1

O INSTITUTO DA DESAPOSENTAO: POSSIBILIDADE DE APLICAO NO SISTEMA PREVIDENCIRIO BRASILEIRO#

Saulo de Oliveira Patrcio

Resumo: O presente artigo jurdico se prope apresentar o crescente instituto da desaposentao no cenrio nacional, trazendo questes acerca de sua viabilidde jurdica, bem como a postura do Poder Pblico quanto a sua interpretao, j que concentra suas decises na falta de previso legal para a aplicao do referido instituto. Busca-se ainda apresentar a posio doutrinria e jurisprudencial e suas teses para incidncia desse fenmeno e sua aplicao, vez que grande a sua discusso no Poder Judicirio, no qual vem se decidindo de maneiras diferentes, visto que, com a falta de previso legal, o julgador por vezes tem atuado na mais interpretao do seu livre convencimento. Por fim, visa mostrar a legalidade de sua aplicao e a necessidade de implementao de legislao para regulamentao do instituto. Palavras-chave: Desaposentao, Renncia, Aposentadoria, Segurado, Previdencirio, Benefcio.

Abstract: This article intends to present legal institute of the growing desaposentao on the national scene, bringing questions about their legal viabilidde as well as the position of the Governmentregarding their interpretation, as it concentrates its decisions in the absence of legal provision forthe application of referred to the institute. Search is

still present position and its doctrinal and jurisprudential theses for the incidence of this phenomenon and its application, because great is his discussion on the Judiciary, which has been decided in different ways, since the lack of legal provision, the judge has

sometimes acted in the most convincing interpretation of the free. Finally, it aims to show the legality of their implementation and the need for legislation forregulation of the institute. Keywords: Desaposentao, Resignation, Retirement, Insured, Social Security, Benefit.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Conceito Desaposentao 3. Da legalidade de aplicao. 4. Discusso no STF 5. Consideraes finais. 6. Referncias.

# Artigo apresentado ao curso de Direito da Faculdade Batista de Vitria, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Luiz Eduardo Santos Salomo

1 INTRODUO

O sistema previdencirio brasileiro um dos grandes ramos do nosso direito que tem grande importncia na vida social do cidado e que gera grande polmica e discusso em seu seguimento.
em

O tema em comento surgiu aps vrios debates em que se discutia como ficariam as contribuies daqueles que, embora j aposentados por tempo de contribuio, continuavam trabalhando e, por conseguinte, contribuindo com o sistema.

Vale esclarecer que, antes mesmo de se adentrar ao tema proposto, cumpre apresentar o que e como funciona a concesso do benefcio da aposentadoria por tempo de contribuio revelando sua possibilidade e elencando seus requisitos.

O presente artigo tem por objetivo o estudo do instituto da desaposentano e sua aplicao no sistema previdencirio brasileiro, bem como analisar o posicionamento que vem adotando os Tribunais Superiores, em vista de se no se ter previso legal.

A desaposentao, apresentando-se com um novo Instituto do Direito Previdencirio, ainda uma questo bastante controversa entre doutrinadores e magistrados, criando vrias decises divergentes, gerando ainda insegurana jurdica ao cidado.

No mbito previdencirio, temos a forma rigorosa como age o INSS, em que nega por vezes o benefcio ao segurado que possui o direito, gerando inmeras demandas na justia.

Assim, abordaremos a presente questo a fim de esclarecer a possibilidade da aplicao desse novo instituto em nosso ordenamento jurdico, correlacionando ao direito do segurado em renunciar um benefcio para adquirir outro mais vantajoso.

2 CONCEITO DESAPOSENTAO

Primeiramente, antes de adentrarmos prpriamente no tema em comento, trazemos um breve relato sobre a origem do termo apresentado, ou seja, a origem da palavra que se derivou que

a aposentao ou aposentadoria. Ainda, traremos dentro desse prembulo, a previso constitucional do que chamos de Previdncia Social.

A aposentadoria por tempo de contribuio trata-se de benefcio que substitui o salrio, sendo de pagamento continuado, definitivo e reeditvel, na modalidade integral devido aos segurados, mulher com 30 anos de homem com 35 anos de contribuio, garantido constitucionalmente dentro do instituto de previdncial social.

O Sistema de Previdncia Social no Brasil tem por base a Constituio Brasileira de 1988, ou seja, o fundamento que nossa lei maior traz no que tange ao sistema previdencirio brasileiro. Para tanto, inicialmente oportuno identificar que a seguridade social brasileira, entende-se como previdncia social, est contida como previso na 1Constituio do Brasil de 1988 dentro do Ttulo II que dispe sobre os Direitos e Garantias Fundamentais:
Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais (...) Captulo II Dos Direitos Sociais Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; XXIV - aposentadoria; (...) Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXIII - seguridade social; Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
1

BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988.

XII - previdncia social, proteo e defesa da sade;

Como se pode notar, a Constituio de 1988 trouxe bem expresso no seu texto dando uma formulao legal ao sistema previdencirio brasileiro, no qual tal norma abrange todos os trabalhadores, seja urbano e rural, trazendo assim o conceito de seguridade social aos direitos previdencirios.

Tanto assim que, houve a necessidade se implementar legislao especfica para regular a previdncia social no Brasil e bem como, garantir esses direitos ao segurado obrigatrio como ao segurado opcional, ensejando a criao da Lei 8.213/91 que dispe sobre o Plano de Benefcio da Previdncia Social.

Pois bem, passada a apresentao da previso contitucional e a regulamentao atravs de lei sobre o direito do cidado da aposentadoria, que se faz necessrio para compreenso do tema, passaremos a expor detidamente a possibilidade de aplicao no sistema brasileiro. Para que a pessoa possa se aposentar por tempo de servio, 2esta tem que contribuir para o INSS, sendo integral, 35 anos para homem e 30 para mulher, sendo proporcional, deve-se observar a idade, aos 53 anos de idade e 30 anos de contribuio, mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuio, mulheres tm direito proporcional aos 48 anos de idade e 25 de contribuio, mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 25 anos de contribuio.

Atingindo o tempo de contribuio, o cidado adquire o direito a aposentandoria e ento, deixaria de exercer sua atividade laborativa para desfrutar de salrio de benefcio, e consequetemente no precisaria mais contribuir para o INSS.

Ocorre que, muitos brasileiros quando se aposentam ao invs de somente desfrutar da aposentadoria, continuam trabalhando, ou retornam ao trabalho e obrigatoriamente contribuiem para o INSS, ou seja, ainda aposentados, mas exercendo atividade laborativa com carteira assinada, continuam a repassar suas contribuies para a previdncia social.
2

http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=19

Para melhor explicar, o aposentado quando da concesso da aposentadoria, o valor do seu salrio calculado com base no valor de sua contribues, ou seja, a previdncia efetua o clculo levando em considerao os salrios em que foram incidos as contribuies.

Da se atentou para o direito do aposentado que continua trabalhando de reverter essas contribues posteriores sua aposentadoria a um novo clculo para se ter um melhor salrio de benefcio, surgiu ento, doutrinariamente, a questo da desaposentao no sistema previdencirio brasileiro que nada mais do que direito do aposentado de renunciar sua atual aposentadoria para se obter outra mais vantajosa. Salientando de incio, que no h qualquer previso legal, mas que ser mais bem tratado adiante.

Primeiramente cumpre salientar que, embora haja entendimento que as contribuies previdencirias realizadas quando j se encontra o segurado aposentado, so de carter contributivo para o sistema, nada obsta que quando continua o aposentado a contribuir, estas contribuies no perodo se revertam em seu favor, uma vez que do seu salrio foram descontadas as contribuies.

A doutrina de forma majoritria entende pela legalidade da desaposentao e suas conseqncias. Dentre outros segue alguns conceitos dos mais renomados juristas do ramo: Para 3Fbio Zambitte Ibrahim, a Desaposentao se na traduz no seguinte:
a possibilidade de o segurado renunciar aposentadoria com o propsito de obter benefcio mais vantajoso, no RGPS ou em RPPS, mediante a utilizao de seu tempo de contribuio, com objetivo de melhoria do status financeiro do aposentado.

Como se percebe, o renomado doutrinador aduz que perfeitamente cabvel o instituto, o que visa uma melhora na sua condio financeira, ou seja, trata-se de um procedimento em que se deva obter vantagem no seu ganho real, um acrscimo sua remunerao mensal.

Trata ainda que, para se inserir nesse novo aspecto previdencirio, o segurado-aposentado, dever renunciar ao benefcio que ora possui, no havendo espao para interpretao de cumulao de benfico, ou seja, no trata de se ter dois benefcios, no o recebimento de
3

Desaposentao, Niteri: Impetus, 2005, p.35.

duas aposentadorias, mas sim a renncia da primeira, e, por conseguinte, a obteno de uma nova mais vantajosa.

Pode-se ainda observar que utiliza a expresso renncia, o que tambm por vezes tem-se debatido no meio doutrinrio, se possvel renunciar tal benefcio, j que trata de um direito personalssimo, no podendo ser tranferido a terceiros. Ento surge a questo de ser tal direito disposnvel ou indisponvel.

Sobre tal ponto, a caracterizao do termo renncia, no queremos nos aprofundar, eis que no tema do nosso estudo, mas trazemos a baila um pequeno comentrio visto que est diretamente ligado ao direito da desaposentao, embora alguns doutrinadores no tratam destas questes.

Sobre a renncia, vale ressaltar que o INSS, a parte contrria intessada, aduz que a renncia aposentadoria implica em ofensa aos princpios da segurana jurdica e da legalidade estrita dos atos administrativos, contidos no art. 5, II e 37, caput da Constituio Federal.

Por outro lado, a doutrina entende que a renncia, instituto do direto civil, pleanamente cabvel na desaposentao por tratar de direito patrinonial, e em consequencia disso tonar-se disponvel, podendo o segurado dispor quando entender necessrio.

Portanto, sem mais aprofundamento sobre o termo renncia, vemos que a desaposentao vai alm da legislao previdenciria e sua aplicao, mas tambm incluindo questes constitucionais e administrativas. Nesse sentido, atravs do estudo aprofundamento das questes e diretrizes que a desaposentao nos apresenta a doutrinadora desaposentao:
Tentativa de o beneficirio desfazer o ato administrativo de aposentao, com fundamento exclusivo na sua manifestao volitiva, a fim de liberar o tempo de contribuio utilizado na concesso da aposentadoria para que o mesmo possa reutiliz-lo no requerimento e concesso de nova aposentadoria em um regime mais benfico.
4

Lorena de Mello Rezende tem a

Desaposentao, in RPS n. 301/784.

Como se percebe, em seu comentrio, a doutrinadora aborda a questo do desfazimento de ato administrativo pela vontade do prprio segurado, demonstrando que a desaposentao um direito personalssimo e disponvel, no que tange ao pedido de cancelamento de uma aposentadoria para obteno de uma nova mais vantajosa.

Com isso, seria plenamanete possvel que o segurado requeresse o desfazimento do ato concessrio de sua aposentadoria. Nota-se que em nenhum momento fala-se de cancelamento por qualquer vcio ou ilegalidade do ato concessrio do primeiro benefcio, mas to somente que este ato seria desfeito, e, nascendo um novo ato, seria implantado um novo benefcio, exatamente para no caracterizar benefcio cumulado, ou seja, desfaz um para conceder outro. Em consonncia como o entendimento exposado, 5Wladimir Novaes Martinez aduz ainda que o aposentado tenha o direito da escolha de sua aposentadora, ou seja, tem a liberdade de opo quando do seu requerimento. Com relao liberdade de escolha do momento da aposentadoria, assim ensina o ilustre doutrinador:
O ordenamento jurdico se subordina Carta Magna, e esta assegura a liberdade de trabalho, vale dizer, a de permanecer prestando servios ou no (at depois da aposentao). Deste postulado fundamental deflui a liberdade de escolher o instante de se aposentar ou no faz-lo. Ausente essa diretriz, o benefcio previdencirio deixa de ser libertador para se tornar o seu crcere.

Diante das consideraes esposadas, trouxemos uma abordagem desse instituto que vem revolucionando o sistema previedencirio brasileiro, abrangendo os segurados do INSS, a prpria autarquia que, se posiciona contrria possibilidade de aplicao por no ter previso legal para isso, e tambm o Poder Judicirio que mais uma vez tem que intervir na posio de legislador, tendo em vista que vem decidindo sobre a Desaposentao e sua legalidade de aplicao, assunto este no prximo tpico. 3 DA LEGALIDADE DE APLICAO

Como salientado no tpico anterior, vimos que o institudo de Desaposentao no tem previso legal quanto sua aplicao, ou seja, no h lei que regulamente a possibilidade de
5

Direito adquirido na previdncia social. So Paulo: LTR, 2000, P.82.

aplicao dentro dos moldes apresentados doutrinariamente, visto que seu nascimento se deu atravs de estudos realizados por dourinadores.

Diante dessa premissa que se vem realizando grandes discusses, entendimentos contrrios, principalmente pelo Poder Pblico, como tambm vem alargando a jurisprudncia nos tribunais regionais e tribunais superiores.

a partir desse ponto que a doutrina, de forma majoritria, tendo ainda a aquiescncia do Poder Judicirio, entende pela legalidade da aplicao da Desaposentao no sistema previdencirio brasileiro.

Ressalta a doutrina que a legalidade, no tema em comento, no est vinculada a previso legal, ou seja, ainda que no se tenha previso legal especfica, a sua aplicao possvel por no haver vedao legal para isso. Nota-se que a doutrina, como tambm decises jurisprudenciais, adotam o posicionamente de que, no havendo vedao legal, corroborado com estudo realizado, a desaposentano se torna possvel aos segurados que desejam obter benefcio mais vantajoso.

O Poder Pblico, atravs da Autarquia previdenciria se posiciona contrariamente a concesso da Desaposentao ao segurado, embasando em diversos argumentos que, na sua viso, impossibilitam que a Desaposentao seja implementada no sistema.

Dentre os argumentos do INSS, salienta sobre a constitucionalidade e imperatividade da vedao legal ao emprego das contribuies posteriores aposentadoria, conforme redao do artigo 618, 2, da Lei 8.213/1991, bem como com alega o incidncia do princpio constitucional da solidariedade, elencados no artigo 73, I, 40, 194 e 195da Constituio Federal.

Art. 18. O Regime Geral de Previdncia Social compreende as seguintes prestaes, devidas inclusive em razo de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefcios e servios: 2 O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia SocialRGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, no far jus a prestao alguma da Previdncia Social em decorrncia do exerccio dessa atividade, exceto ao salrio-famlia e reabilitao profissional, quando empregado. 7 Art 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio,

Alega ainda o INSS que o segurado/contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a um grupo que contribui para o custeiro do sistema, no para obteno de benefcios, como j diz o aludido 2 do artigo 18 da Lei 8.213/1991.

Menciona ainda a autarquia que a pretenso da Desaposentao implica em ofensa aos princpios da segurana jurdica e da legalidade estrita dos atos administrativos, contidos no art. 5, II e 37, caput da Constituio Federal, atendando que o segurado fez a opo de se aposentar, dando a conotao de que o ato administrativo e jurdico no apresenta qualquer vcio de legalidade, no sendo passvel de anulao.

Por fim, remete a idia de que se, por ventura, a Desaposentao venha ser aplicada, o segurado ter de devolver os valores recebidos da aposentadoria anterior para que volte a ter a relao entre o segurado e a previdncia, visto que dever est em situao idntica aos demais segurados que preenchem os requisitos para se aposentar.

Como se v, o INSS apresenta seus argumenos ensejando na impossibilidade advinda da ilegalidade da Desaposentao, considerando que a lei probe a sua incidncia no sistema previdencirio, e ainda, caso viesse a ser considerada, o segrurado que desejasse a desaposentao, teria de restituir ao Poder Pblico os valores recebidos da sua aposentadoria. Pois bem, de forma bastante contrria, a doutrina e jurisprudncia entendem que o segurado tem o direito de requerer o cancelamento da sua aposentadoria, ou seja, que o segurado possa renunciar a sua atual aposentadoria para verter em seu favor as novas contribuies aps terse aposentado.

A doutrina, ao contrrio do posicionamento do INSS, entende pela legalidade da desaposentao em vrios aspectos, divergindo do que o Poder Pblico vem apresentando em seus indeferimentos e contestaes nos processos judicias.

mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais.

10

Com relao ao 2 do artigo 18 da Lei 8.213/1991, em que pesem os argumentos do INSS, no h que se falar e ofensa ao aludido artigo, visto que o que se pretende com a desaposentao no o recebimento de mais de um benefcio, mas sim a substituio da antiga aposentadoria por uma nova.

Ora, a interpretao do artigo em comento est sendo restritiva, haja vista que probe ao aposentado que retorne a ativiadade de receber outro benefcio, tendo em vista que j recebe aposentadoria, que na sua essncia, se d quando o cidado no mais exerce atividade laborativa.

Portanto, a interpretao do INSS est de forma equivocada, tendo em vista que a Desaposentao o cancelamento de uma aposentadoria para obteno de uma nova aposentadoria, e no dois benefcios cumulados, da, portanto, que no h vedao legal no qua tange ao presente artigo.

Nos demais casos apresentados pelo INSS, a doutrina tambm rechaa alegando que no h ofensa ao princpio da segurana jurdica, uma vez que a nova concesso de se dar a partir de um novo momento jurdico do segurado, ou seja, no ofende o ato juridico perfeito realizado, mas sim ser um novo ato para uma nova situao.

J no que tange a restituio de valores recebidos pela segruado, este tambm no parece ser a melhor interpretao uma vez que as prestaes de aposentadoria so de carter alimentar no podendo delas ser o segurado privado de receber. Para melhor explicar, ao momento em que o aposentado est recebendo os proventos de aposentadoria, tm-se a presuno de concesso dentro da legalidade, ressalvado os casos em que a concesso se deu de forma equivocada, caso em que o INSS poder requerer a restituio dos valores recebidos. No caso do instituto da desaposentao, no h que se falar em devoluo de valores, haja vista que o ato de concesso da aposentadoria no tem ilegalidade, ou seja, o segurado se aposentou, preenchendo os requisitos para aposentar-se e receber sua remunerao mensal, cujo tal prestao tem carter alimentar.

11

Corrobora o entendimento da possibilidade da aplicao da desaposentano, algumas decises em nossos Tribunais Reginais Federais, precisamente 8Justia Federal do Esprito Santo, conforme a seguir:
Trata-se de ao ajuizada por JOS LUIZ BONFIM E SILVA, perante este Juzo, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ambos devidamente qualificados, objetivando a renncia de sua aposentadoria proporcional por tempo de servio, para fins de concesso de aposentadoria por tempo de servio integral, com DIB em 25/01/1998, bem como o pagamento das diferenas dela resultante, devidamente atualizadas. Quanto ao alegado direito renncia do benefcio ou, simplesmente, desaposentao, no se vislumbra na Constituio Federal, ou em norma legal ordinria, previso especfica acerca de bice ao exerccio de tal renncia aposentadoria. O autor foi aposentado por tempo de servio integral em 25/07/1995. Contudo, em junho de 1996, o INSS reduziu seu tempo de servio em 02 anos, 11 meses e 14 dias, o que lhe acarretou a transformao de seu benefcio em Aposentadoria por Tempo de Servio Proporcional. Pela farta jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia, firmou-se o entendimento no sentido de ser a aposentadoria direito patrimonial disponvel, ou seja, passvel de renncia. Assim, entendo que nada impede que o segurado, visando sempre obteno de uma melhor renda mensal inicial, venha a exercer o direito de renncia de um benefcio que j lhe foi concedido, j que se trata de direito patrimonial disponvel, que independe, portanto, da aceitao da outra parte envolvida na relao jurdica, neste caso, a Previdncia Social. Convm ressaltar que a renncia aposentadoria do impetrante no traz qualquer prejuzo para a Autarquia Previdenciria, j que a mesma ficar dispensada de continuar pagando as parcelas relativas aos proventos do benefcio previdencirio ora renunciado. Tambm no h o que se falar em violao aos princpios do ato jurdico perfeito e do direito adquirido, uma vez que tais preceitos no devem ser invocados para fins de provocar desvantagem para o segurado sem motivo de ordem pblica relevante. Tampouco h ofensa ao art. 18, pargrafo 2, da Lei 8.213/91, uma vez que as contribuies posteriores aposentadoria somente sero consideradas aps a desaposentao. Ademais, no h que se exigir a devoluo dos valores recebidos como efeitos desse ato administrativo, sob o argumento de enriquecimento ilcito do segurado. Isso porque a renncia aposentadoria gera efeito ex nunc, como de natureza desconstitutiva, no havendo previso legal de necessidade de devoluo de valores percebidos, uma vez que as competncias de prestao foram pagas de forma devida. DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO INICIAL e EXTINGO O PROCESSO, COM RESOLUO DO MRITO, nos termos do
8

Justia Federal do Esprito Santo www.jfes.jus.br

12

artigo 269, inciso I, do Cdigo de Processo Civil para determinar ao ru que proceda ao cancelamento da aposentadoria por tempo de servio proporcional do autor e lhe conceda nova aposentadoria, desta vez por tempo de contribuio integral e DIB fixada em 25/01/1998. (Sentena. Processo n. 2010.50.01.001214-0 2 Vara Federal - Seo Judiciria de Vitria/ES Tribunal Regional Federal da 2 Regio - Juza Enara de Oliveira Olimpio Ramos Pinto, D.J 08/11/2010).

Nessa mesma linha da desnecessidade de restituio dos valores recebidos, entendimento pacfico no STJ, que j apreciou a matria vem decidindo favoravelmente aplicao da desaposentano sem a necessidade do aposentado devolver dinheiro ao INSS. O 9SJT entende ser possvel a aplicao da desaposentao, insurgindo que a aposentadoria direito pratrimonial, podendo, assim, o segurado dispor da mesma, pois caracteriza como direito personalssimo. Sustenta ainda o carter alimentar da prestao do benfcio, o que importa em vedao quanto a restituio de valores, vejamos:
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. DIREITO RENNCIA. EXPEDIO DE CERTIDO DE TEMPO DE SERVIO. CONTAGEM RECPROCA. DEVOLUO DAS PARCELAS RECEBIDAS. 1. A aposentadoria direito patrimonial disponvel, passvel de renncia, portanto. 2. A abdicao do benefcio no atinge o tempo de contribuio. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no servio pblico, o respectivo tempo de contribuio na atividade privada. 3. No caso, no se cogita a cumulao de benefcios, mas o fim de uma aposentadoria e o conseqente incio de outra. 4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e no gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. 5. Recurso especial improvido. (REsp 692628/DF, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 05/09/2005 p. 515).

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISO MONOCRTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATRIA NOVA. DISCUSSO. NO CABIMENTO PRECLUSO. RENNCIA APOSENTADORIA. DEVOLUO DOS VALORES RECEBIDOS. NO OBRIGATORIEDADE. 1. permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Cdigo de Processo Civil, quando o entendimento adotado na deciso monocrtica
9

Superior Tribunal de Justia www.stj.jus.br

13

encontra-se em consonncia com a jurisprudncia dominante desta Corte Superior de Justia. 2. Fica superada eventual ofensa ao art. 557 do Cdigo de Processo Civil pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a deciso singular do Relator. Precedentes. 3. Em sede de regimental, no possvel inovar na argumentao, no sentido de trazer tona questes que sequer foram objeto das razes do recurso especial, em face da ocorrncia da precluso. 4. A renncia aposentadoria, para fins de concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no implica em devoluo dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1107638/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2009, DJe 25/05/2009).

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENNCIA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUO DAS PARCELAS PERCEBIDAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. O fato de a matria ter sido reconhecida como de repercusso geral perante o Supremo Tribunal Federal no impede o julgamento do recurso especial, apenas assegura o sobrestamento do recurso extraordinrio interposto. Precedentes do STJ. 2. assente nesta Corte o entendimento no sentido da possibilidade de desaposentao e de utilizao das contribuies vertidas para clculo de novo benefcio previdencirio, sendo desnecessria a devoluo de parcelas pretritas percebidas a ttulo de proventos de aposentadoria. 3. Deciso agravada que se mantm por seus prprios fundamentos. 4. Agravo interno ao qual se nega provimento. AgRg no REsp 1240362 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0047654-6 MIN. CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) T6 - SEXTA TURMA 03/05/2011 DJe 18/05/2011.

Como se percebe dos julgados colacionados, entendimento pacfico e consolidado no STJ a possibilidade da aplicao do instituto da desaposentao no sistema previdencirio brasileito, sem a necessidade de devoluo de valores de parcelas retroativas recebidas de proventos de aposentadoria. Podemos observar claramente quanto a legalidade da aplicao da desaposentao, embora no havendo lei que a regulamente, mas embasada nas decises da Corte superior, o que garante ao segurado continuar requerendo e recorrendo ao judicirio para insero do instituto

14

para se obter uma nova aposentadoria revertendo as contribuies previdencirias posteriores a aposentadoria concedida.

4 DISCUSSO NO STF

A presente matria apresentada neste artigo j chegou a Corte Suprema do pas e no poderia ser diferente, ainda mais se tratando de matria que ainda no h lei que regulamente e apresenta questes constituiconais para a sua aplicao.

Pois bem, chegou ao STF Recurso Extraordinrio n 381.367, proveniente do Rio Grande do Sul em que teve seu julgamento adiado em 16.09.10 com o pedido de vsista do Ministro Dias Tofolli, recurso este com relatoria do Ministro Marco Aurlio.

O Recurso Extraordinrio em pauta para este julgamento teve o pronunciamento e voto do

10

Ministro relator que deu provimento ao recurso entendendo ser possvel a aplicao da

dasaposentao no sistema previdencirio brasileiro, no encontrando bice, ou seja, no h vedao legal para que se programe essa modalidade na previdncia no Brasil. Dentre os argumentos do seu voto, destacamos um trecho, que segue transcrito:
triste, mas isso mesmo: o trabalhador alcana a aposentadoria, mas no pode usufruir o cio com dignidade, sem decesso no padro de vida. Ele retorna atividade e, o fazendo, torna-se segurado obrigatrio. Ele est compelido por lei a contribuir, mas contribui para nada, ou, melhor dizendo, para muito pouco, para fazer apenas jus ao salrio-famlia e reabilitao.

Como se percebe, ainda que no tenha concretizado o seu julgamento pelo pedido de vista, o voto do relator j d uma margem do que se pode apresentar no decorrer da sesso ainda ser marcada pelo STF. No se pode negar que, com a posio do Ministro relator, os outros ministros podem seguir seu entendimento, ou seja, pela possibililidade da aplicao do insituto da desaposentao.

Com o julgamento do RE, dando pelo seu provimento, haver a necessidade de legislao que regulamente sua aplicao, abrangendo requisitos para que se efetue em favor do segurado

10 Ministro Marco Aurlio - Rel. RE 381.367 voto sesso plenria de 16.9.10 Supremo Tribunal Federal STF.

15

aposentado, que as contribuies previdencirias sejam revertidas para novo clculo de aposentadoria, sendo esta mais vantajosa sua remunerao.

Desta feita, ainda que haja grande discusso com vrios entendimentos, certo que, somente com a deciso do STF que realamente o Poder Pblico, atravs da autarquia do INSS vai aplicar o institudo da desaposentano, atravs de lei para sua regulamentao.

5 CONSIDERAES FINAIS

Aps anlise do institudo da desaposentano, bem como o seu surgimento atravs da doutrina e, hoje corroborado com a jurisprudncia, tendo a matria j batido s portas da Corte Suprema do pas, conclui-se que estamos a beira de reconhecimento da aplicao do instituto em comento. Como salientado, no existe vedao legal que proba a aplicao e efetivao deste instituto, tendo em vista que no existe norma regulamentadora tanto para sua aplicao, quanto bice de sua incidncia no sistema previdenciro brasileiro. Vale ressaltar que, o INSS, como parte da administrao pblica, somente poder realizar seus atos decorrente de lei que expressamente o regulamente, ou seja, est condicionada a previso legal para que os seus agentes pratiquem atos administrativos. Da, portanto, a necessidade da interveno do Poder Judicrio para sanar a lacuna e determinar que o INSS acate a tese da desaposentao. Portanto, a doutrina quando da implantao da tese da desaposentano, a sua idia auxlio ao segurado que, ainda aposentando, quando deveria estar no gozo de descanso pelos longos anos de trabalho, este retorna ao estado de trabalhador para ter uma melhor renda, e obrigado a voltar a contribuir, em nada recebe em troca por estas contribuies. Desta forma, de extrema importncia o julgamento do Recurso Extraordinrio, caracterizando a Repercusso Geral no STF, que este seja favorvel aos aposentados, que se somam a massa de trabalhadores, para que a desaposentano seja implementada de forma efetiva no sistema de previdncia do Brasil, garantindo assim que o aposentado possa realmente usufuir de uma melhor renda, haja vista que as contribuies realizadas aps sua aposentadoria devem servir para clculo mais vantajoso ao seu salro de benefcio.

16

6 REFERNCIAS

BALERA, Wagner. Previdncia social comentada. 1 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. BRASIL. Lei n 8.212 de 24 de julho de 1991. Dispe sobre a organizao da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e d outras providncias. BRASIL. Lei n 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d providncias. BRASIL. Ministrio da Previdncia Social. Disponvel em :

<http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=19>. Acesso em 8 nov. 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:

<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=549567&sReg=2004014 60733&sData=20050905&formato=PDF>. Acesso em 8 nov. 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 381.367. Rel. Ministro Marco Aurlio. Sesso Plenria 16.09.10. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2109745>. Acesso em 15 nov. 2011. BRASIL. Justia Federal do Esprito Santo. Sentena Processo n. 2010.50.01.001214-0 2 Vara Federal - Seo Judiciria de Vitria/ES Tribunal Regional Federal da 2 Regio Juza Enara de Oliveira Olimpio Ramos Pinto, D.J 08/11/2010. Disponvel em < http://www2.jfes.jus.br/jfes/consulta/resconsproc.asp>. Acesso em 06.10.2011. Desaposentao, So Paulo: LTr, IN: RPS n. 301/784 apud Martinez, Wladimir Novaes.

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao. Niteri: Impetus, 2005. 99 p.

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5 ed. So Paulo: Impetus, 2010.

17

MARITINEZ, Wladimir Novaes. Direito adquirido na previdncia social. So Paulo: LTR, 2000, P.82. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdencirio. 3. ed. So Paulo: LTr, 2010. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentao. 4. ed. So Paulo: LTr, 2011. MUNIZ, Livia Gomes. A possibilidade de desaposentao face a continuidade do contrato de trabalho do empregado aposentado. Precedentes do STJ e STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3050, 7 nov. 2011. Disponvel

em: <http://jus.com.br/revista/texto/20363>. Acesso em: 8 nov. 2011.