LILLUMINISMO GIURIDICO Le rielaborazioni legislative, pur migliorando la situazione delle fonti giuridiche, non sisostituiscono al regime del diritto

comune, ma si inseriscono nel pluralistico sistema delle fonti che confermano lasciandolo inalterato. Nel 700 emerge la tendenza, fuori dallItalia, ad intervenire nella riformulazione del diritto attraverso strumenti legislativi che basano su una pi concreta riforma politica (fase che corrisponde con quel rivoluzionario complesso di dottrine, di programmi operativi, atteggiamenti menatali intorno alla problematica del potere, dello stato e del diritto e costituisce la moderna idea di codice = illuminismo giuridico : movimento di pensiero diffusosi nelleuropa della seconda met del XVIII lilluminismo luscita delluomo dallo stato di minoritdi cui egli stesso colpevole il cuore del movimento illuminista il progresso). Il massimo centrodi diffusione del nuovo modo di pensare la Francia. La civilt dei lumi non un movimento checoinvolge la massa, ma un patrimonio di minoranze ristrette. Il punto nodale della cultura dei lumi la centralit della politica in cui si realizzano i valori della societ come la giustizia(raggiungimento della maggiore felicit pubblica possibile). Lo strumento attraverso il quale la politica concretizza il suo obbiettivo etico il diritto (organizzazione razionale dellesistenzaassociata).I rappresentanti dellilluminismo giuridico muovono dal rifiuto di un ordinamento giuridicoaccettato passivamente perch collaudato da secoli di esperienza (antiromanesimo) e tendono versoun diritto nuovo, funzionale alla costruzione di una societ basata sullindividuo e la sua libert: diopinione, iniziativa economica, esercizio della propriet. La riforma della legislazione deverifondare il diritto e la prospettiva della codificazione concepita come la positivizzazione deidiritti naturali. Il giuridico di civil law inglese Jeremy Bentham propone la redazione di un corpocompleto di leggi che raccolga il diritto branca per branca e chiama codification. Il punto comune rappresentato dalla preminenza della legge: come ragione stessa; razionale in quanto esiste undiritto naturale razionale, formato da un complesso di principi universali di giustizia (diritti naturalidella persona: vita, libert di pensiero e azione, propriet) la legge deve attuare la razionalit deldiritto naturale (razionalismo). Il diritto positivo concepito come atto della volont razionale delsovrano legislatore (volontarismo) e si identifica nella legge statuale (deve essere chiara eintelligibile poich traduce in diritto positivo i dettami del diritto naturale). Per gli illuministi ildiritto il prodotto della volont del sovrano nel quale viene concentrato, attraverso un pattolegittimante, il potere politico. La ragione prescrive la concentrazione assoluta del potere politicoe guida lesercizio di tale potere. Le dottrine illuministiche insistono sullassoggettamento dellavolont del sovrano ai principi della ragione naturale, da cui deriva la politica dellassolutismoilluminato. Il diritto consiste in un comando sovrano, che atto di volont di un potere che loimpone. Questo comando, essendo frutto di una volont razionale, dar vita ad un insieme di regolerazionali nel processo di codificazione (codici) e nella formazione delle regole dellorganizzazionedel potere politico (carte costituzionali) costituzione rimanda allinsieme delle regolefondamentali che danno identit ad un ordinamento delineandone la specifica forma di stato.Processi codificatori fallimentari nei loro prodotti finali: Prussia (project des corporis iuris fridericiani) con Federico II il grande Austria (codex theresianus) con Maria Teresa dAsburgoRiguardo allilluminismo giuridico francese: Possiamo definire lideologia francese pi utopica che pragmatica, ma la grande mole delle proposte dar vita ad un processo concreto capace di cancellare ogni traccia di tradizione siaculturale sia istituzionale.DOTTRINE SU CUI SI BASA LILLUMINISMO-La dottrina di Montesquieuopera: lesprit des lois pubblicato a Ginevra nel 1748. Scopo dellopera comprendere le leggiricercandone le cause che le determinano. Lautore

reputa fondamentale esaminare il rapportoesistente tra leggi, gli usi, le credenze religiose sostenendo la necessit di esaminare la societ suifatti concreti che ne hanno determinato il costituirsi. Montesquieu convinto che linsieme deifenomeni sociali non sia determinato dal caso n dalla consapevolezza delluomo, ma da unaragione originaria che regola luniverso. Lavere affermato che esistono le leggi del vivere umano porta Montesquieu a sostenere la presenza di un determinismo delle societ politiche: nega il libero arbitrio e spiega ogni fatto attinente alluomo come determinato da cause indipendenti dallavolont di qualcuno. Per conciliare la libert dei singoli allinterno della societ viene individuata laconcezione della legge come rapporto necessario e uguale per tutti. Esistono delle leggi che precedono logicamente le leggi positive: derivano dal diritto di ragione; esistono altri rapporti digiustizia che precedono storicamente le leggi positive: sono leggi naturali (derivano dallacostituzione del nostro essere, esistono prima della societ e cessano di esistere quando questacostituendosi d origine ad altre relazioni naturali (leggi positive)). Nelle leggi positive si traduconole relazioni naturali e necessarie che si stabiliscono tra gli uomini organizzati in societ (novit del pensiero di Montesquieu di contro ai giusnaturalisti per i quali la legge positiva era non naturale esecondo arbitrio. Dato cheesistono tipologie differenti di leggi emergono due concetti fondamentali per la storia della cultura giuridica: il collegamento tra diritto e popolo e la concezione del dirittocome sistema unitario di leggi politiche e civili di ciascun popolo. Il collegamento tra diritto e popolo vede Montsquieu in opposizione al giusnaturalismo secondo cui il diritto naturale lunico eimmutabile per tutti i tempi. Per lui la via razionalistica e naturalistica include lidea della relativitstorico-geografica del diritto (schema razionale di ciascun tipo di societ, di ciascun tipo dipopolo). La concezione del diritto come sistema unitario di leggi politiche e civili di ciascun popolo animato di uno esprit proprio che consiste nei diversi rapporti che le leggi possono averecon diverse cose (forme di governo). Lilluminista individua lesistenza storica di 3 forme inciascuna delle quali si genera un valore sociale che ispira il comportamento collettivo: Il sistema repubblicano: il potere sovrano risiede nel popolo (democrazia) o in una sua parte(aristocrazia) e il suo valore la virt, lamore per la patria e per le sue leggi Il sistema monarchico: uno solo governa per mezzo di leggi fisse e stabilite. Il valore ilsentimento dellonore e la fedelt al sovrano Il sistema dispotico: quando il solo che governa lo fa senza leggi e senza regole producenella collettivit pauraTutte le forme di governo hanno come fine ultimo quello della propria conservazione. Montesquieudistingue gli stati in moderati (garantiscono un certo grado di libert) e non moderati. La libert politica deve intendersi come il diritto di fare tutto quello che le leggi permettono.

IL PENSIERO DI LUDOVICO ANTONIO MURATORI Il suo pensiero rappresenta la summa della polemica tradizionale contro il diritto giustinianeo e lagiurisprudenza romanistica. Dei difetti della giurisprudenza sono lo scritto che maggiormenteriflette il giudizio di Muratori. Linsofferenza per gli abusi e gli arbitri dei giuristi elaspirazione alla certezza del diritto, basata sulla fedelt al diritto romano, tema presente in tantilavori Muratoriani. Muratori tratta dei difetti della scienza legale, dellauspicio di trovarne i rimedi,delle soluzioni utili per liberarla dagli abusi, suggerisce di ridurre in un corpo solo tutte le sentenze pi fondate approvate dal consenso dei leggisti pi saggi, o dai tribunali pi famosi. Il De codicecarolino non critica il diritto romano considerato nei suoi contenuti normativi, ma denuncialenorme mole delle opinioni che lo avevano reso pi oscuro e confuso. Questoperetta puconsiderarsi un progetto di codificazione, dal momento che muratori offre al sovrano Carlo VI lelinee secondo cui procedere. Muratori sottolinea come lordine umano si fondi su due elementi: le armi (che non devono essereusate) e le leggi (svolgono costantemente la loro funzione di garanzia e debbono essere sempreosservate). Il rimedio alle tante opinioni ed incertezze prodotte dalla giurisprudenza dottorale bisogna attenderlo dai soli principi. Il suggerimento proposto a Carlo VI quello di promuovere uncodice esemplare, facendo salva la specialit del diritto degli stati, specie di quelli a luiindirettamente soggetti. Limperatore stabilir ci che i giudici nelle loro decisioni saranno vincolatia seguire, ponendo fine allabuso delle opinioni. La compilazione del codice sar affidata ad organiconsultivi che raccolte le opinioni degli autori e le decisioni dei tribunali le invieranno ai senati ealle universit per i pareri. Fondamentale sar la coscienza dei giuristi e la loro tempra intellettualee morale. Lopera di codificazione dovr essere affidata ad una commissione di giuristi chetrasformer lopinione in legge.Con la morte di Carlo VI le speranze riposte in una riforma legislativa imperiale sfumano. Le cosecambiano quando sale al soglio pontificio Benedetto XIV (1740), uomo di grande cultura e spiccatasensibilit riformatrice. Muratori gli dedica il trattato dei difetti della giurisprudenza. In questoperala sua polemica morale ed rivolta globalmente a tutte le problematiche che riferiscono allagiurisprudenza. Muratori definisce i difetti della giurisprudenza che distingue in intrinseci (non possibile porre rimedio poich derivano dalla oscurit delle leggi, dal loro linguaggio, dalla lingualatina; dallimpossibilit che la legge possa provvedere a tutti i casi che nella pratica si presentano;dalla difficolt di intendere la volont e le intenzioni degli uomini; dagli intendimenti dei giudici aiquali affidato il giudizio) ed esterni (derivanti dallo stato delle fonti del diritto e dalla dottrina adallautorit riconosciuta ai giuristi che si sono sostituiti al principe come nuovi legislatori)Tuttavia qualcosa possibile fare per rimediare ai difetti accessori (esterni) della giurisprudenza:Muratori, pur riconoscendo il corpus di Giustiniano per lautorit dei suoi principi, non lo ritiene il pi perfetto modello della giurisprudenza: il suo difetto il non essere pi adeguato alle richiestedei tempi. Il principe saggio dovrebbe apprestare una razionalizzazione delle leggi romaneabrogando le norme non pi in uso e fornendo un compendio che andrebbe compilato in linguavolgare (esigenze di chiarezza). Il diritto giustinianeo rimane al centro del sistema di diritto comuneal quale Muratori non ha intenzione di rinunciare. Muratori si schiera a favore dellinterpretazionecui assegna un ruolo fondamentale nellindirizzare le decisioni dei tribunali laddove abbiano adoperare giudici con mediocri capacit intellettuali e tecniche. Attuato dallautorit del principe un piccolo codice nuovo di leggi lesempio stimolerebbe altri sovrani ad adoperarsi per riorganizzareil proprio ordinamento. Muratoti suggerisce che limpresa codificatoria potrebbe essere affidata adun insigne e onoratissimo giureconsulto. Al tema dellimparzialit dei giudici, Muratorisuggerisce i magistrati di origine forestiera. Riguardo la materia del processo, dichiara la sua preferenza per i giudizi sommari di stampo germanico rispetto a quelli troppo elaborati romano-canonici. Quella di Muratori una polemica

morale pi che politica e storica. Tra Riflessioni, deCodice carolino e Dei difetti non c soluzione di continuit e lopera del 1742 la conclusione diun ampio processo critico sulle condizioni del sistema del diritto comune. Muratori ebbe successoanche allestero, ma fu oggetto di critiche nellambiente dei pratici e di chi si illudeva che lagiurisprudenza fosse perfetta e che i suoi difetti derivassero da uomini incapaci. La grande personalit del letterato pare essere gi rischiarata dallilluminismo settecentesco e fa di Muratoriun rappresentante dei cultori non professionisti del diritto ben addentro alle vicende del suo tempo.Questi tratti del suo profilo testimoniano di un Muratori interessato alle regole giuridiche del viverequotidiano, con una attenzione per il diritto come regola di organizzazione della societ finalizzataalla pubblica felicit.Laccusa che gli stata mossa, di non avere penetrato a fondo il mondo giuridico ma di aver fattouna denuncia delle magagne della giurisprudenza, corrisponde al suo proposito di portarle aconoscenza dellopinione pubblica

UMANESIMO GIURIDICO Nuova corrente della scienza giuridica del XV sec che contesta il carattere di universalit, eternit ecertezza del diritto romano Giustiniano. Gli umanisti conducono la polemica nei confronti deiglossatori negando la validit universale ed terna del diritto romano di cui sostengono il valoreesclusivamente come dato storico, ma che non riconoscono come diritto positivo da applicare al presente. Si sostiene che il diritto proprio del regno o del principato deve essere consideratogenerale e comune di fronte alla variet di consuetudini e di normative locali: al ius commune vieneassegnato il ruolo di diritto positivo sussidiario. In italia sono pochi i personaggi di rilievo (AndreaAlciato).In Francia il movimento si sviluppa provocando una crisi profonda nel sistema di diritto comune.La scuola umanistica francese si accosta al corpus iuris per riscoprire loriginaria forma attraversolesegesi testuale ed inserirlo nel contesto storico di cui era frutto. La polemica antiromanistadellopera di Giustiniano era funzionale ad un intento di nazionalismo giuridico mirante asostituire al diritto comune romano il diritto comune consuetudinario in quanto proprio dellanazione.FASI DEL SISTEMA DI DIRITTO COMUNE (diritto comune universale+diritti particolari)1.(XII-XIIIsec) diritto comune assoluto, caratterizzata dal suo predominio su ogni altrafonte concorrente2.(XVI-XV) diritto comune sussidiario in cui trova vigenza come fonte integrativa dei iura propria3.(XVI) diritto comune particolare, perch vige non pi come ordinamento dellimpero main quanto accettato dalla volont dei sovrani e degli stati ai quali riconosciuta lautoritlegislativa.

IL FEUDALESIMOLa fioritura della consuetudine come fonte creatrice di nuovo diritto derivante dallassenza di unordinamento giuridico unitario ha originato il simbolo delleuropa dellet di mezzo: il feudo(pratica consuetudinaria del regno franco entrata in Italia a seguito della dominazione. Alla base delsistema il legame personale (vassallaggio) tra due uomini di diversa posizione sociale: garantire alsuperiore aiuto e difesa armata, assistenza in caso di decisioni che il signore deve prendere;assicurare allinferiore sostentamento stabile attraverso una concessione patrimoniale (beneficio).Con il vassallaggio si istaura una forma di dipendenza di cui la fedelt al signore il trattoessenziale. Il vincolo vassallatico pu essere sciolto solo dalla morte di uno dei due contraenti.Lingiustificato spezzarsi del vincolo detto fellonia. Nellet di Carlo Magno si congiunge undiritto reale denominato beneficio (consisteva nella concessione di una terra di propriet del signoreche era revocabile con la morte del concessionario). In origine il vassallo gode solo dellusufruttodel bene. Un primo passo verso lereditariet dei feudi rappresentato dal capitolare di quierzy (conil quale si dispone la trasmissione). Ai due fattori del vincolo feudale (fedelt al signore e beneficio)si aggiunge limmunit (privilegio di carattere personale o reale e consiste nellesenzione da unobbligo, generalmente di carattere tributario, a favore di categorie di persone o di terre). Durante ilregno franco i sovrani concedono in beneficio terre di propriet della corona o della chiesa per natura immuni: entro questi possedimenti agli ufficiali pubblici era vietato esercitare lagiurisdizione; inevitabile conseguenza fu il moltiplicarsi dei possessi immobiliari immuni in capo aiconcessionari. Nel corso del IX sec il potere carolingio si va indebolendo e il contenuto dellimmunit si amplia etrapassa dal bene reale al suo titolare: a questo viene concesso di esercitare quei poteri pubbliciche lo stato avrebbe dovuto espletare attraverso i suoi funzionanti. Nei territori feudali lo statoveniva esautorato dagli immunisti e lesercizio dei poteri originariamente pubblici passa in capo a privati, originando una grave contaminazione tra la sfera privata e pubblica del diritto. Il dirittovigente in queste nuove realt sociali la consuetudine. Le leggi in questo periodo sono pochissimein materia di feudi: ledictum de beneficiis ne sancisce lereditariet. Limpero appare frantumato sia territorialmente sia nei suoi poteri: dal particolarismo politico-economico deriva un particolarismo giuridico che, partendo da consuetudini generali, si accresce di usanze locali creandodifferenze tra feudo e feudo: il feudo franco: inalienabile, indivisibile, trasmissibile per eredit soloai primogeniti; il feudo longobardo frazionabile fra gli eredi del titolare e vi si applica la regoladellalienabilit. Il diritto consuetudinario dei feudi viene riunito dal XII sec in raccolte per opera di privati. Il feudalesimo nellItalia settentrionale e centrale entra in crisi nel XII e XIII in seguitoallemergere dei comuni.-Le fonti normative fino allanno milleDurante la dominazione longobarda la conoscenza del diritto giustinianeo era stata nulla: lasituazione si modific con il rinato impero romano carolingio. In et carolingia anche la chiesacomincia ad occuparsi della sistemazione organica del suo materiale legislativo per perfezionare la propria organizzazione centralistica: la raccolta principale del diritto canonico la collezioneDionysiana (VI sec) considerata il codice della chiesa di Roma. La raccolta delle leggi longobarde per il regnum longobardorum porta il nome di liber legum longobardorum.