construo, mais perto da unidade, mais geral e abstracta. Escreve o pensador conimbricense: O jurista edifica desta arte - dir-se-ia - verdadeiras pirmides de conceitos abstractos. Procura a depois subordinar os conceitos menos gerais aos mais gerais, at chegar aos mais altos dos institutos e instituies e classificaes destas, e arruma tudo isto dentro de quadros rgidos de pensamento que sero para ele, enquanto cientista, tanto mais verdadeiros e teis quanto mais completos e fechados forem de modo a caber l dentro toda a realidade com que se defronta33. Neste processo, atravs da induo e da deduo, o jurista tanto vai do caso particular para o geral da lei, como faz o caminho inverso. A linguagem por excelncia a lgica que pode ser pura, formal, a priori e abstracta, cuja finalidade a pura inteligibilidade e compreenso dos conceitos, como pode ser pragmtica e programtica, tendencial, teleolgica e a posteriori em vista do fim prtico, isto , da aplicao do direito vida social. A tcnica jurdica consiste j na aplicao do direito vida, e tambm no posterior desenvolvimento do direito para alm desses casos e situaes. Recorde-se, como exemplo de tcnica jurdica, a sentena onde o juiz subsume o caso particular sob o domnio de um ou mais preceitos legais aplicveis, fazendo uma adaptao do geral e essencial ao individual e existencial. Na verdade, prximo da interpretao fenomenolgiva, revelando o direito um sentido cultural, os sentidos e significaes expressos nas leis e que o intrprete tenta captar tm uma objectividade prpria. Da a interpretao objectivista que compreende ou vai procura de
33
Filosofia do Direito e do Estado, vol. II, p. 73.
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um pensamento pensado, objectivado na lei. Portanto, a mens legis que apreende ou interpreta os pensamentos pensados ope-se mens legislatoris, ao puro acto psicolgico do legislador emprico. Finalmente, o quarto momento vem a ser o do conhecimento filosfico do direito: no que importa insistir, para no cairmos em repeties, basta-nos lembrar que a filosofia o direito interroga o direito, j no como tcnica ou cincia, mas como fundamento, procura nele o que permitiu a sua criao, o que o legitima, o que o valida e, nesse esforo de o pensar na sua dimenso mais radical e profunda, intenta alcanar, mediante um esforo crtico, reflexivo e especulativo, o seu ser e o seu valor 7. Porm no fica tudo dito: qual a regio a que pretence o direito-positivo? A resposta no difcil. Prximo da teoria dos objectos, e na senda da ontologia pluralista do real, a natureza ntica do direito ser esprito objectivo, reunindo este, simultaneamente, os seres ideais, reais, existentes no-sensveis e existentes sensveis. O esprito objectivo a ideia de direito entendida como realidade histrica concreta: a ideia de direito constituda por valores, normas, critrios, preferncias, interesses, finalidades, em suma, o direito positivo e cultural. numa orientao fenomenolgica que Moncada compreende a cultura. Consideremola nas seguintes palavras: O ego socializado num ns comunitrio, objectivando-se nas trocas comunicativas imediatas ou mediatizadas impensvel sem um fundo de assunes partilhadas() O conjunto dessa assunes d a base para o conceito fenomenolgico de cultura () e um mundo cultural um tecido de idealidades que s na medida em que so interiorizadas podem ser apreendidas e compreendidas enquanto tais34. Nesse sentido, como criao cultural o direito nasce da liberdade humana, sem que antes o encontremos noemticamente como conceito a priori da conscincia.
34
Alves, Pedro, Intersubjectividade e Comunicao. Uma Abordagem Fenomenolgica, p.104.
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Como ideia, o direito constitui-se como um conjunto de princpios vlidos em si mesmos, como o princpio da justia, da igualdade, da boa-f, da responsabilidade. Reconhece Moncada que estes princpios, embora vlidos por si mesmos, necessitam de ser realizados, o que s possvel quando se consubstanciam na norma, de tal modo que, de simples ideia o direito torna-se a realidade concreta. E se o direito positivo o esprito objectivo, se o direito traduzido nas normas, ento, a maior parte das normas tem o seu fundamento no direito como Valor. A problemtica a seguinte: se lcito saltar da ordem ontolgico-fenomenolgica para a ordem ontolgico-metafsica, no sentido clssico ou no de realismo crtico contemporneo?35. Se no possvel demonstrar, segundo os mtodos lgico-discursivos, a existncia de um mundo exterior, transcendente ao homem, e se a pura contemplao dos valores tambm no nos conduz a ele, todavia, escreve o pensador conimbricense, na senda de Hessen, que alguma coisa afinal tem realidade e vale, ainda para alm do limitado horizonte da existncia do indivduo humano36. 8. Uma ltima observao a fazer da leitura atenta dos textos referidos a que concerne Justia e ao Direito Natural. Ao atendermos a estes elementos estamos a apreciar o direito na sua perspectiva ideal ou como dever-ser e no como direito que . Estamos, se bem recordamos, a reencontrar a categoria ntica do sentido ou contedo axiolgico do direito, da emergindo a pergunta: ser possvel determinar e construir por meios racionais um direito que deva ser?37. Na verdade, inquirimos se o direito tem, em si prprio, o seu fundamento ou se necessita de fundar-se em
Filosofia do Direito e do Estado., vol. II, p. 285. Ob. cit., p. 284-285. 37 Filosofia do Direito e do Estado, vol. II, p. 288.
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algo superior e diferente de si, que constituiria a sua razo de ser e de valer. Recusando as teses do jusnaturalismo essencialista e racionalista, ou as que negam o direito natural, para o pensador conimbricense, o nico direito natural admissvel um direito natural de contedo varivel. Para melhor compreendermos esta tese devemos comear por distinguir, na ideia de direito, o que o valor formal e o que so os valores de contedo. E nessa distino descobrimos a justia como sendo o valor formal mais elevado. Com efeito, a justia a mais elevada realizao do direito. Admitindo que no h, propriamente, uma justia, mas vrias justias, entre outras, uma justia capitalista e uma comunista, uma democrtica e uma aristocrtica, reconhece Moncada que a justia se apresenta como um valor objectivo, universal, vlido em si mesmo e formal naquelas trs ideias, suum cuique tribuere, pacta sunt servanda e neminem laedere. A justia, enquanto conceito a priori, proporo e igualdade. justa toda a ordem que fizer uma igual distribuio por cada um segundo o que lhe pertence e consoante os seus mritos; justa a ordem em que cada um realize as tarefas que lhe so prprias no interior da comunidade. Assim a justia ordena o individual com o colectivo, concilia os fins prprios de cada um com os fins da vida social. Na procura de equilibrar os fins individuais e colectivos, a justia funda-se no valor da personalidade humana, a qual se realiza atravs da liberdade. A personalidade embora abstractamente, certo a condio e a fonte de todos os valores, o rgo que nos d aqui a viso da luz38. E a liberdade, entende-a o mestre coimbro maneira kantiana, ou seja, no se preocupa com o problema do livre-arbtrio ou do determinismo, mas o seu objectivo mostrar que sem ela jamais o valor, a norma e o dever-ser se podiam manifestar, como j foi referido. Naturalmente que a liberdade compreendida
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Filosofia do Direito e do Estado, vol II, p. 290.
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como sendo histrica, dinmica e em situao: A liberdade uma mostrao ou descrio dum contedo da conscincia, no fluxo puro do vivido, que vai j implicitamente incorporado no conceito de direito39. Esta relao ntima entre o pensamento de dever-ser e o de liberdade, o constitui tambm para ns uma objectividade necessria, de natureza no psicolgica, mas mais do que lgica: noemtica e fenomenolgica40. Nesta perspectiva, podemos afirmar que a justia nos conduz a absolutizar como preceito valioso no s a personalidade humana, mas tambm a lei natural, naqueles trs princpios que foram enunciados e nos restantes valores espirituais. Do exposto deparamos com a interrogao feita por Moncada no texto O Problema do Direito Natural no Pensamento Contemporneo: qual a estrutura desses objectos a que chamamos espirituais, e quais as leis a que teremos de obedecer para os ajudarmos a realizarem-se e, entre eles, acima de todos, os da justia e do Bem no seio das sociedades humanas?41. Esta interrogao coloca a questo de como articular os valores no seu sentido universal e imutvel com a verificao de por um lado, a natureza humana ser mutvel e, por outro, de que realizao dos valores no serem indiferentes e alheios os condicionalismos scio-culturais. Convergindo com o neo-kantismo e na senda de Stammler, advoga uma concepo de direito natural segundo a qual se oferecem conscincia, a priori, determinados ideais ticos, certos princpios morais de valor universal, bem como existem e existiram tambm sempre no esprito do homem, em todos os tempos e lugares, uma ideia e um sentimento inatos de justia. Assim entendidos, estes princpios ou valores, por si ss, no fornecem
39 Moncada, Lus Cabral de Sobre Epistemologia Jurdica, vol.II , p. 56 e ainda, a liberdade como o sentimento dum poder prprio de determinao ou de auto-determinao em vista de certos fins previamente eleitos. 40 Ob. cit., p.40ss. 41 Moncada, Lus Cabral de, O Problema do Direito Natural no Pensamento Contemporneo, Estudos de Filosofia do Direito e do Estado, vol. II., p. 160.
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contedo para a estrutura da vida intersubjectiva, mas patenteiam-se segundo determinados ideais que se manifestam como uma lei natural, de tendncias profundas (que pode ser reflexo de uma inteligncia divina, ou de uma harmonia pr-estabelecida, ou do fieri de uma Ideia ou ainda da racionalidade do existente dinmico: - metafsicamente, tudo isto se equivale42. Deste modo, a Metafsica ser o ponto de chegada e no o ponto de partida, pois a vida que determina, no direito e no direito natural, a matria do seu contedo. Ao incidirem sobre as mltiplas circunstncias da vida social, os princpios ticos formais, como o pacta sunt servanda, o neminem laedere e o suum cuique tribuere, sendo mais formais do que materiais, originam tipos e sistemas de ideais distintos, porm, mais concretos de instituies a que se podem chamar outros tantos direitos naturais.43 9. Conclumos este nosso percurso sublinhando que Lus Cabral de Moncada foi o introdutor da Fenomenologia no direito em Portugal, ainda que se encontrem estudos de Garcia Domingues, Da Essncia, da Existncia e da Valncia. Investigaes sobre as Razes Metafsicas do Pensamento e as Perspectivas Transcendentais do Ser (1939), texto onde revela conhecer autores como Husserl, Max Scheler e Nicolai Hartmann, de Franz-Paul de Almeida Langhans, a Concepo Fenomenlgica do Direito, (1941), e de Antnio Jos Brando, O Direito. Ensaio de Ontologia Jurdica, (1942). Porm, embora estes textos faam breves referncias fenomenologia foi, de facto, Cabral de Moncada que reflectiu de forma sistemtica, consistente e sria, esta ligao entre a fenomenologia e a experincia jurdica.
Ob. cit., p. 37. Nas palavras de Moncada: Tal direito como que o feixe das mltiplas projeces e reflexos derivados por uma luz nica que de repente incidisse sobre a matria de um conjunto de situaes histricas iluminando-a diversamente. o tipo ideal, paradigmtico, do historicamente dado, depois de bafejado pelo sopro de alguns desses valores ticos absolutos e universais
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oS relAtiViSmoS e SuA
conVergnciA AntropolgicA
Gustavo Arja Castaon1 e Nathalie Barbosa de La Cadena2
O termo relativismo pode ser usado em relao a tantas posies que, quando usado, difcil identificar a que tese exatamente est se referindo. Este artigo busca diferenciar os principais tipos de relativismo a partir de seus fundamentos e suas consequncias. Igualmente, busca identificar uma tese comum que permita o uso do termo por todas essas correntes de pensamento, e que chamaremos aqui, convergncia relativista. O artigo est dividido em trs partes. Na primeira, dedicada aos fundamentos ontolgicos e epistemolgicos, estabelecemos a diferena entre o relativismo ontolgico, o relativismo gnosiolgico e o relativismo irracionalista. Na segunda, a convergncia relativista evidenciada a partir de anlise antropolgico-filosfica. Na terceira, consideramos algumas consequncias de cada um dos trs tipos de relativismo.
Professor Adjunto da UFJF. Doutor em Psicologia pela UFRJ. Professora Adjunta da UFJF. Doutora em Filosofia pela UFRJ. Doutoranda em Direito pela Universidad de Valladolid.
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Os Relativismos e sua convergncia antropolgica
OS RELATIVISMOS: RELATIVISMO ONTOLGICO Em ontologia, a primeira pergunta a ser respondida sobre a existncia da realidade. H fundamentalmente duas abordagens diferentes: a primeira guarda relao com a metafsica como teologia, pois os filsofos so classificados em funo da resposta que do a pergunta o que ou quem existe?. Ocorre que a maioria dos filsofos admite a existncia de um ser independe da subjetividade. Se a investigao fosse interrompida aqui, poder-se-ia dar a questo por vencida e definidos todos os filsofos como realistas. At os idealistas como Johann Fichte, Friedrich Schelling e Georg Hegel, diante da pergunta o que existe? respondem: existe o absoluto. Fichte chama o absoluto de Eu puro ou Inteligncia. Esse Eu puro pe-se a si mesmo, e nele esto em tenso eu e no-eu, sujeito e objeto, finito e infinito. Essa tenso no tem um termo e isso, segundo Hegel, seria um mal infinito, pois implicaria na no superao das oposies. Com o mesmo objetivo, Schelling prope a Filosofia da Identidade onde chama o absoluto de Razo. Afirma a identidade originria entre eu e no-eu, sujeito e objeto, consciente e inconsciente, Esprito e Natureza, em suma, tudo Razo. Entretanto, Schelling no oferece um fundamento slido, simplesmente afirma tal identidade, o que Hegel considera insuficiente. Hegel chama o absoluto de Esprito3. Na Fenomenologia do Esprito, descreve a trajetria do Esprito ao longo da sua prpria histria, sua reflexo sobre si mesmo e sua autosuperao, e tambm a trajetria do indivduo que repercorre o caminho do Esprito para apropriar-se dele. O Esprito como uma espiral na qual o particular posto e resumido dinamicamente ao universal. Nesses brevssimos lembretes das propostas idealistas possvel perceber que tais compreenses do a impresso de que o Absoluto existe independe de qualquer subjetividade, mas no bem assim.
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HEGEL. Fenomenologia do Esprito. Petrpolis: Vozes, 1992. Parte I. p.33
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O problema comea a ficar claro na segunda abordagem da metafsica, como ontologia. Considerando que a metafsica estuda as caractersticas fundamentais do ser, aquelas que todo ser tem e no pode deixar de ter, isto , as determinaes necessrias presentes em todas as formas e modos particulares de ser, a ontologia expressa ento uma teoria da essncia necessria dos seres. A questo central o grau de independncia entre a realidade e a mente. A pergunta : a existncia
e o funcionamento da realidade so independentes da mente?

A partir desse aspecto possvel identificar duas posies distintas: o realismo e o idealismo. Para o realismo, o mundo, as coisas, as substncias, as essncias tm existncia independente de qualquer subjetividade, tem um funcionamento prprio, uma ordem autnoma. Para o idealista, o mundo, as coisas, as substncias, as essncias so reduzidos ao pensamento ou so dependentes de alguma entidade de ordem subjetiva, seja o esprito, a conscincia, ou a vontade supra-individual. Considerando essa segunda abordagem os primeiros filsofos realistas foram Parmnides, Plato e Aristteles. Esses so os chamados realistas ingnuos, pois creram na atitude natural de afirmar a existncia do mundo e de ns inseridos nesse mundo sem colocar isso em questo. Da porque, para o realista antigo, h uma identidade entre a estrutura do ser em geral e a estrutura do pensar, entre ontologia e lgica. J os filsofos modernos passaram a desconfiar de todo conhecimento que havia sobre a realidade, mas isso no quer dizer que estavam colocando em dvida ou negando a prpria existncia da realidade exterior e independente, apenas que pretendiam superar o ceticismo e construir um conhecimento seguro sobre ela. Mesmo Kant assume o realismo ontolgico tanto nos Prolegmenos a toda metafsica futura como na Crtica da Razo Pura4. Nos
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KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Traduo: Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujo. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 244 [B275-B276]
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Prolegmenos, afirma:
O idealismo consiste na afirmao de que no existem outros seres excepto os seres pensantes; as restantes coisas, que julgamos perceber na intuio, seriam apenas representaes nos seres pensantes a que no corresponderia, na realidade, nenhum objecto exterior. Eu, pelo contrrio, afirmo: so-nos dadas coisas como objectos dos nossos sentidos e a ns exteriores, mas nada sabemos do que elas possam ser em si mesmas; conhecemos unicamente os seus fenmenos, isto , as representaes que em ns produzem, ao afectarem os nossos sentidos. Por conseguinte, admito que fora de ns h corpos, isto , coisas que, embora nos sejam totalmente desconhecidas quanto ao que possam ser em si mesmas, conhecemos mediante as representaes que o seu efeito sobre nossa sensibilidade nos procura, coisas a que damos o nome de um corpo, palavra essa que indica apenas o fenmeno deste objecto que nos desconhecido, mas, sem por isso, menos real. Pode a isto chamar-se idealismo? precisamente o oposto.5 (grifos nossos)
Fichte, Schelling e Hegel pretenderam superar o criticismo construindo seu pensamento filosfico a partir da coisa em si, que para Kant, embora fosse incognoscvel, era uma ideia reguladora que garantia o conhecimento seguro a respeito do mundo sensvel. Da porque diante da pergunta o que existe? respondem: existe o absoluto. O absoluto apreendido por intuio intelectual. Ocorre que necessrio admitir que no possvel ter a intuio plena do absoluto, isto , compreend-lo por completo sem tempo e sem espao como puramente espiritual e incondicionado. S nos dado a conhecer uma pequena parcela desse absoluto, aquela pequena parte que se manifesta no tempo e no espao sob vrias formas. Em outras palavras, o absoluto expande-se no tempo e no espao, no mundo, na natureza, na histria. O problema que tudo isso se d dentro do eu atravs de um processo de deduo. O eu partindo
5 KANT, Immanuel. Prolegmenos a toda metafsica futura. Traduo: Artur Moro. Lisboa: Edies 70, 2003. p. 58.
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da intuio intelectual do absoluto dele deriva a essncia de todas as coisas por intermdio de uma operao discursiva e sistemtica. Assim, a essncia das coisas, do mundo, inteiramente depende da subjetividade. A ponto de Hegel afirmar que o absoluto a razo6. A pergunta metafsica ontolgica o que existe? Hegel responde: existe a razo. Tudo o mais so fenmenos da razo ao refletir sobre si mesma. A razo concebida como um movimento, como raciocnio, como processo, como dinmica. Trata-se de uma razo dialtica, em eterno movimento. Portanto, tudo quanto , foi ou ser no passa de fenmeno da razo. Da porque esses filsofos so chamados de idealistas. Lembrando que idealismo ontolgico est definido aqui como a posio a partir da qual as essncias ou substncias dos objetos, das coisas e do mundo dependem da subjetividade. Sendo assim, o idealista no capaz de sustentar proposies de carter universal, no sustenta uma constante no movimento, uma invarivel ao longo da histria, ou seja, no h essncias ou substncias universais, eternas e imutveis. O que h apenas o movimento. Tudo fruto da razo, o real construo da razo, as essncias esto submetidas ao tempo, e o mundo depende da subjetividade. Enfim, tudo relativo. Hegel buscou fugir do relativismo atravs da aplicao do mtodo dialtico que levaria a razo ao encontro do Esprito Absoluto. A histria estaria submetida ao progresso, e a liberdade sob o jugo do determinismo. Com a dissoluo do indivduo no processo histrico caracterstica de seu projeto filosfico, o pensamento de Hegel acabou fornecendo mecanismos de justificao de variadas formas de totalitarismo. No lugar do indivduo, colocou a Razo e suas leis do movimento.
OS RELATIVISMOS: RELATIVISMO GNOSIOLGICO O idealismo ontolgico tem como conseqncia necessria

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HEGEL. Fenomenologia do Esprito. Petrpolis: Vozes, 1992. Parte II. p.71-72, 87 e 213.
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o relativismo, mas o realismo ontolgico pode ter desdobramentos relativistas ou no dependendo do posicionamento sobre a garantia do conhecimento. dizer, alm de afirmar a existncia do real, o realista ontolgico precisa acreditar na possibilidade de conhecimento desse real e propor um mtodo que garanta tal cognoscibilidade. Embora a substituio da ontologia pela gnosiologia como filosofia de primeira ordem tenha comeado propriamente no incio da Modernidade, com a revoluo copernicana promovida por Kant que a metafsica passa a ser, ento, o estudo das condies
de possibilidade do conhecimento.
Na Idade Moderna so basicamente duas as vertentes da filosofia: a empirista e a racionalista, ambas com desdobramentos no pensamento contemporneo. Podemos considerar que a tradio empirista moderna tem como precursor Guilherme de Ockham e vai at David Hume. Diante de temas metafsicos, como os universais, por exemplo, a postura mais comum dentre os empiristas o ceticismo. o caso, por exemplo, de David Hume. No se pronuncia a respeito dos universais, apenas considera que, se existissem, no seriam cognoscveis visto que somente dado ao ser humano conhecer o que derivado dos sentidos. No Tratado da Natureza Humana, o objetivo do autor aplicar natureza humana o mtodo da observao e do raciocnio experimental preconizado por Bacon e Newton, como bem ilustra o subttulo da obra: Uma tentativa de introduzir o mtodo experimental de raciocnio nos assuntos morais. Para tanto, Hume adota uma postura ctica, um ceticismo pirrnico7 no radical, pois
A histria do ceticismo moderno inseparvel da interpretao que os Modernos propem do ceticismo antigo. Todos os pensadores que se declaram cticos, como Montaigne e Hume, fazem-no referindo-se a uma certa ideia de ceticismo. No TNH, Hume condena o ceticismo radical por consider-lo estril. Adota um ceticismo semelhante ao defendido por Sexto Emprico e Digenes de Larcio, chamado de ceticismo pirrnico. Nos textos pirrnicos, o ceticismo de preferncia encarado como um empirismo e como um fenomenismo, uma filosofia cujo critrio baseia-se na vida, na experincia e no fenmeno, excluindo as especulaes dogmticas. De outro lado, nas obras de Ccero predominante a interpretao acadmica de um ceticismo negador do conhecimento.
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est convencido de que o sujeito singular incapaz de ultrapassar a singularidade de suas impresses e de sua imaginao para alcanar um conhecimento vlido universalmente. Entretanto, isso no implica uma renncia ao conhecimento, nem uma paralisia diante da vida. No implica um desespero acadmico, mas apenas a convico de um relativismo universal. Assim, Hume afasta o ceticismo radical por consider-lo estril e errneo e, no Tratado da Natureza Humana, afirma:
Se ns levarmos nossa investigao para alm das aparncias sensveis dos objetos, a maior parte de nossas concluses sero, eu o receio, cheias de ceticismo e de incerteza (...). A natureza real da posio dos corpos permanece ignorada. Ns conhecemos somente seus efeitos sensveis e seu poder de receber um corpo. Nada mais est de acordo com esta filosofia do que um ceticismo limitado a um certo grau e uma bela confisso de ignorncia nos assuntos que ultrapassam toda capacidade humana.8
Esse limite imposto pelo empirismo, implica num probabilismo9, pois considera que nossas concepes sobre as leis da natureza, na realidade, so fruto do hbito e da percepo, o que leva o ser humano a imaginar uma conexo constante entre os fenmenos. E porque a imaginao faz associaes e tem uma funo reprodutora, isto , tem a expectativa de ver se repetir o que ela j viu antes, ela introduz em sua viso da natureza uma conexo e uma ordem somente provveis, no necessrias. Dessa forma, o limite do conhecimento para o empirista est muito bem estabelecido: a experincia. A razo tambm contribui, mas
HUME, David. A Treatise of Human Nature. New York: Ernest C. Mossner Editor, 1986. p. 113 [If we carry our enquiry beyond the appearances of objects to the senses, I am afraid, that most of our conclusions will be full of scepticism and uncertainty. (...) The real nature of this position of bodies is unknown. We are only acquainted with its effects on the senses, and its power of receiving body. Nothing is more suitable to that philosophy, than a modest scepticism to a certain degree, and a fair confession of ignorance in subjects, that exceed all human capacity.] 9 HUME, David. Tratado da Natureza Humana: uma tentativa de introduzir o mtodo experimental de raciocnio nos assuntos morais. Traduo Dborah Danowski. So Paulo: Editora UNESP: Imprensa Oficial do Estado, 2001. p. 215-217.
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tem um papel secundrio, passivo, pois apenas opera as informaes (ideias simples) originadas pelo estmulo que os objetos exteriores causam aos sentidos. O ser humano s pode conhecer o contingente. Trata-se de uma razo fraca, incapaz de alcanar qualquer universal. Na melhor das hipteses possvel estabelecer um conhecimento geral, jamais universal. Assim, o empirismo leva ao relativismo. E o mesmo ocorre com as correntes de pensamento que lhe so tributrias, como o materialismo, o positivismo e o empirismo lgico. Aps a difuso do idealismo ps-kantiano, materialistas e positivistas armados da investigao emprica e da lgica se voltam para a realidade para conhec-la. Podemos distinguir materialismo e positivismo ao considerar que o primeiro uma tese ontolgica, isto , afirma algo sobre a natureza do que existe s existe matria e o segundo uma tese epistemolgica todo conhecimento tem origem nos dados sensoriais recolhidos atravs do mtodo experimental. O resultado tico acaba sendo o mesmo, pois s admitem o conhecimento derivado do sensvel e com isso escapamlhes todas as essncias e substncias. Afastando-se de todo universal, evidentemente, caem num relativismo. coerente, ento, que os empiristas, os materialistas e os positivistas no tenham desenvolvido qualquer mtodo ou conceito sobre os universais. Alis, em sua maioria consideram proposies sobre o tema desprovidas de sentido uma vez que no se reverem a qualquer experincia sensorial. Ocorre que, mesmo se recusando a discutir temas metafsicos e a formular teorias sobre eles, os empiristas e seus descendentes no se livram de afirmaes de carter universal, como, por exemplo, seu dogma fundamental de que todo conhecimento deriva da experincia, ou que tudo relativo, ou que o indivduo a medida de todas as coisas, ou que o critrio de significncia a verificabilidade. Todas
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essas so afirmaes de carter universal e, portanto, de carter metafsico. O problema que todas carecem de fundamento emprico. Essa uma contradio elementar que atinge o empirismo e todas as correntes que dele derivam como o utilitarismo, o materialismo, o positivismo, o neopositivismo, o pragmatismo, o computacionalismo, e alguns ramos da filosofia da linguagem10.
OS RELATIVISMOS: RELATIVISMO IRRACIONALISTA Por relativismo irracionalista tomamos aqueles pensadores que negam que o real funcione sob qualquer tipo de ordem, recusam a existncia de uma caracterstica ou potencialidade que defina os seres humanos como espcie, assumem uma postura ctica rejeitando a potncia da razo para conhecer qualquer coisa para alm do imediatamente dado e repudiam qualquer tentativa de universalizao dos valores. O principal autor que articulou essas teses foi Friedrich Nietzsche, e entorno de suas ideias que definiremos aqui o relativismo irracionalista. As consequncias derivadas dessa anlise se estendem de forma geral a maior parte da filosofia francesa ps-estruturalista. Para Nietzsche, assim como para Herclito, o ser humano deve viver a tragicidade da vida, entender que no h verdades eternas, somente h vir-a-ser. S h movimento. Movimento que simplesmente flui sem qualquer propsito ou ordem. Movimento aleatrio, radicalmente livre, sem parmetro ou direo. Nesse sentido, em Humano, demasiado humano, Nietzsche compara a vida e a experincia a uma pintura que pouco a pouco veio a ser e, alis,
est ainda em pleno vir-a-ser e por isso no deve ser considerada como grandeza firme, a partir da qual se pudesse tirar uma concluso sobre
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De Cambridge: B. Russell e o primeiro L. Wittgenstein, de Oxford: A.J. Ayer, F. Waismann e H.L.A.Hart.
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o criador (a razo suficiente) ou sequer recus-la.11 Afirma: somos ns os coloristas: o intelecto humano fez aparecer o fenmeno e transps para as coisas suas concepes fundamentais errneas.12 E ainda: Talvez reconheamos ento que a coisa em si digna de uma homrica gargalhada: ela parecia tanto, e mesmo tudo, , propriamente, vazia, ou seja, vazia de significao.13
Assim, contesta e ridiculariza todo e qualquer conhecimento metafsico e afirmaes de carter universal. O necessrio e o eterno so fruto de uma razo errnea e pretensiosa. Essa revolta contra os valores ocidentais permeia toda sua obra, que conhecida por sua srie de crticas ao modelo antropolgico assumido pela tradio greco-judaico-crist. possvel resumir suas crticas a duas principais: a insidiosa ambio pelo infinito e a crena arrogante na racionalidade. Como homem no aceita a sua condio de vida, tem uma existncia angustiada. A vida vontade de poder. E, vontade de poder to somente a forma como a vida se d. A inspirao para essa compreenso pode ser encontrada na Grcia pr-socrtica quando a vida era compreendia como movimento que se move a partir de si mesmo. Vida isto que desde si, a partir de si, move-se a si mesmo, no h nada para alm. Portanto, vida o movimento autnomo de exposio, ou melhor, de auto-exposio. Sendo assim, a melhor traduo talvez fosse vontade para, vontade em direo. Vida gratuidade, o aparecer que se impe, movimento de retomada que se realiza se alterando. No est sob o controle do homem decidir sobre a vida, cabe-lhe viver, ser, existir e, neste mbito, ele tem escolha. Vida um elemento no qual estamos desde sempre lanados. No h
NIETZSCHE. Humano, demasiado humano in Os Pensadores. Traduo de Ubens Rodrigues Torres Filho. So Paulo: Editora Abril, 1974. p. 101. 12 NIETZSCHE. Humano, demasiado humano in Os Pensadores. Traduo de Ubens Rodrigues Torres Filho. So Paulo: Editora Abril, 1974. p. 102. 13 NIETZSCHE. Humano, demasiado humano in Os Pensadores. Traduo de Ubens Rodrigues Torres Filho. So Paulo: Editora Abril, 1974. p. 102.
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escolha, simplesmente vive-se. O homem no culpado pela sua vida ou pela sua existncia, o homem lanado na vida com a sua finitude, com a sua incerteza, com a indeterminao. No entanto, para Nietzsche, a vida pode assumir formas que lhe so degradantes, o que aconteceria no caso do cristianismo. Quando o homem rebela-se contra a vida porque incapaz de aceit-la como gratuidade, um dom, uma pura doao gratuita. O homem vive como um esprito revoltado, isto , vive um esprito de vingana. No se deve perguntar pelo autor da vida, aquele que deu e porque deu. Esse perguntar o que deu e porque deu seria uma ingratido, o que dado no tem autor, nem porque, nem para que: transbordamento e esse transbordamento dar-se existncia, encontrar-se com vida. Vida viver e ser sendo. Portanto, s h uma sada, o homem tem que ser homem, como a vaca vaca e como a pedra pedra. Isto , pedra e vaca no querem ser homem, o homem tem que ser o que precisar ser, s homem. Ele realiza essa sua humanidade sendo apenas homem, assumindo seu destino, aceitando a caracterstica de saber fazer, aceitando a necessidade de fazer e realizando-se fazendo, ou seja, no fazendo que homem vem a ser o que , ele liberta a possibilidade prpria dele. Portanto, no h metafsica, no h constante, no h universal, as aes so parte do fluxo que a vida, sem ordem ou finalidade, simplesmente porque, no mundo, no h ordem nem finalidade.
A CONVERGNCIA RELATIVISTA Tanto o relativismo ontolgico dos idealistas, o relativismo gnosiolgico dos empiristas e seus descendentes, e o relativismo irracionalista, apesar de partirem de fundamentos distintos, se
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encontram, se embaralham e se confundem num verdadeiro n relativista evidente em suas implicaes antropolgico-filosficas. O desdobramento mais evidente que para essas correntes filosficas os seres humanos no compartilham nenhuma caracterstica em comum. A expresso seres humanos no representa uma essncia, um conjunto de caractersticas ou capacidades que caracterizam essa espcie. Admitir tal coisa seria o mesmo que admitir que compartilhamos uma essncia, algo universal, atemporal e, portanto, metafsico. Essa a posio dos chamados essencialistas denunciada pelos relativistas. Para o relativismo ontolgico, o que importa o Absoluto, a Razo, ou melhor, o movimento do todo. A parte, o indivduo, est inserido nesse movimento, impossibilitado de romper a cadeia de eventos, levado pelo movimento da histria, dissolvido do turbilho dos acontecimentos. Em nada interfere. No porque seja passivo, mas porque seus movimentos so determinados pelo meio, o que quer que faa, o que quer que escolha, o faz por ser parte do todo. No o indivduo que determina seu destino, mas os acontecimentos que determinam o indivduo. Levado por esse movimento, o que define o indivduo o momento histrico no qual se encontra, a famlia na qual nasceu, a sociedade da qual faz parte, a ordem econmica estabelecida. O sujeito no apenas parte da engrenagem, mas definido por ela. A determinao do todo sobre a parte inevitvel, o ser humano no uma individualidade, no possvel compreender-se como tal, o ser humano compreendido a partir de suas relaes. Portanto, apesar de ser nico, est jogado no movimento do Absoluto, parte de um todo, no tem importncia, o que faz, o espao que ocupa, pode ser preenchido por outro. Para o empirismo, se nenhum conhecimento universal possvel, no possvel afirmar caractersticas e capacidades da natureza humana,
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nem princpios morais universais. Portanto, seres humanos no passa de um nome. a mesma concluso do prncipe dos nominalistas, Guilherme de Ockham, confirmada pelos filsofos neopositivistas. Diante da impossibilidade de conhecer a essncia de ser humano, os indivduos so todos seres nicos, absolutamente distintos, definidos por suas caractersticas fsicas, genticas, biolgicas, histricas e sociais. Se cada um possui definies fsicas exclusivas e uma histria particular, ento so seres nicos, inexoravelmente diferentes. Cada ser tem suas motivaes, se satisfazem de maneira particular e tem valores nicos. No h valores compartilhados. Para os irracionalistas, o homem est solto. Largado no mundo sem qualquer parmetro, impossibilitado de conhecer qualquer universal, est preso a um mundo desordenado, a um fluxo de acontecimento aleatrio, abandonado a sua prpria sorte. S que esse modo de ver implica uma ausncia de responsabilidade para com o comportamento e os acontecimentos. O homem est entregue a seus instintos, afetos, desejos e prazeres. E, na busca por sua satisfao, lhe legtimo agir por qualquer meio, sem se sentir culpado. Resta-lhe lutar pela prpria vida com os meios que dispe. O homem deve viver o presente e preocupar-se consigo mesmo, os comportamentos que lhe garantem o sucesso so, portanto, plenamente justificveis. Visto que para o relativismo irracionalista tanto Deus quanto universais morais no existem, o ser humano pode entregar-se a seus instintos, exigncias, arbtrios, em suma, ao eu quero. Em sntese, a liberdade nietzschiana tem trs atributos: necessria porque no possvel renunciar a ela, gratuita porque desprovida de sentido, e inocente porque est alm do bem e do mal, isto , encontra em si mesma a prpria justificao.
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Apesar, dos fundamentos distintos possvel perceber atravs da anlise antropolgico-filosfica como suas implicaes so semelhantes. Todos acabam por negar a natureza humana e os valores universais, afirmar de alguma forma a ausncia de uma essncia que defina os seres humanos como espcie, a impossibilidade de compartilhar e conhecer caractersticas ou potencialidades comuns. O relativismo leva, portanto, a uma consequncia imediata: a afirmao da diferena. Mas uma diferena radical, sem denominador comum. Afinal, a diferena inevitvel. Portanto, diante de tal inevitabilidade, a postura sensata aceitar tal diferena. Qualquer tentativa de afirmar o contrrio seria negar a evidncia dos fatos. Artificialmente tentar igualar o que naturalmente desigual. Invocar caractersticas comuns implica em admitir universais que ou no existem, ou no so cognoscveis, ou so fruto do arbtrio de alguns insensatos. Isso no uma questo de razo, um problema filosfico, uma questo de f, um problema de crena. Assim, o termo essencialista na boca dos relativistas se torna depreciativo, e geralmente vem acompanhado da falsa denncia de que admitir a existncia de caractersticas comuns implica na formatao forada de todos.
CONSEQUNCIAS DO RELATIVISMO ONTOLGICO O relativista ontolgico compreende o indivduo como determinado pelo meio e, portanto, dissolvido na pluralidade. parte de um todo. O apego ao mtodo dialtico impe uma ordem ao movimento, permite alguma expectativa, os idealistas crem no progresso, no progresso do todo. Do ponto de vista gnosiolgico, acreditam no conhecimento construdo a partir da certeza sensvel, mas tal conhecimento no
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tem pretenses universais. Ele sofre a ao do movimento dialtico da mesma forma que todas as outras dimenses do Esprito, dependendo do momento histrico e das condies ambientais. Na dimenso prtica, sua implicao poltica o coletivismo. O Estado se torna a representao mxima do coletivo, mas ao menos, resta uma preocupao com o conjunto, com o funcionamento da sociedade e com a satisfao da totalidade. Mas, como o meio para atingir esses objetivos no considera o indivduo, o respeito parte visto como um entrave ao bom funcionamento e ao sucesso do conjunto. O natural que a parte se sacrifique em nome do todo. Qualquer tentativa de limitao ou de mudana dessa ordem compreendida como subverso. Da servir de justificao para regimes totalitrios, como o fascismo e o comunismo.
CONSEQUNCIAS DO RELATIVISMO GNOSIOLGICO O relativista gnosiolgico empirista faz o movimento exatamente contrrio, enaltece o indivduo e suas capacidades exclusivas. Mas o que impede o relativista gnosiolgico, o empirista, de ter uma cincia prpria, particular? Ou, porque o relativista gnosiolgico no nega a cincia? Devido aos pressupostos dos quais parte: o realismo ontolgico e a afirmao da experincia como origem do conhecimento. O empirista no nega a realidade, a aceita, a compreende como algo independente da sua e de qualquer outra subjetividade, alm disso, admite que possvel conhec-la aproximadamente. O instrumento a experincia. Um instrumento limitado, que s d a conhecer o contingente, mas ao menos garante determinado tipo de conhecimento sobre o real, a experincia permite sua explicao, previso, controle e manipulao. No o conhecimento dos universais, do atemporal, do reino na metafsica,
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mas o conhecimento do mundo e seus objetos, das relaes, do funcionamento, das leis, da tcnica. O empirista conhece a dimenso fsica, corprea ou material do real, seu funcionamento e sua ordem prprios. Da no incorrerem num relativismo gnosiolgico, pois o real serve de parmetro e de limite. No negam a cincia, pelo contrrio, a super valorizam. No entanto, do ponto de vista prtico, no h parmetro exterior que sirva de norte para o conhecimento de valores universais. Quer dizer, conhecemos o outro, mas no reconhecemos nele qualquer identidade, no compartilhamos potencialidades, ao contrrio, o vemos como um ser nico, um indivduo com caractersticas exclusivas que lhe permitem diferenciar-se, naturalmente destacarse e justificam o seu sucesso (ou insucesso). No entanto, convivemos. Convivemos simplesmente porque a convivncia necessria e inevitvel, no por reconhecer qualquer semelhana entre mim e o outro. Os indivduos participam de uma coletividade porque precisam do outro para viver. Uma convivncia tensa devido limitao de espao e de bens. Portanto, a sociedade nada mais do que um aglomerado de singularidades que disputam seu lugar ao sol. E, j que a convivncia inevitvel, algumas regras so necessrias, mas o mpeto individual no deve sofrer limitao, refrear a busca por xito antinatural. As leis devem conter o mnimo necessrio para garantir a harmonia necessria sobrevivncia do maior nmero possvel de pessoas. Qualquer coisa alm disso cercearia a motivao bsica: a busca pela satisfao dos desejos. Portanto, mesmo a motivao sendo egosta, para o relativismo empirista, ainda h uma preocupao com o bom funcionamento da sociedade, a possibilidade de satisfao dos indivduos e a harmonia do conjunto vez que isso pode facilitar e garantir a felicidade. Sendo a convivncia inevitvel, para que o indivduo
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inserido nessa coletividade tenha alguma chance de sucesso, preciso garantir alguma previsibilidade, regras e garantias, caso contrrio, a convivncia, embora inevitvel, iria se tornar ainda mais tensa, instvel e invivel.
CONSEQUNCIAS DO RELATIVISMO IRRACIONALISTA O relativista irracionalista se diferencia grandemente dos outros dois tipos de relativismos. bem mais radical. O relativismo ontolgico busca alguma ordem e previsibilidade na aplicao do mtodo dialtico. O relativismo gnosiolgico tem a realidade, independente de qualquer subjetividade, como parmetro para o conhecimento. Isso impede a relativizao do conhecimento terico, muito embora no consiga evitar a relativizao prtica. Agora, o relativismo irracionalista nega qualquer essncia, ordem ou finalidade na dimenso metafsica; do ponto de vista gnosiolgico, recusa qualquer universal e no oferece parmetros comuns para o conhecimento; no aspecto moral, o guia dos comportamentos to somente a satisfao pessoal. Portanto, no h universais, constantes, limites, finalidade ou ponto fixo. O conhecimento nada mais do que uma construo sobre uma vivncia que est em constante alterao. A linguagem incapaz de representar a realidade, e mesmo a lgica repousa sobre pressupostos, aos quais nada no mundo corresponde. O mesmo se
d com a matemtica, que com toda a certeza no teria surgido se desde o comeo se tivesse sabido que na natureza no h nenhuma linha exatamente reta, nenhum crculo efetivo, nenhum medida absoluta de grandeza.14
14
NIETZSCHE. Humano, demasiado humano in Os Pensadores. Traduo de Ubens Rodrigues Torres Filho. So Paulo: Editora Abril, 1974. p. 101.
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A liberdade necessria, gratuita e inocente, puro vir-a-ser parte desse fluxo:

A ns seres orgnicos nada interessa originariamente em cada coisa, a no ser sua relao conosco em referncia a prazer e dor. (...) O que est mais distante daquele grau primordial do [pensamento] lgico o pensamento da causalidade: at hoje pensamos ainda, no fundo, que todas as sensaes e aes so atos da vontade livre; se o indivduo que sente considera a si mesmo, toma cada deciso, cada alterao, por algo isolado, isto , incondicionado, desconexo: emerge de ns, sem ligao com o anterior ou posterior. Temos fome, mas originariamente parece fazer-se sentir sem fundamento e fim, isola-se e se toma por arbitrrio. Portanto: a crena na liberdade da vontade um erro originrio comum a todo ser orgnico, to antigo que existe desde que existem nele as emoes lgicas; a crena em substncias incondicionadas e sem coisas iguais , do mesmo modo, um erro originrio, igualmente antigo, de todo ser orgnico. Mas, na medida em que toda metafsica se tem dedicado principalmente substncia e liberdade da vontade, pode-se design-la como a cincia que trata dos erros fundamentais do homem mas, no entanto, como se fossem verdades fundamentais. 15
Para Nietzsche, embora no haja ordem nem sentido, h necessidade, pulso para a vida, para a satisfao, vontade de poder. O humano ressentido e vingativo, que vive sob a moral da cristandade, a moral dos escravos, apenas uma ponte estendida entre o animal e o super-homem . O super-homem realizar plenamente os atributos dos homens aristocrticos, dentre eles aceitar com nobreza a ausncia de sentido. O novo homem dever substituir os velhos deveres pela vontade prpria. O super-homem tornar a si mesmo o sentido da terra. o que define como eterno retorno. Essa atitude o que Nietzsche chama de amor fati. Em suas palavras: teus animais bem sabem, Zaratustra, quem tu s
15
NIETZSCHE. Humano, demasiado humano in Os Pensadores. Traduo de Ubens Rodrigues Torres Filho. So Paulo: Editora Abril, 1974. p. 103 e 149.
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e tens de te tornar: v, tu s o mestre do eterno retorno e esse o teu destino!16

O super-homem est destinado a s-lo, naturalmente mais forte, no deve ter vergonha da sua superioridade, ao contrrio, deve exerc-la sem limitaes. Se h uma regra moral, bem simples: a lei do mais forte.
CONCLUSO Embora do ponto de vista antropolgico-filosfico todos os relativismos neguem a existncia de uma natureza humana, seus fundamentos distintos implicam em consequncias distintas. A diferena est na radicalidade das suas consequncias. O relativismo idealista ainda prev uma ordem, tudo se move de maneira dialtica. Todos somos partes de um todo e o que importa a harmonia do todo. Cognoscitivamente no h muita estabilidade, pois a referncia varia, mas moralmente ainda h certa igualdade. O relativismo gnosiolgico, embora tenha como garantia a experincia, fornece um referente independente da subjetividade o que possibilita segurana no processo de conhecimento. No entanto, moralmente o nico valor a ser reconhecido a individualidade, a diferena. O relativismo irracionalista nega qualquer constante metafsica, antropolgica, gnosiolgica ou moral. A conseqncias so igualmente radicais, no h conhecimento nem valores. Mas todos se unem na crtica aos essencialistas, ou universalistas, negando qualquer possibilidade de apelo metafsica, a cognoscibilidade dos universais e o reconhecimento de direitos naturais, o que implica na relativizao dos valores.
16 NIETZSCHE, Friedrich. Assim falou Zaratustra in Os Pensadores. Traduo de Ubens Rodrigues Torres Filho. So Paulo: Editora Abril, 1974. p. 262.
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BIBLIOGRAFIA
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KAnt e oS FunDAmentoS Do Direito moDerno

Professoras Doutoras Regina Coeli Barbosa Pereira e Rosilene de Oliveira Pereira - Universidade Federal de Juiz de Fora
Immanuel Kant (1724 1804) foi um grande pensador europeu da modernidade cujo pensamento repercutiu nas diversas reas do saber humano. Expoente do iluminismo considerava a razo como princpio fundamental para a compreenso de todos os fenmenos. E assim se constituiu no grande defensor de um projeto de libertao do homem pela razo. AUFKLRUNG representa o imperativo de maioridade da razo. A razo estabelece a conduta do homem, mas ele s age moralmente porque livre. A liberdade o que h de essencial para a fundao de sua moralidade, para o desenvolvimento de sua racionalidade. Para Kant, a liberdade que harmoniza o homem, pois apesar de todas as determinaes impostas do meio exterior, ainda capaz de recus-las em prol da moralidade. A razo o faz senhor de si. Atravs da razo, o homem cria as leis morais que do origem ao mundo dos costumes, da civilizao. A razo ordena o que deve acontecer emitindo os conceitos e leis para que a vontade possa adot-los.
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Kant e os Fundamentos do Direito Moderno
A liberdade tem a funo de fundamentar as leis morais e jurdicas, estabelecendo as condies ou os princpios que articulam legalidade e moralidade. A liberdade e a moralidade se constituem base do sistema jurdico kantiano, assegurando ao direito o fundamento de uma legislao racional e universal. Para Kant a idia do direito o que conduz filosofia crtica, terica e prtica. O direito se ocupa da legislao prtica externa de uma pessoa em relao outra. Ele realiza a liberdade do agir externo na convivncia com os demais, visto que no direito o que fundamental que a ao se exteriorize. O direito a forma universal da coexistncia das liberdades individuais. Nos dias atuais importante considerar o que Kant pensa sobre o homem, pois para ele, todo o homem tem o direito de coexistir com os outros segundo uma lei universal. E o direito constituise em legislao universal para garantia da liberdade de todos. importante reconhecer em Kant que o avano dos direitos e liberdades fundamentais constituem parte de uma ordem poltica bem fundada.
1 O PENSAMENTO POLTICO DE KANT E A QUESTO DO DIREITO Kant apresentou uma nova ideia de homem que revolucionou a poltica. Pensou o homem em uma nova dimenso, como fundamento da liberdade. O que funda a liberdade o prprio homem sendo esta a sua essncia. Homem e liberdade no se distinguem. Seu exerccio comum a toda espcie que constitui o universo, mas a ideia real de liberdade apenas da espcie humana. Porque pensa, raciocina, o homem torna-se senhor do destino dos sentidos da liberdade. A perda da liberdade significa a degradao do prprio homem.
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Kant se compromete com teses essenciais do liberalismo na defesa da liberdade. A postura liberal o leva a condenar o paternalismo governamental que transforma os cidados em crianas menores, incapazes de decidir o que lhes verdadeiramente til ou prejudicial. A liberdade poltica assegura o uso pblico da razo em qualquer domnio. Mas, para a sociedade poltica a liberdade implica o uso da lei moral. O conceito de lei de grande importncia visto que o homem entendido como um ser legislador. A liberdade que diz respeito ao homem individual a obedincia lei que se d a si prprio, a lei moral, sempre nica e mesma para todos. Esta lei o que a vontade geral, universal exprimiria e que, em teoria no se confunde com a simples vontade da maioria. A liberdade a condio de toda vida moral e, portanto, do direito. Assegura direitos e deveres entre os seres livres. O direito o instrumento necessrio ao estabelecimento de uma ordem em que seja possvel o exerccio da liberdade universal igual. Tanto mais justa uma lei quanto mais ela se aproxima da racionalidade e realiza com isso a liberdade. Em Kant, o fundamento objetivo da possibilidade da liberdade a autonomia da vontade, considerada como qualidade que a vontade tem de ser lei para si mesma (independentemente de uma qualidade qualquer dos objetivos do dever)(BOBBIO, 1997, p.62). No existe nenhuma liberdade sem autonomia, ou seja, sem uma possvel e universal autodeterminao racional. E no h nenhuma autonomia sem liberdade. Nenhuma lei prtica tem sentido se no puder ser cumprida livremente. A liberdade faz com que o homem estabelea leis morais, consideradas a priori, que se referem ao dever. Kant faz a distino entre a legislao moral e a legislao jurdica, entre ao moral e
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ao jurdica. Para ele, a legislao moral implica em obedecer s leis do dever independente de qualquer inclinao. Isso faz com que uma ao seja moral, coerente com o dever, portanto, cumprida por dever. Em contrapartida, a legislao jurdica aceita que uma ao possa ser cumprida em conformidade ao dever, sem se interessar pelas inclinaes ou interesses que a determinam, cuidando simplesmente de sua legalidade. Assim, quando o homem age de determinada forma porque seu dever, est fazendo cumprir a lei moral. Kant distingue ainda moral de direito. A moralidade acontece no mbito interno (liberdade interna), que faz do homem seu prprio legislador. O direito acontece no mbito da liberdade externa, entendida como liberdade jurdica que a faculdade de agir no mundo externo no sendo impedidos pela liberdade igual dos demais seres humanos livres como eu, interna e externamente(BOBBIO, 1997, p.58). No entender de Kant (1993), o direito demanda princpios exteriores de determinao para o arbtrio, no tendo por objeto nada alm de atos exteriores. O direito acontece porque preciso compatibilizar o uso externo da liberdade de todos os indivduos por meio de leis universais. O direito supe uma relao entre dois seres que possuam direitos e deveres, razo pela qual aqueles que no os possuem a ambos no podem formar uma relao jurdica. Essa possibilidade de exigir o dever aparece em Kant ligada possibilidade de uma coao universal para o cumprimento do dever juridicamente posto, isto , a coercibilidade. O direito transcende a lei e encontra seu fundamento na conscincia humana. Assim, toda jurisprudncia, toda doutrina e todas as asseres jurisdicionais se fundam na conscincia; todavia esta conscincia humana que funda o direito no deve ser reconhecida como geradora do direito (GUIMARES, 1997)
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Kant considera o conceito de direito a priori, discriminando nele trs elementos constitutivos. Primeiramente se refere a uma obrigao correspondente; diz respeito a uma relao externa, prtica de uma pessoa com relao a outra. Assim, compreendido no campo das relaes intersubjetivas. Segundo, refere-se s relaes entre arbtrios: o meu arbtrio e o arbtrio do outro. Essa relao fundamental para que exista uma relao jurdica. Entretanto, para que uma relao seja jurdica a intersubjetividade no suficiente; preciso que tambm haja reciprocidade, correspondncia entre os arbtrios. Terceiro, nesta relao recproca desconsidera-se interesses individuais para se atribuir carter formal ao direito e prescrever no tanto o que se deve fazer, mas como se deve fazer (BOBBIO, 1997, p.70). Kant define o direito como o conjunto das leis suscetveis de uma legislao exterior (1993:44), isto , como o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de outro segundo uma lei universal da liberdade (apud BOBBIO, 1997, p.70). O direito estabelece a coexistncia dos arbtrios, compelindo todos a ingressarem numa ordem jurdica em que os arbtrios de todos se limitem por leis universais. Direito liberdade, mas liberdade limitada pela presena da liberdade de outros. Se eu transgrido os limites que me foram dados pela minha liberdade invadindo a esfera do outro, me transformo em uma no-liberdade para o outro que passa a ter o direito de repelir o meu ato. Assim, a coao se torna necessria para a conservao da liberdade. Kant considera a coao como um meio indispensvel para a atuao do direito mesmo porque ela no interfere em sua eticidade. A coao passa a pertencer ao direito e se torna tica, por estar a servio da liberdade. Sem coao, a liberdade no acontecer no mundo da sociedade civil, por isso o direito inseparvel da faculdade de obrigar a quem se coloca como impedimento ao exerccio da liberdade.
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O direito procura estabelecer a justia para garantir a ordem e a paz social. O direito como ordem o meio que os homens, no decorrer da civilizao, encontraram para garantir a segurana da vida (BOBBIO, 1997, p.72). preciso que a ordem seja justa fundada no respeito igualdade. A justia no permite o abuso da liberdade, faz com que, em uma dada situao, nenhuma das partes seja prejudicada. O fim do direito garantir a igualdade entre os homens nas mais diversas situaes. Um ordenamento jurdico no pode ser considerado justo se no protege os fracos dos fortes, os pobres dos ricos, se no estabelece com as prprias regras uma medida, ou uma srie de medidas, com as quais seja impedida a prevaricao, e todos os membros de uma sociedade recebam igual tratamento com base em certos critrios fundamentais (BOBBIO, 1997, p.73). Kant coloca no centro do seu conceito de justia, a ideia de liberdade, seguida da de igualdade, em funo das quais pode ser pensado o conceito de ordem na sociedade. Os conceitos fundamentais da filosofia jurdica de Kant so: a igualdade na universalidade, a liberdade e o reino dos fins, representados na ideia de Repblica pura e de paz perptua. Esses conceitos constituem elementos positivos do pensamento de Kant e traduzem o seu constante inconformismo com o despotismo que trata o povo como incapaz. Para se ter liberdade, igualdade e cidadania h de se constituir princpios. Tais princpios a priori so assegurados pela sociedade civil: a liberdade de cada membro da sociedade, como homem; a igualdade desses membros, como sditos; a autosuficincia de cada membro de uma comunidade, como cidado. Cidado o colegislador da sociedade poltica. A justia que realiza a liberdade uma ideia que justifica a administrao do direito. Tarefa delegada ao Estado para realizar uma ordem plenamente justa, que possibilita a plena realizao da liberdade.
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Kant reconhece o Estado como uma organizao tica, como Estado de Direito. Para ele, o Estado nasce do direito para o direito. Sua finalidade garantir o desenvolvimento da liberdade individual para que cada um possa perseguir os fins que livremente se prope. Sua tarefa no estabelecer fins para cada indivduo, mas impedir que na busca de seus prprios fins se estabeleam conflitos na luta pela liberdade. A finalidade maior do Estado a constituio jurdica cuja caracterstica a atividade jurdica, ou seja, a instituio e a manuteno de um ordenamento jurdico como condio para a coexistncia das liberdades externas (BOBBIO, 1997, p.135). O exerccio da atividade jurdica justifica a ideia jurdica do Estado em Kant, uma vez que vai assegurar a liberdade, a justia e a igualdade. Cabe ressaltar que, mesmo numa situao de desigualdade social preciso considerar a igualdade jurdica. Assim, o que vale para um vale igualmente para todos. O Estado, em Kant, adquire uma concepo liberal, jurdica e formal, contra o paternalismo e a favor de uma emancipao poltica em que o cidado seja dono de seu destino. H de se considerar como sendo mrito de Kant o de ter introduzido, no que tange fundamentao terica, a ideia de liberdade no conceito de justia, que jamais dela poder ser retirada, por j estar inserida como um valor em nossa cultura.
2 FUNDAMENTOS BSICOS DO DIREITO Para Kant, o homem apresenta trs princpios bsicos imprescindveis dignidade humana, cidadania: liberdade, racionalidade e moralidade. Para ele, a liberdade o fio condutor das aes dos homens. Somente por ela capaz de fazer uso da razo e tornar-se independente dos instintos naturais.
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A ideia de liberdade se relaciona vontade, considerada como faculdade de se determinar a agir conforme a representao de certas leis. Ela faz o homem escolher s o que a razo reconhece como bom. Mas, a vontade humana est sujeita a condies subjetivas porque pode ser influenciada pela sensibilidade e o homem agir com base na heteronomia da vontade. Entretanto, a vontade pode ser afetada pela razo e fazer realizar a autonomia da vontade. Nesse caso, o homem no se deixa influenciar pelas inclinaes, apetites e desejos. a vontade que leva o homem a agir por dever, sentir pela lei uma inclinao imediata. Mas, nem sempre nossas inclinaes coincidem com as exigncias da razo. As impulses sensveis precisam ser, ento, controladas pela vontade livre. A liberdade dada ao homem atravs da dimenso prtica e a prxis contm uma determinao livre fundamentada na razo; isso, propicia ao homem determinar-se diferente da natureza. Surge a racionalidade e ao invs do homem ser coagido a seguir imediatamente a inclinao e os interesses prprios adquire o poder de agir de forma objetiva, universal. O homem, como um ser sensvel, no pode anular suas inclinaes e desejos. Eles emergem por si. Da a necessidade de se auto-impor obrigao de agir por dever. Kant percebeu na razo prtica uma determinao prtica universal. Para ele, no exerccio de sua liberdade, a razo prtica sofre um constrangimento, fazendo aparecer a conscincia moral. Assim, o homem precisa tomar conscincia de sua liberdade para encaminhar seu agir; tornar-se independente de causas estranhas e influenciar-se pela fora da conscincia que tem como origem a razo pensada como vontade. A lei s se torna moral para aquele que possui razo e vontade. A lei moral possui uma fora poderosa. Quando o homem quer agir atendendo imediatamente s suas inclinaes, conforme
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Kant, ele sente-se humilhado, mas neste momento a razo desponta para eliminar este impedimento lei. Por isso, a lei uma causa de respeito e empreendimento da ao. O respeito pela lei no um sentimento espontneo, mas produzido por uma causa intelectual, que se d a priori. Esse sentimento faz com que a lei se transforme em mxima de ao. Todos acatam subjetivamente a lei moral como princpio determinante de ao devido, portanto, ao seu carter inteligvel. Por ele se estabelece mximas da vontade para a execuo de aes uniformes e um agir objetivo, racional. A lei moral uma lei do respeito que a obedincia da lei exige. O homem precisa agir por respeito lei, isto , por dever e no simplesmente conforme o dever. O valor moral de um ato est na inteno e no nas aes realizadas pelo homem. Kant estabelece uma distino entre essas aes, aquelas praticadas por dever so morais mas, as aes praticadas conforme o dever so apenas legais. O princpio da moralidade est na necessidade de agir por dever e por respeito pela lei e no nos efeitos que se espera de nossas aes. Dever e obedincia lei tm o mesmo significado. uma necessidade prtica incondicionada da ao, por isso deve valer para todos e constituir-se em lei para toda vontade humana. A moralidade no constituda no exterior, mas algo intrnseco ao indivduo por imposies da lei; no pode ser julgada de fora, por isso o conceito de dever no pode ser tirado da experincia. Conforme Kant (1986, p. 91) no existe anteriormente no sujeito nenhum sentimento que se incline para a moralidade. O motivo do sentimento sensvel, mas o motivo da disposio moral deve estar isento de toda condio sensvel. O dever moral isento de qualquer condicionalidade. A moral um ideal da razo que se
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d a priori, por isso, nenhuma experincia pode dar motivo para concluir a possibilidade de leis universais. No se pode considerar as condies contingentes para a formulao de leis. Isso seria desastroso para a humanidade. Os conceitos morais no podem ser abstrados de nenhum conhecimento emprico, portanto, as leis universais no podem se originar das experincias. A moralidade acontece por meio da relao do homem com a autonomia da vontade, isto , com a legislao universal devido s mximas por ele estabelecidas. Para uma ao ser permitida precisa concordar com a autonomia da vontade. O imperativo moral no permite determinao externa, no aceita motivos seno aqueles emanados da autonomia da vontade. A dependncia da vontade em face ao princpio da autonomia estabelece o dever. E s se pode obrigar a ter dever para com a lei que a vontade gerou. A condio para o exerccio do dever a liberdade, razo de ser da lei moral (ratio essendi). A moralidade assegurada por meio de mandamentos, ou seja, leis que o homem estabelece para si as quais tem que obedecer independente de seus interesses particulares. Os mandamentos, como imperativos, determinam as aes do homem para impedir que aflore a imperfeio de sua subjetividade. Quando o querer no coincide com a necessidade prtica torna-se necessrio o estabelecimento de leis para todo ser humano segui-las incondicionalmente. Conforme Kant, o homem no pode ser um simples objeto da legislao universal, imposta pela lei moral; necessrio que ele seja o seu prprio autor. No deve receber sua lei de fora; imprescindvel que a imponha a si prprio. Para isso, a moralidade exige que a razo se transforme em legisladora universal. Ao mesmo tempo que o homem estabelece a lei, a ela se submete. Deve estar portanto, submetido sua vontade e no vontade do outro. Cada ser racional tem que agir como se fosse sempre um legislador; agir com base na autonomia da vontade.
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A autonomia a manifestao da liberdade do homem como ser racional. o princpio de todas as leis morais e dos deveres que ela exige para consigo. A autonomia o fundamento da dignidade do homem, princpio supremo da moralidade. Ela leva o homem a estabelecer seus prprios mandamentos e excluir qualquer dever que no tenha origem na lei criada por ela. Devido autonomia, o homem capaz de distinguir o certo e o errado: o que deve e o que no deve fazer. Assim a autonomia da vontade funciona como reguladora, avaliadora, no permitindo uso inadequado da razo. Para Kant, a liberdade pode levar o homem a ultrapassar o limite da necessidade e elev-lo sua condio humana, como ser inteligvel, legislador universal. O homem quer seguir suas inclinaes, satisfazer seus desejos; quer distanciar-se da lei moral. Mas, a razo impe que ele siga a lei moral; leva-o a combater o mal dentro de si, controlar seus impulsos naturais, dominar a liberdade de seu arbtrio, transformar-se em um sujeito moral. A razo deve guiar o agir moral universal. Para Kant, a razo moral porque institui a lei. Nesse ato, a razo pura se transforma em razo prtica determinando a vontade, fazendo surgir uma lei moral universal desconsiderando as mximas subjetivas para estabelecer princpios objetivos de ao. Assim, para que a mxima da minha ao possa servir de mxima universal deve articular-se a uma lei geral que lhe sirva de princpio, certamente, eliminando a influncia das inclinaes. Kant garante, atravs da razo, a universalidade dos princpios morais. Acredita que a caracterstica bsica da lei moral a universalidade, que estabelece sua validade para todo ser racional. A regra moral exige uma universalidade incontestvel que s a razo, a vontade pura pode lhe oferecer. A universalidade estabelece objetividade aos princpios morais.
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Fornece uma espcie de padro para a apreenso da totalidade. Requisita uma realidade estabelecida a priori, independente da realidade subjetiva. Por isso, a universalidade impe que a conduta elimine totalmente a influncia das inclinaes transformando as mximas individuais em princpios objetivos de ao. preciso que minha mxima se articule a uma lei geral que lhe sirva de princpio. As mximas da moralidade devem, portanto, ser lei universal extensiva a todos os homens, por isso devem fundamentar-se nos princpios da razo. imprescindvel um pensar e um agir universal. A universalidade se fundamenta na liberdade e na moralidade e se torna o nico princpio capaz de proporcionar ao homem um ser e um fazer autntico. A universalidade considerada uma condio da liberdade que s se torna objetiva com a autodeterminao da razo. A universalidade acontece atravs dos fundamentos racionais de determinaes. O agir moral universal deve fundamentar-se nos princpios da razo. A articulao entre liberdade e universalidade propicia a fundamentao de qualquer legislao e sua devida interpretao. As regras objetivas (ou leis) emanam da razo pura. Toda ao deve estar subordinada a regras universalmente vlidas como condio prtica da razo. Entretanto, os limites da universalidade da liberdade, no entender de Kant, no so estabelecidos a priori uma vez que a liberdade pode transcender aos limites estabelecidos. A universalidade define, de maneira absoluta, a necessidade de uma ao atravs das leis; isto , dos imperativos. Segundo Kant os imperativos determinam o agir do sujeito, suas prprias aes mas estas precisam ser determinadas considerando seu carter universal. Assim, mesmo que o homem procure agir como um sujeito singular, no pode perder de vista seu ser social. O homem responsvel por sua individualidade devido sua subjetividade mas tambm
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responsvel por todos os homens. Estabelece uma lei universal que representa sua responsabilidade para com toda a humanidade. Precisa considerar o outro como extenso de si prprio. O critrio de escolha de seu pensar e agir definido por esta forma universal de legislao. O querer moral um querer universal. (ROHDEN, 1981, p. 74) A universalidade requisita que o outro seja considerado como fim em si mesmo e nunca como meio. Mas, o que faz do homem um fim em si mesmo o fato de ser capaz de, como legislador, tornar as suas mximas em mximas universais, e, todos agirem como legisladores, submetendo s leis que do a si prprios, independente de qualquer motivo pessoal ou obteno de qualquer vantagem. A liberdade estabelece o sentimento de vida universal. Ela propicia o consenso. A conscincia da liberdade promove o autocontentamento no momento em que o homem adota as mximas morais. Conforme Kant esta conscincia, como razo prtica, torna as leis cognoscveis nossa vontade. No h uma percepo imediata da racionalidade; h uma auto-reflexo da razo sobre os mbiles de suas aes. A conscincia, no mbito moral, advm de uma espcie de constrangimento que a razo prtica impe ao homem ao exercer sua liberdade. O homem precisa tomar conscincia de sua liberdade (liberdade negativa), que a expresso da dependncia da vontade frente s presses da sensibilidade e agir considerando o conceito de liberdade positiva. Este conceito contm implcito uma independncia de determinaes estranhas e uma dependncia de determinaes racionais. Assim, o homem age fundamentado em princpios determinantes da razo que devem receber sua fora de impulso da conscincia da autonomia humana. O princpio universal possibilita o acordo entre o pensamento e as aes estabelecidas no interesse igual de todos. E assim, os
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princpios que determinam a ao moral so estabelecidos na relao dos seres racionais entre si. Os mandamentos da lei moral so transformados em imperativos, estabelecendo princpios formais e objetivos para toda conduta humana. Agir seguindo esses princpios agir conforme a representao da lei e esta a causa das aes racionais, o que acontece atravs de juzos a priori estabelecidos pela razo (pura). O homem tem em si o poder de projetar regras, elaborar conceitos. Devido razo pode dar uma fundamentao suficiente s regras. A razo prtica tem a funo de organizar, formalizar, dar forma crtica ao que a razo comum pensa de maneira desordenada, j que no h critrios para determinar o que se deve ou no fazer. A razo estabelece a frmula do agir humano e, com isso, universaliza a lei, no permite contradio e assegura a moralidade da conduta humana. A objetividade da vontade, isto , a determinao que a lei impe a essa vontade de agir de acordo com a lei e que a torna boa condio de todo bem. O bem e o mal o que a razo determina, tendo a lei como fundamento. A razo elabora os conceitos do bem e do mal para que tenham carter de universalidade uma vez que se constituem em algo supra-sensvel. E assim, uma ao conforme a lei boa em si mesma. A transformao de um desejo em desejo racional ou em vontade requer o uso de regras. A determinao racional da faculdade de desejar significa, neste caso, no simplesmente a sua determinao por regras, mas por leis, ou seja, regras objetivas vlidas universalmente. Kant fala de uma espontaneidade absoluta da liberdade cuja conscincia tem poder de conduzir todas as aes humanas unidade sob uma lei da razo. Esta, como uma espontaneidade, segundo conceitos, produz leis para o arbtrio que livre porque possui um poder interno de autodeterminao. A liberdade de
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arbtrio assim sua espontaneidade, a qual no se determina por nenhum motivo estranho razo, mas por lei autnomas, universais. A liberdade do arbtrio precisa aparecer a cada instante para que a razo possa adequar suas aes s regras objetivas, impostas pela razo pura. A liberdade do arbtrio faz realizar o princpio universal. O homem s pode fazer aquilo que pode ser universalizado, por isso, o arbtrio vai fazer de uma lei da vontade uma mxima prpria. Para que haja ordem social preciso, no entender de Kant, que haja, no o confronto de arbtrios, mas a limitao do arbtrio de cada um segundo uma lei universal da liberdade, que se regula pela razo, de modo a compatibilizar esses arbtrios. A liberdade, que um direito fundamental de cada um s pode ser garantida na sociedade civil, se a limitao do arbtrio for igual para todos. preciso que todos se limitem igualmente no uso de seu arbtrio em respeito liberdade de cada um. Isso significa que o agir de cada indivduo deve se pautar em mximas objetivas, no empricas, mas cuja legislao seja vlida universalmente. Agir justamente agir considerando a liberdade do outro, segundo um princpio de igual limitao do arbtrio de cada um, expresso da liberdade como autonomia.
CONSIDERAES FINAIS As ideias polticas de Kant trouxeram a grande possibilidade de humanizao do homem. Seu mrito foi consider-lo na espcie humana e no em sua singularidade, em sua pessoalidade para o estabelecimento das leis morais. A razo pura prtica, caracterstica prpria do homem como ser pensante, torna-se responsvel pelo estabelecimento de leis a priori imprimindo-lhes o carter de universalidade. Em Kant, princpios como liberdade, igualdade e justia so prprios a todos os homens e no privilgio de alguns.
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Ao considerar o homem como seu prprio legislador, Kant reconhece nele a autonomia da vontade, responsvel por sua dignidade e diretora da conscincia do que deve ou no fazer. O homem deixa de ser marionete na mo do outro para ser seu prprio EU, para realmente se fazer homem, determinar por si suas prprias aes. Liberdade, racionalidade e moralidade tornaram-se, com Kant, grandes conquistas para os homens a fim de que pudessem exercer a cidadania e gozar de uma vida mais justa, mais humana em sociedade.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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juStiA e DeSconStruo: entre

AS rAcHADurAS DA lei
Carla Rodrigues - Doutora em Filosofia (PUC-Rio), professora do Departamento de Comunicao Social da PUC-Rio, autora, entre outros, de Coreografias do feminino (Editora Mulheres, 2009).
INTRODUO O pensamento da desconstruo tem algo a dizer sobre a justia? A tentativa de responder esta questo est no primeiro texto do livro Fora de lei o fundamento mstico da autoridade, no qual o filsofo Jacques Derrida discute a diferena entre direito e justia. Nesse artigo, tendo como ponto de partida a articulao feita por Derrida entre fora e lei, a fim de discutir os limites do direito no alcance da justia e as limitaes de pensar o direito como mediao, debates que tm como pano de fundo as proposies derridianas de ir alm da tradio jurdico-poltica fundamentada em Kant.
AS FLORES DA JUSTIA Com seu apreo pelo que h de singular na linguagem, Derrida comea a discutir a expresso inglesa to enforce the law,
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Justia e desconstruo: entre as rachaduras da lei
inigualvel seja no francs, seja no portugus em que ora escrevo. Para ele, esta expresso nos lembra que o direito sempre uma fora autorizada. A aplicabilidade da lei, a possibilidade de que ela seja posta em prtica, estaria implicada no conceito de justia como direito. Derrida est problematizando esta ligao natural entre justia e direito. A desconstruo sofre, argumenta Derrida. Sofre por no poder encontrar critrio seguro para diferenciar justia e direito:
[...] no h direito que no implique, nele mesmo, a priori, na estrutura analtica de seu conceito, a possibilidade de ser enforced, aplicado pela fora. Kant o lembra desde a Introduo doutrina do direito. Existem, certamente, leis no aplicadas, mas no h lei sem aplicabilidade, e no h aplicabilidade ou enforceability da lei sem fora, quer essa fora seja direta ou no, fsica ou simblica, exterior ou interior, brutal ou sutilmente discursiva ou hermenutica , coercitiva ou reguladora etc. (DERRIDA, 2007, p. 9, em itlico no original).
O problema est em como separar a fora implcita no direito, a fora de lei que d ttulo ao livro, da violncia injusta. Para indicar o carter desconstruvel do direito, Derrida explora os fundamentos do direito e o carter indesconstruvel da justia, buscando uma distino entre direito e justia. Observo que Derrida promove uma ligao to indissocivel entre desconstruo e justia que se torna tarefa impossvel abordar sua noo de justia sem explorar as mais diferentes maneiras pelas quais ele explica o pensamento da desconstruo, que assume os contornos de uma estratgia de ruptura. John Caputo situa a desconstruo numa distncia necessria e estrutural entre a lei e a justia. nesse abismo que ele quer pensar a desconstruo, prestando ateno nas flores da justia que crescem entre as rachaduras da lei (CAPUTO, 2007, p. 132). Caputo fala em gap palavra que optei por traduzir como abertura e Derrida fala
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num intervalo que separa a indesconstrutibilidade da justia e a desconstrutibilidade do direito (DERRIDA, 2007, p. 27). Ele explora esta distino quando lembra que a histria dos sistemas legais uma histria da transformao das leis, passveis de aprimoramento, reviso, aperfeioamento, crtica, construo e desconstruo (CAPUTO, 2007, p. 16). As leis so construveis e desconstruveis, e por isso Derrida entende que a justia no pode ser reduzida lei nem ao sistema das estruturas jurdicas. Recupero o contexto desta afirmao. O livro Fora de lei a reunio de duas conferncias realizadas por Derrida nos EUA. A primeira, Do direito justia, foi proferida num colquio organizado pela filsofa feminista Drucilla Cornell na Cardoso Law School. O tema do encontro era A desconstruo e a possibilidade de justia, um dilogo com os representantes dos Critical Legal Studies, que no final dos anos 1980 chegavam ao fim de uma dcada de florescimento. O objetivo dos CLSs era demonstrar que a lei poltica, no neutra nem destituda de valores, e o sistema jurdico sustenta os interesses de determinados grupos sociais, formando um conjunto de preconceitos e injustias. As possveis contribuies do pensamento da desconstruo para os CLSs estavam em debate no colquio do qual participavam juristas e filsofos. O contexto justifica o tom de defesa do texto de Derrida, que est rebatendo as crticas desconstruo como um pensamento incapaz de dar conta das exigncias do direito e da justia. Derrida est confrontando a concepo tradicional de direito, herdeira da concepo kantiana do direito como mediao entre a tica e a sua aplicao concreta. Samuel Weber (1992, p. 251) argumenta que o problema da lei seria traduzir a promessa de incondicionalidade para as condicionalidades. Derrida vai alm de Weber ao propor que o problema do pensamento seria ousar pensar para alm das condicionalidades, para que toda traduo do pensamento em lei se
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d a partir do que ele chama de intensificao mxima. A questo sobre a traduo do pensamento de Derrida numa prtica poltica est em debate na leitura de Fora de lei no contexto da pergunta inicial desse artigo: a desconstruo tem algo a dizer sobre a justia? Derrida afirma que o simples ato de aplicar uma regra em nada tem a ver com tomar uma deciso justa. Simplesmente porque no houve, nesse caso, deciso (DERRIDA, 2007, p. 43). Ou seja, aplicar a lei, agir em conformidade com a regra, decidir se um ato est ou no dentro da lei, no fazer justia. Para que a deciso de um juiz seja justa, ele no poderia se limitar a seguir uma regra, mas a reinstaurar a lei, como se a cada julgamento o juiz reinventasse a lei, garantindo o frescor da justia a cada vez que a lei fosse aplicada:
Para que uma deciso seja justa e responsvel, preciso que, em seu momento prprio, se houver um, ela seja ao mesmo tempo regrada e sem regra, conservadora da lei e suficientemente destruidora ou suspensiva da lei para dever reinvent-la em cada caso, re-justific-la, reinvent-la pelo menos na reafirmao e na confirmao nova e livre de seu princpio (DERRIDA, 2007, p. 44).
Para Derrida, a possibilidade de um juiz ser livre, justo e responsvel diz respeito no ao fato de ele ter sido correto no clculo em relao regra ou lei. No que, com isso, ele pretenda considerar uma deciso responsvel aquela que acontecer de forma improvisada ou estiver fora de qualquer tipo de regra ou princpio. da tenso entre uma deciso que tomada no apenas com base na lei, mas tambm no margem da lei que Derrida vai situar a justia. O paradoxo entre estas duas posies que parecem inconciliveis nem estar restrito ao clculo da lei nem estar margem da lei reside na impossibilidade de afirmar que alguma deciso justa, questo que se articula necessidade da fora da lei e da sua autoridade. No se trata, como pode parecer sobretudo
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aos leitores da rea jurdica, uma estratgia de desqualificar a lei ou o aparato jurdico na sua impossibilidade de alcanar a justia, mas de propor uma viglia, uma ateno que acorde esse aparato jurdico de qualquer sono dogmtico expresso na qual se pode ouvir ecos de Nietzsche. Por isso Derrida quer reconhecer a ligao indissocivel entre fora e lei. Ele discute a questo da fora quando recupera a expresso de Montaigne citada por Pascal, fundamento mstico da autoridade: Nada, segundo somente a razo, justo por si; tudo se move com o tempo. O costume faz toda equidade, pela simples razo de ser recebida; o fundamento mstico da autoridade. (PASCAL citado em DERRIDA, 2007a, p. 20, grifo meu). Derrida encontra em Montaigne a afirmao de que no se obedece a leis porque sejam justas, mas porque so leis, porque a autoridade das leis est carregada desse carter mstico percebido por Pascal. Derrida cita o seguinte trecho de Montaigne:
Ora, as leis se mantm em crdito, no porque elas so justas, mas porque so leis. o fundamento mstico de sua autoridade, elas no tm outro [...]. Quem as obedece porque so justas no lhes obedece justamente pelo que deve (MONTAIGNE citado em DERRIDA, 2007a, p. 21, grifo meu).
Na associao entre fora e justia Derrida quer demonstrar que esse carter mstico da autoridade est numa fora instauradora, que se fundamenta a si mesma desde a sua fundao. Derrida problematiza a ideia de fundao da verdade e da justia e mostra como o pensamento de Pascal rene justia e fora e faz da fora uma espcie de predicado essencial da justia. Nas palavras de Pascal, citadas por Derrida,
A justia sem a fora impotente [por outras palavras: a justia no justia, ela no feita se no tiver a fora de ser enforced; uma justia impotente no uma justia, no
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sentido do direito]; a fora sem a justia tirnica. A justia sem fora contradita, porque sempre h homens maus; a fora sem a justia acusada. preciso pois colocar juntas a justia e a fora; e, para faz-lo, que aquilo que justo seja forte, ou que aquilo que forte seja justo (PASCAL citado em DERRIDA, 2007a, p. 19).
As conexes que Derrida faz a partir dos pensamentos de Montaigne e Pascal o levaro a afirmar que a necessidade da fora est, pois, implicada no justo da justia, o que o leva a apontar laos indissolveis entre fora e justia. No obedecemos a elas [as leis] porque so justas, mas porque tm autoridade (DERRIDA, 2007, p. 21). Na associao entre fora e justia Derrida vai ressaltar o problema da violncia da lei, demonstrando que nesse carter mstico da autoridade est uma fora que j intrinsecamente violenta desde a sua fundao. Ou, dito em outras palavras, aquilo que funda a lei a fora de lei s existe a partir de uma violncia que se oculta na lei para que esta possa se apresentar como justa. Novamente, no para desqualificar o aparato jurdico, mas para agudizar a percepo de que h fora em toda aplicao da lei.
DERRIDA LEITOR DE KANT Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant (2004) prope uma concepo prtica do direito como mediao entre a tica e a sua aplicao concreta e, remetendo ao incio deste captulo, lembro que as resistncias de Derrida a traduzir a incondicionalidade da hospitalidade em lei se situaria na inteno de resistir a fazer essa mediao no campo do pensamento. H em Derrida uma recusa em operar nessa lgica da mediao, trazendo para o pensamento essa experincia hiperblica a hospitalidade incondicional, o dom sem retribuio, o perdo relativo ao imperdovel, a responsabilidade infinita, a justia inalcanvel,
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a democracia porvir1. Em comum a todas essas proposies, esto a recusa da universalidade, o reconhecimento da alteridade, e a busca por singularidades, cujo ponto de partida o reconhecimento da dessimetria em relao ao outro e a formulao, a partir de sua leitura de Emmanuel Lvinas, de que todo outro totalmente outro. A razo apresentada por Kant como uma lei, uma lei qual se tem total acesso, uma lei cujo nico valor est na sua possibilidade de, a partir de um eu consciente e singular, tornar-se universal. Universalidade, para Kant, a comunho entre seres racionais que subordinam suas vontades lei em geral:
A simples conformidade lei em geral (sem tomar como base qualquer lei destinada a certas aes) o que serve de princpio vontade, e tambm o que tem de lhe servir de princpio, para que o dever no seja por toda parte uma v iluso e um conceito quimrico; e com isso est perfeitamente de acordo a comum razo humana nos seus juzos prticos e tem sempre diante dos olhos esse princpio (KANT, 2004, p. 39).
Na universalidade est implcito um apagamento da singularidade, porque o singular s se justifica ou se legitima se tiver um carter universalizvel. Para Derrida, as proposies kantianas s so possveis dentro da concepo de razo como razo calculadora. Ou seja, a razo calcula a fim de encontrar resultados vlidos e universalizveis, que so traduzidos, para retomar a expresso de Samuel Weber, em leis. Derrida, no entanto, vai propor pensar que a nica chance de uma deciso justa est naquilo que incalculvel. Entra em cena a palavra razovel, com a qual Derrida promover alguns deslocamentos importantes. Com a palavra razovel, Derrida vai deslocar a racionalidade como faculdade do sujeito da conscincia para um tipo de razo que leva em conta o incalculvel,
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Mais sobre as hiprboles no pensamento da desconstruo em RODRIGUES, 2011.
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que leva em conta a alteridade. No se trata, aqui, do razovel enquanto doxa, moderao, temperana. Com a palavra razovel, Derrida recupera, na etimologia, o verbo razoar, que tem o sentido de arrasoado, daquilo que rascunhado, rabiscado, e carrega, portanto, a conotao de precariedade (DERRIDA, 2009). Para compreender a maneira como Derrida aponta os limites da tradio kantiana, preciso recuperar a leitura que ele faz de Emmanuel Lvinas, a quem recorre para pensar a alteridade e confrontar Kant e seus herdeiros. Inmeros de seus textos so dedicados aos temas que perpassam a obra de Kant. F e saber,
a religio nos limites da simples razo, O mundo das luzes porvir, a Universidade sem condio, Mochlos, o conflito das faculdades, Prjuges, Donner la mort e, o que vai nos interessar aqui, A palavra acolhimento (LVINAS, 2004), no qual Derrida vai a Emmanuel Lvinas
buscar suas formulaes sobre alteridade. O percurso de leitura que Derrida faz da obra de Lvinas se aproxima naquilo que o pensador lituano tem de crtica a Heidegger. Para Lvinas, Heidegger foi um pensador que subordinou relao com o Outro relao ao Neutro. Lvinas quer confrontar a ideia de totalidade e de neutralidade que ele percebe na ontologia. Para ele, o tico est na relao assimtrica com o outro e no na estrutura referencial proposta pela ontologia de Heidegger (LVINAS, 1998). Num gesto que ser seguido por Derrida, Lvinas vai propor que, ao contrrio do que gostaria Heidegger, a experincia do outro a primeira, e que tica e justia s podem ser pensados como abertura singularidade do outro enquanto outro. Derrida acolheu incondicionalmente o que percebeu de mais potente no texto levinasiano: a ideia de uma tica como filosofia primeira, entendendo tica como um tipo de relao no totalizante com o outro. Vem do reconhecimento da alteridade a impossibilidade de
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afirmar que sou justo. Por isso, em Derrida, a justia est sempre ligada ao outro:
Justia, se ela deve ser feita com o outro, na infinita distncia em relao ao outro, sempre desigual em relao ao outro, sempre incalculvel. Voc no pode calcular a justia. Levinas diz em algum lugar que a definio de justia que pequena, mas que eu amo, que eu penso que realmente rigorosa que justia a relao com o outro. Isso tudo. S se voc se relaciona com o outro como outro, ento alguma coisa incalculvel aparece, alguma coisa que no pode ser reduzida lei ou histria das estruturas legais (DERRIDA apud CAPUTO, 1997, p. 18).
Derrida est se referindo a Totalidade e Infinito, obra de Lvinas (2000) que ele consideraum imenso tratado sobre hospitalidade. a Lvinas que ele vai recorrer para propor a hospitalidade incondicional, que se articula questo do direito porque tem como inteno, em primeiro lugar, apontar para a insuficincia das condicionalidades da hospitalidade pensada por Kant, mostrando o quanto a formulao de direitos no d conta de um conjunto de outros que escapam s condies de hospitalidade pensada por Kant. Justia e direito, assim, se diferenciam porque o direito estaria dentro um dispositivo estabilizvel, estatutrio e calculvel, um sistema de prescries regulamentadas e codificadas, ou seja, dentro de condicionalidades da mediao prtica s quais a justia no estaria subordinada, com suas caractersticas de infinita, incalculvel, rebelde s regras, estranha simetria, heterognea e heterotrpica. Derrida considera que uma deciso tomada por um juiz nunca pode ser considerada justa: No lugar de justo, podemos dizer legal ou legtimo, em conformidade com um direito, regras ou convenes autorizando um clculo, mas com um direito cuja autoridade fundadora apenas faz recuar o problema da justia (DERRIDA, 2007, p. 45).
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Se Derrida, num colquio com representantes dos CLSs, est apontando para o fato de que a justia no est simplesmente a servio de uma determinada fora social me parece que tem a inteno de problematizar a possibilidade de reivindicao de uma lei justa. Ou seja, na ordem do clculo possvel, como almejam os CLSs, aprimorar o sistema de leis, torn-lo mais abrangente ou menos discriminatrio em relao a determinados grupos, como negros, mulheres ou homossexuais. Mas, argumenta Derrida, sempre reconhecendo que a lei ou o direito nunca sero justos. Se a justia , como a desconstruo, a experincia do impossvel, e se a lei sempre violenta, ento se trata de discutir as possveis mudanas nas leis tendo neste pano de fundo a dimenso da tenso que esta tarefa prope. Perder de vista a violncia da lei, a fora necessria para sua aplicabilidade, seria tambm aderir a esta violncia, abandonando qualquer perspectiva crtica. Manter-se no lugar de tenso intervindo naquilo que calculvel e desconstruvel na lei e reconhecendo o impossvel da justia seria a tarefa do pensamento da desconstruo, um pensamento que, como diz Derrida, se pretende conseqente. Ao afirmar que a desconstruo a justia, e que a justia impossvel, ele no pretende que a simples transformao calculvel e calculada seja suficiente. Este seria o mais importante dos deslocamentos propostos por Derrida: pensar a justia no apenas no campo jurdico, nem no campo da poltica, nem mesmo no campo da tica, a fim de ultrapassar o mero cumprimento de uma regra moral e universal que apenas aplaque as exigncias da boa conscincia, expresso na qual novamente se pode ouvir ecos de Nietzsche (DERRIDA, 1999, p. 118). Derrida parte assim da distino entre lei e justia, entendendo a lei como uma construo social, datada, finita, poltica e histrica,
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e relativamente determinada, e justia como um horizonte tico impossvel alm de todas as fronteiras da poltica. Quando remete a justia ao infinito ou ao impossvel, ele no est querendo nos jogar na paralisia dos que, diante de um diagnstico contemporneo irrefutvel, cruzam os braos e dizem que no h nada a fazer. Ao contrrio, entendendo a desconstruo como um pensamento em ao, ele prope pensar a justia como aquilo que, inalcanvel, torna-se o horizonte tico de toda e qualquer ao. Nesse horizonte tico, o motor seria o reconhecimento da insuficincia das leis para a promoo da justia, insuficincia que se reconhece no para defender uma paralisia, mas para por-se sempre em obra. preciso ser justo com a justia (DERRIDA, 2007, p. 37). E de que forma ele defende que o pensamento da desconstruo pode fazer justia justia? Questionando os limites do aparelho conceitual, terico ou normativo em torno da justia. Esta atitude de questionamento seria uma espcie de ampliao de reivindicao de justia e no algum tipo de niilismo que apontaria as imperfeies da lei. Sem abandonar a ideia de uma prtica, Derrida parte do ideal heideggeriano de pensamento como ao, sem se fechar na proposio heideggeriana de que a ao ou a tarefa principal do pensamento restituir a referncia ao ser. Derrida foi um pensador que fez questo de manter um compromisso radical em relao ao pensamento, que, para ir sempre alm, no pode se ater ordem do clculo, das formulaes polticas ou jurdicas possveis. O pensamento como nico ou ltimo lugar de resistncia.
REFERNCIAS
CAPUTO, John D. Deconstruction in a nutshell: a conversation with Jacques Derrida. New York: Fordham University Press, 1997. DERRIDA, Jacques. Donner la mort. Paris: Galile, 1999.
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Tribunal Regional Federal da 2 Regio

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Volume 5, Nmero 1 Abr. /Set.2012

Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao

Aquiles Crtes Guimares

Marcia de M.M.I.do Couto

Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha

Ana Paula Loureiro de Sousa

Gustavo Arja Castaon e Nathalie Barbosa de La Cadena

Regina Coeli Barbosa Pereira e Rosilene de Oliveira Pereira

FenomenologiA e HermenuticA no Direito

Fenomenologia e hermenutica no Direito

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Dado, conscincia e essncias so a priori fenomenolgicos,

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Doutor em Direito Pblico (PUC-MG) e Juiz Federal.

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Para maiores detalhes ver CUNHA, 2012.

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