Revista

Atualidades Jurdicas
Revista do Conselho Federal da OAB Outubro a Dezembro de 2011 - Nmero 14

EDITORIAL
A versatilidade do mundo moderno converteu a informtica num instrumento indispensvel de informaes. Embora sem eliminar a importncia e a inestimvel influncia dos livros e das revistas cientficas, tornou-se um veculo pratico de instruo e esclarecimento didtico. Por isso, em sua constante busca de atualizao, o Conselho Federal do nosso sodalcio, por intermdio da OAB Editora, presidida pelo eminente Conselheiro Federal Marcelo Brabo, aprestou-se em inaugurar sua revista eletrnica. Desde o seu nascimento, ela vem prestando relevantes servios aos estudiosos do Direito. A estimativa de que, potencialmente, mais de trezentos mil leitores tenham acesso s suas variadas comunicaes, como afirmou, no prembulo do nmero anterior da revista, o ilustre colega do Conselho Editorial, Ronnie Preuss Duarte. O intuito primordial da Revista Eletrnica Atualidades Jurdicas ofertar a mais variada fonte de cultura jurdica, diversificando os assuntos abordados, com a inteno precpua de torn-la amplamente til para os diversos setores da cincia jurdica. Assim, propositalmente, afastou-se do carter monogrfico para transfigurar-se em revista conscientemente ecltica no mundo frentico da rede mundial de computadores. Comprometida com essa ideia, a Revista Eletrnica Atualidades Jurdicas lana agora a sua 14a edio, referente a outubro, novembro e dezembro de 2011, abordando, em cinco artigos, os mais variados temas relacionados lei de anistia frente ao ordenamento internacional; a impenhorabilidade da verba alimentar do devedor; o prequestionamento com base no projeto do novo Cdigo do Processo Civil; a despenalizao indireta da conduta criminosa; e consideraes sobre o Contrato de Fiana. Finalizando, a revista reproduz cinco comentrios e palestras sobre interessantes questes, destacando importantes acontecimentos da XXI Conferncia Nacional dos Advogados. Resta esperar que a revista no seja apenas lida, mas, tambm, alimentada pela contribuio de novos escritos para os nmeros futuros. desse exerccio intelectual que ela sobreviver cada vez mais vigorosa.

CONSELHO EDITORIAL Presidente OPHIR CAVALCANTE JUNIOR Par Presidente Executivo MARCELO HENRIQUE BRABO MAGALHES Alagoas

Membros Efetivos ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO Paran ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES Distrito Federal GABRIEL CIRACO LIRA Alagoas LUIZ ALBERTO GURJO SAMPAIO ROCHA Par RONNIE PREUSS DUARTE Pernambuco TALES CASTELO BRANCO So Paulo

Apoio Administrativo ALINE MACHADO COSTA TIMM FERNANDA DEL BOSCO DE ARAUJO Projeto Grfico SUSELE BEZERRA MIRANDA

Tales Castelo Branco

Membro do Conselho Editorial

www.oab.org.br/editora ISSN 1982-890X

PALAVRA DO PRESIDENTE
Advogadas e Advogados, A Revista Atualidades Jurdicas de n 14 d continuidade ao rduo e altaneiro trabalho desenvolvido pelo Conselho da OAB Editora em conjunto com a ENA Escolha Nacional da Advocacia. Trata-se a mesma de um instrumento de consulta obrigatria, de natureza plural, direcionado aos mais diversos ramos do direito, com artigos assaz interessantes, os quais tratam, em sua maioria, de temas polmicos e novos. Destacamos, na mesma, algumais discusses por demais interessantes, a exemplo: da eficcia e a aplicabilidade da lei de anistia frente ao ordenamento internacional; da proteo do direito do crdito atravs da releitura de impenhorabilidade da verba alimentar do devedor; das mudanas no requisito de prequestionamento com base no projeto do novo Cdigo do Processo Civil (PL 166/2010); da hiptese de despenalizao indireta da conduta criminosa em face da aplicao isolada da pena de prestao pecuniria e da Teoria Geral do Direito na Dogmtica Civil atravs do Contrato de Fiana. A Revista Atualidades Jurdicas ainda apresenta notcias relevantes para a advocacia e para a sociedade como um todo. Alm disso, nos brinda com comentrios e palestras tambm de interesse da advocacia e do direito. Entre as palestras escolhidas, alguns temas que merecem nossa reflexo e maior incurso, como por exemplo: as prerrogativas profissionais do advogado e o aviltamento dos honorrios advocatcios de sucumbncia; consideraes sobre os princpios que regem a execuo penal como ramo autnomo e jurisdicional do direito brasileiro; imigrao para o Brasil e ascenso do direito internacional privado; ineficincia da Justia Federal e judicializao da sade. Trazemos, ainda, como destaque a XXI Conferncia Nacional dos Advogados, que foi a maior de todos os tempos, no apenas em discusso e temrio, como em participao. Sem dvida, a finalidade almejada por todos ns est sendo atingida, propiciando que o advogado tenha, cada dia mais, um instrumento de informao e formao, que o auxilie no dia a dia e nos temas mais tormentosos que lhe forem confiados. Esperamos, cada vez mais, contar com a colaborao de todos, que podem participar deste projeto, que no apenas da OAB Editora e da ENA, mas de toda a advocacia, enviando-nos, para tanto, artigos, palestras, comentrios, sugestes, entre outros, de forma a podermos fazer uma revista cada dia mais completa, atual e de grande importncia para o desempenho da nossa profisso e para o direito, sem descurar da causa cidad a todos ns confiada. Saudaes Oabeanas!

Marcelo Henrique Brabo Magalhes

Presidente Executivo

DESTAQUES

A XXI Conferncia Nacional dos Advogados

As lutas e desafios da advocacia por um Brasil mais justo

A XXI Conferncia Nacional dos Advogados foi o mais importante evento do calendrio cvico de 2011 e a ocasio em que se reafirmou o compromisso da Ordem dos Advogados do Brasil em defesa das causas da cidadania e da democracia.

Abertura da XXI Conferncia Nacional dos Advogados

O rol de escndalos, a dana das cadeiras nos postos dos altos escales da administrao federal, as suspeitas de enriquecimento ilcito custa do errio pblico, tudo isso fermenta uma massa onde se misturam indignao, raiva e medo.

Prmio Evandro Lins e Silva foi entregue na XXI Conferncia Nacional dos Advogados

O advogado Daniel Cavalcante Silva, inscrito na Seccional da OAB do Distrito Federal sob o nmero 18375, autor do trabalho vencedor da IV Edio doPrmio Evandro Lins e Silva, foi premiado em 21 de novembro durante a sesso solene de abertura da XXI Conferncia Nacional dos Advogados.

OAB Editora lana obra com documentos histricos do patrono Caio Mario

A OAB Editora lanou em 21 de novembro, durante a XXI Conferncia Nacional dos Advogados, a obra Memrias de um Civilista: A trajetria de Caio Mario da Silva Pereira.

Selo OAB: Ophir anuncia os 90 melhores cursos de direito do pas

Curitiba (PR), 23/11/2011 - O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, anunciou em 23 de novembro durante a XXI Conferncia Nacioanal dos Advogados a edio do Selo OAB de 2011, com a indicao dos cursos de Direito avaliados pelo Conselho Federal da OAB como os de melhor qualidade do Pas, Estado por Estado.

Leitura da Carta de Curitiba encerra XXI Conferncia Nacional dos Advogados

A XXI Conferncia Nacional dos Advogados, realizada em Curitiba no perodo de 20 a 24 de novembro e que reuniu mais de 7 mil participantes, sob a conduo do presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, foi encerrada com a Carta de Curitiba.

Balano da XXI Conferncia Nacional dos Advogados

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) apresentou em 12 de dezembro, na reunio do Pleno, um balano da XXI Conferncia Nacional dos Advogados, que foi realizada em Curitiba (PR) de 20 a 24 de novembro.

ARTIGOS CIENTFICOS
A EFICCIA E A APLICABILIDADE DA LEI DE ANISTIA FRENTE AO ORDENAMENTO INTERNACIONAL
Ana Paula Baggio

A PROTEO DO DIREITO DE CRDITO ATRAVS DA RELEITURA DA IMPENHORABILIDADE DA VERBA ALIMENTAR DO DEVEDOR

Tatiane Gonalves Miranda Goldhar

BREVE ANLISE DAS MUDANAS NO REQUISITO DE PREQUESTIONAMENTO COM BASE NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL (PL 166/2010)
Rodolfo Botelho Cursino

DA HIPTESE DE DESPENALIZAO INDIRETA DA CONDUTA CRIMINOSA EM FACE DA APLICAO ISOLADA DA PENA DE PRESTAO PECUNIRIA
Antonio Braz Rolim Filho Cynara Rodrigues Carneiro

DIREITO E LINGUAGEM: A TEORIA GERAL DO DIREITO NA DOGMTICA CIVIL ATRAVS DO CONTRATO DE FIANA
Thiago Sales de Oliveira

COMENTRIOS E PALESTRAS

AS PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DO ADVOGADO E O AVILTAMENTO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS DE SUCUMBNCIA

Alexsander Beilner

CONSIDERAES SOBRE OS PRINCPIOS QUE REGEM A EXECUO PENAL COMO RAMO AUTNOMO E JURISDICIONAL DO DIREITO BRASILEIRO
Bruna Fernandes Colho

IMIGRAO PARA O BRASIL E ASCENSO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Gustavo Ferreira Ribeiro

INEFICINCIA DA JUSTIA FEDERAL

Reis Friede

JUDICIALIZAO DA SADE
Paula Motta Palhares Lima

Envio de artigos, crticas ou sugestes: oabeditora@oab.org.br

E-BOOKS

AO PENAL COMO INSTRUMENTO DE COAO NOS CRIMES TRIBUTRIOS

Hugo de Brito Machado

O ISS E A LOCAO OU CESSO DE DIREITO DE USO

Hugo de Brito Machado

DOUTRINA DAS ACES

Joaquim Jos Pereira da Silva Ramos

BILL OF RIGHTS

December 15, 1791

LANAMENTOS EDITORIAIS
A negociao tica para agentes pblicos e advogados: mediao, conciliao, arbitragem, princpios, tcnicas, fases, estilos e tica da negociao
Paulo Valrio Dal Pai Moraes Mrcia Amaral Corra de Moraes Editora Frum

Nova lei antitruste brasileira: a lei 12.529/2011 comentada e a anlise prvia no direito da concorrncia
Roberto Domingos Taufick Editora Forense

Do consentimento no homicdio
Enias Xavier Gomes Editora Frum

Direito civil Vol.1

Flvio Tartuce Editora Mtodo

Dicionrio da cultura jurdica

Denis Alland e Stphane Rials 7 edio Editora WMF Martins Fontes

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Destaques
A XXI CONFERNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS
AS LUTAS E DESAFIOS DA ADVOCACIA POR UM BRASIL MAIS JUSTO

A XXI Conferncia Nacional dos Advogados foi o mais importante evento do calendrio cvico de 2011 e a ocasio em que se reafirmou o compromisso da Ordem dos Advogados do Brasil em defesa das causas da cidadania e da democracia. O tema central Liberdade, Democracia e Meio Ambiente por sua complexidade e abrangncia, ocasionaram mltiplas discusses e motivaram os advogados e a sociedade a debater com maior entusiasmo os desafios que lhe foram postos pelas transformaes em curso em nosso Pas. Mais do que uma reunio peridica de profissionais da Advocacia foi uma oportunidade para repassar um amplo e variado painel de discusso de temas contemporneos, cujo interesse extrapolou o mbito prprio dos juristas. Reunindo o melhor de nosso pensamento, foram discutidas e lanadas ideias, tanto na esfera corporativa estabelecendo linhas de ao em defesa das prerrogativas profissionais ou ajustando a Advocacia brasileira s novas demandas decorrentes das complexidades sociais , como tambm no campo institucional, contribuindo para elevar o conceito de cidadania ao topo das prioridades nacionais. Temas como a democratizao do acesso Justia; uma nova abordagem em torno do ensino jurdico, as deficincias das grades curriculares, a precariedade dos laboratrios de pesquisa e a continuada mercantilizao e banalizao do diploma; a espantosa e por que no dizer vertiginosa

evoluo das ferramentas tecnolgicas, algumas das quais impensveis h uma dcada, e seu impacto nos processos, nas audincias e no ensino a distncia. Tudo isso foi posto em debate. Questes que embora paream pertencer ao universo restrito dos advogados afetam toda a sociedade a quem a Justia serve. Foi tambm a oportunidade de todos aqueles que trabalham no Judicirio unirse para preservar o conceito de Justia como o valor supremo do Direito e, assim, indispensvel para que homens e mulheres possam viver em paz. Palco da histrica Conferncia Nacional dos Advogados de 1978, Curitiba atraiu mais uma vez os olhares do Pas. Se h 33 anos o principal evento da Advocacia foi um marco da resistncia democrtica e abriu caminho para a abertura poltica, esta edio da Conferncia debateu temas de importncia estratgica na definio de polticas pblicas e mudanas legislativas nos prximos anos.

Questes que embora paream pertencer ao universo restrito dos advogados afetam toda a sociedade a quem a Justia serve.

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ABERTURA DA XXI CONFERNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS

O rol de escndalos, a dana das cadeiras nos postos dos altos escales da administrao federal, as suspeitas de enriquecimento ilcito custa do errio pblico, tudo isso fermenta uma massa onde se misturam indignao, raiva e medo. A afirmao foi em 21 de novembro pelo presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, ao fazer o discurso de abertura solene da XXI Conferncia Nacional dos Advogados, que aconteceu em Curitiba (PR). Ophir destacou que o povo deve ser fonte e base da soberania de um pas e em nome dele o poder deve ser exercido. No entanto, segundo Ophir, nunca o individual foi to poderoso como agora. No mundo atual, as ordens estabelecidas esto sujeitas a questionamentos das formas mais surpreendentes e rpidas, afirmou. Para mudar esse estado de coisas, o presidente nacional da OAB sustenta que no h tempo a perder e que a mudana passa, necessariamente por uma reforma poltica, para que se redefina o sistema de financiamento de campanha e se amplie o conceito de democracia participativa, sem dar chances s legendas de aluguel criadas para servir de balco a polticos inescrupulosos. A abertura do evento ocorreu no auditrio do Teatro Positivo, no Centro de Convenes ExpoUnimed. Segundo Ophir, a sociedade deu um passo decisivo no sentido da mudana ao exigir a aprovao da Lei Complementar 135/10 (mais conhecida como Lei da Ficha Limpa), cuja declarao de constitucionalidade a OAB busca junto ao Supremo Tribunal Federal, dando legitimidade ao clamor das ruas e ao sentimento da sociedade. E que sentimento esse? De indignao diante de um sistema caduco, recheado das prticas mais atrasadas de aliciamento de voto por falsos polticos cujo nico compromisso apenas com aqueles que os financiam, disse Ophir Cavalcante. Ao defender uma mudana imediata para sair do que chamou de situao democrtica e
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partir para uma democracia real, como valor universal, o presidente da OAB afirmou que cabe aos homens pblicos compreender a mensagem que tem sido passada pela sociedade, de que deseja tica na poltica. Cabe aos homens pblicos compreender a mensagem, sob pena de perderem a fonte de sua legitimidade e colocarem em risco a credibilidade das instituies republicanas. Para Ophir Cavalcante, se o sentimento da sociedade no for compreendido, o modelo eleitoral e poltico vigente iro ruir, necessariamente levando os legisladores a formular outro que reflita, democraticamente, essa vontade da sociedade. Se pensam os governantes de planto que ao proteg-los est a capa de uma democracia corroda por dentro, servem de alerta as palavras escritas por jovens durante uma manifestao na Espanha: se no nos deixarem sonhar, no os deixaremos dormir, afirmou Ophir em seu discurso. Mudar preciso. Mudar costumes e prticas; compreender que advm da res publica, a coisa pblica, o significado da Repblica. A Repblica que do povo, e no de uns poucos, e que todos, absolutamente todos, so iguais perante a lei.

Foto: Eugenio Novaes

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PRMIO EVANDRO LINS E SILVA FOI ENTREGUE NA XXI CONFERNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS
O advogado Daniel Cavalcante Silva, inscrito na Seccional da OAB do Distrito Federal sob o nmero 18375, autor do trabalho vencedor da IV Edio do Prmio Evandro Lins e Silva, foi premiado em 21 de novembro durante a sesso solene de abertura da XXI Conferncia Nacional dos Advogados. O diploma de melhor trabalho jurdico foi entregue ao advogado pelo diretor geral da Escola Nacional dos Advogados (ENA), Manoel Bonfim Furtado Correia. O tema principal dessa edio do concurso, promovido pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados (OAB) e ENA, foi Defesa das Liberdades, Democracia e tica. Daniel Cavalcante advogado, mestre emDireito e Poltica Pblica e professor de Direito Tributrio.

OAB EDITORA LANA OBRA COM DOCUMENTOS HISTRICOS DO PATRONO CAIO MARIO
A OAB Editora lanou em 21 de novembro, durante a XXI Conferncia Nacional dos Advogados, a obra Memrias de um Civilista: A trajetria de Caio Mario da Silva Pereira. O livro em homenagem a Caio Mrio, falecido em janeiro de 2004, foi lanado na presena do presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, diretores e conselheiros federais da entidade e da filha do renomado civilista, Tania da Silva Pereira, no espao em frente ao estande do Conselho Federal da OAB. A obra rene documentos do perodo em que o jurista presidiu o Conselho Federal da OAB - de abril de 1975 a abril de 1977 - alm de peridicos, fotografias e documentos de momentos histricos sobre a atuao da OAB Nacional e arquivos que revelam detalhes da ditadura militar, nomes de militares envolvidos em crimes e os vrios tipos de torturas praticadas naquele perodo. Os documentos originais que deram origem obra foram entregues pela famlia do jurista e hoje compem o acervo permanente do Museu da Histria da OAB.
Foto: Eugenio Novaes

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Foto: Eugenio Novaes

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SELO OAB: OPHIR ANUNCIA OS 90 MELHORES CURSOS DE DIREITO DO PAS

Curitiba (PR), 23/11/2011 - O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, anunciou em 23 de novembro durante a XXI Conferncia Nacioanal dos Advogados a edio do Selo OAB de 2011, com a indicao dos cursos de Direito avaliados pelo Conselho Federal da OAB como os de melhor qualidade do Pas, Estado por Estado. Num universo de 1.210 cursos existentes no Brasil atualmente, apenas 90 cursos, ou 7,4%, acabaram sendo recomendados pelo Selo OAB como cursos de destacada qualidade, dentro de critrios objetivos aplicados pela Comisso Especial da entidade para sua elaborao. A OAB outorgar a premiao aos cursos destacados. Do total de cursos de Direito do pas, 791 foram avaliados depois de preencherem os pr-requisitos de ter participado dos trs ltimos Exame de Ordem unificados, sendo que cada um precisou ter, no mnimo, 20 alunos participando de cada Exame. Em seguida, para apurar os 90 cursos de qualidade recomendada, a Comisso Especial - integrada por advogados, que so professores e especialistas em educao jurdica - utilizou como instrumentos de avaliao uma ponderao dos ndices obtidos por eles em aprovao nos Exames

de Ordem (2010.2, 2010.3 e 2011.1) e no conceito obtido no ltimo Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (Enade), realizado em 2009. O Selo OAB de 2011 anunciado pelo presidente nacional da OAB a quarta edio elaborada pela entidade, desde a sua criao em 2001, na gesto do ento presidente nacional da entidade, Reginaldo Oscar de Castro. A segunda edio ocorreu em 2003; e a terceira, em 2007. Na nova edio, os 90 cursos destacados pela OAB como de qualidade recomendvel, utilizando-se de uma escala de pontos de 0 (zero) a 10, a Comisso Especial - com base nos critrios definidos e relacionados acima - concluiu que a nota mnima para ingressar nesse elenco foi de 6,9 pontos. Dentre as 27 unidades da Federao que tiveram seus cursos de Direito avaliados, dois Estados no tiveram nenhum recomendado: Acre e Mato Grosso. Os cursos desses dois Estados no atingiram a nota mnima dentro dos critrios de avaliao da OAB ou esto submetidos a processos de superviso do Ministrio da Educao (MEC), ou, ainda, tiveram parecer desfavorvel da Comisso Nacional de Educao Jurdica da OAB Nacional durante a anlise dos processos de reconhecimento ou de renovao.

BALANO DA XXI CONFERNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) apresentou em 12 de dezembro, na reunio do Pleno, um balano da XXI Conferncia Nacional dos Advogados, que foi realizada em Curitiba (PR) de 20 a 24 de novembro. O evento, segundo o relatrio apresentado pelo vicepresidente nacional da entidade, Alberto de Paula Machado reuniu mais de sete mil inscritos, sendo 4.525 advogados e 2.965 estudantes e 187 palestrantes nos 20 painis regulares, 60 painis especiais, debates e eventos culturais realizados. Ao divulgar o balano aos conselheiros, o presidente da OAB, Ophir Cavalcante, agradeceu o apoio da Seccional paranaense da OAB na realizao do evento e destacou que nenhum recurso financeiro da advocacia foi utilizado no evento,tendo os recursos sido gerados pelas inscries efetivadas, da venda de estandes e de recursos advindos dos patrocinadores. Cumprimos bem uma misso prevista em nosso Estatuto e demos nossa contribuio para o debate em torno da Justia nesse pas, afirmou Ophir Cavalcante.

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LEITURA DA CARTA DE CURITIBA ENCERRA XXI CONFERNCIA DA OAB

A XXI Conferncia Nacional dos Advogados, realizada em Curitiba no perodo de 20 a 24 de novembro e que reuniu mais de 7 mil participantes, sob a conduo do presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante, foi encerrada com a Carta de Curitiba. O documento ressalta que nos cinco dias de debates os advogados brasileiros dirigiram seus esforos buscando interpretar o sentimento nacional em torno dos ideais de Liberdade, Democracia e Meio Ambiente - tema central da XXI Conferncia. A leitura da Carta de Curitiba foi feita pelo Membro Honorrio Vitalcio da OAB Nacional, Eduardo Seabra Fagundes. A seguir, a ntegra do documento: CARTA DE CURITIBA Reunidos na histrica cidade de Curitiba, os advogados brasileiros, no transcurso da XXI Conferncia Nacional realizada de 20 a 24 de novembro de 2011, dirigiram seus esforos buscando interpretar o sentimento nacional em torno dos ideais de Liberdade, Democracia e Meio Ambiente, que pontuam o destino de nosso povo. Reafirmam os advogados sua crena na imprensa livre e sujeita apenas aos controles sociais, rejeitam os abusos do Estado policial e defendem a autonomia dos indivduos nas suas escolhas existenciais, da liberdade de religio liberdade de orientao sexual. No tocante democracia, advogam uma reforma poltica, que j tarda, capaz de diminuir o peso do poder econmico no processo eleitoral, de reforar a representatividade do Legislativo e de fomentar virtudes cvicas que se encontram adormecidas.A advocacia brasileira refora sua compreenso de que a autonomia e preservao do papel de cada um dos Poderes da Repblica so primados fundamentais para a manuteno e aprimoramento do processo democrtico. Nesse contexto, conclama o Congresso Nacional para que assuma de maneira firme a conduo do processo legislativo, refreando a condio de refm das medidas provisrias. Os advogados brasileiros condenam, sobretudo, o modelo poltico que favorece e estimula o loteamento de cargos em todos os nveis de poder, tornando governantes refns de agentes pblicos que se valem dos seus cargos para fins privados. O pas precisa de um choque tico no oramento, nas licitaes, na diminuio do nmero de cargos em comisso, dentre muitos outros domnios. O primado da tica deve estar presente na sociedade e em todas as instituies, o que inclui, naturalmente, o Poder Judicirio. Por essa razo, os advogados brasileiros defendem a competncia e a independncia do Conselho Nacional de Justia, pois nenhuma autoridade pblica deve estar isenta de controle. Reiterando que no h democracia sem justia e sem advogados, os advogados brasileiros condenam os ataques s suas prerrogativas, por ser o profissional que defende, nos limites da lei e da tica, os interesses que lhe foram confiados. No desempenho dessa misso rdua, no deve ser destinatrio da condenao social que possa existir em relao ao seu cliente. A advocacia a alternativa que o mundo civilizado concebeu contra a fora bruta e contra o autoritarismo, em que os argumentos substituem as armas e os golpes. Reiteram seu compromisso de preservar a qualidade daqueles que ingressam nos seus quadros, bem como de lutar pela qualidade do ensino jurdico, alm de discordar dos critrios utilizados pelo MEC para criao de novos cursos e vagas e sua ineficincia na

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fiscalizao, por privilegiarem a quantidade em detrimento da qualidade. Por fim, posicionam-se os advogados ao lado da sociedade que deseja o crescimento econmico do pas, mas com observncia de uma conscincia ambiental, voltada para o desenvolvimento sustentvel. Os advogados brasileiros, alinhados na Ordem dos Advogados, estaro sempre ao lado do povo brasileiro e da sociedade civil na defesa dos valores que nos congregam: justia -inclusive e notadamente na sua dimenso social --, liberdade e lisura no desempenho das funes pblicas.

Foto: Eugenio Novaes

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ARTIGOS CIENTFICOS

A EFICCIA E A APLICABILIDADE DA LEI DE ANISTIA FRENTE AO ORDENAMENTO INTERNACIONAL ANA PAULA BAGGIO
RESUMO A Lei de anistia beneficiou vrias pessoas que faziam parte do Estado no tempo da Ditadura. Essas pessoas cometeram muitas atrocidades perante os civis de seu pas, justificando suas condutas pela hegemonia Estatal e em sua obedincia. Este estudo visa demonstrar que esses crimes no podem ficar impunes e que o ordenamento jurdico internacional no aceita a anistia deste tipo de crime. Os algozes justificam suas condutas em prol do Estado, mas segundo as regras de direito internacional a Lei de Anistia no tem aplicabilidade no mbito internacional. Palavras-chave: Direito Internacional. Lei de Anistia. Inaplicabilidade. ABSTRACT The Amnesty law is a fact that retroactively exempts a select group of people, usually military leaders and government leaders of the State in time of the Dictatorship. Those people made many cruelties for the civilians of their country, justifying their conducts for the State hegemony and obedience regarding the counterinsurgency actions taken during their reign. This study attempt to demonstrate that those crimes cannot be unpunished and the International Criminal Court not accepts the amnesty of this crime type because uphold impunity. The perpetrators argument that their attitudes were made for State Benefits. However according to International Rights (Law) the Amnesty law cannot be valid in international range. Key words: International Rights. Amnesty law, Inapplicability.

1 INTRODUO Este trabalho visa uma melhor compreenso da aplicabilidade das normas internacionais dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Visa demonstrar que nem sempre normas internas so recepcionadas pelo ordenamento jurdico internacional. Essa Lei foi criada aps a Ditadura, perodo de grande represso. Os militares que estavam no poder na poca no admitiam oposio ao regime imposto. Assim, muitos nacionais foram torturados e mortos sem ao menos terem direito ao contraditrio e a ampla defesa. A Lei de Anistia beneficiou todas as pessoas indistintamente, ou seja, at aqueles que estavam no poder, em tempo de Ditadura, e que cometeram crimes contra a humanidade. Este trabalho visa demonstrar que esses crimes por ferirem normas de direitos humanos no podem ficar impunes, pois quando uma norma interna, como a Lei da Anistia, contra valores de direitos humanos, ela no tem eficcia e aplicabilidade no contexto do direito internacional. Ademais, uma norma no pode ser criada para deixar impune os crimes cometidos pelos mesmos que criaram a norma. Deste modo, trataremos sobre a inaplicabilidade da Lei de Anistia perante o direito internacional, pois a comunidade internacional no aceita que leis internas que visam a impunidade e a inobservncia dos direitos humanos tenham eficcia e aplicabilidade. Ademais, como ser demonstrado o Brasil em seu ordenamento jurdico, possui vrias regras que determinam a importncia e a aplicabilidade das normas de direitos humanos, tema este que tambm ser abordado por ns. Outrossim, abordar-se- o contexto em que A Lei de Anistia foi inserida e quais as reais intenes de sua criao. Este trabalho versar ainda, sobre a situao das pessoas que sofreram perseguies, tortura, represses, ou seja, sofreram abusos na poca da ditadura e qual a soluo dada pelo Estado para amenizar os horrores que essas pessoas passaram e sofreram.
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ARTIGOS CIENTFICOS

E ainda trataremos da Ao Direta de Preceito Fundamental n. 153, ao esta proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil que visa declarar inconstitucional o artigo, 1, 1 da Lei de Anistia que no esclarece qual o verdadeiro conceito do que seria o crime poltico no contexto da Lei de Anistia. 2 O ORDENAMENTO JURDICO INTERNACIONAL 2.1 Direito Internacional Pblico: Conceito e Objetivo O Direito Internacional Pblico definido como um conjunto de normas que regem determinados pases soberanos, sendo que as normas jurdicas criadas so prprias da comunidade internacional e vo alm do mbito interno. So direitos e deveres em os pases soberanos passam a ter que seguir em razo dos tratados, acordos e convenes celebrados entre si. Rezek aduz que o direito internacional pblico um sistema jurdico autnomo, onde se ordenam as relaes entre os Estados soberanos.1 Nesse sentido leciona Valrio de Oliveira Mazzuoli, O direito internacional pblico, tambm chamado de direito das gentes (law of nations, nos pases anglo-americanos; droit ds genes, em francs, ou Vlkerrecht, no alemo), tradicionalmente sempre foi definido como sendo aquele direito capaz de reger as relaes interestatais, consubstanciado num complexo de normas que regulam as condutas recprocas dos Estados. Trata-se do conceito clssico (positivista) de direito internacional pblico.2 Valrio ainda nos ensina que o direito internacional pblico aquele que rege apenas as relaes entre os Estados, no abrangendo os indivduos de forma direta, pois segundo o autor dever haver a interveno estatal em um primeiro momento para a efetivao, quando for o caso, de direitos concernentes aos indivduos interessados. Assim descreve o autor: (...) nos termos da definio clssica desta nossa disciplina, somente os Estados podem ser sujeitos de direito internacional pblico, de modo que somente eles so capazes de contrair direitos e obrigaes estabelecidas pela doutrina jurdica internacional. Esta doutrina, baseando-se nas premissas tericas do dualismo de Carl Heinrich Triepel, nega que os indivduos possam ser sujeitos de direito internacional, sob o fundamento de que o direito das gentes somente regula as relaes entre os Estados, jamais podendo chegar at os indivduos, sem que haja uma prvia transformao de suas normas em direito interno. Os benefcios ou obrigaes porventura reconhecidos ou impostos a outras instituies, que no o Estado, dentro desta definio tradicional, so considerados como sendo meramente derivativos, visto terem sido adquiridos em virtude da relao ou dependncia que tiveram com o Estado respectivo, este sim nico sujeito internacionalmente vlido.3 Com a evoluo do direito internacional pblico o sistema clssico (1648-1918) foi substitudo pelo sistema moderno (que surgiu aps o trmino da Primeira Guerra Mundial). A Primeira Guerra Mundial ajudou a estabelecer progressos em relao a poltica internacional, pois pela Conferncia de Paz de Versailles de 28 de junho de 1919 foi criada a Liga das Naes (Pacto da Sociedade das Naes) que tinha como premissas bsicas: o respeito ao direito internacional, a vedao do uso da fora e a cooperao entre os Estados-Membros. A partir deste momento, como refora Renata Campetti Amaral, comea a surgir a idia de um 1 REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva: 1998. p.3. 2 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito internacional pblico: parte geral. 4 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais: 2008. p. 12.

3 Ibidem, p. 13.
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sistema normativo com o objetivo de instituir o dever jurdico de cooperao entre entidades autnomas (Estados).4 Mas a Liga das Naes perdeu fora em razo das freqentes brigas de seus associados por espaos no Conselho e porque os pases membros invadiam uns aos outros e a Liga no conseguia aplicar-lhes sanes. Ademais, cabe destacar que a Segunda Guerra Mundial desestruturou totalmente a Liga das Naes que acabou sendo extinta em 1947. Com o advento da Segunda Guerra Mundial e o fim da Liga das Naes houve a necessidade de se criar bases slidas quanto s normas de direito internacional e sua aplicao. Assim em 26 de junho de 1945, com a Conferncia de San Francisco, foi instituda a Organizao das Naes Unidas. Em um primeiro momento apenas os pases que j participavam da Liga assinaram a Carta das Naes Unidas, ou seja, somente 51 pases, e aps as devidas ratificaes finalmente em 24 de outubro de 1945 seu texto entrou em vigor. A criao da ONU teve como objetivos os constantes no artigo primeiro da Carta das Naes Unidas (1945), quais sejam, Artigo 1 Os propsitos das Naes unidas so: 1. Manter a paz e a segurana internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacficos e de conformidade com os princpios da justia e do direito internacional, a um ajuste ou soluo das controvrsias ou situaes que possam levar a uma perturbao da paz; 2. Desenvolver relaes amistosas entre as naes, baseadas no respeito ao princpio de igualdade de direitos e de autodeterminao dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; 3. Conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio; e 4. Ser um centro destinado a harmonizar a ao das naes para a consecuo desses objetivos comuns. Ou seja, a ONU teve como sua principal meta a paz e a segurana internacionais, bem como a cooperao internacional. Mas hoje enquanto sujeitos do direito internacional pblico, as organizaes internacionais passaram a ladear os Estado. At o indivduo que antes no tinha espao no mbito internacional, hoje objeto de estudo do direito internacional pblico. Segundo Politis O direito internacional pblico um conjunto de regras que governam as relaes dos homens pertencentes aos vrios grupos nacionais.5 Concluindo o tema Hidelbrando Accioly complementa aduzindo que o direito internacional pblico o conjunto de princpios e regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos anlogos, quanto dos indivduos.6 2.2 Fontes do Direito Internacional As fontes do Direito internacional Pblico so divididas em duas acepes ou teorias: a positivista e a objetivista. A positivista tambm chamada de voluntarista e que tem como adeptos os doutrinadores italianos, determina que a nica fonte do DIP a vontade comum dos Estados, sendo que tal vontade se encontra 4 AMARAL, Renata Campetti. Direito internacional pblico e privado. 4 ed. Porto Alegre: Editora Verbo Jurdico:
2008. p. 12.

5 POLITIS apud AMARAL. Ibidem, p. 15. 6 ACCIOLY apud AMARAL. Ibidem, p. 15.
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expressamente manifestada nos tratados e, de modo tcito nos costumes. 7 Contrape-se a essa corrente a Escola objetivista que abarca as fontes formais e materiais do direito internacional pblico e a que adotada pela maioria dos internacionalistas. 2.3 Fontes Materiais e Formais As fontes materiais so aquelas que determinam o contedo das normas a serem aplicadas podendo ter origem em necessidades sociais, econmicas, polticas, morais religiosas etc.8 As fontes materiais seriam, por exemplo, a tradio, a cultura, a histria.9 As fontes materiais so dinmicas e costumam se adequar quando necessrio a evoluo do contedo da norma. Em contrapartida, as fontes formais do direito internacional pblico so os procedimentos de elaborao, em que estaro inseridas as normas correspondentes s fontes materiais. As fontes formais so limitadas e encontram-se tipificadas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia quais sejam: Artigo 38 - 1. A Corte, cuja funo decidir em conformidade com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: a. As convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b. O costume internacional, como prova de uma prtica geral aceite como direito; c. Os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas; d. Com ressalva das disposies do artigo 59, as decises judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito. 2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes assim convierem. Ou seja, so fontes formais: as convenes internacionais (tratados internacionais), o costume internacional, os princpios gerais de direito, a jurisprudncia e a doutrina. Segundo a Conveno de Viena de 1969 em seu artigo 2, item 1, o tratado seria um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados regidos pelo Direito Internacional, quer inserido num nico instrumento, quer em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designao especfica. Valrio de Oliveira Mazzuoli nos ensina que, Os tratados internacionais so incontestavelmente, a principal fonte do direito internacional pblico na atualidade, no apenas em relao segurana jurdica e estabilidade que trazem nas relaes internacionais contemporneas, mas tambm porque tornam o direito das gentes mais representativo e autntico, na medida em que se consubstanciam na vontade livre e conjugada dos atores da cena internacional. Alm de serem elaborados com a participao direta dos Estados e Organizaes Internacionais, de forma democrtica, os tratados internacionais trazem consigo a especial fora normativa de regularem matrias das mais variadas e das mais importantes. Da sua importncia como principal fonte do direito moderno.10 O costume internacional caracterizado pela prova de uma prtica geral aceita como sendo direito. A Corte Internacional de Justia entende que o contedo do costume encontra-se na unio de dois elementos essenciais: o elemento material e o elemento subjetivo ou psicolgico. O elemento material a prtica ou omisso11 de um determinado procedimento que sua repetio 7 Ibidem, p. 12. 8 MAZZUOLI, op. cit., p. 26. 9 AMARAL. op. cit., p. 16. 10 11
MAZZUOLI, op. cit., p. 28. A prtica ou omisso deve ser constante, contnua e uniforme para que se caracterize o costume. Pgina 18

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ao longo do tempo acarreta em uma conduta rotineira. J o elemento subjetivo seria a prova de uma prtica geral sendo aceita como direito para os Estados. Os Estados devem ter o sentimento de estarem juridicamente ligados, motivados pela conscincia de uma obrigao jurdica. Este sentimento de que a prtica deve ser obrigatria e necessria se traduz pelo brocado latino opinio juris sive necessitatis12. Os princpios gerais de direito So princpios consagrados nos sistemas jurdicos dos Estados, ainda que no sejam aceitos por todos os sistemas jurdicos estatais, bastando que um nmero suficiente de Estados os consagrem.13 Seriam aqueles princpios aceitos por todas as naes dentro de seus limites internos e tambm no mbito externo, ou seja, em relao aos outros Estados e seu povo. Exemplos: princpio da boa f, no agresso, soluo pacifica dos litgios. A jurisprudncia seria a reiterada deciso dada pelos Tribunais Internacionais sobre um determinado fato ou acontecimento. A Doutrina por sua vez seria a contribuio dos estudiosos do direito para uma maior compreenso sobre determinados temas de direito internacional. O art. 38 do Estatuto da CIJ refere-se quanto a doutrina que nela se englobam outras entidades que possam incentivar o desenvolvimento do direito internacional, como por exemplo, a Comisso de Direito Internacional da ONU. 3 OS DIREITOS HUMANOS 3.1 Conceito Os direitos humanos so aqueles inerentes ao homem como indivduo, so direitos inatos, o direito que qualquer ser humano tem desde sua concepo. um conjunto mnimo de direitos necessrios para assegurar uma vida do ser humano baseada na liberdade e na dignidade.14 Segundo Antnio Enrique Prez Luo, Os direitos humanos surgem como um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos, nos planos nacional e internacional. 15 Esses direitos so considerados fundamentais porque sem eles a pessoa humana no consegue existir ou no capaz de se desenvolver e participar plenamente da vida o que nos ensina Dalmo de Abreu Dallari.16 Vale lembrar, que hoje o Direito Internacional dos Direitos Humanos atribui aos indivduos status de sujeito de Direito Internacional, atribuindo-lhes direitos e obrigaes na esfera internacional. 3.2 Anlise do Art. 4, II da Constituio Brasileira. Prevalncia dos Direitos Humanos Primeiramente ser transcrito o artigo em intento para uma maior compreenso sobre o tema: Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: II - prevalncia dos direitos humanos; Como reza o texto acima, o Brasil em suas relaes internacionais deve obedincia s normas de 12 13 14 15
A convico do direito ou da necessidade. MAZZUOLI, op. cit., p. 31. RAMOS, Andr. Processo internacional de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 11. LUO, Antnio Enrique Peres. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitution. 4a. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p. 48. 16 DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. So Paulo: Ed. Moderna, 1998, p. 12. Pgina 19

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direitos humanos, ou seja, o Brasil se comprometeu em seguir tais regras. Ademais, expressamente em seu artigo 5, 1, a Constituio determina que quando o Brasil ratifica uma norma de direitos humanos essa norma passa a vigorar automaticamente no sistema jurdico brasileiro, pois as normas de direitos humanos tm aplicao imediata. 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Em resumo, no Estado brasileiro as normas de direitos humanos tm uma posio de destaque e so de suma importncia para a integrao do pas no mbito internacional, pois tais normas so apreciadas por todo o ordenamento jurdico internacional como preceitos importantes para a evoluo do direito. E servem como forma de represso a abusos que possam ser cometidos pelos Estados dentro do contexto internacional. 3.3 Anlise do Art. 5, 2 da Carta Magna A Constituio Federal Brasileira quando versa sobre a incorporao dos Tratados Internacionais em seu ordenamento jurdico, distingue os Tratados de Direito humanos dos demais Tratados. Artigo 5, 2 da Constituio Federal: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Pela redao do artigo, o Brasil passou a reconhecer claramente, no tocante ao sistema de direitos e garantias dois tipos de normas. Primeiramente normas de direito interno (direitos expressos e implcitos na CF) e normas do direito internacional (decorrentes de tratados internacionais referentes a direitos humanos) que o Brasil se prontificou a obedecer (ratificou). Deste modo, Valrio de Oliveira Mazzuoli conclui que, (...) se a Constituio estabelece que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, porque ela prpria est a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil se incluem no nosso ordenamento jurdico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituio estivessem. dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional no excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, porque, pela lgica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar certos direitos e garantias, a constituio os inclui no seu catlogo de direitos protegidos, ampliando, assim, o seu bloco de constitucionalidade. 17 Para o autor, esses tratados de direitos humanos seriam normas constitucionais, pois estariam no mesmo patamar que as normas contidas na Constituio. Corrobora tal entendimento, a autora Flavia Piovesan que aduz que quando os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais, porque a contrrio sensu, est ela a incluir, no catlogo dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de incluso implica na [sic] incorporao pelo texto constitucional destes direitos.18 Mas este no o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 17 18
MAZZUOLI, op. cit., p. 91. PIOVESAN apud VALRIO. Ibidem, p. 92. Pgina 20

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Apesar de haver apenas um julgado quanto ao tema, o STF se manifestou de forma a considerar os tratados de direitos humanos como normas supralegais. (STF - RE. 466.343 SP). Utilizando a Teoria Normativa de Hans Kelsen, as normas de direitos humanos, das quais, o Brasil vier a aderir (ratificar) entrariam em vigor no ordenamento jurdico ptrio como normas constantes acima das leis e ao mesmo tempo estariam abaixo da Constituio. Ademais, segundo o STF e a redao dada pelo artigo 5, 3 da Constituio Federal apenas quando houvesse a aprovao em dois turnos por trs quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, os tratados de direitos humanos entrariam no ordenamento jurdico com equivalncia de emenda constitucional. 3.4 Dos Crimes Contra a Humanidade A primeira invocao feita para definir os crimes contra a humanidade ocorreu com o advento do Estatuto de Nuremberg que definiu em seu artigo 6, c o conceito de crimes contra a humanidade. Artigo 6, c: (...) (c) Crimes contra a humanidade: A saber, o homicdio, o extermnio, a escravido, a deportao e outros atos desumanos cometidos contra a populao civil antes da guerra ou durante a mesma, a perseguio por motivos polticos, raciais ou religiosos na execuo daqueles crimes que sejam de competncia do Tribunal ou relacionados aos mesmos, constituam ou no uma violao da legislao interna do pas onde foram perpetrados. (grifo nosso).19 Esta definio foi reconhecida e ratificada pela ONU em 12.11.1946 pela Resoluo n. 95. Segundo Marlon Alberto Weichert o crime considerado pelo direito internacional como atentatrio humanidade aquele praticado dentro de um padro amplo e repetitivo de perseguio a determinado grupo (ou grupos) da sociedade civil, por qualquer razo (poltica, religiosa ou racial e tnica).20 Complementa ainda, que os crimes contra a humanidade so caracterizados pela prtica de atos desumanos, como o homicdio, a tortura, as execues sumrias, extralegais ou arbitrrias e os desaparecimentos forados, cometidos em um contexto de ataque generalizado e sistemtico contra uma populao civil, em tempo de guerra ou paz. Essa a definio efetiva dos crimes contra a humanidade, tambm conhecidos como crime de lesa-humanidade, adotada inclusive pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. (grifo nosso) 21 Ou seja, a definio de tais crimes bem abrangente ao passo que engloba vrias condutas. Ademais, Lucia Elena Arantes Ferreira Bastos nos ensina que Os crimes contra a humanidade so similares a outras graves violaes dos direitos humanos; eles se diferenciam, entretanto, na sua natureza coletiva e massiva, a referncia populao nos crimes contra a humanidade que lhes configura a sua massividade.22 Observa-se que no tocante ao corpus iuris do direito internacional, um crime contra a 19
.WEICHERT apud Traduo livre do texto. Disponvel em: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/ english/commentaries/7_1_1950.pdf> Acesso em 24.09.2007. 20 WEICHERT, Marlon Alberto. Crimes contra a humanidade perpetrados no Brasil. Lei de anistia e prescrio penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, 2008, n. 74, p. 174, setembro outubro de 2008 ano 16. 21 WEICHERT apud Cf. Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. Excepciones Preliminares, Fondo Reparticiones y Costas. Sentena em 26.09.2006. Srie C, n. 154. Par. 96. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ artculos/seriec_154_esp.doc>. Acesso em 24.09.2007. 22 BASTOS, Lucia Elena Arantes Ferreira. As leis de anistia face o direito internacional. O caso brasileiro. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007, p. 32. Pgina 21

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humanidade em si mesmo uma grave violao aos direitos humanos e afeta toda a humanidade. 23 Vale lembrar que o direito internacional no que tange aos direitos humanos no reconhece legislaes internas que visam impedir responsabilizao por crimes contra a humanidade. Assim, as regras de direitos humanos determinam que os crimes contra a humanidade, por serem crimes demasiadamente graves so tidos como crimes imprescritveis24 e no so passiveis de eventual possibilidade da concesso da anistia25 3.5 Da Aplicabilidade do Direito Internacional no tocante aos Direitos Humanos dentro do ordenamento jurdico brasileiro (Pacto de So Jos da Costa Rica) A aplicabilidade das normas internacionais dentro do ordenamento jurdico nacional ocorre pela falta de habilidade dos mecanismos estatais normais de controle para tratar da criminalidade provocada pelo prprio Estado ou por seus lderes pois somente mecanismos internacionais poderiam administrar esse problema.26 Segundo Canado Trindade, quando o Estado inerte a violao dos direitos humanos este estar deixando de cumprir com o seu dever de assegurar os direitos das pessoas sobre sua jurisdio. () quer a violao dos direitos humanos reconhecidos tenha sido cometida por agentes ou funcionrios do Estado, por instituies pblicas, quer tenha sido cometida por simples particulares ou mesmo pessoas ou grupos no-identificados ou clandestinos, se o aparato do Estado atua de modo que tal violao permanea impune e no se restabelea vtima a plenitude de seus direitos o mais cedo possvel, pode afirmar-se que o Estado deixou de cumprir com seu dever de assegurar o livre e pleno exerccio de seus direitos s pessoas sob sua jurisdio. Caso Velsquez Rodriguez, n. 4, p. 72, par. 176; Srie C, n. 5, p. 76, par. 187. 27 Ou seja, a inrcia do Estado no tocante a punio pelos crimes cometidos contra os direitos humanos no pode prevalecer. O Brasil atravs do Decreto n. 678 de novembro de 1992 promulgou a Conveno Americana dos Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), a qual dispe que quando houver violao aos direitos humanos e o ente estatal no tomar as devidas providncias, este ser rechaado pelo direito internacional, em razo de ter se comprometido ao cumprimento da norma internacional e no t-la cumprido. O artigo 2 do Pacto de So Jos da Costa Rica estabelece que o pas comprometido com o documento em epgrafe deve garantir por qualquer meio o cumprimento efetivo dos direitos e liberdades institudos no artigo 1 do mesmo documento. Artigo 2 - Dever de adotar disposies de direito interno Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades. (grifo nosso)

23 24

WEICHERT, op. cit., p. 181/182 Imprescritvel a punio pode ocorre a qualquer tempo, desde que haja indcios de autoria e materialidade do delito. 25 Anistia sf (gr amnesta) 1 Ato do poder legislativo pelo qual se extinguem as consequncias de um fato punvel e, em resultado, qualquer processo sobre ele; medida ordinariamente adotada para pacificao dos espritos aps motins ou revolues. No se confunde com o ato de indulto, por crime comuns, decretado por chefes de Estado. 2 Em sentido amplo, esquecimento, perdo. Disponvel em: <http://www.dicionarioweb.com.br/anistia%20.html> Acesso em 26.03.2009. 26 BASTOS, op. cit., p. 33. 27 CANADO TRINDADE apud MARLON ALBERTO WEICHERT, op. cit., p. 186. Pgina 22

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Quando o Estado se tornar omisso em relao ao esclarecimento de crimes cometidos no passado este ser responsabilizado, pois as vtimas, bem como seus familiares tm o direito e o Estado o dever de aclarar tais fatos. Em outras palavras, o direito interno brasileiro e a atuao material dos rgos estatais no podem impedir a concretizao das obrigaes firmadas no mbito da Conveno Americana de Direitos Humanos, inclusive o direito das vtimas a verem esclarecidos crimes ocorridos no passado. De fato, com fundamento nesses comandos convencionais (arts. 1.1,2.,8.e25.1), a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem reiteradamente decidido que quando houver continuidade ou permanncia, limitaes temporais fixadas no ato de ratificao da competncia da Corte no eximem os Estados-parte de atuarem na responsabilizao por violaes aos direitos humanos perpetradas [sic] anteriormente.28 Pela Jurisprudncia da Corte e tomando como base o caso Las Hermanas Serrano Cruz vs El Salvador temos que: 66. La Corte no puede ejercer su competencia contenciosa para aplicar la Convencin y declarar una violacin a sus normas cuando los hechos alegados o la conducta del Estado demandado que pudiera implicar responsabilidad internacional, son anteriores al reconocimiento de la competencia del Tribunal. 67. Sin embargo, cuando se trata de una violacin continua o permanente, cuyo inicio se hubiere dado antes de que el Estado demandado hubiere reconocido la competencia contenciosa de la Corte y que persiste an despus de este reconocimiento, el Tribunal es competente para conocer de las conductas ocurridascon posterioridad al reconocimiento de la competencia y de los efectos de ls violaciones.29 Pela citao de parte da sentena do caso Las Hermanas Serrano Cruz vs El Salvador julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos podemos observar que a Corte no pode exercer sua competncia para aplicar a Conveno e declarar uma violao a suas normas quando os fatos alegados ou a conduta do Estado demandado que podia implicar em responsabilidade internacional so anteriores ao reconhecimento do Tribunal. Mas, quando se tratar de uma violao contnua e permanente, cujo incio tenha ocorrido antes que o Estado demandado tenha reconhecido a competncia contenciosa da Corte e que persista mesmo depois desse reconhecimento. O Tribunal ser competente para conhecer as condutas ocorridas posteriormente ao reconhecimento da competncia e dos efeitos das violaes. Pelo exposto e fazendo um paralelo com o direito ptrio, podemos dizer que enquanto o Brasil se omite em investigar e punir os crimes cometidos no perodo da Ditadura contra seus cidados estar violando os deveres determinados no Tratado que se obrigou a cumprir. E ainda, estar ferindo os preceitos da apurao da verdade e do processo justo, preceitos estes basilares a persecuo dos direitos das vtimas e de seus familiares, que buscam o esclarecimento dos fatos ocorridos naquela poca. Sendo assim, apesar do Brasil ter aderido ao Pacto de So Jos da Costa Rica apenas em setembro de 1992, quando o Estado Brasileiro, se omitir na investigao, processamento e responsabilizao dos culpados pela prtica de crimes contra a humanidade, bem como os ocorridos durante o Regime Militar, este ser responsabilizado. 28 29
WEICHERT, op. cit., p. 186/187. 66. A Corte no pode exercer sua competncia contenciosa para aplicar a Conveno e declarar uma violao a suas normas quando os fatos alegados ou a conduta do Estado demandado que poderia implicar em responsabilidade internacional so anteriores ao reconhecimento do Tribunal. 67. Mas, quando se tratar de uma violao contnua e permanente, cujo incio tenha ocorrido antes que o Estado demandado tenha reconhecido a competncia contenciosa da Corte e que persista mesmo depois desse reconhecimento. O Tribunal ser competente para conhecer as condutas ocorridas posteriormente ao reconhecimento da competncia e dos efeitos das violaes. Pgina 23

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4 A DITADURA MILITAR 4.1 Breves Consideraes Histricas O Estado Brasileiro foi comandado pelos militares no perodo compreendido entre 1964 a 1985, com isso, nesta poca, se formaram vrios grupos opositores que tinham como intuito a retomada do Estado Democrtico de Direito no Brasil. Por volta de 1968 houve uma forte represso a estes grupos. Os militares municiaram-se de tcnicas repressivas to violentas que causaram, alm de seqestros e prises ilegais, torturas e homicdios deliberados contra quem opusesse o Sistema Ditatorial.30 Deste modo, pode-se vislumbrar que a poltica estatal que visava reprimir de forma violenta qualquer indcio de ciznia poltica fulminou no ataque deliberado e generalizado contra a populao civil ptria. O Regime Militar foi marcado por uma srie de atos atentatrios aos direitos humanos, sendo reconhecido tal intento com a publicao da Lei 9.140/95 31 denominada de Direito Memria e Verdade. Essa Lei foi criada com o objetivo do reconhecimento pelo Estado Brasileiro, de que no perodo da Ditadura houve graves leses aos direito humanos. 32 Pelo prejuzo decorrente das perseguies polticas, o Brasil j beneficiou com indenizaes mais de vinte e quatro mil famlias. Mas estima-se que o nmero de pessoas presas e torturadas neste perodo tenha ultrapassado a marca de trinta mil pessoas. Destarte, podemos concluir que os crimes praticados contra civis em tempos de Ditadura revestem (como explica Marlon Alberto Weichert) a qualidade de crimes contra a humanidade, pois foram consumados dentro de um padro sistemtico e generalizado de atos violentos. Ademais, cabe ressaltar que a Justia Transicional (que o perodo de transio entre a fase de represso e o Estado Democrtico de Direito) que caracterizada por ser um conjunto de medidas tendentes a superao de perodos de graves violaes aos direitos humanos ocorridas no mbito de motins armados ou mesmo perodos ditatoriais, precisa esclarecer os atos cometidos em tempo de graves violaes dos direitos humanos para que se torne pleno o instituto do Estado Democrtico de Direito.33 Outrossim, devemos destacar que a Justia Transicional visa a aplicao de medidas tendentes a: 30 31
WEICHERT, op. cit., p. 179. A Lei n 9140, de 4 de dezembro de 1995, reconheceu como mortas as pessoas desaparecidas em razo de participao, ou acusao de participao, em atividades polticas no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. Dessa forma o Estado brasileiro reconheceu a responsabilidade no desaparecimento forado de 136 pessoas relacionadas no Anexo I da Lei. A Lei previu ainda a criao de uma Comisso Especial, que foi instituda pelo Decreto de 18 de dezembro de 1995, com as seguintes atribuies: I Proceder ao reconhecimento de pessoas: a) desaparecidas, no relacionadas no Anexo I da Lei; b) que, por terem participado ou por terem sido acusadas de participao em atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, tenham falecido, por causa no naturais, em dependncias policiais ou assemelhadas. II localizao de corpos de pessoas desaparecidas no caso de existncia de indcios quanto ao local em que possam estar depositados. Em 14 de agosto de 2002, foi promulgada a Lei n 10.536, que ampliou o perodo de abrangncia da lei anterior, para 5 de outubro de 1988 e reabriu o prazo para apresentao de novos requerimentos. Em 1 de julho de 2004, foi promulgada a Lei n 10.875, que ampliou os critrios de reconhecimento, contemplando as vitimas de manifestaes pblicas ou de conflitos armados com agentes do poder pblico, e as que tenham falecido em decorrncia de suicdio praticado na iminncia de serem presas ou em decorrncia de seqelas psicolgicas resultantes de atos de tortura. Neste ato, a Comisso Especial passou a se vincular Secretaria Especial de Direitos Humanos e foi novamente aberto o prazo, por mais cento e vinte dias, para apresentao de requerimentos. O referido prazo extinguiu-se em 29 de setembro de 2004. 32 BRASIL, Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Direito memria e verdade: comisso especial sobre mortos e desaparecidos polticos. Braslia: Secretaria Especial de Direitos humanos, 2007, p. 23. 33 WEICHERT, Marlon Alberto. Crimes contra a humanidade perpetrados no Brasil. Lei de anistia e prescrio penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, 2008, n. 74, p. 183 setembro outubro de 2008 ano 16. Pgina 24

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a) esclarecer a verdade, tanto histrica (mediante Comisses de Verdade) quanto judicial (atravs de investigaes das instituies que compem o sistema de justia), sempre mediante abertura dos arquivos estatais relacionados ao perodo de exceo; b) realizar a justia mediante a responsabilizao dos violadores de direitos humanos, notadamente os autores de crimes considerados de lesa-humanidade. Na realizao da justia devem ser afastados quaisquer bices para a persecuo penal, tais como autoanistia, prazos prescricionais e limitaes materiais e polticas s investigaes; e c) reparar os danos s vtimas. 34 Portanto, podemos concluir que a verdade, a justia e a reparao so os princpios basilares para que haja a efetivao da Justia Transicional. E a concretizao destes princpios faz com que nasa um quarto princpio que o da no-repetio. Marlon Alberto Weichert alerta quanto ao tema dizendo que a no responsabilizao dos crimes contra a humanidade perpetrados no Brasil impede, pois, a concluso da transio democracia a ao Estado de Direito. 35 4.2 Crimes Polticos Conforme conceituao dada pelo Supremo Tribunal Federal crime poltico aquele praticado com motivao poltica (elemento subjetivo) e em face de bens jurdicos da ordem poltica (elemento objetivo). Min. Celso de Mello, em voto-vista no RE 160.841-2-SP. Rel. Seplveda Pertence, Pleno, unnime, j. 03.08.1995.36 Ou seja, o bem jurdico violado e a motivao tm que ser de natureza poltica. Para que exista o crime poltico necessrio que o crime lese ou exponha a perigo: a integridade territorial, a soberania nacional, o regime representativo e democrtico de direito, a Federao, o Estado de Direito e a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. E quando o crime estiver previsto em outros textos legais para que haja crime poltico a motivao e os objetivos do agente, bem como a leso real ou potencial aos bens jurdicos tem que ser relativos a integridade territorial, a soberania nacional, o regime representativo e democrtico de direito, a Federao, o Estado Democrtico de Direito ou a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. 37 Artigo 1 e 2 da Lei de Segurana Nacional. Art. 1 - Esta Lei prev os crimes que lesam ou expem a perigo de leso: I - a integridade territorial e a soberania nacional; Il - o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado de Direito; Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei: I - a motivao e os objetivos do agente; II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior. A Lei de Segurana Nacional nos traz o conceito dos crimes polticos puros (ou prprios) que so os crimes praticados contra o Estado por motivao poltica. 38 Por sua vez, o crime poltico imprprio aquele em que est ausente o elemento objetivo (dano a um ente estatal poltico), mas presente o elemento subjetivo (motivao poltica). 39 34 35 36 37 38 39
Ibidem, p. 183. Ibidem, p. 184. Ibidem, p. 213. Ibidem, p. 214-217. Ibidem, p. 214. Ibidem, p. 216.

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4.3 A Lei de Anistia (Lei 6.683/79) A luta pela anistia comeou com um movimento organizado por um grupo de mulheres e que acabou tomando propores grandiosas vindo a ser difundido por todo o pas. O sentimento de luta pela anistia e a presso exercida pelo povo e por toda a sociedade acabou fazendo com que os militares (titulares do poder naquele momento histrico) tomassem uma posio. Assim, em 28 de agosto de 1979 nascia a Lei de Anistia. Em um primeiro momento a conquista foi saboreada por todo o povo brasileiro com muita veemncia, pois eram vrios os brasileiros que estavam no crcere, que perderam seus direitos polticos ou ainda, que se encontravam fora do pas em razo da represso sofrida pela Ditadura. Nilmrio Miranda nos relata com muita emoo o momento em que a Lei foi sancionada: A anistia foi comemorada pelo nosso povo! Eram mais de 100 brasileiros presos, alguns deles condenados a ficar o resto de suas vidas encarcerados. A sociedade comeou a admir-los e a querer que fossem libertados. A anistia foi portanto, a grande vitria que possibilitou abrir as portas dos crceres, recuperar os direitos polticos dos cassados e dos que estavam na clandestinidade, trazendo de volta mais de 10 mil brasileiros que estavam no exterior, recebidos de forma festiva. Foi realmente um dos momentos mais belos das pginas de lutas do povo brasileiro. Na poca, o pas inteiro acreditou que aquele movimento era possvel: uma vitria arrancada da ditadura. 40 Mas apesar de toda essa euforia no se atentou, com mincias, o que estava descrito na lei que agora se encontrava no ordenamento jurdico brasileiro. Os militares aproveitaram o momento para anistiar todas as pessoas indistintamente, ou seja, inclusive a eles mesmos. Com isso as injustias cometidas em tempo de Ditadura se perpetuaram... (...) ali no se percebeu o mal que apenas se verificaria com o passar do tempo. Injustias que ficaram para trs como, por exemplo, a impunidade dos crimes cometidos contra os mortos e desaparecidos. Tambm a no punio dos torturadores e assassinos foi definitiva para a perpetuao da impunidade que hoje tanto nos atormenta face iniquidade. 41 Em que pese a situao em epigrafe, hoje, existem vrios movimentos querendo mudar este quadro de vergonha para o Brasil. Tanto as organizaes de direitos humanos, quanto a comunidade internacional querem uma resposta do pas quanto ao tema. Assim, por iniciativa da OAB foi instaurada Ao Direta de Preceito Fundamental (ADPF153), que questiona entre outros temas, a anistia daqueles que praticaram atos de tortura durante o regime militar. 4.4 Da (in) constitucionalidade do artigo 1o, 1o da Lei 6.683/79 A Lei de Anistia em seu artigo 1, 1 tem a seguinte redao: Artigo 1 - concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de Fundaes vinculadas ao Poder 40 MIRANDA, Nilmrio. A Lei da Anistia. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/nilmario/novos/ lei_anistia.htm>. Acesso em 10.04.2009. 41 Ibidem.
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Pblico, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. O Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil entrou com uma ADPF42 para definir qual o conceito jurdico e interpretao correta aplicada ao artigo 1, 1 da Lei de Anistia, ou seja, determinar qual o conceito correto de crimes polticos e crimes conexos pertinentes a Lei em contento. Segundo precedentes do STF a tendncia que seja utilizada a teoria mista para a definio do crime poltico conexo, artigo 1, 1 da Lei de Anistia, pois a definio para o crime poltico puro estaria no artigo 1 da Lei (STF, HC 73.451, rel. Min. Mauricio Correa, Dj 06/06/1997; STF, Rc 1468. Rel. Mauricio Correa, Dj 16/08/2000; voto Min. Marco Aurlio no RE 160841, Dj 22/09/1995). Para que os crimes polticos imprprios fossem anistiados estes deveriam ser conexos a um crime poltico prprio (puro). Um dos objetivos do 1 do art. 1 da Lei foi, dessarte, excluir da anistia os casos de mera conexo comprobatria. Ademais, a expressa referncia a crimes praticados com motivao poltica conexos a crimes polticos teve o condo de deixar claro que a anistia tambm se aplicava aos crimes polticos mistos ou relativos, se e quando conexos a um crime poltico puro. (...) Assim, o preceito do referido pargrafo ao art. 1 da Lei 6.683/79 teve carter restritivo, na medida em que (1) afastou a anistia nas hipteses de mera conexo probatria e (2) esclareceu que apenas os crimes polticos puros foram autonomamente anistiados, prevalecendo o beneficio aos delitos com motivao poltica to somente quando fossem crimes conexos queles. (...) em sntese, pode-se concluir que a anistia foi concedida efetivamente para: a) crimes polticos em sentido estrito, ou seja, crimes praticados contra bens do Estado, por motivao poltica; b) crimes eleitorais; e c) crimes materialmente conexos aos crimes polticos, inclusive os crimes polticos imprprios ou mistos, que consistem nos crimes praticados com motivao poltica contra bens jurdicos da sociedade ou do cidado. No foram, destarte, abrangidos pela anistia os (a) crimes polticos imprprios que no sejam conexos a crimes polticos puros e (b) os crimes apenas processualmente conexos com os crimes polticos. 43 Marlon Alberto Weichert nos ensina que para que haja o crime poltico necessrio que se atinja bens jurdicos relativos a organizao poltica do Estado: (...) os crimes praticados pelos agentes estatais na represso dissidncia poltica no visavam atingir o Estado. Ao contrario, objetivavam proteg-lo contra os que o pretendiam atingir. Assim, suas condutas no preenchem o requisito objetivo qualificador do crime poltico, ou seja, no provocavam danos a bens jurdicos da organizao poltica do Estado. 44 Deste modo, podemos concluir que os crimes dos agentes estatais no so crimes praticados com motivao poltica e por isso no teriam sido anistiados pela Lei da Anistia. 42 43 44
Ao Direta de Preceito Fundamental n. 153. WEICHERT, op. cit., p. 218/219. Ibidem, p. 214.

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5 CONCLUSO Pelo que foi redigido neste trabalho, podemos concluir que a discusso sobre a Lei de Anistia e seus efeitos de suma importncia, pois quando essa Lei foi criada visava a anistia a quem lutava contra a ditadura e no a impunidade de quem detinha o poder naquela poca pelos crimes cometidos. Deste modo, no possvel admitir que a interpretao desta lei seja no sentido da impunidade e muito menos ter o condo de socorrer e no condenar as autoridades Estatais que cometeram atrocidades no perodo supracitado. Sendo assim, se o Brasil no investigar esses crimes e punir seus algozes sofrer sanes (ser responsabilizado). Porquanto se a lei interna no se encarregar em estabelecer sanes quanto a esses fatos, certamente a comunidade internacional far, pois o Brasil se comprometeu perante a sociedade internacional a cumprir a Conveno Americana de Direitos Humanos. Ou seja, se o pas violar as regras que prometeu cumprir ter que responder por suas atitudes. Ressalta-se ainda, que o Estado brasileiro agindo desta forma estar tendo uma postura favorvel a impunidade, postura essa totalmente reprovvel pelo ordenamento jurdico internacional que impe o dever dos Estados de investigar e processar os autores desse tipo de crime. Crimes estes que na sua essncia so crimes contra os direitos humanos e a humanidade. REFERNCIAS _______, ADPF 153. Parecer da OAB. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp?numero=153&classe=ADPF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 02 de abril de 2009. _______, Estatuto da Corte Internacional de Justia, de 24 de outubro de 1945. Disponvel.em:.<http://www2. camara.gov.br/comissoes/cdhm/ComBrasDirHumPolExt/EstCortIntJust.html>. Acesso em 29 de maro de 2009. _______, Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969 (ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992). Disponvel em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose. htm>. Acesso em 27 de maro de 2009. AMARAL, Renata Campetti. Direito internacional: pblico e privado 4 edio. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988..Disponvel.em:.<http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituiao_Compilado.htm>. Acesso em 24 de maro de 2009 BRASIL. Decreto n. 4.463, de 08 de novembro de 2002. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/ legislacao/38717/decreto-4463-02>. Acesso em 24 de maro de 2009. BRASIL, Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Direito memria e verdade: comisso especial sobre mortos e desaparecidos polticos. Braslia: Secretaria Especial de Direitos humanos, 2007 BRASIL. Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ L6683compilada.htm>. Acesso em 24 de maro de 2009. BRASIL. Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/L7170.htm>. Acesso em 24 de maro de 2009. BRASIL. Lei n. 9.140, de 04 de dezembro de 1995. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/L9140compilada.htm>. Acesso em 24 de maro de 2009. BASTOS, Lucia Elena Arantes Ferreira. As leis de anistia face o direito internacional. O caso brasileiro. Tese (Doutorado em Direito). Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007.

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A PROTEO DO DIREITO DE CRDITO ATRAVS DA RELEITURA DA IMPENHORABILIDADE DA VERBA ALIMENTAR DO DEVEDOR

TATIANE GONALVES MIRANDA GOLDHAR1

RESUMO: O presente artigo tem por objeto a anlise da impenhorabilidade do bem de famlia e da verba alimentar, do ponto de vista material e processual, insculpida na Lei do Bem de Famlia e no Cdigo de Processo Civil, buscando estabelecer uma ponderao e mitigao dessa regra em favor do direito fundamental de crdito, para reequilibrar a relao jurdica processual e concretizar o direito satisfao da dvida pertencente ao credor. PALAVRAS-CHAVE: crdito; dbito; impenhorabilidade, verba alimentar, constrio. ABSTRACT: The objective of the present article is to analyze the unseizability of familys patrimony and the wages nature, from the produrals and materials point of view, established in the Familys Good Law and in the Civil Procedural Code, aiming to set up a reflection and mitigation of this rule or principle in favor of the credit fundamental right to rebalance procedural legal relationship and realize the right to satisfaction of the creditors debt. KEY WORDS: credit; debit; unseizability; wage protection; constriction. SUMRIO: 01. Introduo; 02. O direito do credor e a busca do crdito; 03. O direito do devedor e a proteo do patrimnio mnimo de acordo com a lei do bem de famlia; 04. O processo executivo e os meios de satisfao da dvida; 05. A proteo do direito de crdito e a impenhorabilidade da verba alimentar do devedor: uma releitura do art. 649, inciso IV do CPC; 06. Concluso. Referncias.

Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Pernambuco. Especialista em Processo Civil. Coordenadora da Escola Superior da Advocacia em Sergipe. Advogada e Professora Universitria dos cursos de Graduao e Ps-Graduao da Estcio-FASE e da FANESE. Pgina 30

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01. INTRODUO. A prtica da advocacia, em defesa dos direitos creditcios, em processos de execuo ora de ttulos judiciais ora de ttulos extrajudiciais, tem nos revelado enormes dificuldades para satisfao do crdito no desenvolvimento do processo executivo. A eficcia da proteo do direito de crdito tem sido comprometida e tolhida diante das previses legais de proteo do patrimnio do devedor, mormente quando, no atual sistema jurdico, generosa parcela do patrimnio do devedor est imune atividade executiva, porquanto ostenta a natureza de bem de famlia ou verba alimentar. A temtica escolhida convida o leitor a analisar a relao de direito material existente entre o credor e devedor e os princpios que norteiam essa relao, e principalmente a relao processual entre exequente e executado e os meios atualmente disponveis para a busca e satisfao do crdito exeqendo, tudo isso considerando as regras que protegem o patrimnio do devedor, como o exemplo do art. 649 do Cdigo de Processo Civil que trata dos bens que so protegidos pela nota da impenhorabilidade. Prope-se uma releitura do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, mormente do inciso IV, sob a tica do direito fundamental proteo do crdito como uma forma de reavaliar a regra da impenhorabilidade da verba alimentar, preservando o mnimo vital do devedor para permitir maiores possibilidades de satisfao do crdito exeqendo. 02. O DIREITO DO CREDOR E A BUSCA DO CRDITO. Historicamente, relembra-nos Caio Mrio da Silva Pereira2 que o credor quando no obtinha o cumprimento da obrigao devida pelo devedor exigia o pagamento, em carter punitivo, com o prprio corpo do devedor, atravs de sua escravido ou, em casos mais extremos, com a morte do devedor. A relao obrigacional, durante sculos, foi marcada pela pessoalidade em funo do devedor responder com sua prpria vida/corpo pelo adimplemento da prestao. Era algo to natural da sociedade da antiguidade que muitos se tornavam eternos escravos de seus credores por no conseguirem solver o dbito. Essa realidade era prevista na Lei das XII Tbuas, em 450 A.C. e no Cdigo de Hamurabi, por volta de 1.728 e 1.686 A.C. Somente com a Lex Poetelia Papira de 428 A.C. a relao obrigacional deu os primeiros passos rumo impessoalidade, isto , passou-se a inadmitir a vida ou o corpo do devedor como forma de punio pelo inadimplemento da dvida, de modo que o Corpus Jris Civili em torno de 326 D.C. reforou essa mudana, somente consolidada e abolida definitivamente pelo Cdigo Napolenico de 1804, na Frana.3 A despeito de a lei ter proclamado a extino da escravido ou da morte do devedor como forma de resolver o inadimplemento, ainda havia muitas situaes que eram resolvidas nos moldes arcaicos, como 2 3
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Atualizador: Luiz Roldo de Freitas Gomes. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.10 CHAVES, Cristiano de Farias; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 23-24.

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at hoje se verifica casos de morte por dvidas, sobretudo nas relaes de emprstimo particular onde se pratica de agiotagem aplicao de juros em patamares superiores ao permissivo legal-, situaes que conduzem aos extremos de prtica de justia privada, tais como subjugao, ameaas, restries liberdade, quando no a prpria morte do devedor, relembrando-nos a fase primitiva da histria humana. Percebe-se que o direito do credor e o poder que ele detinha na relao jurdica obrigacional sempre foi o foco da relao jurdica creditcia; era ele quase de carter absoluto e devia ser vingado de todas as maneiras possveis. O devedor sujeitava-se vontade do credor na busca da garantia de seu crdito. A relao dbito (shuld) e responsabilidade (haftung), desenvolvida pela escola pandectista alem, sob a liderana de Alois Von Brinz demonstrava muito bem essa caracterstica ao apresentar a obrigao como uma estrada de via nica em que somente o devedor tinha o nus, ou seja, o dbito na origem e a responsabilidade no conseqente, arcando assim com o peso da satisfao da dvida perante o credor, cuja posio jurdica material era passiva e bastante confortvel, no se cogitando qualquer postura sua que pudesse comprometer o desenvolvimento da relao. Hoje, muito desenvolvido o conceito de mora accipiendi e bastante analisada a participao do credor no desenvolvimento da relao obrigacional e no adimplemento da obrigao. No resta dvida, portanto, que o credor inicialmente ostentou uma postura vantajosa e absoluta na relao obrigacional, porquanto a lei lhe garantia todos os meios de buscar a dvida com os consectrios da mora e encargos contratuais e legais que compensassem os efeitos deletrios do inadimplemento. Hodiernamente, inconcebvel admitir qualquer ato de justia privada que almeje resolver a dvida nos moldes da pessoalidade, sobretudo ante a ontologia da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Pacto So Jos da Costa Rica, com fora de norma constitucional no Brasil, entre outros diplomas internacionais garantidores dos direitos fundamentais do homem.
Declarao Universal dos Diretos dos Homens: Artigo 3: Todo o homem tem direito vida, liberdade e segurana pessoal. Artigo 4: Ningum ser mantido em escravido ou servido; a escravido e o trfico de escravos esto proibidos em todas as suas formas. Artigo 5: Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Pacto So Jos da Costa Rica: Artigo 3 - Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica. Artigo 4 - Direito vida: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. (...) Artigo 5 - Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano.

Tambm cumpre esse mister a Constituio Federal de 1988, arts. 1 e 5 e o Cdigo Civil de 2002,
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art. 11 e ss. quando anunciam a proeminncia da dignidade da pessoa humana, ncleo axiolgico do sistema jurdico brasileiro e o reconhecimento dos direitos da personalidade, princpios e direitos fundamentais que protegem a pessoa humana de qualquer ato degradante, humilhante, enfim, que possa comprometer a sua integridade fsica, psquica e espiritual. Nessa ordem de idias, o direito satisfao da dvida, obviamente, no pode mais se pautar em meios ilcitos e comprometedores da dignidade da pessoa humana para buscar o resultado almejado, devendo o credor adotar as alternativas processuais disponveis, constrangendo o patrimnio do devedor e no a sua pessoa, famlia ou moradia para pagamento da dvida. E no poderia ser diferente. o patrimnio do devedor, conforme expressam os arts. 391 do Cdigo Civil (pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor) e 591 do Cdigo de Processo Civil (o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei), que dever servir para a satisfao voluntria ou coercitiva da dvida, atravs do Poder Judicirio e dos instrumentos existentes no processo para realizao da pretenso executiva. O art. 389 do Cdigo Civil tem a eficcia limitada pelo art. 649 do CPC que trata da impenhorabilidade de alguns bens e sua extenso delimitada pelo princpio da menor onerosidade do procedimento executivo, como confirma o art. 620 do CPC, questes enfrentadas doravante.

03. O DIREITO DO DEVEDOR E A PROTEO DO PATRIMNIO MNIMO DE ACORDO COM A LEI DO BEM DE FAMLIA. O devedor, em virtude de sua histrica posio frgil e vulnervel na relao obrigacional, especialmente quando analisada as crueldades j experimentadas, goza atualmente de grande proteo da lei e da jurisprudncia no que se refere s possibilidades de submisso de seu patrimnio no processo de pagamento da dvida. o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III e 5, da Constituio Federal de 1988) que respalda esse arcabouo legal visando a proteo do patrimnio do devedor contra os atos expropriatrios e demais meios de cobrana que possam resultar em sua ofensa, humilhao, ou ainda, destituio total dos bens. Nesse aspecto, poderoso instrumento de defesa a Lei do Bem de Famlia (Lei n. 8.009/1990), que relaciona os bens impassveis de expropriao, tais como o bem imvel que serve residncia familiar4, todos os mveis quitados que guarnecem a residncia, plantas, benfeitorias de qualquer natureza, equipamentos de uso profissional, ressalvando-se somente os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuoso, na dico dos arts. 1 e 2. 4 Lembre-se que na atual conjuntura do direito de famlia, deve-se conceber a famlia como uma entidade, conceito amplo e aberto que
contempla todas as formas de ncleo anmico que se forma pelos laos de vivncia e ajudas mtuas, tal como esclarece a smula 364 do STJ o conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas. Sobre o assunto ver LOBO, Paulo Luis Netto. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008.

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Passemos a analisar alguns pontos da Lei do Bem de Famlia. A simples leitura do texto legal j anuncia que o credor no poder constranger quase nada da esfera patrimonial do devedor. A prpria residncia s se sujeita penhora e expropriao nos casos ressalvados em lei, tais como para pagamento de dvidas de natureza propter rem, como a taxa condominial ou de Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) ou Imposto Territorial Rural (ITR), na linha do art. 1.715 do Cdigo Civil5. Ademais, a casa do indivduo patrimnio inviolvel, segundo o art. 5, inciso XI da Carta Magna, por constituir o abrigo que permite a sobrevivncia digna da pessoa humana e do ncleo familiar. Louvvel a redao legal do ponto de vista axiolgico no encontrando, todavia, fundamento jurdico plausvel a ressalva prevista no que pertine expropriao para pagamento das dvidas resultantes do prprio bem, haja vista que no pelo fato de a dvida decorrer do prprio bem, seja da aquisio ou de sua manuteno, que autoriza o credor a expropri-la, deixando o devedor mngua, num pas onde amide a moradia passa a ser item de luxo e direito de poucos. Se o ordenamento protege o direito moradia, elevando-o ao patamar de direito fundamental da pessoa humana, consagrado pelo Estado Democrtico de Direito, ainda que no seja absoluto, incoerente, do ponto de vista ontolgico e tico, permitir que possa ser expropriado para satisfao de dvida de imposto ou de natureza condominial, dado o abalo que isso causaria dignidade da pessoa humana e ante as possibilidades existentes para a satisfao a dvida. De mais a mais, a proteo da moradia, de sede constitucional, nada mais objetiva do que resguardar os seus habitantes e a dignidade de cada um deles ou da prpria entidade familiar. No dizer de Chaves e Rosenvald, o bem de famlia, com isso, h de estar vocacionado tutela jurdica dessa famlia instrumental, protegendo a pessoa humana que compe o ncleo familiar e a sua necessria dignidade.6 Paulo Lbo7, em sua vanguardista leitura das regras e princpios civis, apregoa que:
A solidariedade do ncleo familiar compreende a solidariedade recproca dos conjugues e companheiros, principalmente quanto assistncia moral e material. O lar por excelncia um lugar de colaborao, de cooperao, de assistncia, de cuidado; em uma palavra, de solidariedade civil.

Poucos argumentos justificam ontologicamente essa exceo dentro do sistema jurdico, a qual se respalda unicamente no fato de o bem servir para saldar a dvida relacionada sua prpria existncia ou aquisio. O Superior Tribunal de Justia, no Resp. n. 873.224/RS, da relatoria do Ministro Luis Fux, tentou justificar a ressalva. Entende o Julgador, ento Ministro da Corte Superior de Justia que a quota-parte, no caso da relao condominial no se reveste de natureza fiscal, mas serve sobrevivncia da coletividade de modo a justificar a sujeio do bem ao pagamento das dvidas dessa natureza. 5 6 7
Art. 1.715. O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesas de condomnio.
CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direto das Famlias. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumem Iuris, 2011, p. 850. LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio da solidariedade familiar. Direito das Famlias e Sucesses out/Nov/2007, p. 152.

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O fato de a quota-parte da taxa condominial servir sobrevivncia da coletividade no autoriza por si s a mitigao do direito moradia do devedor, j que h outros de pagamento das dvidas e instrumentos que sejam mais eficazes do que sujeitar a habitao expropriao. Indo alm, alm do imvel residencial, a lei tambm protege todos os mveis (inciso II) que guarnecem a residncia, excluindo somente os adornos suntuosos, obras de arte e veculos de transportes. Eis onde reside o problema j que tudo aquilo que guarnecer a casa (sofs, centro, televises, armrios, aparadores, mesas de jantar, aparelhos eltricos, tapetes, quadros, lustres, geladeira, fogo, exaustor, estantes, computadores, etc), ser considerado a priori impenhorvel, tornando acanhadas as possibilidades de satisfao do crdito. A presuno, portanto, de impenhorabilidade dos bens mveis por formar o conceito de bem de famlia e viabilizar a comodidade da instituio familiar. A despeito de algumas decises judiciais, inclusive da Corte Superior8, afirmarem que fogo, geladeira, ar condicionado so bens impenhorveis, dentre outros utenslios domsticos, dado o bem-estar que trazem aos donos e habitantes do lar, coube a mesma jurisprudncia e doutrina obtemperar o texto da lei, permitindo a penhora e expropriao de bens que, embora guarneam a residncia e sejam teis vida moderna, existam em duplicidade, a fim de possibilitar a satisfao da dvida ante as dificuldades prticas enfrentadas. Alis, essa a orientao que se extrai da ressalva presente no inciso II do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, alterado pela Lei 11.382/2006, ao dispor salvo os (bens mveis) de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida. Nada mais justo, j que uma famlia pode sim viver sem duas geladeiras, dois foges, duas televises, adegas, frigobares instalados em quartos, dois aparelhos de DVD, dois aparelhos de ar condicionados, enfim, itens que se reduzidos em quantidade no comprometero o desenvolvimento da vida familiar. Lembre-se ainda dos instrumentos e equipamentos de trabalho de qualquer natureza que so impenhorveis em observncia ao art. 5, inciso XIII da Carta Magna ( livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso), visando o atendimento em primeiro lugar da profisso e, em ltima anlise, da dignidade da pessoa humana j que a limitao ou impedimento do trabalho, em decorrncia da constrio de algum bem essencial, comprometer a obteno de renda do devedor, por meio do exerccio de ofcio ou profisso, e consequentemente a sua sobrevivncia digna. o caso do computador para o advogado, para o escritor, do veculo para o taxista ou motorista de transporte escolar etc. Outros itens protegidos pela nota da impenhorabilidade esto no rol taxativo do art. 649, do CPC, tais como itens de uso pessoal, vesturio, material necessrio s obras em andamento, os quais dispensam a alegao em juzo pelo devedor por ostentarem natureza de matria de ordem pblica, reconhecidas de ofcio pelo magistrado, conforme nos relembra Chaves e Rosenvald.9 8 9

Resp. 109.351/RS. Ob. Cit, p. 862.

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H ainda situaes especiais de impenhorabilidade comentadas por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald , no que diz respeito ao imvel residencial em locao, conforme dispe o art. 2, pargrafo nico da Lei do Bem de Famlia. Segundo o texto legal, a impenhorabilidade nesses casos se protege os bens do locatrio quitados e de sua propriedade, no envolvendo qualquer bem do locador.
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Dessa maneira, na realizao da diligncia expropriatria deve o oficial de justia pedir a demonstrao da quitao do preo de aquisio dos bens mveis, com a finalidade de constritar somente aquilo que j efetivamente for de propriedade do devedor. Tais comprovantes tambm devem ser adunados aos autos visando comprovao da situao de quitao. Outra situao interessante a do imvel em construo objeto de promessa de compra e venda do devedor ou construdo pelo mesmo. Para livr-lo da expropriao, deve o devedor provar que o bem imvel em vias de aquisio ou construo se destina moradia da famlia, que ser nico da famlia e no possui carter especulativo ou de investimentos, caso contrrio servir satisfao da dvida perseguida judicialmente11. O art. 2 do mesmo diploma trata especificamente dos bens no protegidos pelo manto da impenhorabilidade, tais como os adornos suntuosos e os veculos de transporte. Com relao aos adornos suntuosos e obras de arte, a identificao desses objetos tambm pode ser problemtica na prtica por que depende muito da tica do oficial de justia incumbido da diligncia de penhora e avaliao, j que o juzo quase nunca se utiliza da inspeo judicial como instrumento para averiguar in locu a natureza do bem e as particularidades que o classifiquem como tais. Isto porque subjetivo o conceito de adornos suntuosos, sendo difcil precisar exatamente quando um adorno poder ser considerado suntuoso para fins de proteo do bem de famlia. Adornos suntuosos normalmente so os bens considerados de ostentao, desnecessrios para sobrevivncia da pessoa. Integram a categoria de bens de luxo, suprfluos que no guarnecem a casa no sentido de serem imprescindveis sobrevivncia das referidas pessoas. Para melhor identificao dessa categoria e atingir a finalidade da lei, o padro que se utiliza da classe mdia, ou seja, o que seriam bens luxuosos para a classe mdia brasileira, dentro do atual contexto de mercado de consumo? Essa a pergunta que busca resolver o problema de ordem conceitual e prtica. Cabe, ainda, jurisprudncia definir pontualmente e pari passu quais so os bens que integram o conceito de adornos suntuosos. O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, tem considerado quadros, esttuas, obras de arte e objetos extravagantes como adornos suntuosos, porm as linhas telefnicas e aparelhos eletrodomsticos, por no possurem o carter de ostentao, revestem-se da impenhorabilidade por servirem normalidade da residncia, estando presente num nmero grande de lares. Desse modo, itens como televiso, videocassete, DVDs e som, utilitrios da vida moderna atual, no podem ser penhorados por guarnecerem a residncia, nas palavras do Ministro Sidnei Beneti, da 2 Turma 10 11
Ob. Cit, p. 863. REsp 507048/MG

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do Superior Tribunal de Justia,12 a no ser quando existirem em duplicidade, como pudemos ressaltar13. Quanto aos veculos de transporte, em regra, so penhorveis, desde que no constituam instrumentos de trabalho do devedor, situao a ser analisada concretamente. A garagem de automveis constantes dos prdios residenciais ou comerciais tambm pode ser objeto de expropriao, conforme resolve a Smula 449 do Superior Tribunal de Justia, A vaga de garagem que possui matrcula prpria no registro de imveis no constitui bem de famlia para efeito de penhora. No se olvida ainda que o bem de famlia possa ser institudo ou criado bem de famlia convencional-, segundos os ditames do art. 1.711 do Cdigo Civil.
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial.

O legislador facultou a possibilidade de instituir um bem de famlia em benefcio de entidade familiar como forma de possibilitar a sobrevivncia de algum ncleo eventualmente desassistido e permitir que o imvel seja excludo das hipteses de constrio patrimonial. Essa regra deve ser vista com bastante cautela e luz do princpio da boa-f objetiva a fim de que no sirva de maquiagem para atos fraudulentos no sentido de proteger o acervo patrimonial do devedor dos atos expropriatrios. Muito criticada pela doutrina a limitao da instituio voluntria at um tero do patrimnio lquido do instituidor, o que, na prtica restringe muito as possibilidades de instituio, sobretudo para as pessoas menos favorecidas.14 A proteo dos bens do devedor, resguardadas pela Lei 8.009/1990 e pelo art. 649 do Cdigo Civil reforaram-se ainda mais com o advento da Teoria do Patrimnio Mnimo, sustentada pelo jurista Luiz Edson Fachin, segundo a qual o devedor no pode perder o conjunto de bens ou condies financeiras que constituem o seu mnimo vital, ou seja, tudo aquilo que garante a sua sobrevivncia e o seu padro social. Luis Edson Fachin15 um dos responsveis por desenvolver a teoria em nosso sistema jurdico, apregoa que todo ser humano tem um conjunto de bens que formam o ncleo essencial garantidor de sua sade, educao, moradia, lazer, enfim, que realizam o princpio da dignidade da pessoa humana, a impedir sua excluso da esfera jurdica patrimonial do titular e assim comprometam sua vida. O entendimento louvvel porquanto visa garantia do mnimo existencial do devedor, permitindo que o patrimnio que lhe serve sobrevivncia seja protegido dos meios expropriatrios e comprometa a sua subsistncia. O problema ocorre quando esse patrimnio mnimo ampliado de forma tal pela doutrina e jurisprudncia que impede a satisfao da dvida do credor pela intangibilidade quase que absoluta do 12 13 14 15
http://www.conjur.com.br/2010-set-10/tv-videocassete-aparelhos-dvds-sao-impenhoraveis-entende-ministro. REsp 507048/MG. SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de famlia: voluntrio e legal. So Paulo: Saraiva, 2003, p.119. FACHIN, Luiz dson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.35.

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patrimnio do devedor. Com a breve leitura da Lei do Bem de Famlia e do art. 649, do Cdigo de Processo Civil, percebese claramente que o sistema jurdico protege consideravelmente os direitos e bens do devedor, tornando parcela abundante do seu patrimnio infensa atividade executiva, tudo com vistas a garantir a sua sobrevivncia digna bem como a de sua famlia. 04. O PROCESSO EXECUTIVO E OS MEIOS DE SATISFAO DA DVIDA. Aps analisar os bens do devedor que esto legalmente protegidos pela impenhorabilidade, aprofundaremos o estudo com a verificao de alguns princpios que regem o processo executivo, as regras que levam a satisfao da dvida perseguida, a efetividade dos meios processuais disponveis para atingir esse fim e, ainda, o comportamento do devedor como ator principal na arena do feito executivo rumo satisfao do crdito exeqendo. cedio que o processo executivo deflagrado pela execuo de ttulos executivos extrajudiciais (art. 585 do CPC), assim como a fase de cumprimento de sentena execuo de ttulo judicial (art. 475-J e ss. do CPC)- rege-se pelos princpios da instrumentalidade e da menor onerosidade para o devedor, dentre outros. Se o credor vai a juzo buscar o pagamento de uma dvida porque, teoricamente, j tentou todos os meios extrajudiciais e amigveis existentes, haja vista que a opo processual no a primeira alternativa do credor, afinal ter que arcar com os custos de um advogado, as custas processuais, mais outras despesas incidentais, estando com o seu patrimnio j desfalcado pelo inadimplemento da dvida. Todavia, recorre ao Judicirio, representado por um advogado por que cr na segurana dos meios processuais disponveis e na concretude e eficcia das determinaes judiciais. O devedor no processo executivo no responde somente ao interesse ou pretenso executiva do credor, mas, sobretudo, obedece ou deve obedecer as ordens judiciais, sob pena de multa, inclusive, prevista nos arts. 600 c/c 601 do Cdigo de Processo Civil. O comportamento do devedor deve ser analisado sempre luz do interesse do credor, lado oposto, mas principalmente sob a tica do processo, a fim de coibir posturas que maculem a dignidade da justia e o bom desenvolvimento do processo executivo. A fase executiva, mais simplificada e clere com as reformas processuais da ultima dcada, o palco onde atuam credor, devedor e juiz em busca do bem da vida do credor/exeqente. Vale-se o exeqente de todos os meios lcitos possveis para receber seu crdito, enquanto o juiz defere ou no defere os atos solicitados, cooperando com a parte interessada na entrega do bem da vida. o princpio da cooperao que norteia o comportamento de todos. No entanto, o magistrado deve estar sempre atento regra do art. 620 O CPC que impe, dentre as alternativas existentes, a adoo da forma menos gravosa de promoo da execuo, cotejando, a todo o momento, o direito do credor satisfao da dvida com a dignidade do devedor e a intangibilidade do
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patrimnio mnimo existencial. Essa regra harmoniza-se com o art. 655 do CPC, onde consta o rol de bens e a ordem de preferncia da expropriao, a qual milita em favor do credor em razo de apontar meios mais hbeis para recebimento da dvida exeqenda, prestigiando, em suma, o princpio da efetividade da jurisdio. preciso lembrar que a ordem do art. 655 do CPC no absoluta, conforme esclarece a smula 417 do Superior Tribunal de Justia (Na execuo civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeao de bens no tem carter absoluto), porm a jurisprudncia tem sido rigorosa quando necessidade de atentar para a preferncia legal16, excepcionando-a somente quando o devedor alega prejuzo demasiado. As ltimas inovaes legislativas, na linha da reformulao do processo executivo tornando-o como uma mera fase do processo de conhecimento, no que diz respeito ao cumprimento de sentena, favoreceram e muito a posio jurdica processual do exeqente que, agora, pode indicar os bens do devedor passveis de constrio, na forma do art. 652, 2 do CPC (O credor poder, na inicial da execuo, indicar bens a serem penhorados). Atente-se que a lei fala em poder denotando uma faculdade e no uma obrigao/dever do exeqente, sob pena de inviabilizar por completo a busca pela dvida, j que o credor no obrigado a conhecer o acervo patrimonial do devedor para fins de constrio e recebimento do seu crdito. Se o credor conhece essa realidade, ou seja, sabe da existncia de crdito em nome do devedor ou de bens passveis de constrio poder indicar logo na inicial, no caso de execuo de ttulo judicial ou extrajudicial, os bens a serem constrangidos. Caso contrrio, o nus cabe ao devedor, somente. Nas lies de Humberto Theodoro Jnior, temos que As partes tm o dever de cooperar na prestao jurisdicional, inclusive na execuo forada. No revelar os bens penhorveis, por isso, um ato atentatrio dignidade da Justia17. Na prtica, todavia, o que se tem visto cotidianamente a imposio do juzo de que o credor decline detalhadamente os bens do devedor passveis de penhora, tornando a faculdade em obrigatoriedade o que resulta em inverso dos deveres processuais, onerando e dificultando sobremaneira a vida do exequente18. Trata-se de direito e no dever processual, cuja imposio dificulta muito a vida do exeqente. 16
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE TTULO JUDICIAL. INDICAO DE BENS IMVEIS PELO DEVEDOR. INOBSERVNCIA DA ORDEM LEGAL DO ART. 655 DO CPC. A INDICAO DE BENS PENHORA ATO DO CREDOR (ART. 652, 2, CPC). CONSTRIO QUE DEVE OBEDECER, DE REGRA, A ORDEM LEGAL. EMBORA A SMULA 417/STJ FIRME ORIENTAO DE QUE A ORDEM DO ART. 655, CPC NO ABSOLUTA, A JURISPRUDNCIA DO STJ, POSTERIOR EDIO DO VERBETE, TEM MANTIDO A RECUSA DE INDICAO DE BENS PENHORA QUANDO NO OBEDECIDA A ORDEM PREFERENCIAL, POR REPRESENTAR MAIOR ONEROSIDADE E DIFICULDADE NA ALIENAO. LOTES URBANOS SITUADOS EM OUTRA COMARCA. PRECEDENTES DO STJ. NEGADO SEGUIMENTO, POR DECISO MONOCRTICA. (Agravo de Instrumento N 70044261436, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 10/08/2011)

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THEODORO JR., Humberto. A reforma da execuo do ttulo extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 30.

RECURSO INOMINADO. EXECUO. EXTINO DO FEITO. PEDIDO DE EXPEDIO DE MANDADO DE VERIFICAO DE BENS. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR AO CREDOR A INDICAO DE BENS ANTES DA EXTINO DA EXECUO. Na ausncia de bens penhorveis, o Oficial de Justia deve descrever aqueles que guarnecem a residncia ou estabelecimento do devedor, conforme art. 659, 3, do CPC. O credor tem o direito de indicar outros bens passveis de penhora antes da aplicao do art. 53, 4, da Lei 9.099/95. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cvel N 71002786804, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simes Neto, Julgado em 24/08/2011).

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Essa faculdade, portanto, deve ser vista como uma forma de beneficiar o credor e no como uma obrigao que o onera, a ponto de paralisar a execuo em razo do desconhecimento dos bens do devedor passveis de penhora. Afinal, quem conhece mais de seus bens seno o prprio titular? Se o credor no conhecer esses bens, deve o juiz imediatamente ordenar que o devedor demonstre ou indique seus bens passveis de constrio, sob pena de ser considerada a omisso uma penalidade, nos termos do art. 600 do CPC. A citao para pagamento no exguo prazo de trs, no caso de execuo de ttulos extrajudiciais, e no para oposio de embargos que tambm no gozaro inicialmente de efeito suspensivo-, demonstra tambm um grande benefcio ao credor que no precisar mais aguardar a defesa, j que a lei pe a salvo o imediatismo na resoluo do impasse com o pronto pagamento da dvida, o que beneficia tambm o devedor que atende ao despacho de pagamento com a reduo pela metade da verba honorria arbitrada pelo juiz, de acordo com o art. 652-A, pargrafo nico, do Cdigo de Ritos. Observe-se ainda que a lei faculta ao credor a adjudicao dos bens levados leilo, nos moldes do art. 685-A do CPC, possibilitando ao credor permanecer com os bens se assim for mais til para satisfao da dvida, atravs da adjudicao. Some-se a tudo isso, ainda, a possibilidade de o exeqente obter, initio litis, certido comprobatria do ajuizamento da execuo para fins de averbao no registro de imveis ou veculos, visando a tornar pblica a execuo e impedir ou minimizar os possveis atos de fraude execuo e esgotamento do patrimnio do devedor (art. 615-A do CPC). Outro ponto positivo das reformas foi a possibilidade de penhora eletrnica de dinheiro, o mais revolucionrio e rpido meio de penhorar dinheiro e aplicaes financeiras do devedor, atravs do sistema bacenjud, que ganhou forma e fora nos processos executivos e considerado hoje o melhor e mais eficaz instrumento de satisfao da dvida, materializando assim o incido I do art. 655 do CPC. Citado para pagar em trs dias, no processo executivo extrajudicial, ou intimado para cumprir voluntariamente o comando judicial, no prazo de quinze dias, no cumprimento de sentena, mantendo-se inerte e silente o devedor, o juzo, aps requerimento expresso do credor juntamente com a demonstrao do valor atualizado da dvida, est autorizado a ordenar a pesquisa e penhora de dinheiro, via sistema bacenjud, com vistas a buscar quantia suficiente para atender o crdito do exeqente, a teor do art. 655-A do CPC.19 Uma vez procedida penhora on line, cabe ao devedor, aps intimado para impugnar penhora, informar ao juzo a natureza a verba constritada e se for alimentar, pedir o imediato desbloqueio, direito a que lhe assiste a norma 655-A,2 do CPC. No silncio do executado, o juzo, aps o prazo legal, deve manter o bloqueio e ato contnuo transferir a quantia para conta judiciria, disposio do juzo e logo mais do credor, o qual, logo mais poder 19 No caso da execuo de ttulo judicial, bem verdade que aps os quinze dias, ao valor da execuo ser acrescida multa coercitiva
prevista no art. 475-J do CPC.

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levant-la, dando por encerrado o feito ou, ainda, se o bloqueio no foi suficiente, prosseguir na execuo, visando buscar do saldo remanescente at a integralizao da dvida. Esse direito processual sem dvidas um grande avano no processo executivo que antes ficava adstrito a constrio de bem mvel ou imvel, tornando praticamente inexistentes as possibilidades de satisfao do crdito, em razo da impenhorabilidade do bem de famlia que protege quase todo o acervo patrimonial do devedor. Dentre as novidades trazidas pela Lei n. 11.382/2006, essas so as mais proeminentes e que nos interessam para fins de enfrentar o tema trazido ao estudo, de modo que se pode concluir que o processo executivo est bem mais equilibrado e prestigia o direito do credor na satisfao da dvida, sem olvidar das garantias processuais mnimas que protegem o patrimnio vital do devedor. 5. A PROTEO DO DIREITO DE CRDITO E A IMPENHORABILIDADE DA VERBA ALIMENTAR DO DEVEDOR: UMA RELEITURA DO ART. 649, INCISO IV DO CPC. A despeito da relevncia da penhora on line, tem-se verificado no cotidiano das execues que mesmo sendo uma excelente ferramenta disposio do credor e do juzo, afinal, de interesse do Poder Judicirio a resoluo definitiva das lides com o encerramento e entrega da prestao jurisdicional, no tem trazido resultados ante a disposio encartada no inciso IV do art. 649 do Cdigo de Processo Civil. Segundo o comando legal mencionado, o salrio, a remunerao, o soldo, aposentadoria, vencimentos e tudo quanto for direcionado ao sustento do devedor e de sua famlia esto protegidos pelo manto da impenhorabilidade com base nas razes anteriormente explanadas, visando, em ltima anlise, a proteo da entidade familiar e da dignidade da pessoa humana de cada integrante. Indene de dvidas quanto importncia do valor tico e moral da norma processual. Ela materializa princpios fundamentais e impede a constrio ou expropriao de quantias que sirvam sobrevivncia do devedor, na tica da teoria do patrimnio mnimo. Mas, preciso perguntar: e o direito de crdito do exeqente, tambm essa quantia percebida no integra o patrimnio que prov a sua pessoa, a sua famlia e o seu trabalho? O direito satisfao da pretenso executiva direito fundamental do credor porque tambm materializa o princpio da dignidade da pessoa humana e sua negligncia, direta ou indiretamente, pode vir a representar um desfalque no seu patrimnio ocasionado pelo inadimplemento contumaz do devedor/ executado, traduzindo assim num comprometimento de sua renda e, finalmente, de sua sobrevivncia em casos mais graves. De ver-se que no processo executivo deve-se sempre utilizar os instrumentos hbeis satisfao da dvida em atendimento ao direito fundamental do credor, sem, para isso, reduzir a vida do devedor ao nada, o que na prtica nunca ocorre, bem verdade. No seria leviano afirmar que muito mais comum assistir a sucumbncia da pretenso executiva do que a expropriao total do patrimnio do devedor. bem mais freqente o fim da execuo pelo esgotamento
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de todas as possibilidades de busca de patrimnio livre e desembaraado para a penhora do que efetivamente o sucesso da execuo com o pagamento da dvida. Depara-se, portanto, com dois direitos de natureza fundamental: o direito do credor satisfao da dvida que lhe compromete, muitas vezes, os negcios e sobrevivncia e de outro lado, o direito do devedor em no ter penhorado os bens que constituem o mnimo existencial para sua vida (resguardados pela impenhorabilidade). A prtica cotidiana do processo executivo, inegavelmente, revela-nos uma coliso de direitos fundamentais que merece toda a ateno do juzo, em especial, como condutor do processo e equalizador dos direitos e deveres de cada parte na relao jurdica processual, tudo com a finalidade de servir pretenso material do credor. Como no h princpio nem direito fundamental absoluto na ordem jurdica, quando h uma coliso de direitos fundamentais num dado caso concreto, cabe ao juzo ponderar qual o interesse mais relevante ou, ainda, adotar posturas que mitiguem um direito em prol do outro, sempre motivando suas decises e evitando o esvaziamento de um dos direitos em jogo. Para Robert Alexy, estudioso da teoria dos direitos fundamentais, o jurista deve utilizar a lei do sopesamento para cotejar, no caso concreto, qual o princpio ou direito que deve prevalecer em detrimento do outro, no sendo essa resposta conclusiva e estanque em relao aos demais casos semelhantes, porquanto a anlise episdica e se submete s variantes e as necessidades de cada lide apreciada, num dado momento histrico. Para Alexy, portanto, segundo a lei do sopesamento, a medida permitida da no-satisfao ou de afetao de um princpio depende do grau de importncia da satisfao do outro.20Destaca-se. Esse grau de importncia no deve ser feito de forma apriorstica, mas sim pressupondo os direitos que so cotejados no caso concreto. Enquanto que a verba alimentar sempre teve a nota de impenhorabilidade absoluta como no seu nascedouro, hoje se percebe sua flexibilizao para ceder satisfao da dvida de carter tambm alimentar, ao passo em que paulatinamente o juiz reinterpreta a regra processual e, luz da proporcionalidade e da razoabilidade, tambm rel os direitos de crdito como um direito fundamental abrindo oportunidades para mitigao da impenhorabilidade e possibilitando entrega do bem da vida do credor, sem comprometer a sobrevivncia do devedor. Assim, para equilibrar essa relao processual, mister seja realizado pelo juzo um intenso trabalho hermenutico, luz do princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, mediante a tcnica da ponderao, para investigar, no caso concreto, qual o direito fundamental que deve prevalecer se o do credor ou o do devedor.

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. 5e. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 167.

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A tarefa no nada fcil. Se analisarmos de forma apriorstica, os direitos que entram em rota de coliso na hiptese desse trabalho, qual sejam, o direito fundamental ao crdito do exequente e o direito intangibilidade da verba alimentar do executado, certamente vamos optar por proteger sempre o direito irredutibilidade da verba alimentar, sobretudo para pagamento de dvidas. Essa foi a opo do legislador ao criar a lei do bem de famlia e os artigos do Cdigo de Ritos mencionados exaustivamente at agora. No entanto, se optarmos por uma anlise mais concreta, mergulhando na prtica do processo executivo e das possibilidades de satisfao do crdito, verificar-se- que o direito ao crdito, desnuda, direta e indiretamente, o direito sobrevivncia do exeqente/credor, que dele depende para recompor seu patrimnio diante de uma obrigao inadimplida. Independentemente de ser de origem alimentar, o crdito uma vez satisfeito integra seu patrimnio e ser empregado ou na sua renda familiar ou ainda no desenvolvimento de seus negcios, isso sem mencionar a possibilidade de com esse valor ele pagar seus fornecedores, seus empregados, empregar no desenvolvimento de atividades que contribuem diretamente para sua sobrevivncia, assim como o ofcio de qualquer trabalho. Assim, indubitavelmente, que o crdito satisfeito, ou seja, a dvida paga com os consectrios de mora, revertem direta ou indiretamente para a sobrevivncia do credor, e assim satisfaz o princpio da dignidade da pessoa humana nesse plo da relao jurdica. O que ocorre que a regra da impenhorabilidade criou uma presuno absoluta de carncia do devedor acaso seja comprometida uma parcela dessa verba, pensamento consolidado do qual tambm decorre uma intangibilidade absoluta das quantias (dinheiro) disponveis em sua conta bancria, eventualmente atingida pelo bacenjud. essa viso apriorstica de intangibilidade dos bens do devedor que se pretender reconsiderar, porquanto, na prtica no bem assim que ocorre. Se o devedor vem a juzo, depois de vrios atos dirigidos satisfao do crdito e informa que a verba de natureza alimentar, dever ele alm de provar suas alegaes, comprovar tambm que no pode comprometer nem um real dessa renda, sob pena de permitir ao juzo, luz da razoabilidade e da lei do sopesamento, constritar a parte da verba alimentar, ou seja, da renda que no ostenta natureza alimentar propriamente dita. Esse um nus do devedor que argi a natureza alimentar. Deve-se trazer aos autos suas despesas mensais a fim de deixar claro ao juzo e ao exeqente que a renda se destina exclusivamente para custear essas despesas com famlia, caso contrrio, o juzo deve sim constritar a renda remanescente ainda que potencialmente de natureza alimentar. Cabe ao juiz se questionar, com o auxlio das argumentaes desenvolvidas no processo, qual o direito fundamental que, naquele momento, mais proeminente ou mais urgente que se deve assegurar no caso concreto?

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Se a resposta a essa ponderao for sempre a proteo do direito do devedor de ter a execuo processada de forma menos onerosa ou a absoluta intangibilidade de seus bens nesse caso, o dinheiro presente na conta bancria, certamente o processo judicial no servir para entregar o bem da vida ao credor, tornando parcas, quando no, inexistentes as hipteses de sujeio do patrimnio do devedor satisfao da dvida, violando o princpio do acesso justia e da dignidade da pessoa humana do credor. Afinal de contas, comum o recebimento do salrio, remunerao e enfim, verbas que tm origem no trabalho e que gozam de natureza alimentar, nas contas correntes, as quais sero objeto de bloqueio via sistema bacenjud. Mas se a concluso da ponderao feita pelo magistrado for tambm sempre aos interesses do credor, violar frontalmente os arts. 648 e 649 do Cdigo de Processo Civil, tornando nula a constrio levada a efeito e oportunizando o devedor a substituir a penhora feita nos termos do art. 656 do mesmo Cdigo de Ritos. Ante o impasse muito freqente nos processos executivos, uma alternativa vivel, mas que ainda encontra forte resistncia doutrinria e jurisprudencial a possibilidade de manter o bloqueio de dinheiro, mesmo de natureza alimentar, em percentuais de 10% a 40% como forma de aplicar a mxima popular nem tanto ao cu, nem tanto a terra, que mutatis mutandis, significa em termos jurdicos encontrar o meio termo entre o direito de satisfao do crdito exeqendo e a proteo de parte da quantia para a sobrevivncia do devedor. A respeito do assunto, a doutrina ainda muito tmida e a jurisprudncia no firmou qualquer orientao, tendo uma tendncia em negar essa alternativa, sob o auspcio do dogma de impenhorabilidade do bem de famlia e da verba de natureza alimentar. Percebe-se que no h o enfrentamento da problemtica vivenciada pelo credor no processo, preocupando-se o jurista em unicamente resguardar cegamente o dogma da impenhorabilidade, olvidando-se nessa linha que tambm h um direito fundamental no outro plo da relao que merece proteo. Normalmente, o argumento que justifica a impossibilidade de manuteno bloqueio de verba alimentar latu sensu o fato de o credor ter vrias outras possibilidades de constrio dos bens do devedor, o que embora seja verdadeiro, mas se percebe na prtica que dificilmente ou quase nunca consegue o credor satisfazer sua dvida com a constrio de outros bens, imveis e mveis, porquanto ambas categorias esto protegidas pela impenhorabilidade, o que torna inexistente a efetivao do direito de crdito. muito comum recorrer s ferramentas do infojud, dos cadastros do DETRAN, expedir ofcios Receita Federal do Brasil, busca em cartrios e perceber que o devedor ou esconde muito bem seu patrimnio ou no possui nenhum bem oficialmente registrado, levando inexistncia de soluo eficaz para a obteno do crdito exeqendo. E quando se atinge o bloqueio de dinheiro, via bacenjud, vem o devedor alegar que a verba de natureza alimentar, pleiteando o imediato desbloqueio, o que sem dificuldades acolhido e defendido pelo juiz muitas vezes sem qualquer prova das alegaes.

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Seguem decises abaixo extradas do Tribunal de Justia de Sergipe que acenam o posicionamento negativo do Tribunal sobre a possibilidade de flexibilizao da regra do art. 649, inciso IV do CPC:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DO BANCO DE PENHORA DE 30% DOS SALRIOS DO AGRAVADO -IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA DAS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 649 DO CPC - PRECEDENTES DESTA CORTE, EM CASOS ANLOGOS, NOS QUAIS RESTOU VEDADA A PENHORA DE SALRIO, MESMO QUANDO PLEITEADA DE MANEIRA PARCIAL - MANUTENO DA DECISO RECORRIDA -RECURSO DESPROVIDO - DECISO UNNIME (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0357/2011, 9 VARA CVEL, Tribunal de Justia do Estado de Sergipe, DES. CLUDIO DINART DDA CHAGAS , RELATOR, Julgado em 10/05/2011) Processo Civil - Agravo regimental em agravo de instrumento - Execuo - Penhora sobre vencimentos - Impossibilidade de constrio - Precedentes do STJ. I - inadmissvel a penhora parcial de valores que compreendem salrio ou aposentadoria do devedor - Precedentes do STJ; II - Agravo Regimental desprovido. (AGRAVO REGIMENTAL (C. Civel) N 0286/2010, , Tribunal de Justia do Estado de Sergipe, IOLANDA SANTOS GUIMARES , JUIZ(A) CONVOCADO(A), Julgado em 08/02/2011)

Na verdade, uma das poucas hipteses de flexibilizao da norma em comento art. 655-A, inciso VI, do CPC quando o crdito perseguido tambm tem natureza alimentcia, como o caso da obrigao de pagar penso alimentcia. Mas no deveria ser a nica. Nesse sentido, segue a deciso do Tribunal de Justia de Sergipe:
Agravo de Instrumento. Execuo de Alimentos. Determinao de bloqueio via Bacen Jud em conta salrio do executado. Possibilidade. Mitigao impenhorabilidade de salrio em razo da natureza do crdito exequendo. Penso alimentcia. Aplicao do 2 do artigo 649 do CPC. Limite da penhora ao percentual de 30% (trinta porcento) de seus rendimentos. Precedentes. Desbloqueio de 70% (setenta porcento) dos valores bloqueados. Recurso conhecido e parcialmente provido. - Admite-se a possibilidade de constrio judicial de valores depositados na conta corrente do executado para salvar dvida proveniente de penso alimentcia, como o caso dos autos, desde que, por bvio, restrita a um percentual razovel (30%), at como garantia do princpio da dignidade da pessoa humana do prprio executado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2588/2010, 6 VARA CVEL, Tribunal de Justia do Estado de Sergipe, DES. CEZRIO SIQUEIRA NETO , RELATOR, Julgado em 31/05/2011)

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a despeito da resistncia possibilidade de mitigao da impenhorabilidade da verba alimentar bloqueada, j decidiu manter bloqueio no percentual de 30% do rendimento mensal do devedor, desde que provado que aquela quantia no afetaria sua sobrevivncia, diante das provas dos autos.
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. CEDULA DE CRDITO. PENHORA ON LINE. BLOQUEIO LIMITADO A 30% DO RENDIMENTO MENSAL DO EXECUTADO. POSSIBILIDADE. PRECLUSO E INTEMPESTIVIDADE VERIFICADA. VERBA ALIMENTAR PRESERVADA. AUSENTE PROVA DE NICA FONTE DE SUBSISTNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INTRUMENTO. UNNIME. (Agravo de Instrumento N 70041062126, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 31/03/2011) Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRNSITO. IMPUGNAO AO CUMPRIMENTO DA SENTENA. PENHORA ON LINE. VERBAS SALARIAIS. A impenhorabilidade dos salrios (art. 649, IV, do CPC) restringe-se s quantias necessrias subsistncia do devedor. Havendo reserva de capital, a verba perde seu carter alimentar, tornando-se penhorvel. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE Pgina 45

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INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento N 70036199966, Dcima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 30/06/2010)

Na deciso supra, entendeu o Tribunal, de forma elogivel, que o fundamento da impenhorabilidade evitar o comprometimento da vida do devedor, com a reduo do seu patrimnio a patamares que inviabilizem sua sobrevivncia digna, razo pela qual se evita a penhora da verba alimentar quando ela possa efetivamente comprometer subsistncia do devedor e de sua famlia, caso contrrio, mantm o bloqueio sobre determinado percentual. O Tribunal de Justia de So Paulo ainda vacila muito nos dois entendimentos, o que pode ser demonstrado a seguir:
Relator(a): Arantes Theodoro Comarca: So Paulo rgo julgador: 36 Cmara de Direito Privado Data do julgamento: 01/09/2011 Outros nmeros: 1569245920118260000 Ementa: Execuo por honorrios advocatcios. Penhora sobre salrio. Possibilidade excepcional. Art. 649, 2, CPC. Constrio limitada, porm, a um tero daquela renda, isso de modo a se garantir a subsistncia do devedor. Recurso improvido, com observao. Relator(a): Castro Figliolia Comarca: So Paulo rgo julgador: 12 Cmara de Direito Privado Data do julgamento: 31/08/2011 Outros nmeros: 1533416620118260000 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL PRETENSO DE PENHORA DE 30% DOS PROVENTOS DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO, COM DESCONTO DIRETAMENTE DA FOLHA DE PAGAMENTO DA AGRAVADA INADMISSIBILIDADE presuno de que os valores recebidos a ttulo de salrio so integralmente necessrios ao sustento da devedora, razo pela qual no se admite a penhora de vencimentos diretamente da folha de pagamento deferimento que representaria clara violao ao art. 7, X da CF e ao art. 649, IV do CPC agravo desprovido Relator(a): Ligia Arajo Bisogni Comarca: Santos rgo julgador: 14 Cmara de Direito Privado Data do julgamento: 24/08/2011 Outros nmeros: 145620220088260562 Ementa: AO DE OBRIGAO DE NO FAZER CUMULADA COM INDENIZAO POR DANOS MORAIS Valores retidos da conta corrente da autora correspondentes a dbitos de emprstimo Verba que, mesmo tendo natureza alimentar, foi livremente disponibilizada por seu titular para pagamento de prestaes de emprstimo contrado Limitao, todavia, a 30% dos pagamentos recebidos pela autora Dano moral no caracterizado Sentena mantida Recurso improvido.

J o Tribunal de Justia de Minas Gerais, atravs da Relatoria do Desembargador Jos Antnio Braga, acolhe o posicionamento aqui defendido e interpreta sistematicamente o art. 649 do CPC, ponderando, igualmente, os direitos e princpios do caso concreto, flexibilizando a regra da impenhorabilidade quando h situaes em que a penhora de parte da verba alimentar no comprometer a vida do devedor, vejamos:
Relator: Des.(a) JOS ANTNIO BRAGA Data do Julgamento: 07/07/2009 Data da Publicao: 20/07/2009 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - BLOQUEIO ON LINE - DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAO DE BENS PENHORVEIS - PENHORA DE VALORES Pgina 46

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PROVENIENTES DE BENEFCIO DE NATUREZA ALIMENTAR - POSSIBILIDADE - LIMITE DE 30%. O deferimento do pedido de bloqueio de importncia em dinheiro, por meio do sistema BACEN-JUD, independe da existncia de outros bens a serem constritos, bem como da demonstrao de o exeqente ter esgotado todos os meios para a localizao de bens penhorveis, tendo em vista a reformulada ordem de preferncia de penhora estabelecida pelo artigo 655 do Cdigo de Processo Civil. Tanto o texto constitucional quanto o processual vedam a reteno de salrios, pois atravs desses que os trabalhadores se mantm e sustentam suas respectivas famlias, quitando seus compromissos cotidianos. O artigo que veda a penhora sobre os salrios, soldos e proventos deve ser interpretado levando-se em considerao as outras regras processuais civis. Sero respeitados os princpios da prpria execuo, entre eles o de que os bens do devedor sero revertidos em favor do credor, a fim de pagar os dbitos assumidos. A penhora de apenas uma porcentagem da verba de natureza alimentar no fere o esprito do artigo 649 do Cdigo de Processo Civil.

Assim foi o posicionamento do Superior Tribunal de Justia quando percebeu, no caso concreto, que embora de natureza alimentar, a quantia bloqueada j no mais se inserir no montante aplicado manuteno da famlia, constituindo-se de reserva de capital, a autorizar o bloqueio e transferncia para o patrimnio do credor como forma de solver o dbito ou parte dele.
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. ATO JUDICIAL. EXECUO. PENHORA. CONTA-CORRENTE. VENCIMENTOS. CARTER ALIMENTAR. PERDA. (...) - Em princpio inadmissvel a penhora de valores depositados em conta-corrente destinada ao recebimento de salrio ou aposentadoria por parte do devedor. Entretanto, tendo o valor entrado na esfera de disponibilidade do recorrente sem que tenha sido consumido integralmente para o suprimento de necessidades bsicas, vindo a compor uma reserva de capital, a verba perde seu carter alimentar, tornando-se penhorvel. Recurso ordinrio em mandado de segurana a que se nega provimento. (Recurso em mandado de segurana n. 25.397 - DF (2007/0238865-3), Min. Rel. Nancy Andrighi, D.J. 14 de outubro de 2008)

De ver-se que a despeito das parcas decises nesse sentido, o entendimento comea a mudar e a jurisprudncia tem acolhido, paulatinamente, a mitigao da impenhorabilidade da verba alimentar quando ela a nica alternativa vivel para satisfazer a dvida e demonstrada que o bloqueio parcial no trar prejuzos maiores ao devedor do que acarretar para o credor com a manuteno do estado de inadimplncia e no recebimento da dvida. Esse raciocnio depende muito do caso concreto, obviamente. l que sero verificadas as condies econmicas de cada parte, o montante da dvida, o comportamento do devedor, as reais possibilidades de satisfao do crdito, todas as questes que sero fundamentais deciso de manuteno do bloqueio visando satisfao do crdito. Assim, malgrado haja previso legal para a impenhorabilidade do vencimento, a jurisprudncia ptria vem pari passu mudando o seu entendimento para dar uma interpretao mais flexvel, mitigando a regra insculpida no inciso IV do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, aduzindo que a constrio limitada a determinado percentual no capaz de afrontar o esprito da lei, a qual visa to somente a evitar que o pagamento do crdito torne invivel a subsistncia por parte do devedor. Comprovado nos autos que a renda do devedor, ainda que de natureza alimentar, suporte um reduo entre 10% a 40% para satisfazer a dvida que ele mesmo ocasionou, nada mais justo e coerente com a lgica da proteo dos princpios fundamentais e, tambm da razoabilidade, que seja mantida a penhora com a transferncia do numerrio para o patrimnio do credor visando satisfao do credito.

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Ainda que no atinja a quantia bloqueada o valor total da execuo, ao menos alguma parte o credor j ter conseguido resgatar e no restar mngua com seu patrimnio reduzido ante a inadimplncia do devedor. Essa alternativa til e bastante justa, luz da razoabilidade e da proporcionalidade, principalmente nos processos em que o devedor possua renda considervel, cuja constrio parcial, nos percentuais acima sugeridos, possa de alguma forma, constranger seu patrimnio e ainda assegurar uma parte ou todo o crdito exeqendo. 6. CONCLUSO. Na busca da proteo e garantia do direito de crdito do exeqente, percebe-se que a impenhorabilidade da verba alimentar do devedor, prevista tanto na Lei do Bem de Famlia quanto nos arts. 648, 649, 655 do Cdigo de Processo Civil, tem sido um poderoso instrumento de garantia da intangibilidade dos bens do devedor que, em ltima anlise, compromete a satisfao do crdito perseguido e torna ineficazes as medidas processuais que visam entrega do bem da vida ao credor: o pagamento da dvida. Diante das dificuldades para receber o que lhe devido, o credor assiste o devedor vir ao processo somente para levantar a impenhorabilidade de seus bens, sob o auspcio da nota da impenhorabilidade, regra de grande relevncia axiolgica para o devedor, mas que, interpretada de forma absoluta, tem contribudo para a violao de direitos fundamentais do credor, inclusive o comprometimento da dignidade da pessoa humana. Props-se uma releitura da impenhorabilidade do bem de famlia e da verba alimentar, de modo a permitir sua constrio parcial, em percentuais arbitrados pelo juzo, de forma motivada e considerando sempre o valor da dvida e as alternativas de satisfao buscadas no caso concreto, tudo isso luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, visando proteo do direito fundamental de crdito.

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REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. 5e. So Paulo: Malheiros, 2008. CHAVES, Cristiano de Farias; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010.

FACHIN, Luiz dson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. LOBO, Paulo Luis Netto. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. _______. Princpio da solidariedade. Direito de famlias e sucesses, out/nov. So Paulo: 2007. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Atualizador: Luiz Roldo de Freitas Gomes. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de famlia: voluntrio e legal. So Paulo: Saraiva, 2003. THEODORO JR., Humberto. A reforma da execuo do ttulo extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. WWW.STJ.JUS.BR WWW.TJMG.JUS.BR WWW.TJRS.JUS.BR

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BREVE ANLISE DAS MUDANAS NO REQUISITO DE PREQUESTIONAMENTO COM BASE NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL (PL 166/2010)
Rodolfo Botelho Cursino Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco/FDR bcrodolfo@gmail.com

Direito Processual Civil. RESUMO: A exigncia do prequestionamento extrada da interpretao da Constituio Federal dada pela doutrina e pela jurisprudncia. O STF e o STJ, por meio de suas smulas, firmaram entendimentos divergentes acerca da ocorrncia do prequestionamento, exigindo, em alguns casos, o uso dos embargos de declarao. Tal divergncia de interpretao gera grande insegurana jurdica, que, sob a justificativa de buscar o prequestionamento, acabam por utilizar, incorretamente, os embargos, opondo-o fora de suas hipteses de cabimento. Neste contexto, o PL 166/2010, que visa criar um novo Cdigo de Processo Civil, vem firmar alguns entendimentos acerca do prequestionamento, dentre eles a confirmao do prequestionamento ficto como regra geral no Direito brasileiro e resoluo das divergncias existentes sobre o voto vencido e o prequestionamento. PALAVRAS-CHAVE: Prequestionamento. PL 166/2010. Prequestionamento Ficto. Voto Vencido. ABSTRACT: The requirement of prequestioning derive from the jurisprudences interpretation of the fundamental law. The STF and the STJ, by theirs jurisprudence, have established different concepts of what are prequestioning, require, in some cases, the use of the motion for clarification. This divergence leads to a legal insecurity, which, by the allegation of the necessity of the prequestioning, the people use, improperly, the motion of clarification. In the purpose of avoid this incorrect use, the Bill 166/2010 comes to make some changes about the prequestionings concepts. For example, the Bill 166/2010 confirms the fict prequestioning as a general rule in Brazilian Law and reconcile the differences on the dissenting opinion and the prequestioning. KEYWORDS: Prequestioning. Bill 166/2010. Fict Prequestioning. Dissenting Opinion.

1.INTRODUO O prequestionamento, como um dos requisitos necessrios admissibilidade dos recursos excepcionais, vem sendo alvo de intensos debates doutrinrios e jurisprudenciais ao longo das ltimas dcadas. No obstante a grande maioria dos juristas entenda pela sua existncia no ordenamento jurdico brasileiro, subsistem diversas dvidas acerca da sua natureza e da forma de sua aplicao na prtica jurdica. Na atualidade, o debate acerca da elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil reascendeu a referida discusso. No Projeto do novo CPC (PL166/2010), elaborado pela Comisso de Juristas instituda pelo Ato do Presidente do Senado Federal n 379, de 2009, o requisito prequestionador foi, expressamente, inserido na legislao infraconstitucional, o que, por si s, j constitui grande inovao, reafirmando a importncia deste requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais.
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H muito tempo, clamam os juristas pela pacificao das controvrsias existentes em torno do prequestionamento, as quais existem no s no mbito interno de cada tribunal, como nos entendimentos firmados pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal. Atenta a estas questes, a Comisso de Juristas objetivou, por meio da construo do mencionado Projeto de Lei, pr um fim em algumas dvidas existentes sobre o tema. Tais inovaes so representadas, no Projeto de Lei 166/2010, em sua redao atualizada pela Emenda n 1 CTRCPC, pelos artigos 896, em seu pargrafo terceiro, e 979. Ao longo deste estudo, tentarse- conceituar o requisito do prequestionamento, bem como analisar as possveis conseqncias da eventual insero dos normativos supramencionados no ordenamento jurdico brasileiro. 2.A EXISTNCIA DO PREQUESTIONAMENTO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ATUAL. INOVAES: A BUSCA DE SUA REGULAMENTAO POR MEIO DOS NORMATIVOS INFRACONSTITUCIONAIS. A idia inicial do requisito do prequestionamento surgiu com a Lei Judiciria (Judiciary Act) norteamericana, datada de 24 de setembro de 1789. A partir desta lei, tornou-se possvel a interposio de recursos para a Corte Suprema norte-americana em face de decises proferidas pela justia estadual que versassem sobre questes ligadas ao direito federal.1 Tal recurso fora denominado writ of error, exigindo-se, para sua interposio, que a matria fosse previamente suscitada pelas partes e resolvida pelo Tribunal do Estado, nos termos da doutrina prevalente nos Estados Unidos. 2 No direito ptrio, por sua vez, a origem do requisito remete prpria criao do recurso extraordinrio, que, espelhado no writ of error americano, foi aqui introduzido em 1890, pelo Decreto 848.3 O constituinte de 1891, dando seqncia ao que j constava da legislao infraconstitucional, houve por recepcion-la, inserindo na Carta Magna o requisito do prequestionamento, passando, pois, a exigir a manifestao prvia quanto questo federal e/ou constitucional, para a interposio dos recursos excepcionais.4 Assim, nos termos da Constituio Federal de 18915, ocorreria o prequestionamento quando a parte questionasse o Tribunal sobre a validade ou a aplicao dos tratados e leis federais. Este conceito permaneceu intacto durante muito tempo, sendo mantido nas Constituies de 1934 (art.76, III, a e b), 1937 (art. 101, III, a e b) e 1946 (art. 101, III, b).6 Como se v, durante mais de sete dcadas, o instituto do prequestionamento foi previsto expressamente nas Constituies Federais brasileiras sob o termo questionar. Desta forma, tomando por base a jurisprudncia formada poca sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em 16.12.1963, decidiu editar os enunciados das smulas 282 e 256,7 estabelecendo a necessidade de ser tratada na deciso recorrida a questo federal suscitada.
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Presquestionamento Implcito em Recurso Especial. Posio divergente no STJ. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2001. v. 4. p.958. 2 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinrio e Recurso Especial. 8ed. So Paulo: RT. 2003.p. 226/227. 3 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Op. Cit.,. p.958/959. 4 MORAIS, Fernanda Bezerra. A (in)subisistncia do prequestionamento aps o advento da repercusso geral?. Revista ESMAPE n27. v.13. Recife: ESMAPE. 2008. p.148. 5 Art.59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) 1 - Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela; 6 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. Cit., p. 226. 7 SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Prequestionamento. Revista Virtual da AGU n23. Ano III. Abr, 2003. p.109. Pgina 51

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No entanto, a despeito da previso das Constituies Federais anteriores e dos mencionados enunciados de smulas do Supremo Tribunal Federal, a Constituio de 1967, ao dispor sobre as hipteses de cabimento do recurso extraordinrio, em seu artigo 114, inciso III, optou por excluir a expresso questionar. Esta mesma linha seguiu as Constituies de 1969 e 1988. Tal alterao, embora simples, ocasionou divergncias doutrinrias na interpretao da Constituio. Com a ausncia desta singela expresso, alguns doutrinadores, como Jos Afonso da Silva, passaram a entender que tal requisito no seria mais exigvel.8 Nos dizeres do referido autor, mencionados por Rodolfo de Camargo Mancuso, o silncio constitucional seria significativo, posto que desonera o recorrente da demonstrao do prequestionamento.9 Tambm Karpov Gomes Silva e Guilherme Caldas da Cunha afirmaram a inconstitucionalidade do prequestionamento, sob o fundamento de no estar previsto no texto constitucional e em nenhuma legislao infraconstitucional, no restando dvida, para eles, da opo feita pelo legislador ao no mencion-lo.10 Somam-se, ainda, a este grupo de doutrinadores, Roberto Carvalho de Souza, para quem a exigncia do prequestionamento, no previsto na Constituio Federal, contraria o direito assegurado ampla defesa previsto no artigo 5, inciso LV, da Carta Magna de 198811, e Galeno Lacerda, que, em estudo denominado Crticas ao Prequestionamento, afirmou que
mesmo que haja omisso do advogado da parte, no concebvel que o instituto artificial do prequestionamento, no previsto na Constituio, condicione e paralise a misso indisponvel do Supremo, de guardio maior da Carta Magna, s carncias de um juiz de primeiro grau ou inexperincia de um jovem advogado, que deixaram de plantar no processo, com os requintes de um formalismo exagerado, a semente da questo constitucional, e, s por isso, por mais aberrante, por mais absurda que se ostente a leso ao Estatuto Supremo, e a eventual calamidade poltica, social e econmica dela advindo - a Corte Suprema nada possa fazer, simplesmente porque o juiz deficiente e o advogado inexperiente teriam, com sua inpia, poder de disposio sobre a matria constitucional!!!12

Superando-se as crticas alhures mencionadas, a jurisprudncia dos Tribunais ptrios e a doutrina majoritria entendem que, embora a expresso prequestionar no conste expressamente na Constituio Federal de 1988, o requisito do prequestionamento permanece no ordenamento jurdico brasileiro. Como aponta Alexandre Moreira Tavares dos Santos,

o prequestionamento tambm advm da prpria essncia e finalidade do recurso extraordinrio e do especial, que possibilitar ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia exercerem suas respectivas funes de guardies da Constituio da legislao federal. Assim, se as instncias ordinrias no se manifestaram expressamente sobre determinada norma federal, no h porque as Cortes Superiores exercerem sua jurisdio, pois no existir interpretao ou aplicao da Constituio ou da Lei a ser corrigida ou unificada.13 (I)

Cndido Ribeiro defende a permanncia da exigncia do prequestionamento no por advir da finalidade dos recursos excepcionais, mas em decorrncia do prprio efeito devolutivo inerente aos recursos em geral, eis que dever ser submetida ao exame da Corte Superior a questo previamente envolvida na controvrsia e objeto da deciso recorrida.14 Para outros doutrinadores, por sua vez, o prequestionamento advm implicitamente da expresso
SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Prequestionamento. Revista Virtual da AGU n23. Ano III. Abr, 2003. p.109. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinrio e Recurso Especial. 8ed. So Paulo: RT. 2003.p.228. MORAIS, Fernanda Bezerra. A (in)subisistncia do prequestionamento aps o advento da repercusso geral?. Revista ESMAPE n27. v.13. Recife: ESMAPE. 2008. p.152. 11 FARIA, Daniel Barbosa Lima. O prequestionamento no Recurso Especial. Porto Alegre: Nria Fabris, 2008.p.30. 12 Parecer dado Federao de Bancos de So Paulo, e publicado na Revista dos Tribunais, volume 758, pginas 68 a 81, em dezembro de 1998. Disponvel em: < http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Galeno_Lacerda/Prequestionamento. pdf>. Acessado em 15/05/2010. 13 SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Op. Cit., p.109-110. 14 RIBEIRO, Cndido. RE, RESP e REVISTA Prequestionamento por via de embargos declaratrios. Revista Virtual da AGU n17. Ano II. Dez, 2001. p.2 Pgina 52

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causas decididas, contida nos artigos 102, III e 105, III da Lei Maior brasileira. Neste sentido, Fernanda Bezerra Morais entende que a real base do prequestionamento na Carta Magna de 1988 seria a expresso alhures mencionada, afirmando partilharem, ainda, desta idia Alexandre Freitas Cmara e Cssio Scarpinella Bueno.15 Desta forma, deve-se entender pela permanncia da exigncia do requisito prequestionador, mesmo sem a expressa meno ao termo questionar, como nas Constituies Federais anteriores, advindo o prequestionamento da prpria essncia e finalidade dos recursos excepcionais, tendo em vista que no podem os superiores tribunais julgar a violao a dispositivos de lei cujas matrias nem sequer foram analisadas pelos tribunais locais. Assim, o conceito de prequestionamento, luz da Constituio de 1988, significa ter a causa sido decidida pelo tribunal local (causa decidida), tendo este analisado a questo federal ou constitucional suscitada nas razes de apelao/agravo ou, se omisso, em eventuais embargos de declarao. Estando a matria decidida, podero, assim, serem interpostos os recursos excepcionais. Destarte, observa-se que a tentativa de insero do prequestionamento de forma expressa no ordenamento jurdico brasileiro, por meio do Projeto do novo CPC, no fora por acaso, no significando uma mera criao de normativos, mas uma inovao no sistema jurdico ptrio, no sentido de trazer parte de sua conceituao para o plano do ordenamento infraconstitucional. Com tal mudana, restaro superados os argumentos que inadmitiam a sobrevivncia do referido requisito, reafirmando-se a sua existncia e plena vigncia no sistema jurdico atual, constituindo-se indispensvel requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais. 3.O QUE PREQUESTIONAMENTO? Para analisar as inovaes pretendidas pelos mencionado Projeto de Lei, deve-se buscar compreender o conceito do prequestionamento, ou seja, quando se est configurado que determinada matria se encontra prequestionada. Para esta difcil tarefa, correta a aluso aos estudos de Jos Miguel Garcia Medina, que sintetizam bem os diferentes grupos de entendimentos doutrinrios a respeito da questo.16 Para uma primeira corrente, ocorre o prequestionamento quando da manifestao do tribunal recorrido acerca de determinada questo. Ou seja, o prequestionamento corresponde a um ato do tribunal, que, ao analisar a matria e sobre ela decidir, estaria a prequestionando, e, por via de conseqncia, possibilitando a interposio dos recursos s Cortes superiores. Para um segundo grupo, o prequestionamento corresponde a um prvio debate sobre a deciso recorrida levantado pela parte. Assim, prequestionar seria um ato exclusivo da parte, no importando a existncia de eventual manifestao do tribunal a respeito da questo. Por fim, h um posicionamento misto, no qual o prequestionamento seria um prvio debate sobre a questo federal provocado pela parte, somado de uma expressa manifestao do tribunal em torno da questo. No mbito do poder judicirio, observa-se, claramente, a divergncia dos conceitos aqui demonstrados, quando da anlise das smulas dos superiores tribunais. Para o Supremo Tribunal Federal, luz do que dispe a smula n 282/STF17, o prequestionamento corresponderia abordagem, na deciso recorrida, de questo 15 MORAIS, Fernanda Bezerra. A (in)subisistncia do prequestionamento aps o advento da repercusso geral?. Revista ESMAPE n27. v.13. Recife: ESMAPE. 2008. p.143. 16 MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. 2ed. So Paulo: RT, 1999. p.191/192. 17 STF Smula n 282 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo
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federal (constitucional ou legal) suscitada. Ou seja, acolhe-se, neste sentido, o primeiro entendimento acerca do prequestionamento acima mencionado. No entanto, este mesmo Tribunal, quando interpreta a Smula 356/STF18 de modo a admitir o prequestionamento ficto, entende ser ele a mera suscitao da questo pela parte, no importando a manifestao posterior do tribunal a respeito da matria. Desta forma, o Supremo Tribunal Federal adota, tambm, o segundo ponto de vista analisado. O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, entende ser o prequestionamento a manifestao do tribunal sobre determinada questo, seja suscitada ou no pela parte, adotando o primeiro e o terceiro conceito alhures mencionado, conforme se observa da Smula n 211/STJ19, no admitindo o chamado prequestionamento ficto. Neste sentido, a ttulo de ilustrao, esclarecedora a leitura do EREsp 896528/MG, de relatoria da Ministra Eliana Calmon.20 Observa-se, no entanto, que a Constituio Federal menciona, apenas, a necessidade da causa estar decidida, ou seja, da matria legal ou constitucional ter sido alvo de pronunciamento do tribunal. Sendo assim, seria o prequestionamento um ato do tribunal, que, ao julgar, manifesta-se a respeito das questes enraizadas na lide. 4.AS CONTROVRSIAS EM TORNO DO PREQUESTIONAMENTO. SOLUES APONTADAS PELO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. No bastasse a desconfiana de alguns doutrinadores acerca da existncia do requisito do prequestionamento no ordenamento jurdico brasileiro e as divergncias existentes em torno de seus conceitos e do momento de sua ocorrncia, j mencionadas, muitas ainda so as questes polmicas que giram em torno de tal requisito. Apenas a ttulo de exemplificao, observa-se que o sistema jurdico brasileiro no pacfico em relao a diversos pontos, como no que tange exigncia ou no de expressa meno ao dispositivo violado por parte do acrdo recorrido (prequestionamento implcito, explcito e numrico); necessidade ou no de xito dos embargos declaratrios opostos para fins de suprir omisses pertinentes ao preenchimento do requisito do prequestionamento (ocorrncia do prequestionamento ficto ou nulidade do acrdo por negativa de prestao jurisdicional); ocorrncia ou no do prequestionamento em matria tratada apenas pelo voto vencido, em julgamento por maioria; necessidade ou no de prequestionamento da matria quando se tratar de questo de ordem pblica; etc. Tais questes, quando muito, encontram-se uniformizadas apenas no mbito de cada tribunal.
ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 128. Admissibilidade - Recurso Extraordinrio - Questo Federal Suscitada. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. 18 STF Smula n 356 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 154. Ponto Omisso da Deciso - Embargos Declaratrios - Objeto de Recurso Extraordinrio - Requisito do Prequestionamento. O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. 19 STJ Smula n 211 Recurso Especial - Questo No Apreciada pelo Tribunal A Quo - Admissibilidade. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. 20 1. O STF, no RE 219.934/SP, prestigiando a Smula 356 daquela Corte, sedimentou posicionamento no sentido de considerar prequestionada a matria constitucional pela simples interposio dos embargos declaratrios, quando a questo havia sido devolvida ao Tribunal a quo por ocasio do julgamento do apelo, mesmo que o Tribunal se recuse a suprir a omisso. Adota a Suprema Corte o prequestionamento ficto. 2. O STJ, diferentemente, entende que o requisito do prequestionamento satisfeito quando o Tribunal a quo emite juzo de valor a respeito da tese defendida no especial. (...) (EREsp 896528/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO, julgado em 28/05/2008, DJe 04/08/2008) Pgina 54

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Com o escopo de tranqilizar algumas destas questes, o Projeto do novo Cdigo de Processo Civil, em dois de seus dispositivos, buscou trazer regulaes inovadoras ao ordenamento jurdico brasileiro. O primeiro artigo vem firmar entendimento diverso do pacificado pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal federal, ocasionando verdadeira mudana na praxe jurdica; o segundo, sem dvida alguma, trar fundamentais conseqncias ao ordenamento jurdico, fundadas, sobretudo, no respeito aos Princpios da Celeridade e da Economia Processual. 4.1. O prequestionamento e o voto vencido. Artigo 896, pargrafo terceiro, do Projeto do novo Cdigo de Processo Civil Durante muito tempo, discutiu-se a possibilidade de considerar prequestionada a matria analisada apenas pelo voto vencido, em acrdo julgado por maioria de votos. Atualmente, no entanto, a questo se encontra pacificada no mbito do Superior Tribunal de Justia(II) e do Supremo Tribunal Federal(III), que entendem por desconsiderar a matria tratada no voto vencido, para fins de prequestionamento. Analisando a referida questo, Roberto Carlos Martins Pires entende que somente a matria constante do dispositivo pode ser considerada para fins de prequestionamento, tendo em vista que tanto o relatrio como a fundamentao no fazem coisa julgada. Neste sentido, o voto vencido no poder ser utilizado como atendimento ao requisito do prequestionamento.21 Tambm entendendo pela inocorrncia do prequestionamento, Henrique Arajo Costa aduz que

o acrdo somente traduz o que prevalece no julgamento colegiado, de tal modo que o que restou vencido no autorizaria o exame em instncia extraordinria. Isso porque, por razes bvias, a instncia extraordinria existe com o propsito de rever entendimentos supostamente equivocados da instncia ordinria. Ora, se no prevaleceu, j que o voto foi vencido, no h motivo para que se abra a via da instncia extraordinria no intuito de impugnar o que no reflete o acordo dos integrantes do rgo colegiado ordinrio.22 se o prequestionamento somente se configura, quando a matria foi efetivamente abordada no acrdo ou na deciso que julgou a causa em ltima ou nica instncia, e considerando que o voto vencido no integra o acrdo, evidente que a matria que for apenas abordada no voto vencido no est prequestionada.23

Tambm neste sentido, ensina Leonardo Jos Carneiro da Cunha:

Desta forma, observa-se que o entendimento doutrinrio majoritrio e jurisprudencial pacfico no admite a possibilidade de ocorrncia do prequestionamento da matria quando da manifestao da questo somente nos votos vencidos. No entanto, contrariando os mencionados posicionamentos, o Projeto do novo Cdigo de Processo Civil veio inovar no sistema jurdico brasileiro, quando disps, em seu artigo 896, pargrafo terceiro que:
Art. 861. Proferidos os votos, o presidente anunciar o resultado do julgamento, designando para redigir o acrdo o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor. [...] 3 O voto vencido ser necessariamente declarado e considerado parte integrante do acrdo para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento.

Assim, como se v, por meio do mencionado entendimento, dever o voto vencido ser sempre declarado e considerado parte integrante do acrdo para todos os fins legais, inclusive prequestionamento. Tal inovao nos leva a duas reflexes. A primeira a modificao do clssico conceito de acrdo, que sempre deixou de fora de sua composio o voto vencido. Acrdo, para Leonardo Jos Carneiro da
PIRES, Roberto Carlos Martins. O prequestionamento nos recursos especial e extraordinrio: consideraes e anlise crtica. Revista de Processo. v.144. Fevereiro de 2007. p.122. 22 COSTA, Henrique Arajo. VOTO VENCIDO E PREQUESTIONAMENTO (STJ MIN. JOS DELGADO).Revista de Processo. v.129. Novembro de 2005. p.171. 23 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Prequestionamento e voto vencido. Revista Dialtica de Direito Processual. Agosto-2004. p. 39-48. Pgina 55

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Cunha, origina-se do verbo acordar, que tem por significado resolver de comum acordo, concordar, chegar a um acordo.24 Assim, para o renomado doutrinador, o acrdo nada mais do que a concordncia de vrias pessoas sobre determinada questo. Vale dizer que acrdo o conjunto dos votos vencedores. 25A segunda, por sua vez, corresponde possibilidade de ocorrncia do prequestionamento, ainda quando a matria seja tratada somente no voto vencido, eliminando-se, assim, a antiga necessidade de oposio de embargos declaratrios em face do acrdo que, por maioria, no analisou a matria federal suscitada. Destarte, a referida inovao pretendeu dar maior fora ao prequestionamento, ampliando suas hipteses de ocorrncia, o que, por via de conseqncia, acarreta maior celeridade ao processo, uma vez que fora diminudo o caminho a ser percorrido para interposio dos recursos excepcionais. 4.2. A universalizao do prequestionamento ficto. Artigo 979 do Projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Outra modificao de fundamental importncia ao ordenamento jurdico brasileiro se encontra inserida no artigo 979 do referido Projeto de Lei:
Consideram-se includos no acrdo os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declarao no sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omisso, contradio ou obscuridade.

O aludido artigo admite a ocorrncia do prequestionamento, ainda que os embargos de declarao no sejam admitidos, caso entenda o tribunal superior pelo cabimento dos respectivos aclaratrios. Embora tal normativo no corresponda a uma inovao por completo na prtica processual brasileira, tendo em vista que o seu contedo j era, h muito, adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no chamado prequestionamento ficto(IV), a sua aplicao, nos termos do Projeto de Lei, passa a interferir, tambm, nos recursos interpostos ao Superior Tribunal de Justia. Como cedio, para estar prequestionada a matria, deve o acrdo analisar toda a questo federal ou constitucional ali exposta. No entanto, caso esteja o acrdo omisso sobre determinado ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado, inclusive para fins de prequestionamento, dever das partes a oposio de embargos declaratrios, requerendo a integrao do julgado. Entretanto, aps a mencionada oposio, caso os aclaratrios no obtenham xito, dois so os caminhos a serem seguidos pela parte, a depender da Corte para qual se pretende interpor o recurso. Em se tratando de Recurso Especial, entende o STJ, por meio de sua jurisprudncia majoritria, ser dever da parte a interposio do mencionado recurso, sob o argumento de violao ao artigo 535, II, do Cdigo de Processo Civil, pela negativa de prestao jurisdicional, requerendo-se a declarao de nulidade do acrdo omisso e o conseqente retorno dos autos, ao tribunal local, para nova deciso.(V) J em relao ao Recurso Extraordinrio, onde se adota o prequestionamento ficto, o percurso bem mais curto. Uma vez opostos os aclaratrios, e estando o acrdo realmente omisso, a questo federal considerada prequestionada, no se levando em considerao o julgamento dos referidos embargos. Em virtude da maior celeridade proporcionada pelo prequestionamento ficto, alguns autores, como Frederico Koehler, h algum tempo, defendem a sua extenso ao mbito do Superior Tribunal de Justia.26 Analisando a presente situao, Luis Guilherme Aidar Bondioli, apesar de reconhecer que o posicionamento do Superior Tribunal de Justia dotado de maior tecnicidade afirma que, 24 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Op. Cit., p. 39-48. 25 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Op. Cit., p. 39-48. 26 KOEHLER, Frederico. Do prequestionamento ficto como meio de efetivao dos princpios da instrumentalidade,
economicidade e celeridade do processo. Revista ESMAPE n26. v.12. Recife: ESMAPE. 2007. p.77/79. Pgina 56

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a parte no pode ser penalizada por faltas que no so suas. A conduta que mais simboliza a diligncia da parte a oposio de embargos declaratrios antes da interposio dos recursos especial e extraordinrio, com finalidade de incitar e exaurir discusso sobre temas legais e constitucionais. Por isso, mesmo que o tribunal a quo falhe na resposta a esses embargos, a exigncia do prequestionamento deve ser flexibilizada e as portas das instncias superiores devem, desde logo, ser abertas para anlise das questes legais e constitucionais.27

Com razo, do ponto de vistas tcnico, observa-se que adotar tal posicionamento concluir pela inutilidade dos embargos declaratrios opostos. Isto porque, ainda que julgados improcedentes os aclaratrios, caso o tribunal superior entenda pela existncia de omisso, a questo ser considerada prequestionada. Sendo assim, como conceber a ocorrncia do prequestionamento, ou seja, do debate do tribunal acerca da matria, que deve estar contido no acrdo, quando este no fora alvo de qualquer integrao, permanecendo omisso. No entanto, deixando de lado a tica formalista, inegvel a necessidade de pr em prtica a durao razovel do processo no contexto do judicirio atual. A universalizao do prequestionamento ficto objetivada pelo Projeto do novo CPC trar, sem sombra de dvida, maior celeridade, facilitando o acesso das partes aos superiores tribunais. No entanto, devero os julgadores observar tal dispositivo com parcimnia, pois a adoo do prequestionamento ficto poder ocasionar a automtica oposio de declaratrios pelas partes, ainda que no haja qualquer omisso no acrdo recorrido, como forma de burlar a ocorrncia do prequestionamento ficto, banalizando-se, assim, o recurso de embargos de declarao. Como se v, a referida inovao trar grandes modificaes praxe de interposio dos recursos excepcionais, flexibilizando a admissibilidade do recurso (levando-se em conta a atual sistemtica de interposio do Recurso Especial), o que, de certa forma, ampliar o acesso aos superiores tribunais. 5. CONCLUSO O requisito do prequestionamento, como demonstrado, possui grande importncia na admissibilidade dos recursos excepcionais. No entanto, a sua regulao, no ordenamento jurdico brasileiro, da mesma forma que alguns dos requisitos de admissibilidade, deu-se a partir de construes doutrinrias e jurisprudenciais, inexistindo maior influncia do legislador infraconstitucional. O Projeto do novo Cdigo de Processo Civil, se aprovado, trar grandes avanos no que tange matria do prequestionamento. Buscando introduzir regulaes sobre o referido requisito na legislao, tentou o Projeto de Lei amenizar o poder de legislar exercido pelos superiores tribunais sobre a matria. Ademais, as modificaes pontuais em relao ao voto-vencido e adoo do prequestionamento ficto, de fato, contribuiro e muito para uma melhor prestao jurisdicional. Entretanto, no h como no ressaltar que o Projeto em estudo, de certo modo, deixou de se posicionar sobre diversas questes controvertidas que aguardam, pacientemente, h muito tempo, por um pronunciamento das Cortes superiores capaz de pacific-las. Inegvel, no entanto, a importncia das mudanas nele inseridas, as quais proporcionaro, sem dvidas, se aprovadas, a efetivao dos princpios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo, ampliando, ainda, o acesso dos litigantes s Cortes supremas, o que contribuir para consagrao de mecanismos e garantias mais efetivos para pacificao das lides, escopo maior do processo. NOTAS I - Menciona Daniel Barbosa Lima Faria de Souza que deste mesmo posicionamento compartilham o Ministro Costa Lei, Athos II - Comprovando tal entendimento, vlida a meno Smula n 320 do STJ: . A questo federal somente ventilada no voto 27
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar Bondioli. Embargos de Declarao. So Paulo: Saraiva, 2007.p.268/269. Pgina 57

Gusmo Carneiro e Arlete Ins Aurelli. (O prequestionamento no Recurso Especial. Porto Alegre: Nria Fabris, 2008.p.30.)

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vencido no atende ao requisito do prequestionamento.

III - Neste sentido, trecho de recente julgado: O voto vencido que tenha tratado de determinada matria, isoladamente considerado, no satisfaz o requisito do prequestionamento. (AI-AgR 714208, CRMEN LCIA, STF. Julgado em 03/03/2009). IV - Ensina Frederico Augusto Leopoldino Koehler a origem do prequestionamento ficto. Para o aturo, o STF em entendimento
diametralmente oposto, originariamente no julgado do RE 210.638/SP, Min. Rel. Seplveda Pertence, por sua primeira Turma (vide Informativo n 107 do STF), e depois, por seu Pleno (vencido o Min. Marco Aurlio), no RE 219.934-2/SP, Rel. Min. Octvio Gallott, julgado em 14.6.2000 (vide Informativo n 193), decidiu reinterpretar a sua Smula 356 (O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento), de modo a entender que, oposto embargos de declarao, j se encontra prequestionada a matria, incumbindo ao Tribunal Superior, de logo, examinar a questo de fundo. (Do prequestionamento ficto como meio de efetivao dos princpios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo. Revista ESMAPE n26. v.12. Recife: ESMAPE. 2007.p.68).

V - Nelson Ney Jnior entende que deveriam, primeiramente, ser opostos novos embargos declaratrios: no incomum o tribunal, a despeito da interposio dos EDcl prequestionadores, negar provimento aos embargos, dizendo no haver omisso, obscuridade ou contradio. Nesse caso, persistindo o vcio, so cabveis novos embargos de declarao, e assim sucessivamente, at que os vcio seja sanado pelo tribunal. Contudo, h limite de variada ordem para interposio sucessiva de mais de um EDcl. Vendo que o tribunal est irredutvel, no reconhecendo a existncia do vcio, compete a parte ou interessado interpor recurso especial por negativa de vigncia de lei federal. (Ainda sobre o prequestionamento os embargos de declarao prequestionadores. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2001. v. 4. p.856). REFERNCIAS BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Embargos de Declarao. So Paulo: Saraiva, 2007. COSTA, Henrique Arajo. VOTO VENCIDO E PREQUESTIONAMENTO (STJ MIN. JOS DELGADO). Revista de Processo. v.129. Novembro de 2005. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Prequestionamento e voto vencido. Revista Dialtica de Direito Processual. Agosto-2004. FARIA, Daniel Barbosa Lima. O prequestionamento no Recurso Especial. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Presquestionamento Implcito em Recurso Especial. Posio divergente no STJ. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2001. v. 4. KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino Do prequestionamento ficto como meio de efetivao dos princpios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo. Revista ESMAPE n26. v.12. Recife: ESMAPE. 2007. LACERDA, Galeno. Parecer dado Federao de Bancos de So Paulo, e publicado na Revista dos Tribunais, volume 758, pginas 68 a 81, em dezembro de 1998. Disponvel em: < http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/ artigos_pdf/Galeno_Lacerda/Prequestionamento.pdf>. Acessado em 15/05/2010. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinrio e Recurso Especial. 8ed. So Paulo: RT. 2003. MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. 2ed. So Paulo: RT, 1999. MORAIS, Fernanda Bezerra. A (in)subisistncia do prequestionamento aps o advento da repercusso geral?. Revista ESMAPE n27. v.13. Recife: ESMAPE. 2008. NERY JR, Nelson. Ainda sobre o prequestionamento os embargos de declarao prequestionadores. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais.
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Coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2001. v. 4. PIRES, Roberto Carlos Martins. O prequestionamento nos recursos especial e extraordinrio: consideraes e anlise crtica. Revista de Processo. v.144. Fevereiro de 2007. RIBEIRO, Cndido. RE, RESP e REVISTA Prequestionamento por via de embargos declaratrios. Revista Virtual da AGU n17. Ano II. Dez, 2001. SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Prequestionamento. Revista Virtual da AGU n23. Ano III. Abr, 2003.

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DA HIPTESE DE DESPENALIZAO INDIRETA DA CONDUTA CRIMINOSA EM FACE DA APLICAO ISOLADA DA PENA DE PRESTAO PECUNIRIA Antonio Braz Rolim Filho1 Cynara Rodrigues Carneiro2 RESUMO As penas restritivas de direitos, gnero do qual faz parte a prestao pecuniria, simbolizam o ideal minimalista buscado pelo atual sistema penal, em decorrncia do insucesso da pena privativa de liberdade. Contudo, percebe-se que a prestao pecuniria, para alm das feies menos invasivas, almejadas pelo perfil das reprimendas substitutivas, detm um cunho reparatrio civil, que pe em dvida a sua viabilidade prtica como pena. Assim, objetivo geral dessa pesquisa analisar o carter retributivo e preventivo da substituio da pena privativa liberdade pela aplicao isolada de prestao pecuniria em favor da vtima do crime. Por seu turno, so objetivos especficos: identificar os principais aspectos histricos das penas alternativas, em especial da pena pecuniria; diferenciar as espcies de responsabilidade jurdicas geradas por infrao penal e, ainda, identificar as situaes em que a prestao pecuniria poder se confundir com a responsabilidade civil do autor, face infrao penal cometida. Para possibilitar a construo dos aspectos tericos deste trabalho, perseguindo os objetivos elencados, emprega-se como mtodo de investigao o abstrato-dedutivo e como mtodo procedimental o exegtico-jurdico; auxiliado pelo histrico-evolutivo, tudo fazendo mediante a utilizao da tcnica de pesquisa bibliogrfica aplicada em textos legais, doutrinrios, jurisprudenciais e cientficos. Como resultado, mediante o desenvolvimento terico embasado em referncias especializadas na temtica, tem-se que a prestao pecuniria, quando aplicada de forma isolada e destinada ao ofendido, representa mera antecipao de eventual indenizao civil, descaracterizando-se, assim, como pena, pela perda dos efeitos preventivo e retributivo caracterizadores desta espcie de sano. Palavras-chave: Prestao pecuniria. Reparao civil. Despenalizao indireta. DECRIMINALIZATION THE EVENT OF INDIRECT CRIMINAL CONDUCT, AND THE APPLICATION OF ISOLATED PECUNIARY PENALTY PROVISION

ABSTRACT The penalties restricting rights, gender, which is part of the cash benefit, they symbolize the minimalist ideal sought by the current criminal justice system, due to the failure of the custodial sentence. However, it is noticed that the cash benefit, in addition to the features less invasive, the desired profile of reprimands substitute, has a reparative nature calendar, which casts doubt on its practicality as 1
Servidor de carreira do Ministrio Pblico da Paraba, Advogado, Ps-graduando em Direito Previdencirio pelas Faculdades Integradas de Patos FIP, Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande UFCG. 2 Professora da Universidade Federal de Campina Grande e da Faculdade Santa Maria em Cajazeiras/PB. Pgina 60

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a penalty. So overall goal of this research is to analyze the character of the retributive and deterrent replacement of deprivation of freedom by applying single cash benefit in favor of victims of crime. In turn, specific objectives are: identify the main historical aspects of alternative sanctions, particularly the financial penalty; differentiate the species of legal liability arising through criminal offense and also to identify the situations in which the cash benefit may be confused with liability of the author, in the face of a criminal offense committed. To enable the construction of the theoretical aspects of the monograph, pursuing the goals listed, is employed as a research method and the abstractdeductive method as the procedural and legal exegesis, aided by the historical-evolutionary, doing everything by using the search technique literature applied to legal texts, doctrinal, jurisprudential and scientific. As a result, through the theoretical development grounded in specialized reference materials on the issue, we have that the cash benefit, when applied in isolation and intended to hurt, is mere anticipation of possible indemnification civil, characterizing themselves as well as a penalty for the loss of preventive and retributive effects that characterize this kind of sanction. Keywords: cash benefit. Civil remedies. Decriminalization indirect.

1 INTRODUO

Difcil ignorar a catica situao do sistema prisional brasileiro atualmente. H muito se pretende racionalizar o tratamento conferido aos apenados. As mais diversas tentativas se apresentam ao longo da histria em busca de humanizao das penas, dentre elas esto a implementao e a ampliao das penas alternativas priso. No rol de penas alternativas priso, adotadas no sistema penal brasileiro, possvel observar uma considervel variedade. Contudo, em todas elas, no se perde de vista o carter retributivo e preventivo. Nesse esteio que se far opo por uma delas para embasar os estudos do presente trabalho cientfico. Assim, constituir-se- como objeto dessa pesquisa a pena de prestao pecuniria, espcie de sano imposta pelo Estado ao agente que pratica uma infrao penal, tendo por fim evitar o encarceramento do criminoso, quando incurso em tipos penais considerados menos graves. Tal reprimenda est elencada dentre as vrias espcies de penas restritivas de direitos constantes do rol do artigo 43 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), consistente no pagamento em dinheiro feito vtima e seus dependentes ou a uma entidade, seja pblica ou privada, mas que tenha destinao social, de uma importncia arbitrada pelo juiz sentenciante, que varia de 01 (um) a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos, pelo condenado que preencha os requisitos constantes do artigo 44 do referido diploma. A finalidade da referida substituio buscar uma alternativa vivel para o insucesso da pena privativa de liberdade, como forma de ressocializao do condenado, principalmente nos casos em que o crime praticado no gera instabilidade social e nem consequncias graves para a vtima. Em contrapartida, em que pese o referido aspecto minimalista do instituto, no se pode olvidar que, ao passo em que se contribui com a ressocializao do sentenciado, a substituio de
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uma pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consubstanciada no pagamento de uma prestao pecuniria, de forma isolada, pode acabar tendo conotao de indenizao civil, retirando o escopo retributivo e preventivo da condenao imposta. De outro norte, havendo a possibilidade supramencionada de tornar a pena pecuniria um simples adiantamento de indenizao pelos danos decorrentes do ato criminoso, cumpre verificar se o caso seria de despenalizao indireta da conduta criminosa pela aplicao da citada sano. Destarte, a justificativa da pesquisa reside justamente neste ponto, saber se a prestao pecuniria fixada pelo magistrado, a ttulo de condenao penal, pode implicar na despenalizao, ao menos indireta, da conduta criminosa, face ao ajuizamento de ao de reparao civil proposta pelo ofendido. No presente trabalho, a ttulo de problematizao da pesquisa, indaga-se: a substituio da pena privativa de liberdade por isolada pena de prestao pecuniria, em favor da vtima do crime, seria caso de despenalizao indireta da conduta criminosa? Como hiptese entende-se que sim, haja vista que o entrelaamento das respostas conduta criminosa, de carter penal e civil, acaba por evidenciar a subsuno daquela por esta; restando, pois, penalmente impune a conduta criminosa. Embora no se ignore o perfil minimalista do direito penal contemporneo, buscando cada vez mais aplicar dispositivos que visem preservao da dignidade da pessoa humana, deixando para a esfera residual as hipteses de cominao de pena privativa de liberdade, o estudo acerca do tema bastante atual, haja vista a grande aplicao prtica do instituto da pena de prestao pecuniria, principalmente nos casos de crimes contra o patrimnio, em que a valores a reparar. Assim, apresentar-se- como objetivo geral desta pesquisa analisar o carter retributivo e preventivo da substituio da pena privativa liberdade pela aplicao isolada de prestao pecuniria em favor da vtima do crime. So objetivos especficos: identificar os principais aspectos histricos das penas alternativas, em especial da pena pecuniria; diferenciar as espcies de responsabilidade jurdicas geradas por infrao penal e, ainda, identificar as situaes em que a prestao pecuniria poder se confundir com a responsabilidade civil do autor, face infrao penal cometida. Para possibilitar a construo dos aspectos tericos do trabalho, empregar-se- como mtodo de investigao o abstrato-dedutivo e como mtodo procedimental o exegtico-jurdico; auxiliado pelo histrico-evolutivo, tudo fazendo mediante a utilizao da tcnica de pesquisa bibliogrfica aplicada em textos legais, doutrinrios, jurisprudenciais e cientficos. Desse modo, a presente pesquisa ser estruturada em trs captulos: no primeiro captulo sero tratados os principais aspectos da pena de prestao pecuniria, abrangendo os antecedentes histricos, a natureza jurdica e o procedimento para a aplicao do instituto, alm de breves comentrios acerca do tema luz do direito comparado. O segundo captulo, por sua vez, cuidar da responsabilidade jurdica decorrente da prtica de infrao penal; tanto a responsabilidade criminal, quanto civil, enfocando o alcance e os efeitos de ambas. Por fim, no terceiro captulo ser feita uma anlise em torno da aplicao isolada da pena de prestao pecuniria, abordando-se, fundamentalmente, a questo da despenalizao indireta. Por fim, ante a apresentao da temtica, convm destacar que a grande maioria dos doutrinadores ptrios no tem enfrentado a problemtica, restringindo-se apenas a afirmar, de
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maneira geral, a natureza penal da prestao pecuniria, sem apontar, igualmente, quais os efeitos decorrentes da aplicao isolada da referida sano, situao que demonstra ser a pesquisa de grande relevncia, tanto social, quanto jurdica. Socialmente, porque pe a credibilidade da justia sob enfoque, vez que a problemtica investigada, em tese, propicia a deflagrao de um sentimento de impunidade no seio da comunidade, j que a retribuio pelo crime cometido pelo agente poder no existir. De outro lado, juridicamente imperioso verificar a efetividade, para o direito penal, da aplicao isolada de prestao pecuniria, principalmente em relao vtima do delito, que poder ver o autor da infrao penal ser responsabilizado unicamente na obrigao de reparar o dano causado.

2 DA PENA DE PRESTAO PECUNIRIA

2.1 Antecedentes histricos

A origem das penas imprecisa, no se podendo precisar, com grau de certeza, quando foi que se deu o seu surgimento, sendo ela to antiga quanto histria da humanidade (BITENCOURT, 1999, p. 455). Ao longo dos anos, diversas foram as modalidades de punio dirigidas para os indivduos que desobedecessem as regras de convivncia postas, sendo que as primeiras penas aplicadas, das quais se tem conhecimento, remontam aos tempos primitivos, pois os mais antigos grupamentos de homens foram levados a adotar certas normas disciplinadoras de modo a possibilitar a convivncia social (MIRABETE, 2010, p.229). Essas formas de punir, de acordo com a lio de Shecaria e Corra Jnior (2002, p. 23), foram fixadas em cinco perodos: perodo da vingana privada, perodo da vingana divina, perodo da vingana pblica, perodo humanitrio e perodo cientfico. O perodo da vingana privada corresponde era primitiva, quando as penas eram aplicadas unicamente como forma de resposta do ofendido contra os membros do seu grupo social que desrespeitassem as normas de convivncia. Conforme ensinam Shecaria e Corra Jnior (2002, p. 24):
A idia de pena, em sua origem mais remota, surgiu com o instinto de conservao individual movimentado pela vingana pessoal, comum e generalizada. Alguns autores denominam esta poca remota como perodo da vingana privada, pois a punio seria imposta exclusivamente como vingana.

Em tal perodo, no havia uma relao justa e proporcional entre o fato praticado e a reprimenda a ser aplicada, uma vez que se recorria, durante esse longo perodo histrico, fundamentalmente, pena de morte, s penas corporais (mutilaes e aoites) e s penas infamantes (BITENCOURT, 1999, p. 456).
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Na fase ou perodo da vingana divina, em contrapartida, o que se v a aplicao da pena com a finalidade de acalmar a fria dos deuses em face do ato delituoso praticado no seio da sociedade, j que o crime era considerado pecado e, portanto, colocaria em risco todos os membros da comunidade, ou como acentua Mirabete (2010, p. 229), as infraes atraam a ira das entidades sobrenaturais sobre todo o grupo. Nas palavras de Shecaria e Corra Jnior (2002, p. 24):
O homem primitivo acreditava que seres sobrenaturais castigavam ou premiavam a sociedade de acordo com o seu comportamento. Adoravam e cultuavam objetos aos quais deveriam obrigaes e respeito.

Com o despontar de lderes em meio coletividade, o que culminou com a centralizao do poder de deciso, as penas passaram a ser aplicadas por uma nica pessoa. Desta vez, no como forma de reao individual pelo crime ou por medo do castigo dos deuses, mas como resposta ao respectivo grupo social, pois, conforme lembram os citados autores Shecaria e Corra Jnior (2002, p. 26), a pena passa a representar, ento, a reao da coletividade organizada politicamente, com finalidade de autopreservao. Nesse perodo, conhecido por fase da vingana pblica, j que o representante do grupo era o responsvel pela aplicao da punio, os castigos se tornaram ainda mais cruis. Somente aps o advento do iluminismo, ascende uma reao da sociedade em repdio a essa crueldade na aplicao das penas. Liderado por intelectuais, dentre eles parlamentares, magistrados e juristas, o movimento iluminista foi o responsvel pela reforma penal do incio do sculo XVIII, pois pugnava pela adequao da reprimenda ao delito praticado pelo infrator, numa relao proporcional de gravidade. Como bem relembra Mirabete (2010, p. 18): no decorrer do iluminismo que se inicia o denominado perodo humanitrio do direito penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administrao da justia penal. Tal fase revelou-se de suma importncia para a evoluo do instituto das penas, mormente aps a obra dos delitos e das penas, de autoria do marqus de Beccaria. Neste sentido, Costa Jnior (2010, p. 58) esclarece que
precisamente nesse perodo, um jovem nobre de vinte e sete anos, rico e privilegiado, Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria, assume a defesa dos desafortunados e dos desfavorecidos pela justia penal de seu tempo. Sustentava que as penas a serem impostas aos infratores deviam ser proporcionais quela parcela de liberdade cedida quando os homens passaram a viver em sociedade.

A partir do sculo XIX, inicia-se o que a doutrina chama de perodo cientfico, o qual caminha at a contemporaneidade e se particulariza pela acentuada preocupao com a pessoa do criminoso, em especial pela descoberta do mvel que o levou a praticar o delito, com destaque para a obra Luomo delinqente, da autoria de Cesare Lombroso, que, apesar de no ter logrado xito em sua idia de criminoso nato, contribuiu indubitavelmente para o desenvolvimento da criminologia.
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Assim, conforme ressalta Costa Jnior (2010, p. 62):

A idia do criminoso nato no conseguiu subsistir. Embora os modernos estudos de endocrinologia e de biotipologia demonstrassem a correlao entre o biolgico e o psicolgico, conclui-se inexoravelmente pela impossibilidade da obteno da frmula lombrosiana, de um homem cujo aspecto anatmico pudesse assegurar sua vocao irrefrevel para o crime. Apesar de tudo, lanou a semente da antropologia e da psicologia criminal.

Apesar da evoluo do instituto das penas, abolindo-se as reprimendas corporais e privilegiando-se a restrio da liberdade dos infratores, conforme descrito nos cinco perodos supramencionados, o insucesso da priso era patente e clamava por alternativas urgentes, ante o avano da criminalidade e o exagero na cominao de tais penas para delitos menos graves, conforme orienta Bitencourt (1999, p. 495): Embora se aceite a pena privativa de liberdade como um marco da humanizao da sano criminal, em seu tempo, a verdade que fracassou em seus objetivos declarados. Dentre os primeiros pases a despontar na aplicao de penas alternativas, temos a Rssia, em 1926, com a criao da prestao de servios comunidade. Mais tarde, movimentos internacionais de poltica criminal buscaram criar novos caminhos a fim de diminuir os danos provocados pelo encarceramento, dentre eles destacam-se as Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos, promulgadas pela ONU em 1953; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, em 1966, e o Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969; bem como a Resoluo n 45/110 de 1990, da Assemblia Geral das Naes Unidas, tambm conhecida como Regras de Tquio. Esses acordos internacionais serviram de base para a proliferao da idia de criao de mecanismos alternativos priso por todo o mundo. No Brasil, a partir da reforma penal de 1984, o ordenamento jurdico incorporou as penas restritivas de direitos s reprimendas at ento previstas em lei, sendo aquelas consideradas sanes autnomas que substituem as penas privativas de liberdade por certas restries ou obrigaes (DELMANTO, 2010, p. 241). So elas: prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana. Mais tarde, com a promulgao da Lei n 9.714/98, devidamente influenciada pela experincia vitoriosa dos Juizados Especiais Criminais, nos quais se permitiu a conciliao para as infraes de menor potencial ofensivo, o rol das penas restritivas de direitos foi ampliado, ocasio em que se instituiu a prestao pecuniria e a perda de bens e valores.

2.2 Definio e natureza jurdica

A pena de prestao pecuniria est elencada dentre as vrias espcies de penas restritivas de direitos constantes do rol do artigo 43 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), e consiste no pagamento em dinheiro feito vtima e seus dependentes ou a uma entidade, seja pblica ou privada, mas
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que tenha destinao social, de uma importncia arbitrada pelo juiz sentenciante, que varia de 01 (um) a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos, pelo condenado que preencha os requisitos constantes do artigo 44 do referido diploma, analisados no prximo tpico deste captulo. Assim como as demais penas restritivas de direitos, a prestao pecuniria uma sano autnoma e substitutiva. Porm, diversamente das demais, implica, na verdade, em uma diminuio do patrimnio do agente, seja para ressarcir a vtima do prejuzo suportado pelo crime, seja de forma inominada, quando o valor revertido para uma instituio. V-se, portanto, que a pena de prestao pecuniria no guarda semelhana com as penas restritivas de direitos anteriores ao advento da Lei n. 9.714/98, j que aquelas, como lembrado por Capez (2007, p. 394), so penas restritivas de direitos em sentido estrito, pois consistem em uma restrio ao exerccio de um direito ou prerrogativa. O fato de o legislador ter elencado a prestao pecuniria dentre as reprimendas restritivas de direitos, faz com que se chegue concluso bvia de que se trata de uma espcie de sano penal. No entanto, como declara Bitencourt (1999, p. 512), a finalidade desta sano, segundo a dico do texto legal, reparar o dano causado pela infrao penal. Essa caracterstica de reparabilidade do dano, presente na pena de prestao pecuniria, faz com que ocorra certa dvida quanto a sua natureza jurdica. Nas palavras de Nucci (2007, p. 348): Trata-se de sano penal, restritiva de direitos, embora podendo ter conotao de antecipao de indenizao civil. A afirmao deste ltimo autor resulta da anlise da parte final do 1 do artigo 45 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), o qual prescreve que o valor percebido pelo ofendido, a ttulo de prestao pecuniria, dever ser descontado do montante da condenao em ao de reparao civil, caso seja esta movida contra o autor do crime. E mais, o prprio dispositivo privilegia a vtima do crime ou seus descendentes, em detrimento das instituies com destinao social, isto , h uma ordem de preferncia para o pagamento da prestao pecuniria. Primeiro a vtima e seus descendentes, somente no existindo estes, ou caso no haja dano para reparar, que as instituies podero ser destinadas como beneficirias. Nestes termos, a lio de Bitencourt (1999, p. 513):
A excepcionalidade dessa possvel destinao secundria prende-se ao carter indenizatrio que a referida sano traz na sua finalidade ltima. Por isso, primeiro, dever reparar o dano ou prejuzo causado vtima ou seus dependentes e, somente, na ausncia destes (vtima/dependentes) ou daqueles (dano ou prejuzo) o produto resultante da condenao poder destinar-se a entidade pblica ou privada com destinao social.

Na primeira hiptese, de destinao da prestao pecuniria vtima ou seus dependentes, a natureza jurdica do instituto parece pender realmente para o lado de antecipao de indenizao civil. E essa a opinio de Bitencourt (1999, p. 512), ao afirmar que teria sido mais adequado e mais tcnico defini-la como multa reparatria, que a sua verdadeira natureza. Corroborando a idia deste derradeiro autor, eis a opinio Costa Jnior (2010, p. 227):

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A rigor, a prestao pecuniria no deveria estar inserida entre as penas restritivas de direitos porque, efetivamente, no apresenta natureza. uma pena alternativa pena privativa de liberdade, sem constituir pena restritiva de direitos, em sua essncia.

Entretanto, afastando-se a hiptese primeira, de no haver vtima ou dano a reparar, e sendo a prestao pecuniria destinada a uma entidade com fim social, percebe-se que o instituto preserva a caracterstica de sano penal, ou seja, se o valor for destinado integralmente entidade pblica ou privada com destinao social, a pena no tem qualquer conotao civil (NUCCI, 2007, p. 348). Outro ponto que demonstra essa caracterstica de sano penal da prestao pecuniria possibilidade de converso da mesma em pena privativa de liberdade, caso no haja o adimplemento do pagamento, conforme previsto no artigo 44, 4, do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), circunstncia esta que no autorizada para a pena de multa desde a alterao promovida pela Lei n. 9.268/96. Por essa razo, no h como confundir as novas espcies de penas restritivas de direitos constantes do artigo 43 do Cdigo Penal com a pena de multa, pese embora todas terem carter pecunirio (CAPEZ, 2007, p. 395). Desta feita, com a modificao dada pela citada Lei n. 9.268/96, a multa penal que no for paga pelo condenado ser objeto de ao de execuo, neste caso adotando-se o mesmo procedimento da execuo fiscal, previsto na Lei n. 6.830/80.

2.3 Aplicao

cedio que o ordenamento jurdico brasileiro consagra o princpio da legalidade na aplicao das penas, inclusive com regramento prescrito no prprio Cdigo Penal (BRASIL, 2009), em seu artigo 1, que assevera no haver crime sem lei anterior que o defina, bem como no existir pena sem prvia cominao legal. Nestes termos, observe-se a orientao de Bitencourt (1999, p. 500):
Tradicionalmente o Direito codificado brasileiro prev a sano em cada tipo penal. A norma penal compe-se de duas partes: (a) o preceito, que contm o imperativo de proibio ou comando, (b) e a sano, que constitui a ameaa de punio a quem violar o preceito.

Desta forma, para cada espcie de crime contido nas leis, haver uma pena especfica cominada previamente. No campo das penas restritivas de direitos, todavia, por serem elas sanes autnomas e substitutivas, no h uma cominao especfica para cada tipo de delito, pois foi adotado um outro sistema, mais flexvel, mas sem alterar a estrutura do Cdigo Penal (BITENCOURT, 1999, p. 501). Alis, o prprio Cdigo Penal (BRASIL, 2009) j faz a ressalva no artigo 54, informando que as penas restritivas so aplicveis mesmo no havendo cominao para cada tipo penal, desde
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que preenchidos os requisitos exigidos por lei. Esses requisitos so de ordem objetiva e subjetiva e esto elencados no artigo 44 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009). Requisito objetivo: espcie de crime e durao da pena privativa de liberdade aplicada. Todos os delitos culposos podem receber o benefcio da substituio, qualquer que seja a pena, bem como os crimes dolosos, desde que a pena no ultrapasse 4 anos e no houver violncia ou grave ameaa pessoa (NUCCI, 2007, p 342). Requisitos subjetivos: os mesmos analisados pelo juiz na primeira fase de aplicao da pena, isto , culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, bem como os motivos e circunstncias do crime. Nas palavras de Nucci (2007, p. 343):
Cabe ao juiz, dentro do seu prudente critrio, novamente invocando o art. 59 do Cdigo Penal, optar pela substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, levando em considerao a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, alm dos motivos que o levaram ao delito, bem como as circunstncias gerais de prtica da infrao.

Ressalte-se que, quanto ao requisito da no reincidncia, previsto no inciso II do citado artigo 44, o impedimento substituio restringe-se aos casos de reincidentes em crimes dolosos, com a ressalva de que, caso seja socialmente recomendvel, essa regra dever ser afastada, garantindo-se o benefcio ao condenado, conforme determina o 3 do mesmo dispositivo legal (BRASIL, 2009). Nesta senda, o magistrio de Bitencourt (1999, p. 507):
A prpria reincidncia em crime doloso, agora, no fator de impedimento absoluto, pois, em face de condenao anterior, a medida (substituio) poder ser socialmente recomendvel. Somente a reincidncia especfica (art. 44, 3, in fine) constitui impedimento absoluto para a aplicao de pena restritiva de direitos em substituio pena privativa de liberdade aplicada.

Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, acima mencionados, no cabe ao magistrado questionar sua aplicao ou no, j que se trata de direito pblico subjetivo do condenado a obteno do benefcio, sendo inclusive dispensada a sua concordncia. Nesse sentido, o trecho da deciso proferida nos autos da apelao criminal n 20040610002818 (DISTRITO FEDERAL, 2008):
Apelao Criminal. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade da concesso do sursis. Direito subjetivo do ru. 1. Obrigatria a substituio da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, quando o juiz reconhece favorveis na sentena as circunstncias do art. 59, bem como as condies do art. 44, ambos do Cdigo Penal, por se tratar de direito subjetivo do ru. [...]

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A questo se torna mais polmica, por sua vez, no caso da prestao pecuniria. Isto porque, segundo a dico do artigo 55 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), as penas restritivas de direito, em regra, tm a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda. Assim, como a prestao pecuniria fixada em salrios mnimos (entre um e trezentos e sessenta), no h como precisar, ao menos do ponto de vista da lei, o quantum que dever ser atribudo para cada substituio. Essa circunstncia tem levado os doutrinadores a questionar a constitucionalidade dessa previso legal, conforme assevera Bitencourt (1999, p. 414):
A fixao desta sano penal em salrios mnimos , pelo menos, de duvidosa constitucionalidade. Teria sido mais feliz e manteria a harmonia do Cdigo Penal, relativamente a sano pecuniria, se tivesse sido utilizado o exitosos critrio do sistema dias-multa.

Em sentido oposto, entendendo que a previso de fixao da pena em salrios mnimos se compatibiliza com o texto da Constituio Federal, o posicionamento de Mirabete (2010, p. 258):
A Carta Magna permite no s a pena de multa, como tambm a de perda de bens (art. 5, XLVI), e a sano criada , indiscutivelmente, um misto de ambas. O dispositivo legal, alis, fixa expressamente os limites da sano penal pecuniria, atendendo o princpio da legalidade previsto no art. 5, XXXIX, da Carta Constitucional.

No que pese a polmica, os tribunais tm utilizado um critrio padro, correspondente situao financeira do condenado, como demonstra o trecho do acrdo proferido nos autos do habeas corpus n 45636/RJ (BRASIL, 2008):
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO CULPOSO NO TRNSITO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MNIMO LEGAL. BIS IN IDEM. SUBSTITUIO POR PRESTAO PECUNIRIA. QUANTUM. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. ORDEM CONCEDIDA. [...] 2. indispensvel a fundamentao no dimensionamento do quantum referente ao valor da prestao pecuniria, devendo se levar em considerao as diretrizes do artigo 59 do Cdigo Penal, bem como a situao econmica do paciente. [...]

Deve-se frisar, ainda, que a prestao pecuniria pode constituir-se em prestao de outra natureza, em consonncia com o 2 do artigo 45 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), com vedao para os casos que envolvam violncia domstica e familiar contra a mulher.

2.4 Da prestao pecuniria no Direito Comparado

A tarefa de elencar institutos semelhantes pena pecuniria nos ordenamentos jurdicos aliengenas no fcil, j que a doutrina, de uma forma geral, limita-se a tecer consideraes
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superficiais acerca da pena de prestao pecuniria, em sua grande maioria apenas fazendo referncia ao citado instituto como uma das espcies de penas restritivas de direitos. Desta forma, em decorrncia da simplria meno feita pela doutrina a respeito da prestao pecuniria, este tpico tentar, dentro do que possvel, indicar a existncia desta sano em algum outro ordenamento jurdico do mundo.

2.4.1 Na Itlia

Neste pas, as medidas alternativas priso, at meados dos anos 80, limitavam-se s regras de converso e progresso previstas na execuo penal, que, com o passar do tempo, no emprestaram a eficincia devida, mormente quando a populao carcerria s aumentava. Este tipo de procedimento foi alvo de severas crticas, porque era considerado um contrasenso pensar num sistema real de alternativas priso a partir de leis penitencirias (SICA, 2002, p. 145). Somente aps o advento da Lei n. 689/81, a Itlia passou a prever a aplicao de penas alternativas priso, dentre elas uma pena pecuniria, aplicvel em substituio s reprimendas privativas de liberdade de at 03 (trs) meses (SICA, 2002, p. 145).

3 DA RESPONSABILIDADE JURDICA DECORRENTE DA PRTICA DE INFRAO PENAL

3.1 Da noo de infrao penal

A ao humana, positiva ou negativa, em que o destinatrio da norma penal realiza ato proibido por lei ou omite a ao determinada por esta, quando era obrigado a participar ou a absterse de realiz-la, considerada infrao penal, nos moldes do que preceitua a exposio de motivos do Cdigo Penal, citada por Mirabete (2003, p. 79), sendo o termo infrao penal o gnero do qual fazem parte o crime, ou delito, e as contravenes penais. Segundo o artigo 1 da Lei de introduo ao Cdigo Penal e Lei das Contravenes Penais (BRASIL, 2009), a diferena entre ambos est no fato de que, ao crime cominada pena de recluso ou de deteno, ao passo que para a contraveno cominada pena de priso simples, no mximo. Sem pretender adentrar no mrito dessa diviso, este trabalho reportar-se-, neste momento, noo de crime ou delito, que, de acordo com o conceito analtico3, conceituado como um fato tpico, antijurdico e culpvel, na acepo da corrente majoritria no Brasil. O primeiro elemento do conceito de crime subdivide-se em outros quatro pressupostos que o compem, quais sejam: a conduta, o nexo de causalidade, o resultado e a tipicidade Tem-se a conduta como primeiro elemento integrante do fato tpico, consistindo no 3
Segundo Guilherme Nucci (2011, p. 173), conceito analtico a concepo da cincia do direito. Pgina 70

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comportamento humano voltado a uma finalidade especfica, ou, como conceitua Capez (2007, p. 117), toda ao ou omisso humana, consciente e voluntria, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, tpica ou no, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como crime. Observa-se, por tanto, que a conduta pode ser positiva (ao) ou negativa (omisso), bem como deve ser voluntria, isto , dolosa, quando o agente busca o resultado ou assume o risco de produzi-lo, ou culposa, quando no observa o agente o dever de cuidado inerente ao procedimento considerado normal. Neste ltimo caso, frise-se, desde que haja previso expressa neste sentido, conforme definido no pargrafo nico do artigo 18 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009). O nexo de causalidade, por seu turno, consiste no elo entre a conduta do agente e o resultado, ou seja, o meio pelo qual se pode atribuir ou no a conduta criminosa ao agente. Com efeito, caso no seja observada essa relao de causalidade, o fato criminoso no poder ser imputado ao suposto autor, conforme menciona Greco (2009, p. 217):
O nexo causal, ou relao de causalidade, aquele elo necessrio que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Se no houver esse vnculo que liga o resultado conduta levada a efeito pelo agente, no se pode falar em relao de causalidade e, assim, tal resultado no poder ser atribudo ao agente, haja vista no ter sido ele o seu causador.

Outro elemento do conceito de fato tpico o resultado, definido como a conseqncia da conduta, e que pode ser analisado segundo dois critrios: o naturalstico e o jurdico ou normativo. Para o critrio naturalstico, resultado a modificao perceptvel do mundo exterior, de modo que somente pode-se falar em resultado quando existe alguma modificao passvel de captao pelos sentidos (NUCCI, 2011, p. 210). Em contra partida, para o critrio jurdico ou normativo, resultado corresponde a toda leso ou ameaa de leso a um interesse penalmente relevante (CAPEZ, 2007, p. 156), haja ou no alterao perceptvel do mundo exterior. A coexistncia desses dois critrios causa uma divergncia doutrinria acerca da real importncia do nexo de causalidade, j que, com relao aos crimes que tm resultado naturalstico, essa relao facilmente compreendida, fato que no ocorre quando se trata de crimes formais ou de mera conduta. Em consonncia com o que foi dito, observe-se a posio de Nucci (2011, p. 211): Os delitos de atividade (formais ou de mera conduta), que se configuram na mera realizao da conduta, pouco importando se h ou no resultado naturalstico, praticamente no se valem da teoria do nexo causal. Em sentido oposto, acentua Greco (2009, p. 219):
Qualquer resultado, seja ele naturalstico (compreendido no sentido proposto pelos delitos materiais, ou seja, como o de modificao no mundo exterior, perceptvel pelos sentidos, a exemplo do que ocorre com os crimes de homicdio e dano), ou o jurdico (significando a leso ou perigo de leso ao bem juridicamente protegido pelo tipo penal), poder figurar no raciocnio relativo relao de causalidade.

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Por ltimo, completando os pressupostos do fato tpico, est a tipicidade, entendida como a correspondncia exata, a adequao perfeita entre o fato concreto e descrio abstrata contida na lei penal (MIRABETE, 2003, p. 136). Com efeito, de nada adiantaria a existncia de uma ao ou omisso (conduta), praticada por determinado agente (nexo causal), geradora de uma conseqncia (resultado), se no houvesse previso nas leis penais, considerando essa determinada conduta como crime. Em outras palavras, o fenmeno representado pela confluncia dos tipos concretos (fato do mundo real) e abstrato (fato do mundo normativo) (NUCCI, 2011, p. 228). Feitos esses comentrios acerca dos pressupostos do fato tpico, cumpre agora discorrer sobre os outros dois elementos do conceito de crime: a antijuridicidade ou ilicitude e a culpabilidade. O termo ilicitude, inspirado no vocbulo alemo Rechtswidrigkeit (CAPEZ, 2007, p. 271), tradicionalmente compreendido como contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico. Esse conceito, todavia, para a moderna doutrina, restringe demasiadamente o alcance do instituto, visto que se limita a verificar a questo formal da ilicitude. Alguns autores, inclusive, separam aquilo que consideram como ilicitude formal da ilicitude material, entendida esta ltima como a possibilidade de causar leso ou expor a perigo de leso um bem juridicamente tutelado. Porm, essa distino parece estar superada, ante o argumento de que, se o comportamento humano infringe o ordenamento jurdico, certamente causar leso ou expor a perigo os bens jurdicos tutelados, conforme preceitua Greco (2009, p. 314):
A questo assim colocada nos leva total desnecessidade de se fazer a distino entre ilicitude formal e ilicitude material. Sim, porque se a norma penal existe porque visa proteger o bem por ela considerado relevante, sinal de que qualquer conduta que a contrarie causa leso ou expe a perigo de leso aquele bem tutelado, levandonos a adotar uma concepo unitria de ilicitude e no dualista.

J a culpabilidade, por sua vez, como ltimo elemento do conceito analtico de crime, consiste em juzo de reprovao social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputvel, atuar com conscincia potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo (NUCCI, 2011, p. 300). Conforme se observa pelo conceito do autor, a culpabilidade composta de trs elementos normativos: imputabilidade, potencial conscincia sobre a ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. A imputabilidade refere-se capacidade que o agente possui de ser responsabilizado pelo fato tpico e antijurdico por ele cometido, que, segundo os artigos 26 e 27 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), no pode ser atribudo aos doentes mentais ou queles com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, bem como aos menores de 18 (dezoito) anos. Quando se fala em potencial conscincia sobre a ilicitude do fato, o que se quer acentuar, em verdade, a questo do erro de proibio previsto no artigo 21 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), que, acaso incida na espcie, provoca uma errada apreciao sobre a injustia do que se faz, cuja maior conseqncia ser, nas palavras de Greco (2009, p. 414),
a iseno de pena, caso seja ele inevitvel, concluindo-se, portanto, pela ausncia
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de culpabilidade. Se evitvel o erro, o fato praticado ser tpico, ilcito e culpvel. Contudo, como laborou em erro, a reprovabilidade sobre o injusto penal por ele realizado ser menor, razo pela qual sua pena ser diminuda de um sexto a um tero.

Por seu turno, a exigibilidade de conduta diversa consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente (CAPEZ, 2007, p. 327). Assim, o sujeito que pratica uma infrao penal s ser considerado culpado, caso haja cometido o delito em circunstncias normais, pois, no sendo desta forma, no se poder exigir dele uma conduta diversa da que praticou. Dentre as causas legais que excluem a culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta, conforme preceitua Greco (2009, p. 416), tm-se a coao irresistvel e a obedincia hierrquica, ambas previstas no artigo 22 do Cdigo Penal, e a possibilidade de aborto quando a gravidez resulta de estupro, prevista no inciso II do artigo 128 do mesmo diploma. Feita esta explanao primria acerca da noo de infrao penal, cumpre ao presente trabalho, no momento, fomentar a discusso no que tange ao instituto da responsabilidade jurdica e, posteriormente, responsabilizao decorrente da prtica de delito.

3.2 Consideraes gerais acerca do instituto da responsabilidade

A palavra responsabilidade, segundo o Dicionrio Jurdico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas (SIDOU, 1995, p. 679), deriva da expresso latina respondere, consistindo na obrigao de responder por alguma coisa decorrente de negcio jurdico ou ato ilcito. Toda atividade humana, ou decorrente desta, valorada pelo direito, possui conseqncias jurdicas, isto , o agente deve responder pelos possveis danos que cause a outrem. Toda manifestao da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008, p. 1). Assim, a antiga premissa que institui para cada ao uma corresponde reao visa, alm da necessidade precpua de restituio ou retribuio, a manuteno da estabilidade social das relaes jurdicas, ou, como ensina Gonalves (2010, p. 19), responsabilidade exprime idia de restaurao de equilbrio, de contraprestao, de reparao do dano. Sendo mltiplas as atividades humanas, inmeras so tambm as espcies de responsabilidades, que abrangem todos os ramos do direito. Essa relao, baseada na idia de aceitar as conseqncias do ato praticado, tem origem no princpio do neminem laedere (no lesar outrem), uma das mximas de Ulpiano4, que, nas palavras de Loureiro (2009, p. 621), significa que na vida em sociedade, os indivduos podem fazer tudo aquilo que no vedado por lei e deixar de fazer tudo aquilo que a lei no exige, desde que no causem danos a terceiros. Como se percebe, o instituto da responsabilidade est intimamente ligado a um fato pretrito, determinador do seu surgimento, sendo por isso considerado um dever jurdico sucessivo. 4
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Nestes termos, observe-se a lio de Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 3):

Responsabilidade, para o Direito, nada mais , portanto, que uma obrigao derivada de assumir as conseqncias jurdicas de um fato, conseqncias essas que podem variar (reparao dos danos e/ou punio pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.

Todas estas consideraes, respeitadas as peculiaridades de cada ramo, aplicam-se a todos os campos do Direito e, em especial, por ser o assunto tratado neste captulo, ao Direito Civil e ao Direito Penal, conforme se descrever a seguir, ao se tratar da questo da responsabilidade jurdica decorrente da prtica de infrao penal.

3.3 Da responsabilidade jurdica civil e penal decorrente de infrao penal

Com a evoluo natural do ser humano, conforme se comentou no primeiro captulo deste trabalho, a sociedade saiu do estgio da vingana privada, delegando ao Estado a funo de dirimir os conflitos ocorridos no seio da comunidade. Com isso, passou o Estado a deter, com exclusividade, o direito de punir o indivduo pela prtica de um determinado fato delituoso, nos termos da lio de Nucci (2008, p. 124), ao afirmar que o monoplio de distribuio de justia e o direito de punir cabe, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a autocomposio. O jus puniendi, todavia, no exercido de forma discricionria, estando delimitado pelo princpio da reserva legal, este com status de norma constitucional, previsto no artigo 5, inciso XXXIX, da Carta de 1988 (BRASIL, 2009), ao prever que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Assim, em ateno ao que a doutrina denomina de direito penal objetivo, isto , o corpo de normas jurdicas destinado ao combate criminalidade (NUCCI, 2007, p. 35), o ente estatal estabelece os limites do jus puniendi na sua forma abstrata. Porm, a partir do cometimento de um delito, o direito de punir do Estado se concretiza e este dever aplicar a pena ao agente infrator. A isto, a doutrina denominou de direito penal subjetivo, conforme descreve Greco (2009, p. 9): Direito Penal Subjetivo, a seu turno, a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decises condenatrias proferidas pelo Poder Judicirio. o prprio ius puniendi. Desta feita, o jus puniendi no considerado apenas um direito, mas uma obrigao inerente ao Estado, em face da ao criminosa perpetrada. cedio que homem, por sua natureza, um ser social, portanto, sujeito aos conflitos e contendas hodiernamente presentes na sociedade em que vive, e, em razo destes, suscetvel de cometer uma infrao penal. A partir de uma prtica considerada criminosa pelo direito penal surge um conflito de interesses. De um lado o Estado, no direito-dever de aplicar o jus puniendi (aqui denominado de pretenso punitiva), e do outro o autor da infrao penal, buscando manter o seu estado de liberdade natural.
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Essa pretenso punitiva se materializa atravs de uma ao penal, ou seja, pelo exerccio do direito do Estado-acusao ou da vtima de ingressar em juzo, solicitando a prestao jurisdicional, representada pela aplicao das normas de direito penal ao caso concreto (NUCCI, 2008, p. 124). Isso se d porque, conforme se mencionou em linhas anteriores, o conflito de interesses no pode ser resolvido pela autocomposio, que a submisso de um dos envolvidos no conflito, nem pela autodefesa, consistente no emprego da fora. A maneira pela qual se busca solucionar o problema atravs da tutela jurisdicional. Neste sentido, Greco (2009, p. 689) afirma que a ao penal um direito pblico subjetivo de se invocar do Estado-Administrao a sua tutela jurisdicional, a fim de que decida sobre determinado fato trazido ao seu crivo, trazendo de volta a paz social, concedendo ou no o pedido aduzido em juzo. Com o ajuizamento do conflito perante o judicirio, instaurar-se- um processo, em que o Estado-Juiz proferir um provimento de mrito, que, no caso de entender que o agente o responsvel pela prtica da infrao penal, culminar em uma pena, isto , na submisso pessoal do autor do delito. Precisa, neste sentido, a lio de Diniz (2007, p. 23):
A responsabilidade penal pressupe uma turbao social, ou seja, uma leso aos deveres de cidados para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violao da norma penal, exigindo para restabelecer o equilbrio social investigao da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da antisociabilidade do seu procedimento, acarretando a submisso pessoal do agente pena que lhe for imposta pelo rgo judicante, tendendo, portanto, punio. Isto , ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal.

O que muitas vezes acontece que, alm da leso a um bem juridicamente protegido pelo direito penal, que culminar, em tese, na aplicao de uma pena ao indigitado, o fato delituoso praticado por ele poder gerar uma dano privado para a vtima do crime, seja de natureza patrimonial ou no. Com efeito, de acordo com consideraes acima descritas, compreende-se que a essncia da problemtica responsabilidade a submisso do agente em face do dano causado a um bem juridicamente protegido. Essa submisso, na esfera cvel, refere-se obrigao de reparar um ato lesivo a bem privado, seja na tentativa de restabelecer o status quo ante, seja na converso de tal obrigao em pecnia, caso aquela primeira hiptese no seja mais possvel. Neste sentido, preleciona Diniz (2007, p. 23):
A responsabilidade civil, por ser repercusso do dano privado, tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilbrio jurdico alterado ou desfeito pela leso, de modo que a vtima poder pedir reparao do prejuzo causado, traduzida na recomposio do statu quo ante ou numa importncia em dinheiro.

No Cdigo Civil (BRASIL, 2009), a previso est inserta no artigo 927, informando que o dano decorrente de ato ilcito passvel de reparao.
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Por sua vez, o artigo 186 do citado diploma legal (BRASIL, 2009) descreve o que o ato ilcito (in verbis): Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Em matria de atos ilcitos, entendidos estes como os que so contrrios ao ordenamento jurdico, diferena no h, em princpio, entre o que seja considerado ilcito civil e ilcito penal, a no ser o fato de que este ltimo deva ser considerado mais grave, em face dos bens jurdicos em questo. A respeito, preceitua Nucci (2011, p. 91): No todo bem jurdico protegido que merece proteo do Direito Penal. H outros ramos do direito para isso. Portanto, podemos encontrar situaes ofensivas a determinados bens, mas inofensivas em matria penal. Assim, tendo em conta a gravidade do ato praticado, caso seja considerado um ilcito penal, receber uma sano consubstanciada numa pena (privativa de liberdade ou restritiva de direitos), ao passo que, sendo tambm considerado um ilcito civil, implicar na obrigao de reparar. Nesta senda, observem-se as palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 5): Ressaltese que um mesmo fato pode ensejar as duas responsabilizaes, no havendo bis in idem em tal circunstncia, justamente pelo sentido de cada uma delas e das repercusses da violao do bem jurdico tutelado. Inobstante as duas responsabilizaes poderem decorrer do mesmo fato, os juzos que definiro a pena aplicada e o valor da reparao so diversos. Isto ocorre, em razo do sistema de reparao civil adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro, qual seja o da independncia das jurisdies. Desta forma, as respectivas aes devem ser propostas separadamente, perante os juzos competentes. No que pese, todavia, esta diviso de competncia prevista no ordenamento nacional, h pontos de convergncia entre os juzos cveis e penais, circunstncia esta que a doutrina denomina de sistema de separao mitigado, conforme se observa da leitura do artigo 935 do Cdigo Civil (BRASIL, 2009) (verbis): A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. Pelo exposto no artigo de lei referido, quando o acoimado for absolvido no juzo criminal pela inexistncia do fato ou pela negativa de autoria, no caber mais questionar sobre sua responsabilidade no juzo cvel, conforme ressaltam Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 340):
V-se, portanto, da anlise desse artigo, a relativa independncia entre os juzos civil e criminal, na medida em que se probe a rediscusso da materialidade do fato ou de sua autoria, se tais questes j estiverem decididas no juzo criminal.

Sem pretender discorrer profundamente sobre o tema, at porque no esse o ponto central de discusso neste trabalho, cumpre mencionar qual o mecanismo previsto em lei para que a vtima de um delito possa buscar a reparao de um dano porventura sofrido. Esse mecanismo a ao civil ex delicto, prevista nos artigos 63 e seguintes do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 2009), a qual consiste em uma ao ajuizada pelo ofendido, na esfera cvel, para obter indenizao pelo dano causado pelo crime, quando existente (NUCCI, 2008, p. 177). Tal ferramenta pode ser utilizada de duas formas, primeiro a vtima aguarda o trnsito em
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julgado da sentena penal, para, de posse desse documento, requerer diretamente a execuo no juzo cvel, nos termos do artigo 63, caput, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 2009). O referido dispositivo est em sintonia com o que dispe o inciso I do artigo 91 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), o qual atribui como um dos efeitos diretos da condenao o dever de indenizar o dano suportado pelo crime. A outra forma ajuizar diretamente ao de conhecimento no juzo cvel, que tramitar concomitantemente com a ao penal, na forma do artigo 64 do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 2009), com a ressalva de que, neste caso especfico, o magistrado do juzo cvel poder suspender o curso desta ao at que se finde o processo no juzo penal, na forma insculpida no pargrafo nico do referido artigo 64 da Lei Adjetiva Penal. Conclui-se dessa anlise, portanto, que o Direito Penal contemporneo busca alcanar um objetivo social diretamente, que pblico e consiste na aplicao de uma pena. Por sua vez, o Direito Civil almeja principalmente a reparao de um prejuzo atravs da responsabilidade civil, ou seja, um interesse privado da vtima em primeiro lugar5.

4 DA APLICAO ISOLADA DA PENA DE PRESTAO PECUNIRIA E A HIPTESE DE DESPENALIZAO INDIRETA

Foi demonstrado nos captulos anteriores que, em se tratando de prestao pecuniria, h um consenso na doutrina de que esta sano tem, primordialmente, um carter reparatrio, ou seja, o valor estabelecido na sentena destina-se primeiramente vtima do crime, como forma de amenizar o dano suportado pela conduta do agente. Tratou-se, ainda, da questo da responsabilidade (civil e penal) decorrente de crime, oportunidade em que se comentou a respeito da ao civil ex delicto, mecanismo criado por lei para que o ofendido possa buscar a reparao do dano decorrente da infrao penal. Essas duas consideraes so necessrias para fomentar a discusso aqui tradada, isto , se a pena de prestao pecuniria o melhor caminho para que a vtima do delito possa ser ressarcida dos danos porventura sofridos, bem como, e principalmente, se na utilizao deste instituto de forma isolada, destinando o seu valor ao ofendido, estaria o julgador promovendo uma espcie de despenalizao indireta da conduta criminosa. Para tanto, a discusso girar, de incio, em torno do contedo de cada reao esperada com a aplicao da sano (resposta ao crime e responsabilizao civil) e de suas finalidades. Inicialmente, cumpre ressaltar que o primeiro e mais observado critrio caracterizador do Direito Penal, o qual, por sua vez, o distingue do Direito Civil, a sano. Esta, segundo a teoria da pena adotada pelo nosso ordenamento jurdico, deve ser necessria e suficiente reprovao e preveno do crime, a teor do disposto na parte final do artigo 59 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009). Nesta senda, observe-se o que diz Greco (2009, p. 489):
O nosso Cdigo penal, por intermdio de seu art. 59, diz que as penas devem ser

Diz-se em primeiro lugar, porque existem direitos metaindividuais, que, mesmo sem possurem destinatrios determinados e, portanto, pertencerem a toda a sociedade, so passveis de responsabilizao no mbito cvel. Pgina 77

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necessrias e suficientes reprovao e preveno do crime. Assim, de acordo com a nossa legislao penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infraes penais.

Assim, embora haja vrias teorias acerca da finalidade da pena (absoluta, relativa etc.), sendo que o Estatuto Repressor do Brasil unificou estas duas em uma teoria mista, que atenta tambm para o critrio ressocializador, conforme determina o artigo 1 da Lei de Execuo Penal (BRASIL, 2009), no se pode olvidar que o ponto comum entre estas teorias o fato de considerarem a sano penal como um castigo. Atento a esse critrio, observa Nucci (2008, p. 1005) que no se pode pretender desvincular da pena o seu evidente objetivo de castigar quem cometeu um crime, cumprindo, pois, a meta do Estado de chamar a si o monoplio da punio, impedindo-se a vingana privada e suas desastrosas conseqncias. Em sentido oposto, no obstante a obrigao de reparar o dano possa ser tambm considerada um castigo, para sano civil este efeito no possui relevncia, uma vez que o essencial neste caso o fim reparador, que est limitado extenso do dano sofrido, na forma preconizada pelo artigo 944 do Cdigo Civil (BRASIL, 2009). Assim, de acordo com essa exposio, percebe-se que o Direito Penal preocupa-se, prioritariamente, com a punio, entendida esta como a inflio de um mal, ao passo que a reparao recai para a competncia do Direito Civil, nos termos da lio de Pschel e Machado (2008, p. 22):
A punio uma obrigao ou uma necessidade imperativa e vista como um mal que deve beneficiar a autoridade e no a vtima. Por isso, a indenizao que satisfaz somente a vtima vista como insuficiente para reparar a desobedincia lei penal. Esta requer como resposta um juzo de desvalor pblico. E tal desaprovao pblica se expressa por meio da interveno voluntria na esfera jurdica do condenado (liberdade, patrimnio, tempo livre e estima social).

Essa separao entre o Direito Penal e o Civil, todavia, passou a se tornar cada vez mais dificultosa, em face da introduo paulatina do instituto da reparao no sistema penal contemporneo, principalmente aps uma maior interveno e valorizao da vtima no processo penal. Nestes termos, a lio de Greco (2009, p. 13): Temos assistido, ultimamente, retomada do prestgio da vtima no processo penal. Muitos institutos penais foram criados mais sob enfoque dos interesses precpuos da vtima do que, propriamente, do agente que praticou a infrao penal. Neste vis, percebe-se que, de uma forma tmida, aps a reforma penal de 1984, o instituto da reparao passou a aparecer em alguns dispositivos do Cdigo Penal. Primeiro como elemento capaz de ensejar na diminuio da pena, ante o arrependimento posterior manifestado pelo agente, depois como circunstncia atenuante da pena. Todavia, somente com a promulgao da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais), o instituto da reparao comeou a invadir, de fato, o campo do processo penal brasileiro, especificamente para os delitos considerados de menor potencial ofensivo, os quais so constitudos de todas as contravenes penais, bem como os crimes cuja pena mxima cominada (abstratamente prevista) seja igual oi inferior a dois anos (FEITOZA, 2009, p. 570).
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Na primeira hiptese, para os casos de crimes de ao penal privada ou de ao pblica condicionada representao, a partir da obrigatoriedade de o magistrado tentar promover a composio civil entre autor e vtima, segundo as regras prescritas nos artigos 72 e 74 da referida lei (BRASIL, 2009), com destaque para o disposto no pargrafo nico deste ltimo artigo, ao esclarecer que o acordo entre vtima e autor do fato importar na extino da punibilidade pela renncia ao direito de queixa ou representao. Na segunda hiptese, para os crimes de ao pblica incondicionada, com a possibilidade de acordo entre o Ministrio Pblico e o autor do fato quanto suspenso condicional do processo, prevista no artigo 89 do supramencionado diploma legal (BRASIL, 2009), que igualmente acarreta a extino da punibilidade, desde que aquele ltimo se submeta a perodo de prova, que varia de dois a quatro anos, com a aplicao de algumas condies, dentre elas a de reparar o dano. Dessa anlise feita at aqui, o que se pode perceber que, em ambos os casos, seja em face de crimes de ao pblica condicionada, de ao privada ou de delitos de ao pblica incondicionada, desde que sujeitos ao rito sumarssimo, a reparao, na forma preconizada pela lei dos juizados especiais, no toma contornos de sano penal substitutiva, mas, embora afastada essa possibilidade, aparece no sistema penal como uma nova modalidade de resposta capaz de afastar a aplicao de uma pena. A discusso muda de sentido, por sua vez, quando esta reparao, que antes se limitava a afastar a persecuo penal do Estado em relao ao autor de crime e, em conseqncia disso, a impedir a aplicao de uma pena, passa a tomar o lugar da prpria sano penal, ou como afirmam Pschel e Machado (2008, p. 25) se essas so formas indiretas em que a reparao toma o lugar do procedimento penal, h momentos em que ela chega a ser introduzida diretamente no sistema penal como uma modalidade de sano penal. o caso da pena alternativa de prestao pecuniria, ora estudada. De fato, a pena de prestao pecuniria, segundo entendimento majoritrio da doutrina, possui funo reparatria, conforme se demonstrou no tpico 2.2 deste trabalho, quando foi abordada a questo da natureza jurdica da referida reprimenda. O que a diferencia, portanto, dos outros institutos analisados acima que, neste caso, a persecuo penal ocorreu normalmente e o agente sofreu uma condenao, nos moldes delineados pelo Cdigo de Processo Penal, com a ressalva de que, ao final, a sano penal privativa de liberdade ser substituda por uma medida alternativa, que visa promover a reparao do dano decorrente do crime. Desta forma, tendo em vista essa possibilidade de considerar a prestao pecuniria como uma mera antecipao de indenizao civil, face obrigatoriedade de abatimento do valor j percebido pelo ofendido, na ocasio em que este obtiver xito em futura ao de reparao cvel, foroso concluir tambm que, tal cominao, de forma isolada, poder dar ensejo despenalizao da conduta criminosa. Pelo termo despenalizao deve-se entender a no aplicao de uma pena a uma conduta considerada como crime pelo Direito Penal. Difere, portanto, da descriminalizao, que perda do carter criminal de determinada infrao, isto , a desqualificao de uma conduta como crime (SICA, 2002, p. 129). Ora, conforme foi discutido no captulo anterior, a prtica de um delito pode ensejar no s na imposio de uma pena, mas tambm na responsabilizao civil do autor do fato pelos danos sofridos pelo ofendido em decorrncia do crime. Neste caso, se o magistrado do juzo criminal, ao
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sentenciar, resolver por substituir a pena aplicada ao caso por prestao pecuniria, simplesmente, e a destinar vtima do crime, buscando, assim, amenizar o prejuzo sofrido pelo ofendido, estar ele apenas antecipando a indenizao devida pelo agente infrator, que estaria obrigado de qualquer forma a responder por ela, sendo esta passvel de ser conseguida em ao civil. Agindo assim, o magistrado acabaria por despenalizar a conduta criminosa de modo indireto, pois, em verdade, o valor em dinheiro pago como pena pecuniria surtir como antecipao da indenizao civil, j que, como foi informado em linhas acima, caso a vtima pretenda pleitear uma indenizao no juzo cvel, o valor j percebido dever ser abatido da quantia fixada, em obedincia ao que determina o supramencionado artigo 45, 1, do Cdigo Penal (BRASIL, 2009). Exemplificando esta hiptese, demonstra Nucci (2011, p. 442):
Determina o juiz que o ru pague vtima a prestao pecuniria de dez salrios mnimos. Se o dano provocado tiver o mesmo montante (o que de se presumir, pois se o magistrado fixar valor maior, ter a vtima lucro com o crime, algo, no mnimo, imoral), podendo-se descontar tal quantia de eventual indenizao civil, no existiu pena alguma.

Neste sentido, entendendo que no compete ao Direito Penal, pelo menos no como indicador para aplicao da pena, a substituio da reprimenda a fim ressarcir a vtima dos prejuzos suportados pelo crime, o contedo do aresto jurisprudencial, oriundo da deciso proferida nos autos da apelao crime n 7000971732 (RIO GRANDE DO SUL, 2004):
Embora respeitvel a soluo adotada pela magistrada no que concerne imposio da pena substitutiva consubstanciada em prestao pecuniria vtima, como sendo uma forma de compelir o agente a ressarcir o prejuzo patrimonial causado, penso que no a esfera criminal o espao adequado para resolver matria atinente indenizao decorrente da prtica de ato ilcito.

Resultado diferente seria obtido caso o magistrado, ao invs de destinar o valor da prestao pecuniria vtima do crime, resolvesse direcion-lo para uma instituio com destinao social, pois, neste caso, a pena no tem qualquer conotao civil (NUCCI, 2011, p. 443). Com base nestas consideraes, foroso considerar que a pena de prestao pecuniria provocou certa desordem no sistema de penas restritivas de direitos, chegando ao ponto de se descaracterizar como pena criminal, face ao surgimento da obrigao de dar, em substituio obrigao de fazer, que particulariza tais reprimendas. As penas restritivas de direitos impem uma resposta do Estado conduta do agente infrator atravs da realizao de uma obrigao fixada pelo juiz, como forma de retribuio e preveno pela prtica criminosa, pois se a pena um mal necessrio, devemos, num Estado Social e Democrtico de Direito, buscar aquela que seja suficientemente forte para a proteo dos bens jurdicos essenciais (GRECO, 2009, p. 530), atendendo ao que preceitua o artigo 59, caput, do Cdigo Penal. Especialmente, no caso da prestao pecuniria, esta finalidade da pena, qual seja retribuio e preveno, poder deixar de existir, em face dessa possibilidade de despenalizao da conduta criminosa, uma vez que o autor do delito estar apenas ressarcindo a vtima dos danos
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que lhe causou. Ademais, aps a edio da Lei n. 11.719/08, que dentre outros, modificou os artigos 63, pargrafo nico, e 387, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 2009), o magistrado tem a possibilidade de, j na sentena penal condenatria, fixar o valor mnimo para a reparao dos danos causados pelo crime, considerando sempre os prejuzos suportados pela vtima. Sendo assim, mormente aps a instituio dessa possibilidade trazida pela lei processual penal, verifica-se que a substituio da pena privativa de liberdade por prestao pecuniria destinada vtima torna-se sem sentido, uma vez que, se o intuito de tal substituio era providenciar um ressarcimento mais rpido ao ofendido, para que este no tivesse que aguardar o trnsito em julgado de uma sentena penal para executar o ttulo judicial no cvel, o prprio magistrado prolator da sentena penal condenatria, desde a edio da supracitada Lei n. 11.719/08, j dispe de um mecanismo capaz de amenizar os prejuzos acarretados vtima. Atento a esta circunstncia, aduz Nucci (2011, p. 442):
Essa alterao teve por fim acelerar a possibilidade de ser indenizado o ofendido em virtude da prtica do delito, evitando-se a espera pela finalizao da ao penal para, depois, ingressar com o pedido de reparao dos danos na esfera civil. Assim sendo, torna-se ainda mais evidente no ter sentido a substituio da pena privativa de liberdade pela prestao pecuniria, quando destinada vtima ou aos seus dependentes.

Alm do que, a fixao da prestao pecuniria se d, e isto lgico, j que se trata de uma sano criminal, em patamares preestabelecidos, o que importar na possibilidade de distanciamento do dano efetivamente sofrido pela vtima, como demonstra o trecho do entendimento jurisprudencial, proferido nos autos do julgamento da apelao crime n 70030460422 (RIO GRANDE DO SUL, 2010):
[...] 6. PRESTAO PECUNIRIA SUBSTITUTIVA. REDUO. Por demais exacerbada a prestao pecuniria fixada em 3 salrios-mnimos, considerando que a vantagem indevida foi de R$ 498,77 e o ru no ostenta condies financeiras favorveis. Reduo para 1 salrio-mnimo. [...]

Neste desiderato, acentua Sica (2002, p. 184) que

a lei limitou-se a lanar essas penas pecunirias no largo universo de condenaes de at quatro anos de priso (ressalvadas as proibies gerais, como violncia e grave ameaa), sem observncia necessria harmonia sistemtica, refletida na necessidade de valorao da culpabilidade e do bem jurdico.

Ainda nesse aspecto, deve-se frisar que a sano pecuniria no utilizada apenas para os delitos que detenham um aspecto patrimonial, uma vez que no se vincula a natureza da infrao, mas, como foi afirmado, a um aspecto quantitativo da pena privativa de liberdade imposta, inclusive, quanto aos crimes patrimoniais, a prestao pecuniria, como forma de ressarcimento punitivo, aplicada em escassa proporo (SICA, 2002, p. 185).
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Outro ponto que merece destaque a possibilidade de reconverso da prestao pecuniria em pena privativa de liberdade novamente, dada a possibilidade de inadimplemento pelo condenado, como determina o artigo 44, 4, do Cdigo Penal (BRASIL, 2009). Tal panorama possvel, porque a prestao pecuniria tem natureza de sano penal, e, em sendo assim, por mais que tenha cunho reparatrio e no se admita a priso civil por dvida no Brasil, pena substitutiva, no perdendo essa caracterstica com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria e o ajuizamento de ao de reparao pela vtima. Nestes termos trecho do acrdo lanado no bojo dos autos do recurso de agravo em execuo n 10000084794957/001 (MINAS GERAIS, 2009):
[...] Considerando-se a natureza jurdica da prestao pecuniria, que, apesar de constituir sano penal, pode ter conotao de indenizao civil, e ainda, levando-se em considerao o valor do objeto subtrado e a situao econmica do sentenciado, deve ser reduzido o quantum fixado em primeira instncia, de dezoito para trs salrios mnimos. Por outro lado, o descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos enseja a sua converso em privativa de liberdade, nos termos do art. 44, 4, do CPB. [...]

O ponto mais controvertido, no entanto, o fato de que, segundo o trecho final do 4 do artigo 44 do Cdigo Penal (BRASIL, 2009), na reconverso das penas restritivas de direitos deve ser respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso. Ora, quanto s penas restritivas que impem uma obrigao de fazer, como o caso da prestao de servios comunidade, esse aspecto facilmente compreendido, mas, no caso da prestao pecuniria, que impe a obrigao de dar, no h um critrio estabelecido para tanto. Afinal, como transformar valores monetrios em dias de pena?

5 CONCLUSO

A prestao pecuniria, assim como as demais penas restritivas de direitos, surgiu em meio a uma crise do sistema penal, que h tempos urgia por medidas menos invasivas e, de fato, mais eficazes que a pena privativa de liberdade, pois esta, alm de no conseguir resgatar o autor de um delito ao convvio social, j no satisfazia a um sentimento de impunidade emergente no seio da comunidade. De outro lado, ao passo em que se instituam medidas menos severas, para os casos em que a pena privativa de liberdade se mostrava exagerada, permitiu-se que institutos diversos das cincias penais se aproximassem e, por vezes, fizessem parte da estrutura criminal, como o caso da reparao. A prtica de uma infrao penal sujeita o seu autor, conforme foi discutido, responsabilizao. De um lado com relao vtima do crime, caso haja algo a restituir ou a reparar, e de outro em face do Estado, que atravs do jus puniendi submete o infrator a um castigo, consubstanciado em uma pena. O problema se situou justamente na busca de se atingir o propsito civil e penal atravs
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de um nico instituto, agregando essas duas responsabilizaes, como o fez a pena de prestao pecuniria. Primeiro porque, ao se trazer um instituto de natureza civil para a seara penal, acaba por se deixar de lado um importante elemento que caracteriza aquela disciplina jurdica, que a autonomia da vontade, uma vez que, em se tratando de matria criminal, mormente no que tange dogmtica penal, esta possibilidade de a vtima decidir se quer ou no buscar o seu direito na maioria das vezes no existe. Em segundo lugar observou-se o fato de que, em se tratando de reparao civil, sendo esta considerada a finalidade precpua da prestao pecuniria, deve-se questionar a impossibilidade de se conciliar o fator voluntrio almejado pela sano civil com o princpio da indisponibilidade da sano penal, j que, sendo esta de natureza pblica na essncia, estar-se-ia abrindo a possibilidade para a vtima negociar o efeito preventivo da pena. Alis, questo relevante existe justamente quantos aos efeitos da pena em decorrncia da aplicao da prestao pecuniria destinada ao ofendido. Ora, sendo a sano um instituto de natureza hbrida, com prevalncia do cunho reparatrio civil, qual pena efetivamente cumpriu o condenado? Na verdade, a nica inteno almejada foi realmente possibilitar a antecipao da indenizao civil? Se esta foi a finalidade pretendida, de acordo com o que foi analisado no decorrer do trabalho, aps a edio da Lei n. 11.719/08, tornouse inservvel, j que foi criado um mecanismo especfico e que no se entrelaa com a condenao penal em si mesma. O que ficou claro que, sendo utilizada como forma de ressarcimento ao ofendido ou aos seus dependentes, a prestao pecuniria acaba perdendo o seu carter penal, e os efeitos preventivo e retributivo inerentes a este tipo de sano no so vislumbrados, o que repercute na disseminao cada vez maior do sentimento de impunidade na sociedade. Alm disso, h um grande questionamento tico a respeito da aplicao dessa sano pecuniria, em face do seu aspecto segregador, j que apenas os que detm uma condio financeira confortvel poderiam ser agraciados com a substituio pela referida reprimenda, ao passo que, aos menos afortunados, restaria reconverso em pena privativa de liberdade novamente. Por fim, insta esclarecer que restou claramente confirmada a hiptese inicialmente apresentada no presente trabalho, uma vez que em toda a anlise procedida se verificou a despenalizao indireta incidindo sobre os casos onde se aplicou aos infratores, isoladamente, a prestao pecuniria em favor das vtimas da infrao objeto do julgamento.

REFERNCIAS

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DIREITO E LINGUAGEM: A TEORIA GERAL DO DIREITO NA DOGMTICA CIVIL ATRAVS DO CONTRATO DE FIANA.
Thiago Sales de Oliveira
Universidade Federal do Esprito Santo, Vitria, Esprito Santo.

Resumo
Direito e linguagem: A Teoria Geral do Direito na Dogmtica Civil atravs do Contrato de Fiana.
Entendendo o Direito como um conjunto de normas jurdicas que visam a prescrever condutas afim de regular as aes do homem em suas mais variadas relaes, deve-se ter, e tm-se motivos para acreditar que sem sua regulamentao, principalmente no que concerne s relaes jurdicas de fundo econmico em que o indivduo se envolve, nossa sociedade no teria chegado ao estgio de desenvolvimento atual. Motivos esses que podem ser encontrados a toda volta: basta pensar na quantidade de contratos que um homem faz em um nico dia. Assim, esta dissertao sobre uma e talvez a mais importante instituio do direito civil, demonstra, acima de qualquer objetivo, que a recusa em admitir o direito como cincia nica, com caractersticas, mtodos de raciocnio e mritos prprios deve ser deixada de lado, e que se deve insistir cada vez mais no relacionamento das cincias dogmticas com a teoria geral do direito. Antes so sempre necessrias as explicaes dadas pela mesma sobre fenmenos que, por vezes, fogem da ateno dos sujeitos das relaes jurdicas e dos intrpretes do ordenamento. A interseo entre as cincias dogmticas e a teoria geral do direito deve estar presente em qualquer etapa do trabalho do jurista, a fim de tornar-lo mais apto a compreender as atividades que lhe so requisitadas, e desempenh-las com maior xito. Termos para Indexao: Contrato, Veculo introdutor de Normas, Norma de produo, fiana, linguagem.

Abstract
Law and Language: The General Theory of Law in Civil Dogmatic through the of Surety Contract.
Understanding the Law as a set of legal rules that are aimed at the prescribe conducts in order to regulate the actions of man in its most varied relations, it should be, i must have, and i have reason to believe that without their regulations, especially in regards to legal relationships of fund economic in which the individual is involved, our society would not have come to actual stage of development. Reasons which can be found all around: we need only think in the number of contracts that a man make in a single day. When discoursed on one or perhaps the most important
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institution of civil law ,i explain, above any objective, that the refusal to admit the right as a science only, with characteristics, methods of reasoning and merits should be left to one side, and it must be stressed more and more in the relationship of science dogma with the general theory of law. Before they are always necessary explanations provided by the same on phenomena that, sometimes, escape the attention of the subjects of legal relations and the interpreters of spatial planning. The intersection between the dogmatic science and the general theory of law should be present at any stage of the work of a lawyer, in order to make it more able to understand the activities that you are requisitioned, and plays them with greater success. Index terms: Contract, Vehicle introducer of norms, Production Norms, surety, language.

Sumrio: 1.Introduo 2.Os conceitos da civilstica e seu entendimento na teoria geral do direito 3.A fiana como exemplo de aplicabilidade 4.Extino da fiana. 5. Concluso 1. INTRODUO. Ao buscar compreender melhor a dinmica do sistema de direito positivo atravs da teoria geral do direito, torna-se evidente a constatao j indicada por Lourival Vilanova, de que a teoria geral aplicvel a cada cincia dogmtica, bem como necessita dessas para construir-se em plenitude, onde, como assevera o autor: no possvel fazer-se teoria geral do direito sem o relacionamento com as cincias jurdicas dogmticas: um prolongamento delas... 1. Para o direito civil, ramo do direito que, segundo o doutrinador Francisco Amaral, regula as relaes entre os indivduos em seus conflitos de interesses e nos problemas de organizao da vida diria, disciplinando os direitos referentes ao indivduo e sua famlia, e os direitos patrimoniais, pertinentes atividade econmica 2, a interlocuo com a teoria geral do direito se torna fundamental, visto que quanto mais profundo e organizado for o estudo das relaes em que o indivduo portador de direitos e deveres se envolve, maior ser a probabilidade das mesmas ocorrerem perfeitamente at sua extino. Tentando compreender a ligao entre a teoria geral do direito e o direito civil, este trabalho far um apanhado de algumas premissas existentes da conexo dessas duas matrias, utilizando da instituio do direito civil predominante nas relaes econmicas: O contrato3. Tal tarefa utilizar como ferramenta principal, a metodologia proposta pelo professor Trek Moiss Moussallem na obra fontes do direito tributrio, na qual o mesmo seguindo as proposies de Paulo de Barros Carvalho, observa a separao do direito em trs planos: (a) S1 o subsistema das formulaes literais; (b) S2 o subsistema das significaes isoladas de enunciados prescritivos e (c) S3- o Subsistema das normas jurdicas, como unidades de sentido dentico obtidas mediante o grupamento de significaes organizadas em um arqutipo formal de implicao4. Apesar de ao decorrer do trabalho aparecerem diversas referncias ao texto de dispositivos contidos no Cdigo Civil Brasileiro, devemos ter em mente que os signos ali descritos so apenas parte de um enunciado prescritivo. O signo5 pode ser entendido como a unidade bsica atravs da 1
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. p. 296. 2 AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 6.ed. rev, atual. E aum. Rio de janeiro: renovar, p.26, 2006. 3 O contrato a veste jurdico-formal das operaes econmicas. Donde se conclui que onde no h operao econmica, no pode haver tambm contrato. (ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Livraria Almedina. p.11, 1988). 4 MOUSSALLEM, Trek Moiss. Fontes do direito tributrio. 2 ed. So Paulo: noeses, p.67, 2006.

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qual o intrprete do direito capaz de entender o enunciado, para ento relacionar as significaes isoladas6 obtidas da leitura desse mesmo enunciado, resultando na formulao da norma jurdica. A palavra signo, o meio de expresso do indivduo que habita determinada linguagem. A norma jurdica o produto final de todo processo que comea a leitura do signo, mas no se confunde com ele, est em um plano superior. A linguagem assume assim importncia preponderante no exerccio das atividades jurdicas. Tais concepes sero necessrias para posteriormente fixar o entendimento de que o contrato no apenas o suporte fsico7 confeccionado a partir do acordo de vontades, mas sim resultado do exerccio da autonomia para insero de normas em determinada relao jurdica que est para se formar atravs de um Veculo Introdutor8. Utilizaremos como exemplo uma espcie de contrato denominada fiana, bem como comentrios de alguns doutrinadores sobre a mesma. A escolha dessa espcie de contrato se torna importante por diversas caractersticas: prescrita sua forma pelo Cdigo civil (escrita, sendo obrigatria a confeco de um documento normativo composto por grafemas), possui uma dinmica em que existem outras obrigaes ao invs de somente a estabelecida na relao entre credor e fiador, alm de possuir um interessante exerccio da autonomia pelas partes9. Primeiro, porm, necessrio que se estabelea alguns conceitos, bem como a importncia de conceituar. 2. OS CONCEITOS DA CIVILSTICA E SEU ENTENDIMENTO NA TEORIA GERAL DO DIREITO. Antes de se definir e conceituar preciso entender a importncia de realizar tal ato. O conceito uma metalinguagem originria de uma pr-interpretao (linguagem), sob a qual o homem cria critrios de unidade e permanncia nela coexistentes, a fim de tornar possvel a distino entre os X e os Y, e entre os X e os no X 10. Conceituar delimita o objeto de estudo, o torna mais preciso, mais adequado explorao cientfica. O objeto o contrato. nele que se focaro todas as intenes. Para se alcanar a finalidade deste trabalho tornase necessrio identificar pontos em comum entre a dogmtica civil e a teoria geral do direito atravs de seus conceitos, mesmo que para compreenses iniciais. Carlos Roberto Gonalves em citao de Clvis Bevilcqua afirma a seguinte definio do conceito de contrato11: O contrato pode ser definido como um acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos 12. Entretanto diante da moderna leitura constitucional que se faz das relaes jurdicas, principalmente diante do processo de constitucionalizao do direito civil, pondera-se tambm a definio de Paulo Nalin, para quem o contrato a relao jurdica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada produo de efeitos jurdicos existenciais e patrimoniais, no s entre os titulares
Trek Moiss Moussallem explica que: Os signos (mais precisamente os smbolos) so converses realizadas pelos sujeitos para representar o mundo fsico. So concepes pactuadas das quais o homem (como ser cultural que ) compartilha, ao nascer em um mundo cultural. (Fontes do direito tributrio, p.2, 2006). 6 Entidades isoladas derivadas do entendimento do signo presente no texto, que passaro por um processo de dialtica recproca atingindo por fim, o sentido dentico do texto. 7 A folha, ou qualquer outro material em que os signos estejam dispostos segundo a gramtica. 8 A ambigidade, a vaguidade e a carga emotiva so caractersticas constantes nos signos que dificultam o trabalho do intrprete do direito. O contrato pode ser usado no significando acordo de vontades, exerccio de autonomia, criao de regras para juridicizar uma relao entre outros. Durante o trabalho ser exposto o sentido dos termos que se mostrarem ambguos. 9 Que geram as figuras da cofiana e do abonador, tratadas mais frente.

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MOUSSALLEM, Trek Moiss. Fontes do direito tributrio. op.cit., p. 30. 11 Dizemos definio do conceito pois,conceituar o ato de escolher signos para separar determinado objeto da generalidade da linguagem.A definio seria o significado dos signos escolhidos. 12 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 3: Contratos e atos unilaterais. 7. ed. So Paulo: Saraiva, p.22, 2010. Pgina 89

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subjetivos da relao, como tambm perante terceiro 13. Importante se faz o termo solidariedade constitucional nessa passagem, o que demonstra tal relao jurdica (a contratual, no caso em questo) possui importncia reconhecida na prpria norma fundamental14, fato que invariavelmente eleva as relaes jurdicas de fundo econmico, se no a uma tutela especial, a uma preocupao maior por parte do constituinte originrio refletida nas normas que o mesmo promulgou.15 Confundir-se- o contrato por vezes, com o produto de uma norma de produo normativa, no sentido de suporte fsico (documento) que o conhecemos atualmente. Como smbolo ambguo que , mais correto porm, seria classific-lo de acordo com a teoria geral do direito, como um veculo introdutor de normas, se conseguirmos desvincular nosso pensamento do enunciado prescritivo e encarar as normas em um plano superior a este, como deve ser feito para as lindes deste trabalho. O veiculo introdutor de normas, uma norma de espcie concreta e geral. o resultado da aplicao de uma norma sobre produo jurdica16. A norma jurdica possui a seguinte estrutura sinttica: D[(p _q)]. Ou seja, se dada determinada hiptese, deve ser determinado conseqente. Para Gabriel Ivo, a norma de produo normativa (ou norma sobre produo jurdica) em sentido amplo teria a seguinte estrutura:
O antecedente: Dado o fato de o sujeito competente exercer sua competncia conforme o procedimento em circunstncia de tempo e espao. Conseqente: deve ser a permisso para emitir norma jurdica pelo sujeito ativo, e o dever de respeitar as disposies veiculadas pela norma jurdica pelos sujeitos passivos 17.

A autonomia da vontade18, que segundo Caio Mrio, fundamento tico de formao do contrato desde que atue em conformidade com a ordem jurdica19 a competncia para que o sujeito crie normas, que atravs de um veculo introdutor (atuao da competncia da norma de produo normativa) insere na relao jurdica contratual que est para se constituir, as normas de conduta e de produo normativa que regulamentaro tal relao. Estabelecidas tais normas, devem ser cumpridas as mesmas, caso contrrio a relao contratual est disposta atuao do estado-juiz atravs de uma (as) norma secundria20. No se deve confundir, porm, apesar da estrutura parecida, a norma de produo normativa com o veculo introdutor de normas. Este a atuao da competncia da norma de produo normativa, e possui em seu antecedente um fato jurdico molecular (agente competente + procedimento, englobada a publicao) acontecido em determinado espao e local, fruto da aplicao da norma sobre produo jurdica, estabelecendo em seu conseqente uma relao jurdica que torna obrigatria a observao de seus dispositivos21. 13 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno Em busca de sua formulao na perspectiva civil constitucional. 2ed. Rev. e atual. 2. Reimp. Curitiba: Juru, p.253, 2007. 14 Trabalharemos a norma fundamental como a Constituio Brasileira, o ponto de validade de todo sistema jurdico desse pas, ao mesmo tempo em que pice ou topo desse mesmo sistema. 15 No encontraremos nenhuma norma na constituio que de maneira direta regulamente o contrato. Temos como exemplos porm, no artigo 1, inciso IV e 170, incisos II,III,IV,V,IV,VIII e IX o estabelecimento de uma srie de princpios que atingem diretamente o exerccio de contratar,bem como as finalidades e funes do mesmo. 16
MOUSSALLEM, Trek Moiss, Fontes do direito tributrio, op.cit., p.127. 17 IVO, Gabriel. Norma jurdica: Produo e controle. So Paulo: noeses, p.30, 2006. 18 Autonomia da vontade um signo ambguo. Trataremo-la aqui como a ausncia de impedimentos que impediriam a produo normativa, ressaltando que pode indicar tambm : a autonomia hiptese da norma de produo normativa, autonomiacompetncia, autonomia-exerccio de competncia ou autonomia-fato jurdico, alm de autonomiafaculdade do exerccio da competncia. 19 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, op.cit., p.22. 20 Nesse ponto em especial, merece destaque o princpio mais importante e talvez mais antigo do direito contratual: o Pacta sunt Servanda.Tal princpio tem a importante caracterstica de no relativizar a obrigatoriedade do cumprimento das obrigaes contratuais,tornando o adimplemento pea chave de toda relao jurdica de fundo econmico.

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Utilizando de uma estrutura completa da norma, podemos utilizar o seguinte arqutipo: D {[F (S`R S``)] v [-(S`R S``) (S`R S```)]}
Norma primria: onde se encontra regulada a relao contratual, geralmente em normas de conduta. Norma secundria: possui na sua hiptese o ilcito, ou no cumprimento de uma obrigao anterior, e no seu conseqente, a prestao da tutela jurisdicional.

Onde D um functor dentico no-modalizado (dever ser). F - o antecedente da norma jurdica primria, que descreve um fato de possvel ocorrncia. - Nexo de imputao jurdica; trata-se de um sincategorema, constante lgica, figura inerente a estrutura normativa. (S R S) - Conseqente da norma primria, sendo R uma varivel functorial (relacional), categorema, portanto, passvel de converso em proibido (Vp), obrigatrio(Op) ou permitido (Pp). S representa o sujeito ativo, categoria a ser preenchida por qualquer personalidade jurdica para figurar na relao jurdica estabelecida, detentor de um direito subjetivo. S representa o sujeito passivo,sendo uma personalidade jurdica detentora de um dever jurdico. -(S R S) Antecedente da norma secundria, descritor de um fato ilcito, qual seja, o descumprimento da relao jurdica primria. - negador da relao R. (S R S) Conseqente da norma jurdica secundria, relao jurdica processual, onde R uma varivel relacional, um categorema passvel de variao por O (obrigatrio),P (permitido) ou V (proibido). S simboliza o Estado, que est obrigado a dar prestao jurisdicional, sendo sujeito passivo22. 3. A FIANA COMO EXEMPLO DE APLICABILIDADE. Entendendo a formao da relao contratual, resta agora procurar aplicar os conceitos referentes ao contrato de Fiana, para ento testarmos a possibilidade de sua dinmica ser descrita pela teoria geral do direito. necessrio conceituar primeiro tal contrato, para separ-lo das outras espcies de contrato, bem como distingui-lo de qualquer outro tipo de negcio jurdico. Tal definio revelar suas caractersticas, a partir das quais trabalharemos as possibilidades de interseo com a teoria geral do direito. Pode-se definir o conceito de fiana como:
Um contrato pelo qual uma pessoa se obriga a pagar ao credor o que a este deve um terceiro. Algum, estranho relao obrigacional originria, denominado fiador, obriga-se perante o credor, garantindo com seu patrimnio a satisfao do crdito deste, caso no o solva o devedor.23

No diferentes so as diretrizes dadas pelo art. 818 do Cdigo civil: pelo contrato de fiana uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no h cumpra. Encontra-se na classificao doutrinria trs tipos de fiana24: A legal, a judicial e a convencional. O
MOUSSALLEM, Trek Moiss. Fontes do direito tributrio, op. cit., Pg 128.

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MOUSSALLEM, Trek Moiss. Fontes do direito tributrio, op. cit., Pg 75. 23 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, op. cit., Pg 554. 24 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, op. cit., Pg 557. Pgina 91

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primeiro tipo resultado da imposio pela lei, como se pode perceber no enunciado do artigo 1400 do CC. Em teoria geral nada mais seria do que uma garantia imposta para assegurar outras obrigaes consideradas mais relevantes para o ordenamento, criando este ltimo uma condio para efetivo adimplemento das obrigaes principais. O segundo tipo determinado pelo juiz, seja ex officio ou a requerimento das partes, como se extrai dos artigos 925 e 940 do CPC. Evidencia-se ento a atuao da norma secundria, em que se procura garantir uma obrigao que j esteja em litgio. O terceiro tipo aquele que ser discutida durante as prximas consideraes: o tipo que representa o acordo entre vontades com ensejo regulamentao privada. Temos assim, duas (ou vrias) pessoas capazes, agem consonncia com o ordenamento jurdico, produzindo normas para criar uma relao jurdica em que se deseja assegurar obrigao de outrem. Apesar de o contrato de fiana ser classificado como unilateral pela civilstica gerando encargos ou obrigaes aps o ultimado somente para o fiador; devemos entender o ato de produo normativa no como fruto de uma nica parte, ou seja, somente do credor, mas de ambas, adquirindo essas normas suporte fsico em clusulas que devem ser observadas pelas mesmas partes, sendo respeitada sua veiculao por todos25. Da a geral observncia obrigatria contida no conseqente da norma de produo normativa. necessrio que o jurista que procure o dilogo entre a teoria geral do direito e o direito civil perceba que, quando a doutrina tradicional faz a diferena entre os negcios jurdicos dos atos jurdicos como bilaterais ou unilaterais em sua formao respectivamente, ela se refere manifestao de vontade, ou mais precisamente, no exerccio de competncia realizado pelas partes (agentes) para a celebrao do negcio (introduo das normas escolhidas ou criadas atravs do veculo introdutor de normas ) e no sobre a qualificao dos efeitos jurdicos. Nada obsta, como se ver posteriormente que se classifique a Fiana quanto aos seus efeitos, como por exemplo, um contrato unilateral,da mesma forma que parte da doutrina o classifica nesse critrio como bilateral imperfeito. Essa ltima classificao feita em razo da qualificao do efeitos jurdicos serve para atentar o jurista para diferenciar perfeitamente o antecedente do conseqente, neste caso, do veculo introdutor de normas. Sabendo que o antecedente do veculo introdutor de normas possui, alm da competncia e procedimento, a publicao, no se pode deixar de notar que a publicao presente no antecedente do veculo introdutor de normas, por vezes feita oralmente em contratos que no possuem a forma prescrita em lei, o que no ocorre com o contrato de fiana. A cognicibilidade, porm, no mitigada em nenhuma das duas hipteses. A maioria dos contratos pode ter por documento normativo os fonemas, mas, sendo caso de fiana, o nico documento juridicizvel o composto por grafema. Logo, de eventuais fonemas ditos no se podero construir normas contratuais nessa espcie de contrato. interessante observar que a execuo26 do contrato de fiana se perfaz a partir do descumprimento de uma obrigao exterior (a obrigao principal contrada pelo devedor), sendo a norma primria principal do contrato em questo essa hiptese (Se o devedor no cumprir a obrigao original) e o seu respectivo conseqente (ento deve ser o fiador pagar ao credor aquilo que ficou estabelecido na sua contratao com o 25
Afirma Trek Moiss Moussallem em Revogao da norma em matria tributria: Como bem cultural,o direito encontra-se objetivado em linguagem, no se manifesta de outra maneira seno pela linguagem.E em outro ponto conclui : Porm direito no linguagem,muito embora no existam bices em estud-lo como linguagem,no objeto da cincia do direito o estudo do direito positivo enquanto linguagem.Apenas para semitica,a linguagem do direito positivo o fim temtico.(Revogao da norma em matria tributria,So Paulo : noeses, p.56-57,2005.)

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O signo execuo um signo ambguo. Execuo pode significar a fase do processo judicial na qual se promove a efetivao das sanes, civis ou criminais, constantes de sentenas condenatrias. Entretanto utilizar-se- aqui a execuo no sentido de execuo-pessoal: Aquela em que o fiador fica obrigado ao cumprimento da obrigao,sem atuao do Estadojuiz. Pgina 92

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mesmo). um excelente exemplo de norma primria sancionadora, pois, o cumprimento da obrigao est previsto nessa mesma norma prescrita apenas ainda entre as partes, e no vinculado atuao do Estadojuiz; que s entraria em tal relao para forar o cumprimento da obrigao no cumprida pelo fiador (ilcito constante na hiptese da norma secundria da fiana) atravs da coero (conseqente da norma secundria da fiana), que nesse caso, recairia sobre os bens do mesmo. No h assim, somente uma norma secundria: a fiana no um ilcito que gera a atuao do estado, como superficialmente pode parecer. A fiana tem natureza jurdica acessria e subsidiria, ou seja, s existe como garantia da obrigao de outrem sendo muito comum como adjeto locao e a contratos bancrios 27. Esse carter acessrio estipula que seu valor deve ser inferior ao da obrigao principal, e a mesma deve ser contrada em condies menos onerosas. Tal fato deixa evidente que existem condies prprias para produo de normas para um contrato de fiana,condies essas determinadas pelo prprio ordenamento. Apesar de classificado como contrato unilateral28, parte da doutrina entende a fiana entretanto como um contrato bilateral imperfeito, pois se o fiador vier a pagar o valor da fiana, fica sub-rogado nos direitos do antigo credor29. De acordo com o art.829: a fiana conjuntamente prestada a um s dbito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente no se reservarem o benefcio da diviso. E assevera o pargrafo nico de tal artigo: Estipulado tal benefcio, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporo lhe couber no pagamento. Trata-se evidentemente de um caso de norma dispositiva: normas que atribuem determinados procedimentos a no ser que se disponha ao contrrio. O contrato de fiana tem forma prescrita em lei, onde no art.819 temos: que a fiana se dar por escrito e no admite interpretao extensiva. Tal dispositivo assume que, por uma questo de segurana jurdica, a fiana deve se corporificar na forma de um documento normativo, o que propiciaria um modelo mais slido e concreto de atuao de Estado-juiz se assim fosse necessrio. Sabemos que atravs do documento normativo que evidenciamos a atividade enunciativa do sujeito competente, bem como o procedimento utilizado pelo mesmo,podendo assim o juiz agir mais claramente se for necessrio interpretar esse contrato. Seus requisitos subjetivos principais, de acordo com a dogmtica civil30, so a capacidade genrica, regulada pelo cdigo civil, a livre disposio de seus bens, bem como a outorga uxria de ambos os cnjuges para a concluso do contrato. A firma tambm cai em restries de ordem convencional que acarretam falta de legitimao, proibindo a firma de dar fiana. Os requisitos subjetivos da fiana, como de qualquer contrato esto situados no prprio veculo introdutor de normas, mais precisamente no antecedente do mesmo, constitutivos da competncia. Como requisitos objetivos, a fiana pode ser dada a toda espcie de obrigao. Sendo assim, se essa for nula, nula ser a fiana; se for inexigvel, incobrvel ser do fiador; se anulvel no pode ser eficazmente afianada, salvo se a anulabilidade provier de incapacidade pessoal do devedor, e ainda assim se o caso no for de contrato de mtuo feito a menor (art.824). A importncia dos requisitos subjetivos e objetivos reside no fato de que se somam a outros fatores no momento da produo das normas e conferem validade s mesmas, se respeitados todos os outros procedimentos necessrios da mesma produo. A validade, no nesse caso, encaixa-se perfeitamente na definio de Gabriel Ivo dada em Norma jurdica: produo e controle, que consiste na relao de pertinencialidade de um 27 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, op. cit., Pg 554. 28 Novamente um signo ambguo: Utilizaremo-lo no sentido de identificar quantas obrigaes tem as partes. No caso da
fiana, as obrigaes recaem somente para o fiador. 29 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, op. cit. p.555.

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Apesar de para a Teoria geral, tais requisitos se resumirem em competncia e autonomia (entendida aqui como ausncia de impedimentos pelo ordenamento). Pgina 93

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documento normativo com um determinado sistema jurdico 31. A liberdade para estipular fiana garantida, sendo uma relao entre credor e fiador, no necessitando do consentimento do devedor. Tal afirmao encontra-se coerncia na assertiva de que so sujeitos distintos exercendo a competncia, gerando relaes jurdicas distintas. O devedor, porm, na maioria das vezes o responsvel por apresentar o fiador, ficando assim reservada ao credor a possibilidade de recusar o indicado, de acordo com o artigo 825 do CC. Se o credor, porm, recusar abusivamente a indicao para fiador, tal conduta enseja a aplicao da norma secundria anteriormente discutida, sendo que nessa hiptese o Estadojuiz determinar a aceitao do fiador. Evidencia-se sem exceo, a atuao da norma secundria enviando uma nova norma de conduta para estabelecer o cumprimento da obrigao. O credor pode tambm, legalmente, exigir a substituio do fiador,quando este tornar-se insolvente ou incapaz (artigo 826), no podendo realizar tal exigncia se a fiana foi estipulada sem o consentimento do devedor ou contra a sua vontade. Na exigncia de substituio do fiador por parte do credor quando este se torna insolvente ou incapaz, devemos observar que existe a incidncia de uma norma, que pela vontade do sujeito-competente credor, teria por efeito extinguir a relao jurdica de fiana. Pode-se deduzir que: se as partes do contrato exerceram sua competncia para criar normas que regulamentam a segurana do adimplemento da obrigao principal, que sendo motivo da relao se torna impossvel de realizar por condies de uma dessas mesmas partes, o ordenamento garante que o sujeito credor substitua a figura do fiador gerando uma nova relao capaz de garantir a obrigao originria, que esse mesmo mantm com o devedor. Torna-se interessante ento, colocar em questo a figura denominada abonador. Essa figura trazida do direito portugus atua como um fiador do fiador, tratando-se ento de uma subfiana, em que o abonador garante a insolvncia do fiador. No se deve confundir, porm, essa subfiana com a cofiana, quando vrios fiadores garantem a mesma dvida. A figura do abonador, para teoria geral do direito nada traz de inovador, tratando-se apenas de um novo contrato e consequentemente uma nova gama de produes normativas por sujeitos distintos. Ao fiador admite-se benefcio de ordem, consistindo esse beneficio na faculdade de indicar primeiro os bens do devedor quando demandado um juzo, porm somente at a fase da contestao, indicando aqueles que sejam suficientes para saldar o dbito a fim de evitar a excusso de seus prprios bens (art. 827), visto que sua obrigao acessria ou subsidiria. Isso, em teoria geral, nada mais seria que uma condio (hiptese da norma contratual, construda a partir da leitura da clusula) da relao jurdica de fiana em que ocorrer o inadimplemento do devedor. No artigo 828 temos a vedao da utilizao de tal benefcio, sendo as proibies contidas nas hipteses em que: O fiador renunciou expressamente ao benefcio, o fiador se obrigou como principal pagador ou devedor solidrio ou se o devedor for insolvente ou falido. Alm do benefcio de ordem, dispe o fiador tambm do benefcio da diviso, nos termos do artigo 829. Presume-se que existindo cofiadores, esses sero solidrios, admitindo-se, porm que se ilida a presuno por estipulao contrria. Neste caso, cada um responder pro rata. Se no houver especificao da parte da dvida que cada qual garante, pode o credor, em caso de inadimplncia do devedor principal, exigir de um, de alguns, ou de todos os fiadores o total da dvida (art.275). Se uma mesma dvida for garantida por vrias fianas, outorgada cada uma destas em ato separado, o credor pode acionar o fiador que lhe escolher a totalidade da dvida. De acordo com o artigo 77 do cdigo de processo civil, admissvel o chamamento ao processo. O pretenso benefcio afasta a solidariedade, tornando divisvel a obrigao. Ressalta-se que na relao entre fiador e afianado, pode o primeiro exigir o que pagou acrescido dos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigao principal, ou pelos que sofrer em razo da fiana alm de perdas e danos (arts. 832 e 833), desde que pague a dvida integralmente. Ocorrer nessas hipteses uma 31
IVO, Gabriel. Norma jurdica: Produo e controle, op.cit., Pg 115. Pgina 94

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sucesso de normas: se devedor principal no pagar, o fiador deve pagar; se fiador pagar, devedor deve pagarlhe o que gastou. Nos termos do artigo 834, se o devedor iniciar a execuo, mas mostrar-se desidioso, poder faz-lo o fiador, como o intuito de liberar-se da responsabilidade e cumprir a finalidade da regulamentao mesmo que a parte interessada se mostre temporariamente inerte. Caso a obrigao da fiana no possuir prazo determinado, pode o fiador, nos termos do artigo 835, exonerar-se quando lhe convier. 4. EXTINO DA FIANA A morte do fiador extingue a fiana32, mas a obrigao passa aos seus herdeiros, limitada, porm s foras da herana e aos dbitos existentes at o momento do falecimento33. A do afianado, contudo, no a extingue; os herdeiros respectivos so meros continuadores do de cujus34. O art. 836 do cdigo civil diz com propriedade, que a obrigao do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiana se limita ao tempo decorrido at a morte do fiador, e no pode ultrapassar as foras da herana. Quaisquer responsabilidades que surjam aps o falecimento do fiador, ainda que cobertas pela garantissem fidejussria, no podem atingir os sucessores. No h motivos para que as normas criadas para regulamentar dois sujeitos em uma relao jurdica - R(A, B) - continuassem sendo incidentes35 sobre terceiros nessa situao. Fora essa hiptese, pelo carter acessrio da fiana, a mesma extingue-se junto extino da obrigao principal. Independente desse carter a fiana pode se extinguir por qualquer uma das causas de extino das obrigaes, como a confuso e a compensao: normas do prprio direito civil, que extinguem relaes jurdicas contratuais. A fiana pode se extinguir tambm por atos praticados pelo credor, como especifica o art. 838 do cdigo civil: por concesso moratria (diferente de inrcia do devedor) ao devedor sem consentimento do fiador, frustrao da sub-rogao legal, aceitao da dao em pagamento feita pelo devedor, ainda que depois venha a perder a coisa por evico, pois neste caso ocorre o pagamento indireto que causa a extino da obrigao principal. Pode-se simplificar a dinmica do contrato de fiana resumindo-a no seguinte esquema:

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Termo ambguo utilizado aqui, para designar o contrato estabelecido entra as partes: Fiana-contrato.

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Em termos da teoria geral, o fato jurdico-contrato de fiana no ser extinto. Haver s uma limitao do conseqente do veculo introdutor: todos devem olhar para os enunciados at a data da morte do contratante. 34 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil Brasileiro, op. cit., p. 566. 35 Importante ressaltar que a incidncia da norma pode gerar dois efeitos: Novas normas ou a criao- estabelecimento de uma relao jurdica. Entrar-se-ia assim, se tais normas continuassem incidentes sobre tais terceiros em uma dinmica em que a extino da relao jurdica contratual se tornaria praticamente impossvel pelos meios convencionalmente conhecidos e aqui descritos. Pgina 95

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XV

Personalidade Aut ono mia da vont ade. Acordo de vontades (Fato ou Hiptese) /veculo introdutor de Normas. Contrato de Fiana/Documento Normativo/Relao Jurdica plenamente estabelecida e regulamentada. (S`R S``).

Personalidade

Nota-se que nessa fase que se evidencia a atuao das normas de produo normativa.

Aqui se tem a prescrio de condutas por suas respectivas normas de conduta. Por vezes tambm a presena de novas normas de produo normativa.

A observncia obrigatria aos princpios da funo social do contrato (art.421), e da boa-f objetiva (art.422) estariam aqui presentes como normas que constam na hiptese da norma ou apenas no procedimento na norma de produo normativa.

Se a relao no ocorrer normalmente, ocorrendo o inadimplemento da obrigao principal, o fiador garante a dvida, nascendo uma nova relao em que o antigo fiador fica subrogado nos direitos de credor:

Nova relao: S`R S``,em que S` o novo credor e S`` o devedor.

Caso o adimplemento dessa nova relao no ocorra, ocorrer ensejo de uma norma secundria especfica para essa relao, -(S` R S``) _ (S` R S```).Onde ocorrer,pelo juiz a aplicao da norma de execuo-sano.

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A extino das normas produzidas pelo contrato consiste num ato de revogao. mais adequada ao presente trabalho a postura de que a revogao atinge tanto a vigncia quanto a validade da norma. Como assevera com firmeza Gabriel Ivo, acontecem os fatos previstos na sua hiptese, mas ela no incide para juridiciz-los, porquanto desprovida de vigncia, de fora para disciplinar condutas, podendo ocorrer, entretanto, o fenmeno da vigncia residual36. de praxe saber, que a ausncia de vigncia impede a eficcia legal tanto como impede a eficcia jurdica. J dizia Hans Kelsen que a norma revocatria, no determina como as demais uma conduta devida, mas pe fim ao ser-devido de uma conduta prescrita na norma ento vlida, que passa, com a revogao, a ser invlida 37. Buscando explicar e unir as explicaes de ambas correntes, Paulo de Barros Carvalho aduz brilhantemente que:
A regra ab-rogada permanece validade no sistema at que se cumpra o tempo de sua possvel aplicao. Vencido o trato do tempo, pela ocorrncia dos fatos extintivos que a legislao prev, agora sim poderemos falar em desaparecimento da validade. O sistema s no conter mais a norma n38.

comum observamos contratos de fiana perodos respectivos de durao temporal do mesmo de onde se extrai que ao final,do prazo estipulado pelo documento normativo,no se h mais obrigaes respectivas ao mesmo39.Eis a revogao expressa,quando uma prpria norma jurdica disposta em linguagem no documento normativo menciona a norma afetada.Cabe agora,para dissipar qualquer dvida relativa revogao,conceitu-la para que possa atingir os fins sistemticos deste trabalho.Entende-se como a definio do conceito de revogao a mudana dos sistemas jurdicos por subtrao de normas,o que uma tpica caracterstica dos sistemas dinmicos40. Eis a dinmica do sistema do direito positivo, eis a dinmica do sistema econmico hoje vigente, em que os contratos assumem o papel fundamental de principais fontes de obrigaes, movimentando a aquisio, a modificao, a transferncia e a extino de direitos em um movimento uno e consonante movimentao do sistema de direito positivo. 5. CONCLUSO Enzo Roppo, em sua obra O contrato faz a brilhante afirmao de que: o contrato muda a sua disciplina, suas funes, e sua prpria estrutura segundo o contexto econmico-social em que est inserido 41. O sistema econmico do tipo capitalista que vigente na maioria dos pases do mundo atualmente permite que contratos sejam feitos atravs de um aceno de mo, de um consentimento tcito, sem demonstraes solenes de vontade. A necessidade de mudanas rpidas de acordo com a dinmica necessria deixa por vezes a desejar 36 IVO, Gabriel. Norma jurdica: Produo e controle, op.cit., Pg 86. 37 KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto alegre, fabris, Pg 134, 1986. 38 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia. 4 ed. Editora Saraiva: So Paulo, p.52, 2006. 39 Em Revogao da norma em matria tributria, Trek Moiss Moussallem leciona que a revogao, juntamente com as normas de produo normativa, responsvel pela criao do prprio jogo do direito positivo; e em outro ponto continua: a norma revogadora perde automaticamente sua validade quando cumpre seus desgnios, ou seja, retira do sistema a norma desejada. (Revogao da norma em matria tributria. So Paulo: noeses, p.178, 2005). 40 Trek Moiss Moussallem afirma que: Sistema dinmico aquele cujas normas componentes provm de um ato de vontade de pessoas credenciadas pelo prprio sistema (Norma Fundamental) para produzi-las. Aqui aparece o ato do ser humano como fator relevante na produo de normas jurdicas. Uma norma pertencer ao sistema do direito positivo se, e somente se, for criada de acordo com o que nele estiver prescrito pela sua reproduo. (Fontes do direito tributrio. So Paulo: noeses, p.53, 2006.) 41 Enzo Roppo. O Contrato, op.cit., Pg.24.

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um pouco mais de sistemtica nas relaes jurdicas. Torna-se por mais esse motivo, extremamente necessria uma complementao da teoria geral que organize e mesmo amplie o estudo do direito civil, tornando-o mais estvel e no deixando a encargo do juiz, ou de explicaes valorativas e ambguas qualquer tarefa que saia ao comumente estabelecido. No se procura modificar o direito civil, mas sim edific-lo cada vez mais em uma base mais cientfica, slida, concreta e naturalmente, mais segura. A demonstrao feita durante essa breve explanao revela que a aplicao da teoria geral do direito dogmtica civil totalmente possvel, bem como possvel explicar atravs teoria geral toda dinmica que ocorre na formao, execuo e extino de uma relao jurdica contratual, e que a linguagem assume importncia fundamental nesse processo servindo como matria-prima na criao de normas, na interpretao das mesmas, e por final em sua revogao. 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 6 ed. revisada, atualizada, e aum. Rio de janeiro: renovar, 2006.662 p. BRASIL, Cdigo civil. Editora revista dos tribunais. 14 ed. So Paulo. Editora revista dos tribunais: 2009. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). In Vade Mecum. 4 ed. Revisada, Ampliada e Atualizada. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2009.2174 p. BRASIL, Cdigo de Processo Civil (1988). In Vade Mecum. 4 ed. Revisada, Ampliada e Atualizada. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2009.2174 p CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia. 4 ed. Editora Saraiva: So Paulo, 2006. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 3: Contratos e atos unilaterais. 7 ed. So Paulo: Saraiva 2010. IVO, Gabriel. Norma Jurdica: produo e controle. So Paulo: noeses, 2006.271 p. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto alegre, fabris, 1986.509 p. MOUSSALLEM, Trek Moiss. Fontes do direito tributrio. 2ed. So Paulo: noeses, 2006.260 p. ______________. Revogao da norma em matria tributria. So Paulo: noeses, 2005.312 p. NALIN, Paulo. Do Contrato: conceito ps-moderno Em busca de sua formulao na perspectiva civil constitucional. 2 ed. Revisada e atualizada. 2. Reimp. Curitiba: Juru, 2007. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Livraria almedina. 1988. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4 ed. So Paulo: revista dos tribunais, 2000.

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AS PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DO ADVOGADO E O AVILTAMENTO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS DE SUCUMBNCIA A Lei Federal n 8906/94, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB) dotou os advogados de significativos e relevantes instrumentos de defesa dos seus constituintes, as quais visam propiciar o pleno exerccio da cidadania e a manuteno do Estado Democrtico de Direito, chamadas Prerrogativas Profissionais, concentradas nos artigos 6 e 7 do EAOAB. Insta destacar que h inmeros obstculos e at resistncias de outras carreiras jurdicas que veem as prerrogativas profissionais com bastante ressalva, entendendo tratar-se de meios que os advogados utilizam para benefcio prprio, no sendo raro inmeras ofensas a essas prerrogativas, razo pela qual se torna cada vez mais relevante a sua defesa com reforado afinco e veemncia. Para o exerccio e defesa das prerrogativas, o profissional deve ser pleno conhecedor dos seus direitos e preparado para se opor aos abusos que porventura so cometidos. A defesa das prerrogativas somente poder ser exercida mediante a oposio do ofendido, bem como com a conseqente comunicao Comisso de Prerrogativas Profissionais, que o rgo da OAB encarregado pela defesa e manuteno desses direitos. Dentre as prerrogativas profissionais destaca-se o disposto no artigo 6 da Lei 8.906/94 sobre a independncia com que deve portar-se o advogado, haja vista a inexistncia de hierarquia entre este e os demais integrantes do sistema judicirio, conforme disposto: No h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo-se todos considerao e respeito recprocos. Ao editar referida norma, muito provavelmente o legislador partiu do pressuposto de que o objetivo comum daqueles que envergam as carreiras jurdicas a manuteno da justia, no podendo existir qualquer razo que legitime o abuso de poder ou imponha hierarquia! Nesse sentido chama a ateno o modo peculiar com que muitos magistrados tem fixado os honorrios advocatcios de sucumbncia, propondo valores ultrajantes que desconsideram o trabalho dos profissionais da advocacia e, salvo melhor juzo, violam sobremaneira as prerrogativas profissionais naquilo que lhe mais caro, a independncia do advogado! Explico: ponto pacfico na doutrina e na jurisprudncia que os honorrios advocatcios de sucumbncia so dotados de natureza alimentar, entendimento tambm incorporado ao Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. No fosse s isso, sempre oportuno salientar que a Constituio Federal outorgou aos advogados a indispensabilidade para administrao da justia, o que importa necessariamente em dot-lo de elementos que permitam exercer com liberdade e independncia o seu mister, que se constitui em verdadeiro munus pblico. Partindo dessa observao tendo como foco a condio de parcela alimentar destinada subsistncia do advogado, conclui-se que o aviltamento dos honorrios advocatcios de sucumbncia tambm representa ofensa s prerrogativas dos advogados porque atingem diretamente a fonte de recursos que possibilitam ao profissional exercer com independncia o seu mister (art. 7, inc. I, EAOAB), assim como interfere diretamente na hierarquia e subordinao entre as classes, em completa desarmonia com o art. 6, EAOAB!

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Da forma como se encontra o Cdigo de Processo Civil vigente, o advogado depende do arbtrio do magistrado para fixao dos honorrios de sucumbncia, ou seja, depende da sua boa vontade para fixao da verba de natureza alimentar, assim como a lei outorga ao magistrado o direito de ponderar sobre a relevncia do trabalho do advogado para fixao dos honorrios! Data maxima venia, mas se ao magistrado facultado ponderar a relevncia e o valor do trabalho do advogado (e.g. 4, art. 20, CPC), imediatamente instaura-se a hierarquia em desfavor da advocacia e interfere-se na independncia profissional do advogado! O artigo 87 do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil (PLS 166/2010) dispe j no caput que a sentena condenar o vencido a pagar honorrios ao advogado do vencedor e no 10 que os honorrios constituem direito do advogado e tm natureza alimentar, com os mesmos privilgios dos crditos oriundos da legislao do trabalho, sendo vedada a compensao em caso de sucumbncia parcial. Ainda que os honorrios advocatcios de sucumbncia venham a gozar de natureza alimentar em decorrncia da disposio legal, ainda assim as prerrogativas que reforam a independncia dos advogados ante a inexistncia de subordinao e hierarquia continuaro vulnerveis ao livre arbtrio dos magistrados. A priori, a soluo invariavelmente passa pela determinao legal de percentual esttico para fixao dos honorrios advocatcios de sucumbncia, e.g. fixar percentual de 20% (vinte por cento) do valor da causa ou do proveito econmico advindo ao vencedor, independentemente da natureza da ao, da fase em que se encontre, ou de qualquer outra variante que possibilite a sua flexibilizao, abolindo de vez a subjetividade de dispositivos tais como contido no 4 do art. 20, CPC. Portanto, deveras oportuno e relevante que a Ordem dos Advogados do Brasil exera com todo vigor a sua influncia poltica junto ao Congresso Nacional visando impor mudanas no Novo Cdigo de Processo Civil, as quais possibilitem ao advogado exercer com plenitude o seu mister, pois somente atravs da consolidao de dispositivos como acima explanado que a advocacia ter a sua independncia consagrada, sem sujeio ou submisso ao critrio subjetivo de fixao da verba de natureza alimentar, fazendo valer efetivamente as prerrogativas profissionais encartadas nos artigos 6 e 7 da Lei 8.906/94, EAOAB. Autor: Alexsander Beilner, Advogado (OAB/PR n 39.406), ps-graduado em Direito Processual Civil, membro da Comisso de Prerrogativas Cveis da OAB Subseo de Cascavel, Seo do Paran.

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CONSIDERAES SOBRE OS PRINCPIOS QUE REGEM A EXECUO PENAL COMO RAMO AUTNOMO E JURISDICIONAL DO DIREITO BRASILEIRO Bruna Fernandes Colho1* A execuo penal um conjunto de princpios e normas que norteiam a execuo das penas e das medidas de segurana, bem como as relaes entre o Estado, detentor do jus puniendi, e o condenado. rea do Direito que rege e aplica medidas assistenciais e de reabilitao dos apenados. A Exposio de Motivos da Lei n 7.210/84 (Lei de Execues Penais) aponta tal rea de estudo como ramo jurdico autnomo. O Item 10 do dispositivo reconhece a autonomia do ramo e frisa: Vencida a crena histrica de que o direito regulador da execuo de ndole predominantemente administrativa [...]. Destarte, no h que se nutrir a discusso doutrinria acerca do prisma administrativo ou jurisdicional do ramo da Execuo Penal, tendo este carter eminentemente jurisdicional, vez que esta atividade estatal no cessa diante da prolatao da sentena penal condenatria. Entretanto, no se pode negar caractersticas administrativas percebidas quando da anlise do referido ramo jurdico. De acordo com a doutrina, a Execuo Penal regida pelos princpios: da humanidade das penas; da legalidade; da personalizao da pena; da proporcionalidade da pena; da isonomia; da jurisdicionalidade; da vedao ao excesso da execuo e, finalmente, da ressocializao. A autonomia conferida ao ramo de execues penais faz com que surja uma diferenciao entre os seus princpios e os princpios que regem, de maneira geral, o Direito Penal e o Processual Penal. Contudo, por bvio no se pode voltar a fronte para as mximas constitucionais, tendo em vista que estas direcionam a aplicao de todo o Direito. Do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, aflora o princpio da humanidade das penas, que apregoa que qualquer pena que colida com a dignidade da pessoa do apenado deve ser abolida do sistema jurdico brasileiro. Compreende-se que o valor da pessoa humana, independente de o ato por esta cometido ter sido ou no revestido de crueldade, deve prevalecer sobre a pena aplicada. O princpio da legalidade encontra-se insculpido nos Arts. 3 e 45 da Lei de Execues Penais, que asseguram ao condenado e ao internado todos os direitos no atingidos pela sentena e pela lei, no podendo normas penitencirias administrativas, inclusive as que versam sobre falta e sano disciplinar, ferir seus direitos. O princpio da personalizao da pena determina que a pena no pode passar da pessoa do condenado, devendo ser aplicada em funo de sua culpabilidade, sua personalidade e seus antecedentes. No caso de condenados que iniciam a execuo da pena privativa de liberdade sob o regime fechado, obrigatrio o exame criminolgico, sendo facultativo nos casos do regime semi-aberto, bem como nos casos de progresso e regresso de regime da pena. O exame criminolgico justamente a pesquisa acerca da personalidade e dos antecedentes do condenado. Do princpio acima referido ramifica-se o princpio da proporcionalidade da pena, que dispe que deve ser estabelecida a devida correspondncia entre a classificao do preso e a forma de aplicao da pena a ele cominada.
* Bacharela em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (2007), Escriv da Polcia Civil do Estado de Pernambuco, ps-graduanda em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Gama Filho (RJ); ps-graduanda em Direito Penal e Processual Penal pelo Instituto de Magistrados de Pernambuco; graduanda em Medicina Veterinria pela Universidade Federal Rural de Pernambuco. E-mail: brunacoelho@terra.com.br. Pgina 101

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O princpio da isonomia, por sua vez, frisa que no deve haver distino entre os presos, distino essa de cunho racial, social ou poltico. Esta interpretao deve ser consoante com o princpio da proporcionalidade, assegurando o tratamento igual queles em semelhante situao e desigual aos juridicamente desiguais. A anlise de cada caso concreto deve ser pormenorizada e procedida de forma razovel. Deve haver correlao entre o critrio de diferenciao e a pessoa discriminada, por assim dizer, devendo tal diferenciao ser pautada nos princpios constitucionais e dentro dos limites da Lei de Execues Penais. Conforme mencionado anteriormente, de forma superficial, cabe aqui ressaltar o carter complexo da execuo penal e reiterar a natureza jurisdicional deste ramo jurdico. Tal princpio determina que os atos praticados dentro do ramo da Execuo Penal sofram interveno da autoridade judiciria. O prisma administrativo mnimo, prevalecendo a interveno do juiz. A este competem inmeras atribuies, conforme rol descrito no Art. 66 da Lei de Execues Penais. O princpio da vedao ao excesso de execuo refere coisa julgada, objeto de proteo da Carta Magna. A pena deve ser executada de acordo com as condies e limites impostos na sentena condenatria. O princpio da ressocializao do condenado consolida o escopo primordial da execuo da pena, que a reintegrao do apenado sociedade. A execuo da pena no tem apenas por objetivo excluir do convvio social aquele que delinque, pondo a salvo, desta forma, a sociedade de atos contrrios legislao, vez que deve o Estado tutelar os bens jurdicos dos indivduos. Desta feita, a execuo da pena tem carter de sano e, tambm, de oferecer condies ao criminoso de novamente integrar-se ao seio da comunidade sem novamente delinquir. Obviamente, estes no so os nicos princpios que regem o ramo da Execuo Penal, sendo os mesmos, entretanto, os mais notrios e significativos para a necessria compreenso e adequada execuo da pena, de forma que o Estado cumpra o seu papel de tutor de bens jurdicos, exera o jus puniendi do qual legtimo detentor e perfaa a justia. Contudo, enfrenta-se outra problemtica, uma vez que praticamente impossvel cumprir as determinaes e atingir o propsito da Lei de Execues Penais ante a realidade carcerria atual do pas. A disfuno estatal tal que o mero cumprimento da pena colide com todos os princpios mencionados e ainda com os princpios constitucionais vigentes, que, sendo o Estado verdadeiro guardio da sociedade, deve este cumprir risca as prprias regras.

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IMIGRAO PARA O BRASIL E ASCENSO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO A anedota conhecida entre os juristas: Direito Internacional Privado (DIPr): aquela disciplina que no nem direito internacional, nem direito privado. Puro fruto de incompreenso. Um melhor entedimento do universo do DIPr, seus princpios e regras, faz-se necessrio, em tempos de crescente chegada de estrangeiros no Brasil. De fato, o Brasil, em funo de sua atual atratividade econmica, eventos de proporo internacional programados (Copa do Mundo e Olimpadas), hospitalidade dos seus nacionais, bem como por um clima quente ao longo do ano, vem se tornando cada vez mais atraente como destino de estrangeiros. E desta emergente presena que o DIPr, em uma de suas facetas, ganha pulso. Dados do Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE) revelam, por exemplo, o crescente nmero de estrangeiros no Brasil no s como turistas, mas em funo do pas se tornar local de trabalho e residncia de migrantes. Registra-se contnuo aumento de ingressos de norte-americanos e europeus para cargos executivos e de gerncia. Contigentes relevantes de imigrantes proveniente da Bolvia, da China e do Paraguai tambm so verificados, embora para cargos de menor qualificao. Apenas no primeiro semestre de 2011, para ilustrar, de acordo com a CoordenaoGeral de Imigrao do MTE, cerca de 24 mil vistos foram concedidos (um salto de quase 20% comparado com o mesmo perodo do ano anterior). Alm disso, as recentes discusses na mdia sobre a entrada de migrantes do Haiti que envolve outras questes alm do DIPr merece igual meno. E qual a relao deste fluxos migratrios com o DIPr? A resposta comea pela definio do que a disciplina. So vrias as abordagens. No Brasil, com inspirao europia no estudo do DIPr, alm da maioria dos autores incluirem o conflito de leis e jurisdies decorrentes de um elemento de conexo estrangeira, adiciona-se ainda o estudo da nacionalidade, de vistos, da deportao e da expulso (campos inter-relacionados ao direito constitucional, internacional pblico e penal); a condio jurdica do estrangeiro (tambm tratado no direito constitucional e civil); e a processualstica civil internacional (cartas rogatrias e reconhecimento de sentena estrangeira), como parte da disciplina. Em outro extremo, como nos Estados Unidos, normalmente o DIPr contempla apenas o conflito de leis e jurisdies, sob o nome da disciplina conflicts of law. Com um detalhe: a natureza conflituosa das leis e jurisdies tem origem na prpria autonomia legislativa dos Estados norte-americanos. Isto quer dizer que o conflito pode ocorrer entre dois nacionais norte-americanos em uma simples questo de capacidade ou lei aplicvel a um contrato privado, embora j tenha havido harmonizao de regras entre muitos Estados norte-americanos. De qualquer maneira, o conflito no tem necessariamente a ver com a presena do estrangeiro, ou elemento de conexo estrangeiro, em uma relao jurdica. Desta mistura, talvez a raz da anedota. Passemos a exemplos prticos de questes organizadas, em ordem puramente didtica, em dois conjuntos de situaes: (1) a entrada do estrangeiro; e (2) a estada/permanncia do estrangeiro. Um terceiro conjunto relacionados sada do estrangeiro, pelos limites deste artigo, no ser abordado. No primeiro conjunto de situaes, entram em cena as regras relacionadas a vistos e autorizaes de entrada/trabalho. Regem-se principalmente pelas normas do j trintenrio Estatuto dos Estrangeiros (Lei 6.815/80) e as numerosas normativas do Conselho Nacional de
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Imigrao (CNIg), como suas resolues. Os rgo envolvidos administrativamente nestes processos incluem, principalmente, o prprio CNIg (rgo colegiado, vinculado ao MTE), o Ministrio das Relaes Exteriores (na concesso de vistos no exterior por meio da rede consular brasileira) e a Polcia Federal (controle de entrada). Um segundo conjunto de situaes relaciona-se com o fato de que os estrangeiros, uma vez aqui presentes, de forma temporria, permanente, regular ou irregular, so expostos e adensam relaes jurdicas por meio de contratos (compra/venda, aluguel de imvel, prestao de servios), relaes interpessoais (casamentos, divrcios) e, eventualmente, sucesso. Uma vez levadas estas contendas ao Judicirio, emerge naturalmente o problema da competncia da justia brasileira para conhecer do caso (estabelecer competncia), e a aplicao da lei brasileira ou estrangeira no caso in concreto (conflito de leis). Tradicionalmente, este o ncleo duro do DIPr. Neste caso, o conflito de leis no espao pode ser resolvido pelas regras contidas no septuagenrio Decreto-Lei 4.657/42, normalmente referenciado como Lei de Introduo do Cdigo Civil (LICC) - recentemente rebatizado de Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro (LINDB). O que est em jogo a aplicao do direito material brasileiro ou estrangeiro em funo de um elemento de conexo (domiclio, local de celebrao do contrato, local de situao do bem, entre outros). Na LINDB, e tambm em convenes de DIPr ratificadas pelo Brasil mas no desenvolvidas neste breve artigo, encontram-se respostas s seguintes perguntas: aplica-se, sobre a questo da capacidade do contratante, o direito material brasileiro ou estrangeiro (haitiano, argentino, francs, norte-americano, etc.)? Um contrato entre um brasileiro e um estrangeiro regido por qual direito? A diviso de bens em um divrcio entre um brasileiro e estrangeiro segue qual lei? Uma sucesso aberta no Brasil, envolvendo um estrangeiro aqui morto com descendentes brasileiros, resulta na diviso dos bens segundo qual lei (brasileira ou a estrangeira)? Como se v, embora alguns juristas possam nestes questionamentos se espantar, uma corte brasileira pode se ver compelida a aplicar materialmente uma lei estrangeira, elaborada pelo legislativo alhures. o que justamente os elementos de conexo no DIPr proporcionam, salvo excees previstas, como a ofensa a soberania nacional, ordem pblica ou bons costumes, conceitos estes fluidos e de constante mutao. Se nas situaes descritas j se encontram inmeros exemplos de aplicao do DIPr, outras tantas correlacionadas tendem a proliferar. Basta lembramos das recentes discusses sobre restries aquisio de terras por estrangeiros e o aumento verificado de casos envolvendo o sequestro civil de menores (derivados, muitas vezes da separao de casais binacionais). Paremos por aqui e finalizemos com uma simples definio. O escopo do DIPr simplesmente o das relaes privadas com elemento de conexo estrangeiro. Como em qualquer disciplina do direito, interpolase com outros ramos. Mais do que um conceito, tende a ser cada vez mais suscitado, discutido e aplicado em consonncia com o atual movimento de migrantes para o Brasil do sculo XXI.

Gustavo Ferreira Ribeiro Advogado e Professor do Curso de Direito e do Programa de Mestrado do UniCEUB. Doutor em Direito pela Maurer School of Law (Ex-bolsista CAPES/FULBRIGHT). E-mail: gribeirobr@gmail.com.
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INEFICINCIA DA JUSTIA FEDERAL Reis Friede1*

Continuamos a discutir, com notvel persistncia e, agora sob a gide da eminente aprovao de Projeto de Lei que amplia a composio dos cinco TRFs em mais 137 Juzes (mais do que dobrando, portanto, o quantitativo nacional de julgadores), alm de um PEC que cria mais quatro TRFs com o conseqente aumento (inclusive redundante) de juzes -, a premente questo relativa notria ineficincia da Justia Federal sem, no entanto, mais uma vez, data maxima venia, adentrar nas verdadeiras razes da inconteste morosidade da prestao jurisdicional, apontando, como causa fundamental, em evidente e persistente equvoco, o excessivo nmero de processos em tramitao vis--vis com a presumvel carncia de magistrados. No h, todavia, em efetiva contrariedade irrefletida tese reinante, um quantitativo verdadeiramente exagerado de processos em tramitao. Muito pelo contrrio, o nmero de temas julgados relativamente pequeno em comparao com a agigantada dimenso da estrutura da Justia Federal, sendo certo que o que h, em ltima anlise, um absurdo e inconcebvel nmero de processos absolutamente idnticos que, por mais espantoso que parea, tem de ser julgados, por imperativo legal, caso a caso. A guisa de exemplo, deve ser consignado que a Justia Federal julgou, nos ltimos 10 anos, mais de 3 milhes de Aes, versando sobre FGTS, exatamente iguais, o que obrigou a um dispndio de recursos humanos e materiais de enorme monta para, aps pacificada a questo no mbito do Egrgio Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justia, estabelecer, finalmente, uma uniformidade decisria que, - apesar de tudo -, ainda , por mais inacreditvel que parea, contestada, em parte, no s pelos jurisdicionados, mas tambm por alguns juzes que insistem em julgar as mesmas questes j pacificadas de forma diversa . Portanto, ampliar constantemente a quantidade de Juzes de 1 Grau (como vem sendo feito, sistematicamente, sem qualquer resultado prtico h mais de vinte anos), - ou mesmo de Desembargadores Federais -, no ir certamente resolver o problema, pois acaba por atacar os seus efeitos e no propriamente as causas motivacionais da morosidade da prestao jurisdicional que somente pode ser combatida atravs de novos instrumentos processuais que impeam, de forma sinrgica, o constante rejulgamento de questes idnticas. Por efeito conseqente, precisamos, com a mxima urgncia, estabelecer uma necessria e profunda reflexo, buscando, em ltima anlise, uma soluo derradeira que resolva definitivamente a ineficincia da Justia Federal, atacando as causas da morosidade da prestao jurisdicional e no apenas seus visveis e condenveis efeitos.

Reis Friede, Mestre e Doutor em Direito, Desembargador Federal e ex-Membro do Ministrio Pblico. Pgina 105

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JUDICIALIZAO DA SADE
Paula Motta Palhares Lima1

A Constituio Federal de 1988 disps, no art. 196, que a sade direito de todos e dever do estado. Assim, obrigao do Estado atender sade da populao. Embora tenha elevado a sade categoria de direito subjetivo pblico, o diploma legal admitiu tambm, no caput do art. 199, que a assistncia sade livre iniciativa privada. Ante o colapso do sistema pblico de atendimento sade, exposto exausto nos meios de comunicao, crescente o nmero de cidados brasileiros que recorrem aos planos privados, em sua luta por bem-estar e qualidade de vida. A regulao do mercado de planos de sade no Brasil teve incio com a promulgao da Lei no 9.656, de 1998 (Lei dos Planos de Sade) e se aperfeioou com a Lei no 9.661, de 2000, que criou a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), agncia reguladora vinculada ao Ministrio da Sade. Sua misso promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade, regular as operadoras setoriais - inclusive quanto s suas relaes com prestadores e consumidores - e contribuir para o desenvolvimento das aes de sade no pas. No momento, os planos de sade tornaram-se tema de debate pblico, recorrente nos rgos de defesa do consumidor e amplamente discutido nos meios de comunicao. Numerosas so as demandas ajuizadas pelos clientes das operadoras de plano de sade e pelos usurios do Sistema nico de Sade. Eles tm conseguido ndice elevado de deferimento de pedido de concesso da antecipao dos efeitos da tutela. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) representou um avano nas relaes entre consumidores e fornecedores de bens e servios. Instituiu-se uma instncia, o Procon, de extenso nacional, para ajuizamento das demandas entre as partes. Assim, hoje no falta mais o amparo do poder judicirio ao consumidor. Percebe-se, at, certa esperteza deste ltimo com exigncias descabidas que vo alm do contrato firmado. Buscam-se direitos inexistentes. Muitos so os que acusam nossos juzes e tribunais por uma viso parcial da relao de consumo. Alertam at para o risco de o fornecedor de produtos e servios ser visto como um vilo disposto a tirar proveito do pobre consumidor. O ilustre procurador Luis Roberto Barroso, em artigo denominado Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial (2007), chama a ateno para o problema da judicializao da sade e a concesso das medidas de urgncia: O sistema, no entanto, comea a apresentar sintomas graves de que pode morrer da cura, vtima do excesso da ambio, da falta de critrios e de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decises extravagantes ou emocionais, que condenam a Administrao ao custeio de tratamentos irrazoveis seja porque inacessveis, seja porque destitudos da essencialidade -, bem como de medicamentos experimentais ou de eficcia duvidosa, associados a terapias alternativas. 1 Paula Motta Palhares Lima formada pela Universidade FUMEC. Advogada, ps-graduada em Direito Civil e Processual Civil.
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(...) O Judicirio no pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuao. De outra parte, no deve querer ser mais do que pode ser, presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave leso a direitos da mesma natureza de outros tantos. Portanto, no obstante versarem as demandas de sade sobre o bem maior da pessoa humana, isto , a vida, ao apreciar um pedido, o julgador no pode se afastar dos preceitos legais, em especial, das normas de ordem privada que regulam a relao das partes envolvidas. Do contrrio, estaremos diante de uma deciso discriminatria, a qual afetar significativamente o sistema privado de sade. Ora, muitos so os que defendem no ser abusivo o entendimento das operadoras de sade privada, de que no so obrigadas a atender a todo e qualquer pedido fora do que foi acordado. Caso os limites contratuais comecem a ser ignorados, a operadora do plano de sade sofrer fortes abalos, inviabilizando a sua existncia, com srios prejuzos para todos os usurios. No justo que algum pague um plano de sade e reivindique direito a todas as prerrogativas dos assegurados que pagaram mensalidades mais elevadas. Isso vai contra o Princpio da Isonomia e da Proporcionalidade, uma vez que obriga a operadora ao nus de procedimentos mdicos altamente dispendiosos sem ser remunerada para tal fim. Desse modo, difcil chegar ao equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores de planos de sade.

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Lanamentos Editoriais
DIREITO CIVIL VOL.1
Flvio Tartuce Editora Mtodo A obra apresenta abordagem moderna sobre as teorias jurdicas mais recentes e bem aceitas pela doutrina. O autor traa um panorama geral, procurando abordar aspectos mais relevantes da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e da Parte Geral do Novo Cdigo Civil. De modo claro e objetivo, o livro traz as noes bsicas sobre direito intertemporal, interpretao, integrao de lacuna, soluo de conflitos normativos, pessoa natural e jurdica, bens, negcio jurdico, prescrio e decadncia, meios probatrios etc.

DO CONSENTIMENTO NO HOMICDIO
Enias Xavier Gomes Editora Frum

Esta obra diz respeito a um campo especfico das Cincias Penais: o consentimento no homicdio. Por meio de casos histricos, abordado o tema nas legislaes brasileira e aliengena, tratando-se no apenas do consentimento, mas tambm das principais correntes acerca do incio e fim da vida humana e da proteo vida. abordada a tipificao do homicdio no Cdigo Penal brasileiro, alm de serem apresentados casos prticos e posies dos tribunais brasileiros. A obra sintetiza os pontos de vista favorveis ao consentimento no homicdio.

DICIONRIO DA CULTURA JURDICADENIS ALLAND E STPHANE RIALS

7 edio Editora WMF Martins Fontes 380 verbetes compem este monumento dedicado cultura jurdica. De Abuso de direito a Vontade geral, passando por Bill of Rights, Corpus juris civilis, Fontes do direito, Pessoa jurdica ou Responsabilidade civil. Mais de duzentos autores foram reunidos para realizar a obra. Entre eles, vrias geraes dos principais juristas de todas as disciplinas do Direito e tambm filsofos, historiadores e polticos. Este compndio acompanhar o jurista, o estudante, pesquisador ou prtico, mas tambm o homem culto que avalia a importncia do fenmeno jurdico.

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Lanamentos Editoriais
NOVA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA: A LEI 12.529/2011 COMENTADA E A ANLISE PRVIA NO DIREITO DA CONCORRNCIA
Roberto Domingos Taufick Editora Forense A abordagem clara e profunda de temas concorrenciais por quem dedica a sua vida acadmica e profissional exclusivamente ao antitruste o grande trunfo deste livro, escrito por quem h quase sete anos milita entre a concorrncia e a regulao. Pela primeira vez, os temas controversos do antitruste merecem, no Brasil, uma abordagem profunda e, quando necessrio, crtica trazendo fundamentos tericos lapidados por anos de intensa atividade prtica. Se a Lei 12.529/2011 inova ao introduzir o sistema de notificao e anlise prvia entre ns, o autor tambm se situa entre os poucos habilitados a abord-lo com conhecimento de causa. A riqueza da obra completada pelo recurso a julgados, doutrina, pareceres, reportagens, referncias cruzadas e exposies de motivos como forma de alcanar mais facilmente a mens legis e a inspirar no leitor, pelo recurso a entendimentos divergentes, a incessante busca pela soluo mais adequada caso a caso.

A NEGOCIAO TICA PARA AGENTES PBLICOS E ADVOGADOS: MEDIAO, CONCILIAO, ARBITRAGEM, PRINCPIOS, TCNICAS, FASES, ESTILOS E TICA DA NEGOCIAO
Paulo Valrio Dal Pai Moraes Mrcia Amaral Corra de Moraes Editora Frum

O presente trabalho fruto do estudo e da vivncia dos autores no enfrentamento de problemas e conflitos que naturalmente acontecem na vida de qualquer um, seja em nvel pessoal como no mbito profissional. Este estudo objetiva, ento, mudar o foco da tradicional conduta duelstica, trazendo discusso os princpios e prticas da negociao tica por intermdio de uma linguagem acessvel, sempre ilustrada por exemplos e casos concretos comuns ao dia a dia de agentes pblicos em geral, bem como de advogados. Nesta obra, os autores buscam uma interlocuo com o leitor, de modo a evidenciar que a negociao, alm de possuir uma dimenso relacional, deve respeitar a cultura da sociedade. Para tanto, preciso que se atente no somente obteno de resultados objetivos e substanciais, mas, tambm, para ganhos em termos de relacionamento.

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