CAPTULO III - A CONSIDERAO DOS SISTEMAS CONFLITUAIS ESTRANGEIROS 1 Os conflitos de sistemas de DIP - a questo do reenvio 1. Origens do problema.

O reenvio como problema de interpretao ( da consequncia jurdica ou estatuio ) da regra de conflitos, de indagao do sentido a atribuir sua referncia lei designada. Respostas possveis a esta questo. Modalidades de reenvio: retorno e transmisso de competncia. O problema surge do facto de a legislao estrangeira designada pelo DIP do foro para regular certa relao da vida se lhe considerar aplicvel e antes remeter para outra ordem jurdica. Exs: a) Um cidado brasileiro domiciliado em Portugal morre neste pas. Segundo o DIP portugus, a lei reguladora da sucesso desse indivduo a brasileira; segundo o DIP brasileiro, a lei aplicvel a portuguesa ( lex domicilii ). A ordem jurdica indicada pelo DIP do foro devolve ou retorna a competncia prpria lex fori --- Retorno ou devoluo stricto sensu. Representao grfica: L1 --- L2 L2 --- L1 ( lex fori )

b) O de cuius era um cidado dinamarqus domiciliado em Itlia. A lex fori ( portuguesa ) manda aplicar sucesso a lei dinamarquesa ( lex patriae ), q no entanto defere a questo do ltimo domiclio do hereditando ( italiana ) A ordem jurdica indicada pelo DIP do foro transmite ou endossa a competncia a uma 3 legislao --- Transmisso de competncia.
Representao grfica: L1 --- L2 L2 --- L3 Em nenhum destes casos a ordem jurdica indicada pelo DIP do foro se julga aplicvel. E o q se pergunta se esta atitude da lei competente ( competente 2 o juzo ou a perspectiva do DIP local ) se nos impe dalguma sorte: se dalgum modo a devemos ter em conta para correctamente resolver o conflito de leis ocorrente. Esta questo deve ser posta perante o DIP da lex fori e tratada neste enquadramento: como problema de interpretao do dto local. Se em cada Estado todo o problema de averiguao do dto aplicvel se resolve de acordo com o DIP nele vigente, ento a questo referida acima, como parte q daquele problema, s pode ter a soluo postulada por esse sistema.

As origens do problema - Foi o clebre caso " Forgo ", julgado defiitivamente em 1882 pela Cassao Francesa, q veio colocar a questo sob a plena luz da ribalta. Forgo era um cidado da Baviera q vivera em Frana longa vida e aqui falecera intestado. Apareceram a habilitar-se-lhe sucesso ( constituda por valores mobilirios existentes em Frana ) certos parentes colaterais afastados, q de facto herdariam 2 a lei vigente na Baviera, mas 2 a lei francesa: em face desta lei, os bens seriam para o Estado. A 1 fase do processo findou com a deciso de q a lei aplicvel era a lei bvara ( lei do domiclio de origem do de cuius ), em virtude de o hereditando ter chegado a adquirir um domiclio legal em Frana. A partir daqui entrou a discutir-se sobre se o dto bvaro deveria aplicar-se na sua totalidade; sobre se a 1 norma desta legislao, q se impunha reconhecer e acatar, era a q devolvia, em matria de sucesso mobiliria, para a lei do domiclio de facto ou residncia habitual do autor da herana, a qual vinha a ser, no caso, precisamente a lei francesa. E assim o entendeu a Cour de Cassation. A lei estrangeira designada pelo DIP do foro designa por seu turno, para regular o caso, a prpria lei do foro. Perante isto, este conflito negativo de RC,so possveis as 3 atitudes ss.: 1 Atitude favorvel ao reenvio como pp. geral. Esta a atitude dos partidrios da doutrina da devoluo ou do reenvio, doutrina q, em suas diferentes ramificaes, arranca da ideia de q a referncia da norma de conflitos do foro lei estrangeira tem carcter global. 2 Atitude absolutamente condenatria do reenvio. Esta a atitude dos q interpretam toda a referncia da norma de conflitos lei estrangeira com pura vocao do dto material dessa lei como pura referncia material.

3 Atitude condenatria do pp., mas favorvel ao reenvio com um

alcance limitado. Esta a posio moderna, firmada sobretudo pela doutrina alem: toma-se como ponto de partida o pp. da referncia material; no entanto, reconhecendo-se q o reenvio pode levar em muitos casos a resultados justos, adopta-se a ideia, mas to-somente na medida do necessrio para se atingirem tais resultados. Estas hipteses doutrinais tanto dizem respeito hiptese do retorno teoria da referncia global - como de transmisso de competncias teoria da referncia material.

Origem do problema e exs - O pressuposto bsico da norma de conflitos a existncia de + q uma lei q se candidata ou concorre resoluo de certa questo privada internacional - e isto directamente, atravs das suas normas de regulamentao directa ( materiais ) ou tb atravs de normas de outro ordenamento recebidas atravs duma norma de remisso material. A diversidade das RC de leis dos diferentes sistemas nacionais veio pr em cheque o ideal de uniformidade de solues a q aspira pela sua prpria natureza o DIP - ideal q se deveria traduzir na garantia de q uma dada questo viria a ser apreciada por aplicao das mesmas normas materiais, qq q fosse o Estado em q viesse a ser julgada. Foi sobretudo no domnio do estatuto pessoal q + fundo se cavou o fosso no desentendimento entre os vrios Estados, dado mtos deles seguirem o pp. do domiclio ao passo q outros aderem ao pp. da nacionalidade. Ex: brasileira ( lex patriae ) e esta manda aplicar a lei portuguesa ( lex domicilii ), sem aceitar a competncia q esta lhe devolve ou retorna. b) Brasileiro domiciliado na Alemanha: a lei portuguesa manda aplicar a brasileira, esta manda aplicar a lei alem, q por seu turno manda aplicar a lei brasileira, mas aceitando o retorno q esta lhe faz. c) Brasileiro domiciliado na Itlia: como no caso anterior, s q a lei italiana, ao mandar aplicar a lei brasileira, aceita o retorno q esta lhe faz; e nem topouco a lei brasileira, ao remeter para a italiana, aceita o retorno q esta lhe faz ambas as referidas leis rejeitam expressamente o reenvio. d) Morre domiciliado em Portugal um cidado francs, sem testamento, deixando c mveis e imveis: art. 62 CC - a esta sucesso aplica-se a lei francesa. O DIP francs manda aplicar sucesso, qto aos imveis, a lex rei sitae, qto aos mveis, a lei do ltimo domiclio. Manda aplicar a lei portuguesa. Todavia, a lei francesa aceita a competncia q a lei portuguesa lhe devolve. Configurao do problema na doutrina - Saber qual o sentido da referncia feita pela RC lei por ela designada: trata-se duma referncia material ou duma referncia global? Por outras palavras: com a designao da lei aplicvel feita pela RC pretende-se escolher directamente as normas materiais q devem regular a questo, ou pretende-se, antes, determinar essas normas indirectamente, mediante uma referncia lei designada no seu conjunto - mediante uma referncia q abranja tb as normas de DIP desta lei. Responde no 1 sentido a teoria da referncia material e no 2 a tese da referncia global.

a) Brasileiro domiciliado em Portugal: a lei portuguesa manda aplicar a lei

2. Posies tomadas perante a questo do reenvio. I - Posies dogmticas a) Posio condenatria do reenvio ( teoria da referncia material ). Exposio e apreciao crtica. Significado de referncia material - Se considerarmos em toda a legislao 2 camadas: 1) A mais superficial formada pelas normas de conflitos 2) A mais profunda formada pela rede das normas de regulamentao, diremos q a referncia do DIP do foro a determinada lei se detm nessa 1 regio perifrica, e antes penetra at s camadas + profundas, at substncia mesmo do sistema - as suas instituies civis. Ex: Sucesso mortis-causa de um brasileiro q faleceu estando domiciliado em Portugal. A lei competente 2 a norma de conflitos do foro a lei brasileira. Como esta referncia lei brasileira passa sem se deter atravs das 1s camadas deste sistema jurdico ( aquelas onde se situam as normas de conflitos e a norma q remete para a lex domicilii ) para atingir a sua regio medular, q onde se localiza a instituio das sucesses, logo, sero os pps. do dto sucessrio brasileiro q os tribunais portugueses devero aplicar. Sero aqueles pps. porque os juzes brasileiros se norteiam sempre q se levanta qq conflito de leis. Teoria da referncia material - A referncia feita pela lei do foro dirigida apenas s regras materiais, chamando as normas q dariam soluo ao problema, se apreciando os sistemas de conflitos de cada ordem jurdica. Argumentos positivos em favor desta teoria: ) Funo das normas de conflitos A soluo enunciada seria a + conforme com a funo q o DIP foi solicitado a desempenhar: assinalar a lei aplicvel s relaes plurilocalizadas com um sentido de universalidade Seria uma contradio admitir q as suas normas tivessem surgido marcadas do selo de uma referncia a outras normas com idntica funo mas de sentido divergente. ) Carcter internacional, pelo seu objecto, das regras de conflitos nacionais

As RC legislam " sobre matria prpria da dto internacional, sendo apenas por insuficincia da organizao jurdica internacional q o Estado formula as mesmas regras, as quais representam para ele e para os seus tribunais, o verdadeiro dto internacional ". " Seria absurdo q o juiz de um Estado pudesse reconhecer e aplicar preceitos de dto internacional formulados pelos outros Estados, como seria absurdo e at incompreensvel a aplicao de pps. diferentes dos definidos por um legislador internacional ". ) A doutrina da referncia lei de dto interno a q melhor se harmoniza com o pensamento modelador de toda a norma de conflitos. Ex: A regra q nos diz: " o estado e a capacidade da pessoa so regidos pelas leis da sua nao " --- A lgica concluso deste raciocnio o chamamento das prprias leis por que, no Estado nacional dos interessados, se regulam as vrias matrias pertencentes ao estatuto pessoal - e , por certo, o das normas de conflitos nele vigentes. E coisa bem singular seria q, uma vez eleita a nacionalidade como factor de conexo, sem dvida por sua maior " justia " - por se entender q tal factor o q melhor corresponde aos interesses e valoraes prprios do DIP - houvesse q renunciar a esse critrio sempre q o legislador nacional, vendo as coisas sua maneira, entendesse sobrepor-lhe o sistema do domiclio. Teoria da referncia material: rejeio do reenvio ou sua admisso como simples expediente destinado a promover a harmonia de decises - a RC deveria ser entendida, por fora da sua prpria natureza, como regra de referncia material. A escolha por ela feita da lei aplicvel comandada pela concepo de justia de DIP q tem o legislador do foro, pela sua ideia sobre qual seja a lei mais conveniente e justa para certo tipo de relao, pelo q essa escolha se deve entender directamente referida s normas materiais da lei designada. 2 um acerta tese, hoje superada, o pp. da referncia material ( e a rejeio do reenvio ) seria mesmo compatvel com qq excepes: por isso o DIP nacional procede a uma repartio de soberanias - a uma repartio de competncias legislativas -, seria concebvel uma renncia a favor de uma RC estrangeira sem q isso implicasse uma desobedincia ao comendo do legislador nacional. Alguns dos opositores da tese da referncia global querem mesmo concluir directamente da sua inexequibilidade em mtos casos ( aqueles em q ela conduz a um circulus inextricabilis ) para a tese oposta, 2 a qual s a teoria da referncia material pode corresponder ao verdadeiro sentido da RC. Esta inferncia ilegtima; pois, da inexequibilidade de certo pp. normativo em dadas hipteses, por mto numerosas q estas sejam, pode concluir-se para a invalidade desse pp. em si mesmo, enqto pp. aplicvel nas hiptese em q o possa ser e dentro dos limites ou com as restries q as circunstncias imponham. Mesmo q um certo pp. normativo, por fora das circunstncias, s excepcionalmente actue, importa sp saber se ela actua como pp. ou por via de excepo a um outro pp. q se lhe contrape. De entre os autores q aderem tese de q a normas de conflitos uma norma de referncia material, mtos h hoje q admitem o reenvio como expediente prtico

ou como tcnica capaz de assegurar, em certos casos, a harmonia internacional de decises. O reenvio, porque corresponde ao entendimento natural das RC, s se justificaria como q a ttulo excepcional, como correco dos resultados do jogo normal dessas regras, qnd fosse meio apropriado e necessrio para se alcanar a referida harmonia internacional. esta a posio defendida pelo Prof. Ferrer Correia, cujas ideias influenciaram decisivamente os arts. 16 a 19 CC. b) Posio favorvel ao reenvio ( teoria da referncia global ) Significado de referncia global - A referncia da lex fori lei estrangeira vai restrita s normas de regulamentao desse sistema jurdico, e antes o toma na unidade dos seus preceitos, tanto de dto material como conflitual. Se na lei estrangeira se nos deparara uma norma q remete o caso para a alada doutra legislao - ou essoutra legislao seja a lex fori ou a lei de outro Estado - h q seguir essa nova referncia, desistindo da 1. Tal a acepo + corrente da teoria da referncia global. Noutra acepo, as normas de DIP da lei estrangeira ( L2 ) s sero consideradas ( s sero includas na referncia da lex fori ) enquanto funcionam como normas delimitadoras do sistema jurdico a q pertencem , isto , enquanto regras q excluem do mbito deste sistema certas e determinadas relaes. Se a lei nacional ( ex: argentina ) se declara incompetente e remete o caso para a lex loci actus, ns poderemos aplicar a lei argentina, mas nem por isso estaremos adstritos a recorrer lex loci. Sobre qual seja em ltimo termo a lei aplicvel, decidir a lex fori, atravs da norma de conflitos q devamos considerar subsidiria da regra da nacionalidade - e ser naturalmente a q utiliza como factor de conexo o domiclio: se a lei nacional se declara incompetente, tudo dever passar-se como se o indivduo tivesse nacionalidade - e a lei pessoal do aptrida a lex domicilii. Teoria da referncia global. Devoluo simples e devoluo integral ( foreign court theory ) A favor da teoria da referncia global alegaram-se fundamentalmente 2 razes: 1 A norma material estrangeira pode ser aplicada abstraindo da regra de DIP q, na lei a q pertence, lhe define o mbito de aplicao no espao: aplic-la noutros termos seria desvirtu-la. A RC constitui elemento integrante da hiptese da norma material, forma com ela um todo incindvel. Aplicar esta sem atender quela seria aplicar a lei estrangeira: seria, antes, ir contra a vontade dessa lei. 2 Entendimento propugnado da RC como referncia global conduz harmonia jurdica entre leis q tm normas de conflitos divergentes. Ex: se a norma de conflitos do Estado nacional manda aplicar a lex domicilii e se esta lei se considera competente, um tribunal portugus, entendendo a nossa norma de conflitos q manda aplicar ao estatuto pessoal a lex patriae no sentido preconizado pela teoria da referncia global e aceitando o reenvio dessa lei para

a lei do domiclio, decidir a questo nos mesmos termos em q ela decidida por estas 2 leis. Crticas: 1) O primeiro argumento destitudo de qq valor - Razes: a) verdade q a RC, enquanto delimita o mbito de aplicao no espao das normas materiais da lei a q pertence, entre a fazer parte integrante das hipteses legais destas normas. S poderia ser assim se justia material e justia conflitual se confundissem num s plano. Mas este o caso: as RC so perfeitamente autnomas relativamente s normas materiais. b) De todo o modo, um tal argumento nunca poderia ser suficiente para afastar a tese da referncia material, q faz depender a aplicabilidade das normas estrangeiras no Estado do foro da vontade do legislador desse Estado, expressa atravs da sua norma de conflitos: o dto estrangeiro seria aplicado, porque queira ser aplicado ( porque se considere competente ), mas porque o legislador local ( da lex fori ) o manda aplicar. c) O argumento em causa apenas levaria a aplicar um dto estrangeiro q quer aplicar-se, mas obrigaria a aceitar o reenvio da norma de conflitos estrangeira para outra lei. Face recusa do dto designado pela nossa RC, deveramos recorrer ento a uma conexo subsidiria para determinar alei aplicvel. o ponto de vista da teoria da norma de conflitos subsidiria, q tb tem defensores. 2) Qto ao 2 argumento: A harmonia jurdica ou a concordncia internacional de decises s em alguns casos poder ser alcanada; noutros, s poder conseguir-se uma harmonia parcial; noutros ainda a fidelidade ideia de uma referncia global arrastar-nos-ia para uma srie de remisses em circuito fechado, do qual jamais poderamos sair - como se faz mister, se queremos chegar determinao das normas materiais aplicveis. Teoria da referncia global - 1 referncia feita pela RC do foro dirigida a todas as normas da ordem jurdica: sejam materiais ou conflituais. Nota: O problema do reenvio s se coloca qnd a lei estrangeira designada pelo foro rejeita a competncia. Este problema surgiu no sc. XIX: 1 bvaro ( alemo ) q vivia em Frana morreu, e punha-se o problema da lei aplicvel sucesso.

Sistemas de referncia global: I) II) III) Teoria da regulamentao subsidiria Teoria da devoluo simples Teoria da devoluo dupla

) Teoria da regulamentao subsidiria. Exposio. Crtica.

A lei do foro manda aplicar uma dada lei ( L2 ) e consulta as suas RC apenas para saber se esta se considera competente para aquela questo, caso ela estivesse a a ser julgada. Caso conclua q sim, ento L1 ( lex fori ) ir aplicar tb L2, para conseguir a harmonia internacional. Mas, se concluir q L2 se considera competente, de acordo com a sua RC, mandando aplicar L3, ento a lei do foro procura aplicar essa outra lei ( L3 ). S se recorreria a esta regulamentao subsidiria indicada por uma conexo subsidiria da RC do foro, qnd a regulamentao principal se quisesse aplicar. Crticas: a) Teoria mto complexa q levaria a um grande esforo legislativo, uma vez q, em todos os casos, era necessrio criar conexes subsidirias, b) Teoria de feio minimalista, pois toma em ateno as RC da lei por si aplicada s para saber se ela se considera competente. Se a lei indicada subsidiariamente tb se considerasse aplicvel e mandasse aplicar L4, ento se conseguiria a harmonia internacional, ou seja, estaramos a abdicar da nossa escolha conflitual sem conseguir a harmonia internacional.

) Teoria da devoluo simples do reenvio - devoluo. Exposio.

Crtica. Teoria clssica ( doutrina da devoluo simples ) A teoria da referncia global partilha-se em 2 ramos. Um deles a teoria da devoluo simples. Nesta, as solues do nosso problema so as ss.: a) Retorno: se L2 devolve para L1, aplicar-se- sistematicamente L1 b) Transmisso de competncia: Se L2 remete para L3, dever aplicar-se L3. Fundamentos da doutrina clssica:

a. Ideia de unidade e incindibilidade do todo formado pelo dto material

e de conflitos. O ordenamento jurdico um todo de regras materiais e de preceitos sobre a aplicao das leis - um todo incindvel. Se o dto de conflitos do foro remete determinado caso para uma legislao A e esta o sujeita por seu turno legislao B, a resoluo deste caso pelo dto material de A constituiria uma aplicao desta ordem jurdica - na qual ns podemos abstrair da normas q justamente define B como lei aplicvel relao em causa - antes a sua violao. O argumento, porm, falacioso: ele s teria valor se se conseguisse provar a unidade substancial das 2 espcies de normas jurdicas, as de regulamentao e as de conflitos - unidade substancial no sentido de s poderem as 1s exercer adequadamente a sua funo scio-jurdica ou actuar os seus fins no enquadramento definido pelas 2s: se se lograsse estabelecer, por ex:, q o dto matrimonial ou sucessrio contido no ordenamento A resultaria funcionalmente inadequado qnd transposto para um domnio de relaes q o dto de conflitos desse mesmo ordenamento remete para outro sistema jurdico. podemos dizer q determinado dto material como em funo do sistema conflitual q lhe vai conexo hic et nunc; podemos afirmar q sem este aquele seria necessria e automaticamente outra coisa: tal conexo antes uma simples contingncia. As valoraes e os contedos jurdico-materais esto condicionados a um determinado esquema de valoraes e de contedos de dto conflitual; e tanto assim q poucas vezes as alteraes legislativas operadas num desses planos deixam perfeitamente intactas as realidades do outro. Ainda q estas consideraes estivesses certas, nem por isso ficaria demonstrada a lgica necessidade de se aceitar a remisso da lei estrangeira indicada pela lex fori para outro sistema jurdico: demonstrada ficaria s a impossibilidade de aplicar o dto material da legislao designada fora ou alm do mbito traado pelas respectivas normas de conflitos. Diante dessa impossibilidade, o caminho poderia estar no recurso regra subsidiria da lex fori, de acordo com as ideias outrora expostas por WESTLAKE e mais recentemente retomadas por LEREBOURS-PIGEONNIRE; qnd - como o preconizava NIBOYET - na aplicao do prprio dto material da lei do foro. Mas poder imputar-se outro sentido e alcance ao argumento referido? A proposio em causa esta: o dto material de um qq Estado absolutamente inseparvel das regras de competncia legislativa sancionadas por esse mesmo Estado. Se o ordenamento estadual designado se reputa incompetente, uma de duas: Ou h-de passar-se directamente legislao por ele declarada aplicvel - teoria do reenvio. - Ou ter, em todo o caso, de procurar-se por outro caminho a soluo do problema. Assim o exige o respeito da soberania estrangeira. " Impor uma competncia a quem a quer, tratar [ esse Estado ] como igual,

reivindicar uma espcie de superioridade ou arrogar-se um dto supranacional. Como todos os Estados so iguais e devem respeitar-se uns aos outros, pode haver competncia imposta " ( VON BAR )

Estas ideias inscrevem-se claramente no quadro de uma teoria q concebe os chamados conflitos de leis como conflitos interestaduais conflitos de soberanias. Tal a concepo a q aderimos. De acordo com o curso, o problema q o DIP se prope resolver um problema de respeito e coordenao de soberanias, mas sim o de definir para os diferentes tipos de situaes do comrcio jurdico internacional a lei q mais convenha a cada um. faz necessariamente ao caso q o juzo do legislador estrangeiro coincida com o do legislador local. Nem h ofensa de soberania no facto da aplicao de uma lei q se repute aplicvel, nem ( a-fortiori ) no facto da aplicao de uma lei q se tenha por incompetente. b. A objeco do crculo vicioso - A teoria da referncia global, qnd aplicada e desenvolvida 2 a sua prpria lgica, nega-se rotundamente a si mesma, pois conduz por fora a situaes de autntico crculo vicioso. Se a teoria verdadeira para as RC do sistema de onde se parte ( a lex fori ), verdadeira h-de ser tb para as RC da lei q elas mandam aplicar. Se a referncia da norma de conflitos do foro legislao do Estado nacional do indivduo pode deixar de abranger a nova referncia desta legislao lex fori, tb esta ltima designao ter de incluir a regra q remete para a lei nacional. E estaramos condenados a passar continuamente da lei nacional para a lex fori e desta para aquela. Circulus inextricabilis ! E o mesmo se diga de uma hiptese de transmisso de competncia Suponhamos q, por bito de um cidado dinamarqus, cujo ltimo domiclio foi em Londres e q deixou bens imveis em Itlia, se procede a inventrio em Portugal. Qual o dto sucessrio aplicvel? A lex fori manda aplicar a lei dinamarquesa, esta remete para a lex domicilii, a lex domicilii designa como competente a lex rei sitae. Mas, como o dto de conflitos italiano considera aplicvel a lei nacional, eis-nos de novo no ponto de partida. Novamente o circulus inextricabilis ! O argumento exposto impressionante. Note-se, contudo, q a objeco s acerta no alvo enquanto dirigida contra aquelas formulaes da teoria da referncia global q admitem o trnsito directo de uma ordem jurdica para outra: da ordem jurdica designada pela lex fori, quer para esta mesma lei, quer para a de um 3 Estado. Est perfeitamente a salvo da objeco uma teoria como a da norma subsidiria, bem como qq outra construo q sob este ponto de vista lhe seja afim.

10

Mas se o argumento do crculo vicioso em verdade atinge as teorias q acabmos de referir, em contrapartida a sua eficcia contra a doutrina da devoluo parece indiscutvel. De facto, parece q s poderia triunfar-se da objeco aceitando q uma das referncias da cadeia tenha a natureza de referncia global. Simplesmente, esta concesso de molde a invalidar a teoria, pois envolver o repdio da sua mesma lgica interna. Afigura-se inevitvel este dilema: Ou realmente " da natureza das coisas " q toda a remisso de uma lei para a outra assuma o significado de referncia global - e ento as descritas situaes de crculo vicioso sero fatais; Ou se admite como logicamente possvel interpretar em termos diferentes uma das remisses da srie, fechando assim o circuito e eliminando as situaes apontadas - mas nessa hiptese deixar de ser verdadeiro o pp. da referncia global: logo ficar destruda a ideia de q toda a referncia de uma lei a outra tem necessariamente este sentido. Cumpre, no entanto, reconhecer q o raciocnio exposto adequado a invalidar se uma teoria q arvore o pensamento da referncia global em nica interpretao admissvel das normas de conflitos - de toas e qq normas de conflitos. Mas a objeco perfeitamente inoperante contra uma doutrina q simplesmente afirme, tendo em vista certos objectivos prticos, a necessidade de entender naqueles moldes o DIP da lex fori.

c. O argumento da uniformidade de julgados ou harmonia jurdica -

esta a + impressionante razo em favor da teoria do reenvio. Se, remetendo L2 para L1 ( ou para L3 ), os tribunais locais resolverem o caso 2 os pp. de dto interno de L1 ( ou de L3 ), claro e seguro q a sua deciso ser idntica q seria proferida por um juiz do Estado a q L2 pertence ( E2 ). Resultado excelente decerto, porque deste modo a justia da causa deixar de depender do lugar da proposio da aco; excelente porque desta maneira + facilmente a sentena dos tribunais locais alcanar o exequatur no Estado onde vigora a lei designada pela norma de conflitos da lex fori. Crtica: As vantagens da harmonia jurdica internacional so indiscutveis. O certo q a doutrina em exame s em casos muito contados a poder realizar. Na hiptese do retorno, o reenvio s permite alcanar a harmonia jurdica se a lei estrangeira designada pela lex fori admitir, por sua parte, esse mesmo pensamento. Mas isto a prova de q o reenvio, pelo menos enquanto concebido maneira clssica, pode ser elevado a pp. geral do dto de conflitos. Ex: Caso ALLARD: ALLARD, cidado francs, faleceu em Portugal com testamento, deixando bens no nosso pas. No inventrio a q se procedeu, entrou de discutir-se sobre se a me do falecido ( me ilegtima ) tinha dtos de herdeira legitimria. Entendeu-se q, sendo a sucesso regulada pela lei francesa, mas remetendo esta para o dto

11

portugus ( como lex rei sitae e lex ultimi domocilii ), havia q aceitar a devoluo; e o caso foi julgado em harmonia com os pps. do nosso CC. Q se passaria se a questo se tivesse levantado em Frana? Mto provavelmente, os tribunais franceses teriam considerado aplicvel a lei do seu pas, por aceitarem tb eles o reenvio da lei da situao ou da lei do ltimo domiclio para a lex patriae. foroso concluir q o Supremo fez aqui uma aplicao injustificvel, em face do pp. da harmonia jurdica, da doutrina da devoluo. A nica maneira de o tribunal portugus resolver o problema do mesmo modo por q o resolveria um tribunal francs, teria sido ele aplicar o dto sucessrio nacional do testador, negando a vocao sucessria ex lege da me do autor da herana. Incontestavelmente, o Supremo enganouse no caminho. foroso concluir q a teoria do reenvio, tomada na sua formulao tradicional, consegue atingir, seno esporadicamente, o objectivo prtico q se prope: a uniformidade de julgados, a harmonia jurdica. Para q a devoluo conduza harmonia de julgados na hiptese de retorno, indispensvel q a referncia de L2 a L1 seja uma referncia material, indispensvel q o dto conflitual de L2 admita ele prprio o reenvio. Esta crtica tb. procedente qto hiptese da transmisso de competncia. Do simples facto de L2 remeter para L3 pode deduzirse, com absoluta segurana, q seja esta a lei aplicvel ao caso 2 o DIP de L2. Com efeito, possvel q L3 remeta por seu turno para L2. Ex: a) Morre em Portugal um argentino q foi domiciliado em Itlia. A sucesso mobiliria desse indivduo dever ser regulada, 2 o nosso dto de conflitos, pela legislao argentina. Esta remete para e lei italiana. De harmonia com a formulao clssica da teoria do reenvio, parece q teria de aplicar-se aqui o dto sucessrio italiano. Sucede q, de ac. com a jurisprudncia dos tribunais argentinos, a referncia do DIP argentino lex domicilii tb uma referncia global. De onde a ilao: se o casamento se apresentasse na Argentina, perante o reenvio da lei italiana para a lex patriae do hereditando, ele seria provavelmente regulado a 2 os pps. da lex fori. b) Um tribunal francs chamado a conhecer do estatuto pessoal de um sbito britnico domiciliado na Blgica. competente a lei nacional do interessado, a qual todavia delega na do seu domiclio. Seguindo a teoria clssica da devoluo, o tribunal deveria aplicar o dto belga. Mas, como a norma de conflitos belga defere lex patriae a deciso do assunto e na Inglaterra a jurisprudncia adopta a teoria do reenvio, seria essa a soluo do problema se o caso se apresentasse perante um juiz ingls: o juiz ingls faria aqui aplicao do seu prprio dto material.

12

d. Em favor da teoria clssica da devoluo invoca-se, por ltimo, o ss.

argumento: h sempre vantagem, do ponto de vista do interesse da boa administrao da justia, em aplicarem os juzes o seu prprio dto, nico em q naturalmente so versado, nico q eles podero interpretar e aplicar sem fortes probabilidades de desacerto. Como evidente, esta razo, se vlida fosse, s o seria para a hiptese do retorno: se L2 devolve para L1, dever aplicar-se sempre o dto interno de L1. E assim q a teoria da devoluo tem sido compreendida pelos tribunais de todos os pases q a seguem ( com excepo da Inglaterra ). Trata-se de interpretar por sistema toda a " devoluo " lex fori como referncia pura e simples ao dto material desta legislao. Todavia, a considerao apontada por ltimo consegue persuadir. bom q os tribunais possam aplicar as suas prprias leis. Mas melhor ainda q eles apliquem s situaes da vida internacional a legislao q em melhores condies estiver para intervir, olhado o problema pelo prisma dos interesses q o dto de conflitos intenta satisfazer. Desistir da aplicao da lei estrangeira competente a pretexto de q mais vale aplicar o dto local - redunda, em ltima anlise, em negar o prprio fundamento do DIP. Esta teoria defende q se opera uma espcie de delegao --- o foro delega na ordem jurdica por ele designada a escolha da lei ( isto seguido pela lei francesa ) Ex: L1 --- L2 --- L3 Considera-se competente, logo apliLex fori Lex patriae Lex domicilii cvel.
( lei francesa )

Substitui o seu juzo conflitual pelo de L2, q manda aplicar L3 --- como se L1 substitusse a sua RC ou o seu elemento de conexo pelo previsto na L2 ao mandar aplicar L3 Ex - Retorno L1 --- L2 _____|

se considera competente e manda par L3

Esta tese leva a romper a cadeia das devolues. Esta teoria permite q na lei do foro se tome em considerao a RC de L2, isto , L1 aceita abdicar do seu juzo conflitual mas apenas em prol do juzo conflitual da lei q considere ter o contacto + forte. Se esta, por sua vez, manda aplicar L3, ento L1 j aceita seguir a orientao conflitual de L3, q considera ter um contacto + fraco, ou seja, aceita q L3 mande aplicar L4 --- Esta a quebra da cadeia de devolues.

13

) Teoria da devoluo dupla ou do tribunal estrangeiro ( foreign Court

theory ). Exposio. Crtica. Teoria do reenvio total ou da devoluo " dupla " ( foreign court theory ) A teoria do reenvio total. Sua fundamentao atravs do pp. da harmonia internacional de decises. Se a modalidade clssica da teoria do reenvio se revela claramente inaceitvel, o mesmo j se pode aparentemente dizer de uma outra formulao, q tem gozado de grande favor junto dos tribunais ingleses. a teoria do reenvio total ou foreign court theory. A sua ideia bsica q a referncia da norma de conflitos do foro a determinada lei estrangeira impe aos tribunais locais o dever de julgarem a causa tal como ela seria provavelmente julgada no Estado onde essa lei vigora. Nesta doutrina se descortina o menor ilogismo. Confrontemos os resultados da sua aplicao com o postulado da harmonia jurdica internacional. Exs: a) O dto francs manda regular a sucesso imobiliria mortis-causa pela lex rei sitae; o dto portugus, pela lei nacional do hereditando. Q lei aplicar em Portugal sucesso de um francs q deixou alguns prdios na cidade de Lisboa? A lei francesa, pois os tribunais gauleses, se fossem eles a decidir, aceitariam o reenvio da lex situs para a lex patriae. Est assegurada - graas utilizao pelo juiz portugus de um duplo reenvio - a uniformidade de julgados, a harmonia jurdica. b) O cidado francs falecido em Portugal possuiu bens imveis em Itlia. O dto francs endossa a competncia ao italiano, mas aceita o reendosso q este lhe oferece. Logo, ser pelas regras do cdigo napolenico q ns, em Portugal, devemos resolver o litgio. E a deciso do nosso tribunal coincidir, ponto por ponto, com a q seria proferida no mesmo caso quer na Frana quer na Itlia. Deste modo, a teoria em referncia caracteriza-se pela considerao dada, s RC estrangeira, mas tb norma preceptiva do reenvio, eventualmente contida, ao lado da 1, na lei mandada aplicar. Conforme os casos, assim os tribunais locais devero observar um s ou um duplo reenvio. Um reenvio nico, qnd a lei Um reenvio duplo, sempre q estrangeira designada pela a lei estrangeira ordene ela lex fori, ao referir-se a outro prpria a devoluo, seja ela sistema jurdico ( q pode ser prpria informada pelo pp. de novo a lei do foro ), enten- da referncia global de referir-se apenas s disposies de dto interno desse sistema - referncia material

14

Crtica: Tb esta teoria falsa, como teoria ou pp. geral de DIP. Ns a podemos conceber generalizada a todos os Estados. Se todos os Estados resolvessem aceit-la o problema do conflito negativo de competncia seria em muitos casos insolvel. Ex: O juiz portugus pretendia determinar a medida da liberdade de testar ( restrita a bens mobilirios ) de um ingls com domiclio em Portugal precisamente como faria um juiz britnico, se a questo se pusesse na Inglaterra. Mas, se efectivamente a questo se suscitasse neste pas, os tribunais de l haveriam de a querer solucionar tb como se - na clebre frase do juiz HERBERT JENNER - estivesse administrando a justia em Lisboa... portanto, um autntico impasse, em genuno circulus inextricabilis. A dificuldade s poderia vencer-se atravs da criao de normas de conflitos especiais - super-normas de conflitos, ou normas de conflitos de 2 grau -, o q significaria o abandono do pto de vista da foreign court theory e, portanto, o reconhecimento da sua falncia. O pensamento do reenvio no pode realmente ser erigido em princpio ou teoria geral do direito de conflitos.

15

Teoria seguida no Commom law do dto ingls. L1, alm das normas materiais e de conflitos, tem em ateno as normas da ordem jurdica estrangeira L2 q orientam a soluo em matria de reenvio ( entre ns: arts. 15 e 16 ), o q implica q o juiz de L1 v decidir como decidiria 1 tribunal de L2. Ex: L1 --- L2 --- L3 --- L4 O juiz de L1 tem de formular a ss. questo: q lei seria aplicvel em L2 se esta fosse a lei do foro? Ora, L2 indica como competente L3 e esta indica L4, ento, por reenvio, L2 aceita L4, o q tb. acontecer com L1. Crticas:

1 Esta teoria parece + prxima da harmonia internacional e parece +

realista, pois analisa a prtica dos tribunais estrangeiros; mas, tendo em conta a posio de L2 ( indicada pelo foro ) qto ao reenvio, tem o inconveniente de, se fosse aplicvel por todos os pases do mundo, ser impraticvel, pois teria fim o jogo das referncias. Ex: L1 --- L2 --- L3 _____________| Esta teoria tem alguns resultados favorveis, mas apenas porque aplicada por todos os pases. 2 Por outro lado, uma teoria da referncia global dogmtica, isto , o reenvio far-se- apenas quando isso for necessrio para garantir a harmonia internacional Expediente prtico q, em concreto, apto a permitir q haja harmonia internacional: todos aplicaro a mesma lei, isto , as referncias globais e suas consequncias ltimas esto dependentes da sua adequao a conseguir a harmonia internacional

A teoria do reenvio ou devoluo tem sido praticada pelos tribunais europeus sob 2 formas: ) Devoluo simples - O pto de vista da referncia global aplica-se s no momento da partida, isto , designao feita pela RC do foro lei para q inicialmente remete; mas j se aplica nos momentos subsequentes designadamente, j se aplica RC estrangeira q devolve a competncia lei do foro.

16

) Devoluo dupla ou integral ( pelos tribunais ingleses, a partir de 1926:

foreign court theory ) - O tribunal do estado do foro deve julgar o caso tal como este seria julgado pelo tribunal do Estado cuja lei declarada competente pela RC da lex fori.
A devoluo pode assumir 2 formas: A) Retorno de competncias lex fori: 1) Retorno directo - a lei designada pela RC da lex fori q manda aplicar esta lei; 2) Retorno indirecto - uma 3 lei, designada pela RC da lei primeiramente chamada, q opera o retorno. B) Transmisso de competncia a uma 3 ( ou 4 ) lei. O reenvio comeou a ser admitido e praticado pelos tribunais de vrios pases sob a forma de retorno e visto 2 a ptica da devoluo simples. Acrdo do STJ de 28-10-1952. Objeces q se podem opor teoria da referncia global: 1. Ela ilgica, pois se mantm fiel ao seu ponto de partida: se a RC h-de ser entendida sp como uma referncia global, esse entendimento ter de valer em relao a todas as RC q o tribunal deve considerar, e apenas em relao 1. Ora, se o intrprete procedesse deste jeito, ficaria aprisionado num vaivm perptuo entre a lex fori e o dto estrangeiro. S porque, de facto, a lei estrangeira q retorna a competncia lex fori entende a sua RC no sentido da referncia global ( admite o reenvio ), q a aceitao do reenvio na forma de retorno lex fori conduz harmonia jurdica 2. Pelo q toca transmisso de competncia, o sistema da devoluo simples permite alcanar a harmonia jurdica qnd a 3 lei chamada se reconhece competente: a devoluo simples, mesmo na forma de transmisso de competncia, s em certos casos permite alcanar a harmonia jurdica. 3. Aplicao do sistema da devoluo integral: o juiz do Estado do foro, porque deve julgar a questo como a julgaria o tribunal estrangeiro, ter q verificar ainda se, de facto, a referncia feita pela RC da lei designada como competente pelo DIP do foro vale a como referncia material ou como referncia global: 3.1. Referncia material - aplicar a lei q o DIP da lei primeiramente designada manda aplicar - seja ela a prpria lex fori ( retorno ), seja uma 3 lei ( transmisso de competncia ) 3.2. Referncia global - Temos 2 tipos de casos a considerar: 3.2.1. Retorno - o juiz fica sem saber como decidir, se a lei q retorna a competncia lex fori adoptar tb o pto de vista da devoluo dupla. Quer aceite ou o retorno, a harmonia jurdica estar assegurada, dado q o tribunal estrangeiro est disposto a orientar-se pelo critrio q ele prprio venha a adoptar. A aceitao do reenvio condio necessria para q a harmonia jurdica se produza. Se se trata de

17

retorno directo e a lei q o opera segue o sistema da devoluo simples, o juiz deve fazer outra coisa se aplicar a lei q a sua RC manda aplicar, porque esta, pela via da devoluo simples, se considera aplicvel. 3.2.2. Transmisso de competncias - o juiz atender remisso operada pela RC da lei primeiramente designada, tomando tal remisso com o preciso significado q ela a tenha, por forma a aplicar aquele dto q, em ltimo termo, aquela lei manda concretamente aplicar. Este modo de proceder apenas em alguns casos conduzir harmonia internacional de decises. S assim ser qnd finalmente se descubra uma lei q se julgue competente, j directamente, j por fora de uma devoluo q ela aceite. Em casos como este pode invocar-se a favor da teoria da devoluo o pp. da harmonia de decises. II - Posio pragmticas. Concluso geral sobre as teses anteriores. O reenvio como expediente prtico ( -normativo ). A devoluo como instrumento ao servio de certos objectivos e resultados. a) A construo flexvel Doutrina que, partindo da teoria da referncia material, aceira a devoluo com um alcance limitado. Reenvio e harmonia jurdica internacional O reenvio como pp. geral inaceitvel, seja qual for a modalidade em q se apresente. Esta constatao gerou 2 movimentos distintos: I) Criou em muitos uma disposio absolutamente hostil ao reenvio - uma firme tendncia para a reafirmao pura e simples do " dogma " da referncia material. II) Juzo q tende hoje a prevalecer: foram inteis as discusses travadas em torno do reenvio, nem pode dizer-se q tenham sido em vo os esforos dos tantos proslitos da nossa verdade. Alguma coisa resultou: conhecimento da utilidade do reenvio como processo de se atingirem certos fins incontestavelmente valiosos. Mtos falam do reenvio como expediente prtico. se trata de admitir a devoluo como pp. geral do DIP. O reenvio, se uma verdadeira teoria das normas de conflitos, perfeitamente utilizvel como tcnica. Ele pode converter-se em instrumento de notvel actividade. Assim, como meios de realizar a harmonia jurdica. S q pode tratar-se de o aplicar sistematicamente, mas apenas qnd por seu intermdio se alcance essa harmonia. b) A realizao do princpio da boa administrao da justia

18

c) A obteno da harmonia jurdica internacional: o reenvio coordenao ( de sistemas ) - condies em q o reenvio surge como meio adequado para realizar a harmonia jurdica ( nos casos de retorno e transmisso de competncia ) Qual a medida em q o reenvio pode efectivamente contribuir para a harmonia internacional de julgados? Focaremos sucessivamente as hipteses de: I) Retorno directo II) Retorno indirecto III) Transmisso de competncia I) Retorno directo

O reenvio s instrumento apto a realizar a harmonia jurdica se a lei estrangeira ( L2 ), ao remeter para a lex fori ( a ttulo, por ex, de lex domicilii ), o fizer para o dto interno local. Isto s pode acontecer se a lei reinviante for uma das numerosas legislaes anti-devolucionistas existentes, como a brasileira, a grega, a italiana, a dinamarquesa. Imaginemos q se trata de uma questo referente sucesso por morte de um brasileiro ou um dinamarqus domiciliado em Portugal. Como a lex patriae, ao remeter para a lex domicilii, entende referir-se tosomente ao dto interno deste sistema jurdico, bvio q a aceitao do reenvio permitir aos tribunais portugueses julgar como julgariam os do Estado nacional do interessado, se fossem estes a decidir. A sentena portuguesa ter grandes probabilidades de vir a ser reconhecida e executada neste pas.. Concluso: Se a referncia de L2 a L1 for uma referncia material, o retorno ou devoluo ser meio idneo para realizar a harmonia jurdica.

No assim nos outros 2 casos possveis, q so os ss.:

referncia de L2 a L1 uma referncia global, hoc sensu ) evidente q o reenvio conduz harmonia jurdica e antes a estorva e impede. No caso da sucesso Allard, o STJ tinha um s caminho a seguir, se verdadeiramente quisesse respeitar o DIP nacional do de cuius: aplicar o dto sucessrio francs. Aceitando a devoluo, o Supremo deu ao caso a soluo q provavelmente lhe seria dada em Frana, se o processo corresse nesse pas.

1) A lei estrangeira adopta a doutrina da devoluo " simples " ( a

19

O reenvio meio conducente harmonia internacional de julgados toda a vez q a lei estrangeira designada pela lex fori se mostrar inspirada pelo pp. da devoluo simples.

L2 a L1 tb uma referncia global, mas no sentido correspondente foreign court theory ).

2) A lei estrangeira adopta o pp. do reenvio integral ( a referncia da

A orientao admitida pelos tribunais de E2 a doutrina do reenvio total, o q s pode acontecer hoje em dia sendo esse Estado a Inglaterra. Ex: Acrdo do STJ de 4-XII-1936 - aco de investigao de paternidade ilegtima proposta por um portugus contra o filho legtimo e universal herdeiro de um cidado ingls, originrio de Gibraltar, q falecera domiciliado no nosso pas. Considerando q o dto interno ingls ignora a filiao ilegtima como relao jurdico-familiar, as instncias haviam decidido q a aco era invivel. Todavia o STJ, argumentando com a devoluo da lei nacional para a lei do ltimo domiclio do investigando, julgou no sentido da inadmissibilidade da aco. O reenvio instrumento necessrio para se alcanar a harmonia jurdica internacional, para se chegar em Portugal mesma soluo a q se chegaria no mbito daquela ordem jurdica a q a RC local atribui competncia. O reenvio meio necessrio para esse fim, porquanto a uniformidade de julgados se logra perfeitamente sem ele. L2 adopta o pp. da foreign court theory, ento, os tribunais de E2 ( os tribunais britnicos ) pretendem julgar qq questes relativas ao estatuto pessoal de sbditos desse Estado domiciliados no estrangeiro do mesmo modo como elas seriam julgadas por um tribunal do pas do domiclio. evidente q nenhuma importncia tem, sob o ponto de vista da harmonia jurdica, a direco em q os tribunais deste ltimo pas ( os tribunais portugueses ) venham realmente a encaminhar-se. Esta harmonia estar sempre necessariamente assegurada, quer eles se orientem para a teoria da referncia lei de dto interno ( aplicando a lei material inglesa ), quer resolvam optar pala teoria da devoluo. Tanto numa como noutra hiptese, os tribunais britnicos pautaro sp a sua atitude pela dos tribunais lusitanos. O reenvio poder legitimar-se atravs do pp. da harmonia de decises.

II)

Retorno indirecto

O retorno lex fori ordenado por uma lei q L2. L1 --- L2 L2 --- L3

20

L3 --- L1 H 2 solues a encarar: 1 Remetendo L3 para L1, apl1car-se- sempre o dto material de L1. a opinio de M. WOLFF. Aduz-se neste sentido o argumento de q o reenvio sp vantajoso desde q conduza aplicao da lei do foro. 2 Noutra ordem de ideias - nica q de momento nos pode interessar preconizar-se- aqui o reenvio apenas na medida em q ele puder efectivamente contribuir para se alcanar a harmonia jurdica. A determinao de tal medida fcil; a aplicao de L1 s dever ter-se por justificada no caso de verificao cumulativa das duas ss. condies: Ser a referncia de L2 a L3 uma referncia global; Ser, ao invs, a de L3 a L1 uma referncia material. Ex: 2 argentinos, domiciliados em Portugal, consorciam-se na Dinamarca. Pe-se no nosso pas o problema da validade do matrimnio. Segundo o DIP da lex fori, a lei aplicvel a argentina ( lex patriae ). A lei argentina remete para a dinamarquesa ( lex loci actus ) atraavs de uma referncia global. Finalmente, o DIP dinamarqus declara aplicvel a lei portuguesa como lex domicilii e esta referncia uma referncia material. Isto significa q tanto os tribunais argentinos como os tribunais dinamarqueses aplicariam no caso o dto interno portugus. Logo, se os nossos tribunais julgarem a causa 2 os pps. da lex fori, a harmonia de solues ser completamente atingida. J seria evidentemente assim se a referncia da lei nacional dos nubentes ( L2 ) lex loci tivesse o carcter de uma remisso para o dto material - ou se a referncia de L3 a L1 devesse interpretar-se em termos de abranger a ulterior remisso de L1 para L2. Na 1 hiptese, porque a aplicao da lei interna portuguesa estaria de acordo com o DIP da legislao nacional; na 2 porque essa mesma soluo respeitaria o dto conflitual da lei do lugar da celebrao do casamento.

III)

Transmisso de competncia

Situaes em q o reenvio para um 3 sistema pode tornar vivel a harmonia jurdica: a) L2 transmite a competncia a L3, q a aceita.

21

 so possveis dvidas: evidente q, graas ao reenvio, a harmonia jurdica entre os nicos Estados interessados ser uma realidade. Ex: 2 suos, tio e sobrinha, casaram em Moscovo, dp de informados pelo cnsul do seu pas de q o seu parentesco constitua impedimento, visto o DIP suo remeter nesta matria para a lex loci actus e a lei russa permitir o matrimnio entre colaterais no 3 grau. Se os cnjuges transportarem posteriormente o seu domiclio para Portugal e um deles intentar aqui uma aco anulatria do matrimnio, invocando o disposto no art. 100 Cd. Suo ( q na verdade considera impedimento o parentesco no 3 grau da linha colateral ) e a norma do art. 25 CC a procedncia desta aco seria alguma coisa de profundamente chocante. Pois celebraram os interessados o seu casamento com a plena concordncia das 2 nicas legislaes a q razoavelmente podiam e deviam, nessa ocasio, considerar-se sujeitos? Por outro lado, Portugal um pas q s de modo secundrio est interessado no assunto, visto q ao tempo da constituio da situao jurdica em causa nenhuma conexo tinham as partes com o ordenamento portugus. --- Ser contra o resultado a q o reenvio conduz em tais casos uma doutrina, um preconceito ---

b) L3 s aceita a competncia q lhe reconhecida por L2 atravs do mecanismo da devoluo. Pode acontecer q se nos imponha a ss. concluso: L3 aceita a competncia q L2 lhe transmite e a concluso estar errada. Se L3 aceita a competncia, porque retorna a L2, ou a endossa por seu turno a L4, ou de novo lex fori. Mas essa referncia a L2, ou a L4, ou a L1, pode bem ser uma referncia global. E, se for uma referncia global, mto possvel q , ao fim e ao cabo, L3 venha a considerar-se aplicvel. Exemplos:
) L2 transmite a competncia a L3 ( sem reenvio ); L3 devolve-a a L2, com reenvio: L2 --- L3 L3 --- L2 Um cidado brasileiro domiciliado na Alemanha morre em Lisboa, onde deixa bens mobilirios. A lei nacional remete ( sem reenvio ) para a do domiclio, q lhe devolve a competncia ( na Alemanha a sucesso regida pela lex patriae ). Mas como o DIP alemo admite o reenvio ( simples ), eis q a hiptese se transmuda num verdadeiro caso de aceitao pela lei alem ( L3 ) da competncia q lhe consignada pela lei brasileira ( L2 ): na Alemanha, como no Brasil, a sucesso seria regida pelas disposies do BGB.
RG RM

22

) L2 transmite a competncia a L3 ( sem reenvio ); L3 endossa-a a L4, mas aceita a vocao q L4 lhe dirige ( Com ou sem reenvio, pouco importa ): L2 --- L3 ; L3 --- L4 ; L4 --- L3 L2 --- L3 ; L3 --- L4 ; L4 --- L3 Um brasileiro domiciliado em Moscovo comprou determinado objecto na Dinamarca. Litiga-se em Portugal acerca da capacidade desse indivduo para celebrar o referido contrato. A lei brasileira ( L2 ) competente 2 L1 ( lex fori ) - transmite a competncia ao dto civil da Rssia ( L3 ), q a endossa ao dto dinamarqus ( L4 ). Esta referncia de L3 a L4 uma referncia global. Como a lei dinamarquesa devolve para a lei do domiclio ( L3 ), o dto russo acaba, deste modo, por se considerar aplicvel. E sendo a referncia da lei brasileira lei do domiclio uma referncia simplesmente material, nenhuma dvida sobre se seria esta a soluo tb seguida no Brasil. Do mesmo modo a adoptaria um tribunal dinamarqus, visto a Dinamarca reconhecer o reenvio. A circunstncia de L4 se julgar tb aplicvel, em virtude do jogo do seu reenvio, poderia reputar-se irrelevante. Uma vez q essa lei s aparece em cena por ser designada por L3, e esta a manda aplicar, tudo dever passar-se como se tal designao existira: L4 ser apenas mais uma legislao q se julga aplicvel ao caso, mas a q chega, nem directa nem indirectamente, o chamamento da lei do foro.
RM RG RG RM RG RM

Concluso: Assim como nos casos de retorno, assim tb nos de transmisso de competncia o reenvio meio prprio para nos fazer alcanar a harmonia internacional de decises. Este resultado ser obtido sempre q, remetendo a lei estrangeira 8 L2 ) para outra lei, se d o caso de todos os sistemas jurdicos em contacto com a situao a regular designarem um deles como aplicvel. Esse sistema tanto pode ser o indicado pela norma de conflitos do foro, como o designado pelo DIP de L2 ou outro qq; o q importa q se averigue q todas as leis interessadas esto de acordo qto a ser aquele o sistema competente. Se o tribunal decidir a causa em harmonia com as disposies dessa lei, a harmonia jurdica internacional ter sido alcanada. 3. O reenvio face do direito portugus necessrio fixar a linha de rumo q buscamos na questo do reenvio. Sabemos q o reenvio pode ser erigido em pp. geral de DIP. Tb j deixmos entrever q seria absolutamente injustificvel releg-lo para o

23

museu das antiguidades jurdicas. Uma coisa o reenvio enquanto pp. geral de DIP, outra coisa o reenvio como "tcnica", como modo de correco dos resultados do jogo normal das regras de conflito. As RC visam, atravs da eleio de um factor de conexo tido por + apropriado, determinar o dto aplicvel em certa matria ou sector normativo. A lei q deste modo resulta aplicvel tomada nos preceitos e instituies jurdico-materiais. Mas a circunstncia de o dto assim identificado se reputar competente vem introduzir na situao um elemento novo, elemento talvez atendvel, factor talvez influente, na medida em q a justa considerao dos interesses em causa possa porventura aconselhar, seno impor, a sua relevncia; na medida em q a ponderao daquele elemento possa porventura aparecer como necessria na moldura dos prprios interesses visados pelas normas de conflitos, isto , como caminho para se atingirem os fins q o DIP se prope realizar. Pode acontecer q a aplicao em certo e determinado caso do dto material da lei designada pela RC do foro se apresente como soluo pior do q o adoptar-se a o critrio do legislador estrangeiro: do q aceitar-se a a remisso daquele sistema para outro. Assim, qnd seja esse o caminho seguro para a obteno de uma harmonia jurdica perfeita. O expediente do reenvio permite em muitos casos a eliminao da situao de incerteza jurdica, na medida em q por seu intermdio se torna possvel pr de acordo todos os sistemas jurdicos interessados. est dito q o reenvio possa ser posto ao servio de valores ou interesses diferentes da harmonia jurdica internacional. A anlise das disposies do nosso CC relativas a este tema vai-nos fornecer ensejo para uma tentativa de delimitao to precisa qto possvel da esfera da aplicao do reenvio.

I- Antes do Cdigo Civil de 1966 A corrente predominante na doutrina portuguesa era contrria ao reenvio, ao passo q a orientao da jurisprudncia lhe era favorvel. Nenhuma disposio continha o Cd. de Seabra sobre o assunto. Mas, mesmo antes do Cd. actual, j o pp. do reenvio tinha sido abertamente acolhido na nossa ordem jurdica, em virtude da recepo de textos de fonte convencional q o consagravam: Art.1 da Conveno de Haia de 12 de Junho de 1902 Art. 2 da Conveno de Genebra de 7 de Junho de 1930 Art. 2 da Conveno de Genebra de 19 de Maro de 1931. Em todos estes textos se atribui competncia lei nacional dos interessados, mas ressalvando-se sp a hiptese de esta lei declarar competente a de um outro pas. Dada a sua origem e natureza convencional, podia dizer-se q os preceitos citados representassem a posio do nosso legislador em face do problema do reenvio.

24

II - No Cdigo Civil de 1966 Agora o problema est resolvido: expressamente posio na matria o Cd. de 1966 tomou

a) A regra do art. 16. Afastamento do reenvio. Sentido desta norma: princpio com excepes ou regra com desvios. Alcance prtico do problema. O Cd. rejeita toda a ideia de aplicao sistemtica do reenvio, quer na forma de reenvio simples, quer na forma de reenvio duplo. Art. 16 --- Define-se com certo rigor o mbito em q o reenvio deve actuar. O reenvio torna possvel, em mtos e mtos casos eliminar a divergncia entre as RC dos sistemas ligados a determinada situao factual, pelo q toca lei aplicvel a tal dos seus aspectos juridicamente relevantes. O reenvio , ou pode s-lo, factor de certeza jurdica. Ter o legislador do nosso CC conseguido resolver de modo adequado o difcil problema do reenvio? O legislador lusitano perfilhou nesta matria uma orientao geral altamente progressiva. est o nosso Cd. na linha do pensamento dominante qto ao tema do reenvio? Supomos q sim; supomos inclusive q s em casos mto contados se ter ido to longe nessa linha. Pps. a ter em conta em matria de reenvio. O art. 16 do nosso CC. A doutrina clssica, concebendo o reenvio como um abandono da RC nacional a favor da RC estrangeira, tinha seguramente razo para se recusar a admiti-lo. Se o reenvio deve ser e admitido, porque a sua admissibilidade, ou os resultados a q a sua actuao conduz, decorrem de pps. imanentes ao DIP. As solues aceitveis do reenvio pressupem uma excepo aos pps. do DIP do foro, mas uma actuao destes mesmos pps. Se da ptica do DIP local q se parte para admitiro reenvio, como poder dizerse q o sentido natural da RC o q corresponde teoria da referncia material? S possvel afirmar-se isto qnd se coloquem num mesmo plano - como o faz a doutrina tradicional - as RC e os pps. fundamentais do Dto de Conflitos; qnd se confunda o Dto de Conflitos com o conjunto das RC. Qnd assim se concebam as coisas, as RC aparecem como a expresso dos pps. e valores q comandam o Dto de Conflitos local. Portanto, dando por assente q esses valores so exactamente aqueles q, em cada RC, determinam a escolha da conexo relevante e a lei aplicvel, a RC ter necessariamente o significado de uma norma de referncia material; donde se segue com a mesma necessidade q a admisso do reenvio

25

representa uma excepo e uma troca da ptica e da justia do DIP nacional pela de uma DIP estrangeiro. Esta ideia parece inadmissvel. Como conciliar as coisas? Do nosso pto de vista, as RC, na construo do DIP, situam-se num 2 plano, num plano subordinado. O plano superior ou primrio constitudo por 2 pps: - Pp. da estabilidade - Pp. da uniformidade De q as RC representam a directa expresso, pois estas so antes simples critrios de resoluo de concursos. Tb os valores ou interesses q foram determinantes na escolha da conexo e na fixao da RC se ho-de subordinar queles pps. ou valores supremos do DIP. De forma q, ainda q houvssemos de entender a RC como uma norma de referncia material, o seu entendimento e aplicao em certos casos ( aqueles em q o reenvio de admitir ) como norma de referncia global implicaria abandono da justia do DIP do foro ( a sua troca pela justia de um DIP estrangeiro ), mas a realizao dela. O reenvio s implica contradio, s uma impossibilidade lgica, qnd se funde num pp. superior RC. A tese de q a referncia da RC , por natureza, uma referncia material ser admissvel dentro dos quadros acabados de esboar? O problema do reenvio nos apresentado como problema de interpretao da norma de conflitos e at + precisamente como problema q pe em causa o prprio contedo e alcance da estatuio dessa norma.

Cremos ser impossvel entender a RC como norma de referncia material por natureza. q aqueles pps. superiores q intervm postulando ou aconselhando o reenvio, surgem-nos logo como determinantes e decisivos qnd se trata de fixar o prprio sentido e alcance geral da norma de conflitos se trata apenas da interpretao ou do entendimento a dar a esta norma, trata-se duma interpretao do dto de conflitos. Quem se julgue autorizado a partir da teoria da referncia

26

material como pp. geral de interpretao da norma de DIP poder admitir o reenvio em caso algum. O facto de o pp. da devoluo ( da referncia global ) ser em regra inexequvel, significa q ele possa valer como pp. e, muito menos, q deva ser substitudo pelo pp. oposto; significa apenas q pode valer como regra O pp. permanece pp., mesmo q, por fora das circunstncias, possa actuar se em casos isolados Art. 16 CC - Pp. geral de q, na falta de preceito em contrrio, a referncia das nossas normas de conflitos se entende feita ao dto interna das leis por elas designadas. --- 2 observaes:

1 Embora a atitude nele definida corresponda q prpria da teoria da

referncia material, cremos q tal texto possa ser interpretado como impondo uma certa concepo de fundo qto ao sentido da referncia de toda e qq norma de conflitos. A sua funo doutrinal, mas prtico-regulamentadora: verificada a inexequibilidade da devoluo como regra geral e verificado tb q a sua utilizao em certos casos permite obter resultados valiosos, revela-se praticamente aconselhvel partir da regra da sua admissibilidade, estabelecendo de seguida os desvios q esta regera comporta. A referida regra exprime propriamente um pp. valorativo superior s capaz de ceder em casos excepcionais, mas uma regra pragmtica. Os casos de admisso do reenvio previstos na lei representam verdadeiras excepes a um pp., mas simples desvios a uma regra. E isto poder ter algum interesse para efeitos do art. 11 CC. certo q as disposies do n2 do art. 17 e do art. 18 parecem induzir concluso de q o nosso legislador parte do pp. da referncia material, doutro modo deveria ser + generoso na admisso do reenvio. A nosso ver, o teste definitivo da tese da referncia material como pp. est nisto: em o juiz do Estado local fazer aplicao, a um caso q tem qq conexo com esse Estado, duma lei q " quer " ser aplicada, qnd nenhuma das leis em contacto com o mesmo caso aplica a dita lei, Qnd isso acontea, poder dizer-se q certas normas materiais estrangeiras so aplicadas s porque a RC do foro as manda aplicar: teremos uma verdadeira referncia material. Fora disso, a atendibilidade do reenvio em certas hipteses poder ter sp uma outra justificao.

2 Mesmo q porventura se devesse atender como pp. a regra do art. 16, certas
solues a q se chegaria atravs do reenvio poderiam ainda ser alcanadas por outros meios: Pp. do favor negotii Respeito dos dtos adquiridos

27

Os pps. + altos do DIP so pps. q exprimem uma justia puramente formal, uma justia unicamente atenta aos valores da certeza do dto e da segurana jurdica: - Pp. da uniformidade de regulamentao - Pp. da estabilidade ou continuidade da vida jurdica dos indivduos ( tutela das suas legtimas expectativas e dos seus dtos adquiridos ) faz sentido, no domnio do DIP, contrapor segurana a justia; assim como o faz perguntar at q pto ou dentro de q limites deve ser consentido o sacrifcio dos interesses ou valoraes q informam as normas de conflitos da lex fori a bem da harmonia internacional de decises. q a aceitao do reenvio de forma alguma significa sacrifcio da justia ( formal ) do DIP do foro e aqueles interesses q presidem escolha da conexo da RC subordinam-se necessariamente a interesses ou pps. bsicos como o q se exprime na promoo e no respeito da harmonia de decises. E, mesmo q assim fora, haveria q averiguar se, nos casos em q se pode suscitar o problema do reenvio ( so apenas aqueles em q a lei designada pela RC quer aplicar-se ), os interesses q presidiram escolha da conexo considerada decisiva pelo DIP do foro se acham j irremediavelmente comprometidos e se em boa medida falha o pressuposto de q o legislador partiu ao elaborar a RC. Parece ser este o caso no domnio do estatuto pessoal. A RC portuguesa manda aplicar a lei da nacionalidade ao estatuto pessoal por ser essa a lei q melhor se adapta s tendncias, aos hbitos, ndole e s necessidades do indivduo o dto interno da lex patriae q a nossa RC tem em vista: o legislador do Estado nacional q melhor conhece a ndole do seu povo, ndole q de certo se ter reflectido nos usos e costumes desse mesmo povo e ter influenciado as instituies jurdicas desse Estado. As razes apontadas so razes de preferncia pelo critrio da lex patriae como critrio universal q todos os legisladores deveriam seguir, a fim de garantir a unidade e a estabilidade do estatuto pessoal, e razes vlidas para a hiptese de um concurso efectivo entre a lex patriae e outras leis. Qnd, porm, a prpria lex patriae quer aplicar-se, e qnd ela e a lex domicilii esto de acordo em q se aplica esta ltima, falham aquelas razes q estiveram na base da opo do DIP do foro: 1) o prprio legislador nacional, conhecedor da ndole do seu povo e dos seus costumes, q v o seu dto interno como algo q reflicta, em matria de estatuto pessoal, a idiossincrasia desse mesmo povo; 2) Em tal hiptese, a aplicao mecnica ou sistemtica do critrio da nacionalidade preferido pela RC da lex fori, em vez de assegurar a unidade e estabilidade do estatuto pessoal, conduz exactamente ao resultado oposto; 3) A RC funciona tanto no plano das situaes a constituir como no plano das situaes a reconhecer. Seria de todo inadmissvel q, neste 2 plano, se fizesse

28

prevalecer um dto com q as partes podiam de forma alguma contar, j q nenhuma das leis em contacto com os factos fazia aplicao desse dtos. Em suma: Nas hiptese figuradas cessam as razes q determinaram o legislador do DIP local escolha da conexo " nacionalidade ", falha o pressuposto q esteve na base dessa opo e algumas das finalidades visadas atravs dela - a unidade e a estabilidade do estatuto pessoal - s podem em alguma medida ser ainda alcanadas mediante a aceitao dos resultados do reenvio. tem sentido: - Pr o problema da admisso do reenvio em termos de contraposio entre os valores justia e segurana; - Perguntar at q pto e dentro de q limites deve ser consentido o sacrifcio dos interesses ou valoraes q informam a RC da lex fori. q qnd se suscita a questo da admissibilidade do reenvio, cessaram j as razes determinativas daquela regra no seu significado originrio bem como o carcter vinculativo ligado a esse significado.

Toda a questo q se pe agora a de saber se aquela RC deve ser substituda por uma RC subsidiria ( a q utiliza a conexo " domiclio " ) ou se ela deve valer ainda em 2 grau, num destes sentidos: No sentido de fazer prevalecer a soluo q o caso efectivamente tenha no mbito da lex patriae ( devoluo integral ) No sentido de fazer prevalecer a soluo q para o caso decorre do dto material da lex patriae qnd no mbito da lex domicilii este dto efectivamente aplicado. Mesmo esta questo j nem surge se todas as leis em contacto com a situao aplicam o mesmo dto ou se a lex domicilii aceita a competncia q a lex patriae lhe transmite. Se faz sentido pr o problema da admissibilidade do reenvio em termos de limites do sacrifcio do valor justia ao valor segurana, tb pode estar certa a ideia de q esse problema de limites se pe apenas qnd a situao em causa mantm alguma conexo com a lex fori e de q aquela ( a da necessidade de marcar um limite ao referido sacrifcio ) a razo pela qual a admissibilidade do reenvio deve, em tal hiptese, ficar sujeita a requisitos mais severos. A este propsito convm ter presentes as ss. consideraes: a) Deve notar-se q a RC funciona em 2 planos: - No plano das situaes jurdicas a constituir ( no Estado do foro ) - No plano das situaes jurdicas a reconhecer - A RC pode funcionar se como aquilo q ela essencialmente : um simples critrio de deciso dos conflitos. inegvel o carcter do DIP como puro dto de reconhecimento: do q se trata de frustrar a expectativa das partes e de fazer actuar o pp. da continuidade ou estabilidade das situaes jurdicas preexistentes, s intervindo a RC para dirimir o concurso de leis q porventura se tenha verificado no momento da constituio da situao jurdica. Em todos os casos em q nos achamos perante uma situao jurdica criada no estrangeiro, o pp. do favor negotii poder recomendar o reconhecimento da validade do acto ou negcio jurdico

29

realizado em conformidade com o dto de uma das leis q + intimamente se acham ligadas situao --- art. 31, n2 b) O facto de a situao jurdica, no momento da sua constituio, se achar tb ligada lex fori, ainda q atravs duma conexo diferente daquela q decide da lei aplicvel, exclui a possibilidade de se afirmar q as partes podiam de todo em todo contar com a aplicabilidade da lei designada pela RC local qnd essa lei " quer" aplicar-se e nenhuma outra das leis em contacto com a situao a aplica. poder dizer-se com inteiro rigor q a aplicao da lei designada pela RC local importa na aplicao de uma lei q nenhuma das leis em contacto com a situao considera aplicvel. Ex: A lex patriae devolve sem reenvio para a lex fori, a ttulo de lex rei sitae, e a lex domicilii considera-se aplicvel ou remete para a lex loci. Se a lex fori aceita o retorno da competncia ( art. 18, n2 ) e persiste em aplicar a lex patriae, se pode dizer q a sua soluo seja de todo arbitrria e represente uma surpresa total para as partes. nos parece de modo algum vivel partir da ideia de q a justia do DIP local deve em pp. actuar s naqueles casos em q a lei do foro realmente uma das leis interessadas. A RC da lex fori pode funcionar de modo algum como norma agendi se a situao se constitui sem qq com aquela lei.

b) As hipteses legais em q o reenvio expressamente previsto e os princpios determinantes da sua consagrao.

) O recurso ao princpio da harmonia jurdica internacional como

fundamento do reenvio: as regras dos arts. 17,n1 ( transmisso de competncias ) e art. 18, n1 ( retorno ). Anlise.

A ideia de harmonia jurdica internacional foi a principal fonte de inspirao do legislador portugus no presente captulo ( principal, mas nica ) trona aplicvel se a norma de conflitos da lei estrangeira para ele devolver precisamente ( art. 18, n1 ). Se a norma de conflitos, q reenvia para a lei do foro, pertencer a um sistema jurdico como o brasileiro ou o dinamarqus, h dvida q o dto interno portugus

No reenvio de 1 grau ou retorno, o dto material da lex fori s se

30

aquele q o tribunal deve aplicar. Sendo certo q nenhum dos referidos sistemas admite o reenvio, claro resulta q a aplicao aos factos controvertidos dos preceitos do dto interno portugus permitir alcanar em Portugal o mesmo resultado a q se chegaria na Dinamarca ou no Brasil. Mas assim se o DIP da lei estrangeira em questo ( ex: francs ) consagrar em termos gerais o reenvio de 1 grau. Sempre q a referncia da norma de conflitos estrangeira lei portuguesa seja uma referncia global - isto , uma referncia q abranja as prprias RC do dto portugus -, o reenvio promove, se q impede a uniformidade de valorao da situao sub iudice; o q motivo de sobra para o rejeitar. Em tal hiptese haver unicamente q aplicar as disposies materiais do sistema indicado pelo DIP do foro. O mesmo dever dizer-se do caso em q a lei, q devolve para a lex fori, seja um sistema inspirado pelo pp. do reenvio total ou do duplo reenvio ( foreign Court theory ). propriamente q o reenvio seja aqui um obstculo harmonia jurdica, mas apenas por ser ele meio necessrio para se atingir esse fim. Mas poder dizer-se q ainda assim o reenvio se justifica, na medida em q conduz aplicao do dto material portugus. Na hiptese de retorno indirecto - hiptese em q a norma de conflitos da lei designada pelo DIP do foro remete para uma 3 legislao, devolvendo esta a competncia lex fori - o reenvio de aceitar, no quadro do art. 18, n1, e tendo em vista a ratio legis ( a harmonia jurdica ), qnd se cumpram cumulativamente estas 2 condies: 1 Aceitao do reenvio de 2 grau ou transmisso de competncia por parte do sistema designado pelo DIP local; 2 Designao da lex fori por parte da 3 legislao em causa atravs de uma referncia de carcter material ( referncia ao puro dto interno da lei indicada ) ) As normas de conflitos existem para coordenar na sua aplicao as leis em contacto com uma situao determinada, por modos q a cada uma dessas leis seja atribuda a regulamentao de um nico aspecto ou efeito da mesma situao. Se entre algumas de tais leis surge um concurso ou conflito, esse conflito tem de ser dirimido e a arbitragem incumbe ao DIP local. h conflito: A, B e C, nicas leis em contacto com a situao a regular, repartem entre elas a competncia em perfeita unidade de vistas, de tal modo q, pelo q toca questo jurdica a resolver, esto todas de acordo em q seja B a resolv-la. faria sentido q o DIP do foro actuao viesse interpor-se aqui, fazendo prevalecer o seu se verifica aqui o pressuposto da das regras de conflito: a existncia de um conflito de leis. Reenvio de 2 grau ou transmisso de competncia ( art. 17, n1

31

critrio divergente O art. 17, n1 est de acordo com estas ideias: a se subordina a uma clara condio a aceitao do reenvio da lei designada pela RC portuguesa para outro sistema jurdico - a condio q este 3 sistema se repute competente. Se a 3 lei chamada se reputar inaplicvel, quid iuris? Depende: a) Se essa lei retornar a competncia q foi designada pela norma de conflitos do foro, o problema extingue-se, ou porque esta legislao acabe por considerar-se aplicvel - e teremos de novo a harmonia de solues -, ou porque, de toda a maneira, importar aplic-la, uma vez q se pode considerar satisfeita a condio de q dependia a aplicabilidade da outra ( reputar-se ela competente ). b) Se a 3 legislao designar uma 4, surge a uma hiptese de reenvio em cadeia. Bem q ela esteja expressamente prevenida na letra do art. 17, n1, cremos q o problema decorrente se resolve sem qq dificuldade. A, B e C so as leis conectadas com a situao sub iudice; nenhuma delas a lex fori. Pois q A designa B atravs de uma referncia global, B indica C e C se considera competente, pode asseverar-se q C seria a legislao aplicada em qq dos Estados interessados. Seria acaso admissvel q o juiz do foro optasse pela aplicao de A, sob pretexto de ser este o sistema competente 2 o dto de conflitos local? Decerto q . H uma nica doutrina correcta e esta: sp q entre as diferentes leis em contacto com a situao a regular se registe acordo qto competncia de uma delas, ser necessariamente essa a lei a aplicar.

As regras do art. 17 No n1 do art. 17 admite-se o reenvio sob a forma de transmisso de competncia se o DIP da lei designada pela RC portuguesa remeter para uma outra legislao e esta se considerar competente. Ex: Dever regular-se o estatuto pessoal de um brasileiro domiciliado na Dinamarca pela lei dinamarquesa. Mas tb se dever regular o estatuto pessoal de um brasileiro domiciliado na Alemanha pela lei alem. E q o DIP alemo, diferentemente do dinamarqus, manda aplicar ao estatuto pessoal a lex patriae, mas aceita

32

( porque admite o reenvio ) a devoluo da competncia q esta lhe faz. Logo, considera-se competente, para efeitos do art. 17, n1. est directamente prevista na letra da lei a hiptese de o DIP da lei designada pela RC do foro remeter, como uma referncia global, para uma outra lei cujo DIP remeta ainda para uma 3 lei q se considera competente. Mas esta hiptese inteiramente assimilvel anterior, por fora da ratio legis daquele preceito: havendo acordo entre os sistemas jurdicos q participam nesta cadeia de reenvios, deve aplicar-se aquela lei q todos aplicam. basta q essa 3 lei se considere competente: preciso tb q o DIP da lei designada pela RC do foro a considere competente, o q s acontecer se nele se admitir o reenvio. Pelo contrrio, se a referncia da 1 lei 2 dever ser entendida como uma referncia material, se verificar nenhum caso de aplicao do n1, do art. 17; pois q ento a 2 lei, por isso mesmo q remete para a 3, se considera competente. Esta regra do art. 17, n1 sofre, em matria de estatuto pessoal, importantes restries: ser de admitir a remisso da lex patriae para qq outra lei q seja a lex rei sitae ( art. 17, n3 ), se o interessado tiver a sua residncia habitual no nosso pas ou em pas cujo DIP considere aplicvel o dto interno da lex patriae ( art. 17, n2 ). Ideia da lei - no domnio do estatuto pessoal, em q so 2 as conexes principais nacionalidade e residncia habitual -, s h harmonia de decises susceptvel de justificar o reenvio qnd ambas as leis designadas por aquelas conexes estejam de acordo.

Ratio legis - O reenvio da lex patriae para a lex loci ( considerando-se esta competente ) admitido, se a lex domicilii se considera a si prpria aplicvel ou remete para a lex rei sitae. Neste caso, h acordo entre a lex patriae e a lex domicilii. Como justificar aqui a admisso do reenvio? Se o Estado local, em tal hiptese, persistisse em fazer aplicao do dto interno da lex patriae, arriscar-seia a aplicar uma lei ( o problema s pode pr-se em sede de situao jurdica a reconhecer ) q nenhuma das leis em contacto com a situao aplica e com a qual os interessados podiam contar. Doutro modo, Ter-se-ia exigido o acordo da lex patriae e da lex domicilii, tal como se exige no n2, do art. 18, em matria de retorno da competncia lex fori. A 2 hiptese de excluso do reenvio, por fora do n2, do art. 17, pressupe q o DIP da lex domicilii remeta para o dto interno da lex patriae. A referncia da 1 a 2 destas leis deve ser uma referncia material. Se fosse uma referncia global, teramos q no mbito da lex domicilii se faria aplicao da mesma lei q no mbito da lex patriae, pelo q nos acharamos em face de um acordo no qual participariam s estas 2 leis mas ainda a lei q em ltimo termo ambas consideram aplicvel. Seria um caso em q a admisso do reenvio ofereceria qq dvidas.
2 o art. 17, n2, o reenvio ser de admitir se o DIP da lex domicilii persiste em considerar aplicvel o dto material da lex patriae. Mas, 2 o art. 17, n3, j assim ser, o reenvio j ser afastado se, tratando-se de uma daquelas matrias q esse texto enumera, a lex patriae remeter para a lex rei sitae e esta

33

se considerar competente. Isto ainda q a lex domicilii seja a lex fori. Como explicar este desvio regra do art. 17, n2 ? A lex rei sitae, embora tenha em pp. ttulo para se aplicar em matria de estatuto pessoal, pode querer aplicar-se s repercusses deste estatuto em matria de dtos sobre coisas situadas no seu territrio. Deve reconhecer-se q, neste pto, ela de todas as leis interessadas aquela q est em melhores condies para fazer vingar o seu pto de vista, uma vez q as coisas sobra q se pretende exercer o dto se acham no seu territrio. Ela a lei dotada da competncia + forte ou + prxima. Todavia, o nosso legislador considerou esta circunstncia razo suficiente para atribuir directamente a competncia a esta lei, qnd ela reivindica a sua aplicao; o q bem poderia fazer, sujeitando o chamamento da lex patriae, no q respeita a estas matrias, condio de a lex rei sitae reivindicar para si a competncia ( hiptese esta em q a remisso da lex fori lex patriae seria uma remisso condicionada ). Mas j considerou q esta ltima circunstncia, associada ao facto de a prpria lex patriae remeter para a lex rei sitae tem fora bastante para justificar o reenvio numa tal hiptese. Ex: Sucesso imobiliria de um ingls q faleceu em Portugal, onde se achava domiciliado, deixando imveis situados em Frana --- devemos aplicar o dto francs. A lex patriae ( lei inglesa ) manda reger a sucesso imobiliria pela lex rei sitae, q a lei francesa; da mesma forma procede esta ltima lei q se considera a si prpria competente. Observaes a propsito do art. 17, ns 1 e 2: 1 Importa ter em conta o disposto no art. 19, n1. 2 Havemos de ter presente a disposio do art. 31,,n2. Na hiptese de a lex domicilii se considerar competente mas ns devermos aplicar a lex patriae, ou, por fora do n1 do art. 17, uma outra lei para q ela remeta, havemos de reconhecer validade aos actos e negcios jurdicos do domnio do estatuto pessoal celebrados no pas da residncia habitual do interessado de acordo com o dto q a vigora. De harmonia com uma certa interpretao extensiva do art. 31, n2, dever ainda reconhecer-se validade a tais actos ou negcios jurdicos, se eles forem celebrados fora do Estado do domiclio mas por forma a serem considerados vlidos e eficazes nesse Estado, quer por haverem sido realizados de acordo com o dto material desse Estado, se o respectivo DIP o considera competente, quer por haverem sido realizados de acordo com um outro dto a q o DIP da lex domicilii reconhece competncia. A ser de admitir, como nos parece, esta interpretao extensiva do art. 32, n1, temos de reconhecer q, na hiptese de a lex domicilii remeter para o dto interno ( material ) da lex patriae e esta se reconhecer competente mas reenviar para uma outra lei - hiptese esta em q ns, por fora do art. 17, n2, podemos aceitar o reenvio -, se dever reconhecer a validade do acto ou negcio jurdico q seja vlido e eficaz, quer no mbito da lex domicilii ( interpretao extensiva do art. 32, n1 ), quer no mbito da lex patriae ( aplicao analgica do pensamento q est na base do art. 31, n2 ) As disposies do art. 18

34

Reenvio sob a forma de retorno da competncia lei portuguesa. Este retorno pode ser directo - se a prpria lei designada pela nossa RC q devolve a competncia lei portuguesa - ou indirecto - se o DIP da lei designada pela RC transmite a competncia a uma outra lei, sob a forma de referncia global, e estoutra leo retorna a competncia lei portuguesa. O art. 18, n1 estabelece q o retorno s de aceitar se o DIP da lei designada pela RC portuguesa devolver ( directa ou indirectamente ) para o dto interno portugus. A referncia ao dto portugus por parte da lei estrangeira q o designa como competente h-de ser uma referncia material. q, se for uma referncia global, essa lei estrangeira, ou aceita afinal a competncia q a lei portuguesa lhe atribui ( caso do retorno directo, de longe o + frequente ), ou acaba afinal por reconhecer competente a lei designada pelo DIP portugus. Isto supondo q nenhuma das leis em causa adopte a respeito do reenvio a mesma atitude q o legislador portugus; pois q, se o fizer, se adoptar, ora o processo da referncia material, ora o da referncia global, conforme o dto portugus se oriente pela 2 ou pela 1 destas atitudes, cairemos num jogo infindvel de cortesias, e conseguiremos determinar se o DIP estrangeiro devolve ou para o dto interno portugus ( divulgada imagem do jugo de espelhos q mutuamente se reflectem ). isto o q sucede se a lei estrangeira q remete para a lex fori adoptar o pto de vista ingls, isto , o sistema do duplo reenvio ou foreign court theory. Em tal caso, a referncia lei portuguesa comea por ser uma referncia global - se verificaria o pressuposto do art. 18, n1.Tb se poder dizer q se trata de uma referncia ao dto interno portugus, sob a condio de este se considerar aplicvel --- a hiptese cabe ainda na letra do preceito em anlise.

Ratio legis do art. 18, n1: Salvaguarda da harmonia internacional de decises. Tal harmonia ser alcanada qq q seja a atitude q se adopte. A admisso do reenvio aqui um meio necessrio para se alcanar a referida harmonia. Mas tb a prejudica de forma alguma. A isto acresce a vantagem de q, pela aceitao do retorno, os tribunais portugueses aplicaro a lei portuguesa, o q facilita a administrao da justia, assegurando uma aplicao mais adequada e mais rigorosa do dto.

35

Em face do nosso DIP, a razo de ordem prtica q alegmos a favor da aceitao do reenvio sob a forma de retorno - maior justia e certeza na aplicao do dto poder valer qnd tal aceitao, em vez de favorecer a harmonia de decises, a contraria ( iremos at ao pto de, com WOLFF, considerar aceitvel, porque salutar e vantajosa, toda a devoluo q permita ao tribunal do foro aplicar o seu prprio dto material, ainda qnd essa soluo implique discordncia com a deciso q seria proferida pelos tribunais do pas designado pela sua RC ). Tratando-se de questes relativas ao estatuto pessoal de argentinos domiciliados no nosso pas, devemos aceitar a devoluo da lei argentina para a lei portuguesa, porque aquela lei, admitindo a devoluo simples, acaba por se considerar competente. Mas j se estiverem em causa questes respeitantes ao estatuto pessoal de brasileiros, dinamarqueses ou noruegueses domiciliados em Portugal, devemos aceitar o retorno lex fori, por isso q as leis dos respectivos pases admitem a devoluo. Dada a hiptese de se tratar de ingleses domiciliados no nosso pas - tanto a lei inglesa como a portuguesa os consideram domiciliados em Portugal -, aquela razo prtica da maior facilidade e segurana na administrao da justia j poder pesar alguma coisa a favor da admisso do retorno da lei inglesa lei portuguesa. Tal aceitao condio necessria da harmonia de julgados, uma vez q os tribunais ingleses aplicam a foreign court theory. Se for de admitir q a nossa lei afirma como pp. a tese da referncia material, considerando q toda a aceitao do reenvio implica um sacrifcio da justia do DIP nacional e q, o reenvio s dever ser admitido enquanto meio necessrio para a obteno da harmonia de julgados, deveremos responder nossa questo negativamente: o retorno ser de admitir na hiptese figurada. Temos as maiores dvidas sobre a validade dos pressupostos de q parte esta teoria. Por isso mesmo, inclinamonos para a aceitao do retorno na hiptese figurada, com fundamento na razo de ordem prtica q referimos. A aceitao do reenvio tem o carcter de uma verdadeira excepo e pendemos a crer q bastar q ele represente um meio adequado ( ainda q indispensvel ) obteno da harmonia de julgados para q possa ser admitido, qnd outras circunstncias aconselhem tal soluo. A soluo q propomos seria inadmissvel se, do confronto do n2 do art. 18 com o n2 do art. 17, se pudesse concluir q o nosso legislador teria uma verdadeira averso ao retorno; ou se se pudesse afirmar q a justia prpria das normas de DIP se impe ao nosso acatamento com maior vigor qnd o caso a apreciar, como acontece nas hipteses de retorno, se acha conectado com a ordem jurdica portuguesa. Anlise do art. 18, n2 O retorno lei portuguesa em matria de estatuto pessoal apenas ser de aceitar se o interessado tiver a sua residncia habitual no nosso pas ou em pas cuja lei considere competente o dto interno portugus. Observaes:

36

1) A diferena entre os requisitos a q a lei sujeita a aceitao do reenvio na

hiptese de transmisso de competncia e aqueles a q ela submete a dita aceitao na hiptese de retorno. A lei + exigente; pois afasta o reenvio, apenas nas hipteses em q a lex domicilii considera competente o dto interno ( material ) da lex patriae, como no art. 17, n2, mas em todos os casos em q, sendo a lex domicilii uma lei estrangeira, esta remete tb ( em consonncia com a lex patriae ) para o dto interno portugus. Qual a razo desta maior exigncia em matria de retorno? 2 a doutrina do Prof. Ferrer Correia: a) Nas hipteses de retorno temos perante ns situaes q possam considerar-se desligadas da ordem scio-jurdica do foro, ao contrrio do q em regra sucede nas hipteses de transmisso de competncia, a q se refere o art. 17, n2; b) Tratando-se de situaes conectadas com o Estado do foro, h q pr o problema de saber dentro de q limites se pode consentir no sacrifcio da justia da lex formalis fori a favor da harmonia de julgados; c) Nos casos a q se refere a 2 parte do n2 do art. 18, a norma de conflitos da lex patriae s poder chamar a lei portuguesa a ttulo de lex loci actus ou de lex rei sitae, o q implica se verificar aquele mnimo de coincidncia q o reenvio pressupe entre os fundamentos ou os fins das 2 RC em presena ( a da lex fori e a da lex patriae ); d) A harmonia jurdica q se requer para cobrir o fosso cavado pela divergncia entre as RC dos 2 sistemas uma harmonia qq - mas tosomente a unidade de vozes das 2 legislaes + qualificadas nos domnios do estatuto pessoal: a lex patriae e a lex domicilii.

2) O raciocnio exposto s poder justificar a divergncia entre o art. 17, n2 e

o art. 18, n2, se se admitir como vlida a 2 considerao: a tese de q, em se tratando de situaes ligadas ao Estado do foro, e s ento, se pe o problema de fixar um limite ao sacrifcio da "justia" da lex formalis fori, estabelecendo requisitos + severos para a admissibilidade do reenvio. Tanto assim q, nas hipteses do art. 17, n2, se aceita o reenvio da lex patriae para a lex loci, sem se exigir a homologao deste reenvio por parte da lex domicilii: basta q esta lei remeta para o dto interno da lex patriae.

3) A ns parece-nos q a razo da apontada divergncia de critrios entre o art.

18, n2 e o art. 17, n2, nada tem a ver com a ideia de uma maior averso ao reenvio ( ideia de sujeitar a sua admisso a requisitos + exigentes ) nos casos de retorno. O pensamento q informa a nossa lei o ss.: em matria de estatuto pessoal, a admissibilidade do reenvio pressupe a concordncia das 2 leis fundamentalmente interessadas: a lex patriae e a lex domicilii. Fora disso, existir de facto uma harmonia internacional de decises q importe salvar atravs do reenvio, visto q no mbito duma das leis + estreitamente ligadas relao jurdica a questo continuar a ser decidida de maneira divergente.

37

4) Q fazer na hiptese em q o dto material da lex patriae aplicado no

ordenamento da lex domicilii e nem sequer o pelo ordenamento da lex loci visto q se tratar normalmente de casos em q a lex loci aceita a competncia q lhe defere a lex patriae? Poder a lex fori, com a qual a situao tem qq contacto, persistir na aplicao de um dto q nenhuma das leis em contacto com a situao considerava aplicvel? Sim, poder faz-lo, se na verdade considerar a remisso operada pela sua RC como uma verdadeira remisso material, apesar de tudo e contra tudo. Mas, procedendo assim, cometer um atropelo menor aos valores de justia formal do Dto de Conflitos do q se aplicasse o seu prprio dto material e o aplicasse retroactivamente. Logo, por aqui o caminho.

5) Outra possibilidade: recorrer a uma norma de conflitos subsidiria q remeta a

competncia para a lex domicilii. Mas este processo tb s nos evitaria a dificuldade acima descrita se a lex domicilii se considerasse a si prpria competente; e, de qq das formas, o legislador entendeu por bem recorrer a ele, achando antes prefervel q, a ser possvel aplicar o dto material da lex patriae, ao menos se aplicasse um dto q efectivamente aplicado no mbito do Estado nacional. Isto significativo da preferncia pela conexo "nacionalidade" ainda qnd esta opere em 2 grau.

6) Diferentemente, no mbito da hiptese a q se refere o art. 18, n2, a

situao acha-se sp em contacto com o ordenamento da lex fori e a prpria lex patriae, ao remeter para a lex fori, chama a ateno dos interessados para esta lei. se poder afirmar: a) Q a RC portuguesa possa ou deva ser tomada em considerao pelos prprios interessados, como directriz de conduta, como regula agendi; b) Q a lex fori, fazendo aplicao do dto material da lex patriae, aplica um dto q aplicado por nenhum dos Estados em contacto com a situao, dado q o prprio Estado do foro um Estado em contacto com a situao.

7) Em resumo: Em vez de procurarmos uma justificao para uma pretensa

maior exigncia da 2 parte do n2 do art. 18 qto aos requisitos do reenvio, devemos antes procurar uma justificao para a menor exigncia da 2 parte do n2 do art. 17 qto ao mesmo pto. E essa justificao est nisto: na 2 parte do n2 do art. 17, o legislador, tendo q optar entre deixar de exigir a concordncia da lex patriae e da lex domicilii como pressuposto da aceitao do reenvio ou fazer a aplicao dum dto ( o dto material da lex patriae ) q nenhuma das leis em contacto com a situao aplica, podia deixar de optar pela 1 soluo, a qual se vem afinal a traduzir na aplicao de um dto q " quer " ser aplicado e q tem efectiva aplicao no mbito da prpria lex patriae. Nas hipteses a q se refere a 2 parte do n2 do art. 17, o julgador portugus nunca poder ser chamado a apreciar o acto ou relao jurdica se no plano das situaes a reconhecer, dado q a lex fori nunca poder ser a lex loci actus nos casos em q a lex patriae remete para a lex domicilii ou para a lex rei sitae.

38

Este caso est excludo A regra aplicvel a este do mbito de aplicao caso a do art. 17, n3, do texto em anlise.q assenta num regime especial.

8) H uma outra diferena entre o regime do art. 17 - transmisso - e o do art.

18 - retorno - q importa esclarecer. a diferena q se verifica entre a orientao seguida qto 1 hiptese do n2 do art. 17 e a observada a propsito da 1 observao do n2 do art. 18. Em ambas as hiptese a lex fori a lex domicilii. A questo q se pode pr esta: na 2 das referidas hipteses, a lex fori, q tb a lex domicilii, adapta-se s circunstncias, isto , toma a referncia da sua prpria RC como referncia global, com vista obteno duma harmonia de decises; ora, porque procede do mesmo modo na 1 das referidas hipteses ( transmisso ), em q a lex fori tb lex domicilii, de forma a promover e a respeitar a harmonia de decises, harmonia esta j parcialmente assegurada pelo facto de a lei designada pela lex patriae aceitar a sua competncia? a) Poderia pensar-se em justificar aquela diferena ponderando q, na hiptese a q se refere a 1 parte do art. 17, n2, h uma radical divergncia entre a RC da lex fori e a da lex patriae, qnd na verdade a aceitao do reenvio, " a troca da perspectiva do dto de conflitos local pela do dto de conflitos estrangeiro " ( Ferrer Correia ), pressupe e exige um mn. de equivalncia entre as 2 regras de conflitos em presena. Esta equivalncia mn., q se verifica na referida hiptese, j se verifica na hiptese da 1 parte do art. 18, n2: aqui a lex patriae q devolve para a lex domicilii. b) Esta considerao, porm, falha o alvo, pois q o retorno da lex patriae ao dto material da lex fori se aceita apenas qnd a RC daquela 1 chame a lex fori a ttulo de lex domicilii: aceita-se tb qnd a chame a qq outro ttulo ( a ttulo de lex locii ou de lex rei sitae ), desde q a residncia habitual do interessado seja em territrio portugus. A mesma observao se pode fazer ainda a respeito da hiptese de transmisso da competncia da lex patriae para a lex domicilii, q a aceita: o reenvio de aceitar aqui, mas pelo facto de " as normas de conflitos dos 2 sistemas - lex patriae e lex fori - " assentarem " numa ideia comum " e terem " idntica finalidade, s divergindo qto escolha de meios " ( Ferrer Correia ). Se a RC da lex patriae chamar a lex domicilii a ttulo de lex loci, nem por isso o reenvio ser menos de aceitar. Somos forados a concluir q a equivalncia ou a falta de equivalncia entre os fundamentos ou os fins das 2 RC em presena q pode justificar a referida diferena entre o art. 17, n2 e o art. 18, n2. c) Parece-nos q a explicao do fenmeno se deve procurar num outro fundamento: no valor ou relevncia directamente reconhecida pelo DIP portugus conexo " residncia habitual ". Essa relevncia manifesta-se em vrias regras de conflitos portuguesas. No campo do reenvio e em matria de estatuto pessoal, temos o ss. panorama: H 2 conexes fundamentais a ter em conta:

39

 Nacionalidade Domiclio ( residncia habitual ) To legtimo aplicar s matrias do estatuto pessoal a lex patriae como a lex domicilii: Se a 1 remete para a 2 e esta se considera competente, como q nem h problema. Problema h qnd as 2 leis esto em desacordo qto lei aplicvel: neste caso importa optar por um dos critrios ( nacionalidade ou domiclio ) para resolver o conflito. A nossa lei optou pelo 1. Com isto retirou todo o valor ou relevncia ao 2. S q esta relevncia ficou em estado de latncia, para vir ao de cima em mltiplas hiptese, designadamente qnd surja o problema do reenvio da lex patriae para uma outra lei. Relevncia da conexo domiclio nos ss. termos e para os ss. efeitos: Duma maneira indirecta, para desistir da aplicao do dto interno da lex patriae, para aceitar uma devoluo desta para outra lei, qnd tal dto seja aplicado no mbito duma lei to fortemente ligada situao como a lex domicilii ( art. 17, n2 ); Duma maneira directa, para aceitar o retorno lex fori, qnd esta se ache ligada situao por um vnculo to forte como o domiclio ( art. 18, n2, 1 parte, 1 hiptese ); De novo de uma maneira indirecta, para aceitar o retorno lex fori, qnd o dto interno desta lei, alm de ser aplicado no mbito da lex patriae, o seja tb no mbito da lex domicilii ( art. 18, n2, 2 hiptese ). Em suma, na 1 hiptese do n2 do art. 18, o retorno aceite ( apenas ) porque deste modo se alcana a harmonia de decises; mas porque, alm de verificar q o dto material da lex fori aplicvel no mbito da lex patriae, se verifica ainda q aquele dto o dto de um Estado com o qual a situao a julgar tem uma conexo verdadeiramente fundamental. a fora ou a relevncia directa desse facto, dessa conexo de facto ( associada circunstncia de a lex patriae fazer aplicao do dto material da lex fori ) q conta, e a circunstncia da norma de conflitos da lex patriae ser inspirada por fins ou interesses semelhantes aos q inspiram a norma de conflitos portuguesa.

O relevo do princpio da boa administrao da justia em sede de retorno directo ( art. 18, n1 ). Apreciao.

) A disciplina do reenvio em matria de estatuto pessoal. Os casos de

transmisso de competncias ( art. 17, n2 ) e de retorno ( art. 18,

40

n2 ). Confronto entre as duas regeras e apreciao crtica. O sentido do reenvio em matria de estatuto pessoal - o princpio da harmonia jurdica qualificada. Existe um conjunto de matrias q, pela natureza eminentemente pessoal q revestem, devem ser governadas por uma lei q os indivduos possam olhar como a sua lei, qual possam considerar-se ligados por algum vnculo verdadeiramente substancial e permanente. lquido q s pode haver opo entre a lei da nacionalidade e a da residncia habitual ( domiclio ). assim q, 2 o art. 18, n2, o regresso lex fori prescrito pela norma de conflitos da lei pessoal s de admitir em 2 hipteses: 1 Na hiptese de o indivduo ter a residncia habitual em territrio portugus. O reenvio produz como nico efeito a substituio da lei do domiclio lei nacional, sendo certo q tanto a competncia daquela como a desta representam solues justas e praticamente equivalentes do problema da lei pessoal. 2 Na hiptese de a lei da sua residncia habitual remeter tb para o nosso dto interno. A excepo aplicao da lei pessoal justifica-se pelo acordo verificado entre os 2 sistemas jurdicos precipuamente interessados nas questes de estatuto pessoal: lex patriae e lex domicilii. Nas restantes hipteses de retorno, deve entender-se q o reenvio ( ou seja, a aplicao da lex materialis fori ) sp rejeitado. Razo desta atitude: definio do estatuto pessoal por uma lei diferente tanto da lex patriae como da lex domicilii constitui m soluo, q s motivos especiais podem levar-nos a aceitar. Art. 17, n2 --- Diz-se a, com referncia ao reenvio de 2 grau ( transmisso de competncias ) nas hipteses de competncia da lei pessoal, q a 3 legislao ser aplicvel ( apesar de se julgar competente ): 1 Se o interessado residir habitualmente em territrio portugus; 2 Se o interessado residir num pas cujo dto de conflitos devolva, na espcie, para a lei interna do seu Estado nacional. Como explicar estas restries? Em matria de estatuto pessoal a escolha de uma lei diferente tanto da lex patriae como da lex domicilii constitui m soluo. Soluo q todavia aceitaremos, se nela convierem a lex patriae e a lei indicada pela RC da lex patriae ( harmonia jurdica ) ( alis, a lei indicada pela lex patriae ser geralmente a lex domicilii ). Suponha-se q o interessado tem a sua residncia em Portugal - e q a lex patriae designa como aplicvel a lex loci, a qual se reputa competente. O art. 17, n2, manda aplicar aqui o dto interno da lei nacional. Efectivamente, esta soluo ter garantida a sua eficcia no Estado local, q ( como Estado do domiclio ) um daqueles + fortemente ligados relao constituenda ou controvertida, e

41

haveria grande vantagem em renunciar na hiptese aplicao da lei pessoal. Em considerao anloga se baseia a 2 restrio do art. 17, n2. Imaginemos q a lex patriae remete para a lex loci actus, q esta lei se considera competente, mas q a lei da residncia habitual do ou dos interessados reenvia por seu turno para a do Estado da respectiva nacionalidade. aceitar aqui o reenvio significa correr o risco de aplicar uma lei q em parte alguma seja considerada aplicvel: com efeito, a lex patriae justamente a lei tida por competente num dos Estados + fortemente interessados na situaes, o Estado do domiclio. Tomando este caminho nos desviaremos, em matria de estatuto pessoal, do nico critrio q em pp. pareceu razovel ao nosso legislador: aplicao da lex patriae ou da lex domicilii. Vem a propsito inquirir se, dentro do mbito do estatuto pessoal e do crculo de casos da transmisso de competncia, o reenvio ser de admitir, sem embargo de se verificar a condio primordial do art. 17, n1, q a aceitao da competncia por parte do 3 sistema convocado, pelo facto de ser esse o sistema indicado, de comum acordo, pelas leis da nacionalidade e da residncia habitual ou domiclio. Ex: A lex patriae ( A ) designa como aplicvel a lex rei sitae ( B ). B se julga competente. A lex domicilii ( C ) manda aplicar tb B. Imaginemos q se trata de dirimir em Portugal um pleito hereditrio. O de cuius era nacional de A e residia habitualmente em C. Os bens ( mveis ) encontram-se em B. Q lei aplicar? Atendendo aos arts. 16 e 17, n1, deveria aplicar-se sucesso a lei nacional. Contudo, propendemos para o respeito do acordo entre os 2 sistemas q merecem a qualificao de sistemas primariamente interessados - a lex patriae e a lex domicilii - sempre q esteja em causa matria pertencente ao mbito do estatuto pessoal. A soluo por ns propugnada - aplicabilidade da lei q a lex patriae e a lex domicilii declaram aplicvel, conquanto ela prpria se repute incompetente ( e admita o retorno ) - se infere directamente dos preceitos do Cd.. No entanto, ela ajusta-se perfeitamente aos seus pps.: - Relevncia q nele se atribui Residncia habitual da pessoa, ao lado da nacionalidade; - Uma das solues do art. 18, n2 consiste na aplicao do dto portugus por ser esta a soluo decorrente tanto da norma de conflitos da lex patriae como do DIP da lex domicilli

42

Coordenadas bsicas do regime legal do reenvio em matria de estatuto pessoal. Casos omissos. Das disposies dos arts. 17 e 18 CC podemos extrair concluses bastantes significativas sobre o reenvio, em matria de estatuto pessoal:

) A relevncia da conexo "residncia habitual". Esta conexo to importante

q se deve exigir o acordo da lex domicilii para q se possa entender q h uma harmonia internacional de decises capaz de justificar aquilo a q chamamos o reenvio. Devemos aplicar a lex fori, desistindo da nossa RC, qnd as 2 principais leis interessadas - lex patriae e lex domicilii - fazem aplicao do nosso dto material. basta aceitar o reenvio q a lex patriae faz lex fori: preciso q esse reenvio seja confirmado por uma lei a q chega a designao da nossa RC: a lex domicilii. devemos desistir de aplicar o dto material da lei designada pela nossa RC, ainda q essa lei remeta para uma outra q se julga competente, desde q a lex domicilii faa aplicao daquele mesmo dto. ) O reenvio a q se refere a nossa lei tem a ver com o mecanismo do reenvio na sua forma clssica, q se traduzia em seguir a remisso da norma de conflitos da lei designada pela norma de conflitos do foro, entendendo aquela norma de conflitos como abrangida na referncia q esta faz lei estrangeira. O reenvio a q se refere a nossa lei, em matria de estatuto pessoal, se traduz numa troca da perspectiva da norma de conflitos do foro pela de uma norma de conflitos estrangeira; e nem sequer se traduz propriamente numa coordenao das 2 normas de conflitos. 2 a lei portuguesa, e em pp., aceita-se o resultado do reenvio, aplica-se o dto q remete para a lex patriae, por fora do reenvio, mas por ser esse o dto q de facto aplicado no mbito das 2 leis fundamentalmente interessadas: a lex patriae e a lex domicilii. Sendo assim, parece-nos q deveramos ir + longe do q permite o texto legal e fazer sp aplicao daquele dto q concordemente aplicado no mbito das referidas leis, independentemente de a lei a aplicada se reputar competente. Salvo porventura se essa lei remete para o dto material da lex patriae. Cremos q nem esta ressalva se justifica. ) O art. 17 manda aceitar o reenvio - sob a forma de um verdadeiro reenvio em casos nos quais a lex domicilii homologa a remisso da lex patriae mas antes se considera a si prpria competente ou remete para uma lei q a lex patriae nem a lei para q esta remete. Nestes casos ( art. 17, n1 ), a lei designada pela lex patriae s ser aplicvel se aceitar a sua competncia. O nosso legislador quer evitar q os tribunais faam aplicao dum dto q nenhuma das leis em contacto com a situao aplica. esta finalidade q o nosso legislador tem em vista; e a harmonia internacional de decises, pois q esta j est radicalmente comprometida em virtude da discordncia da lex domicilii e, dado o pto de partida da nossa lei, seria susceptvel de justificar a aceitao do reenvio. Para evitar aquele resultado inadmissvel - aplicao de um dto q nenhuma das leis interessadas aplica - basta em pp. q apenas se admita o reenvio da lex

43

patriae a outra lei qnd estoutra se julgue competente; pois q, se ela devolve para a lex fori, porque esta uma das leis em contacto coma situao ( e somos obrigados a desistir da aplicao do dto material da lex patriae ), e, se ela devolve para o dto material da lex patriae, este dto ser afinal aplicado no mbito duma lei em contacto com a situao. Na hiptese de se considerar competente, h q decidir doutro modo, e h q decidir pela aplicao de um dto q seja efectivamente aplicado por uma das leis em contacto com a situao. Como decidiu o nosso legislador? Decidiu a favor da conexo "nacionalidade", mas fazendo valer esta, agora, em 2 grau: no sentido de q faz dela elemento de um super-sistema de DIP, mas no sentido de q a toma como critrio de opo para escolher, de entre os ordenamentos em contacto com a situao, aquele cuja soluo concreta tomar por decisiva. A conexo "nacionalidade" vale mesmo em 2 grau, para excluir a aplicao da prpria lex domicilii, qnd esta se repute, no caso, competente. Estas parecem ser as coordenadas bsicas q se destacam da complexa regulamentao legal do reenvio em matria de estatuto pessoal. Mas a partir delas teremos de concluir q aquela regulamentao est longe de ser exaustiva, antes se revela lacunosa ou incompleta. Isto se levarmos a srio o pp. de q no Estado do foro se deve fazer aplicao de um dto q nenhuma das leis em contacto com a situao considera aplicvel. O problema apenas se pe com toda a acuidade qnd o caso tem qq conexo com o nosso ordenamento; e h-de surgir sp no plano das situao a reconhecer. a regulamentao do art. 17 q se revela incompleta. Para demonstrar esta incompletude basta imaginar uma hiptese em q a lei efectivamente aplicada no mbito da lex patriae aceita a competncia q esta lei lhe atribui, nem lha devolve, mas a transmite a uma outra lei q por seu turno a aceita ou, em todo o caso, remete para o dto material da lex patriae. A aplicao em Portugal do dto material da lex patriae soluo invivel, visto ser este um dto q nenhuma das leis em contacto com o caso considera aplicvel. Parece pois q se ter de aplicar a lei para q remete, sem reenvio, a lex patriae, apesar de ela se considerar competente. Ex: A lex patriae remete, sem reenvio, para a lex domicilii, remetendo esta, tb. sem reenvio, para a lex loci, q aceita a competncia mas a transmite a lex rei sitae ou lex domicilii. J no caso de a lex patriae remeter, sem reenvio, para a lex loci, e esta transmitir a competncia lex rei sitae, julgando-se esta aplicvel, so 3 as solues possveis: Aplicar a lex loci ( aplicada pela lex patriae ) Aplicar a lex rei sitae ( q reivindica a sua competncia e tb aplicada pela lex loci ) Aplicar a ttulo subsidirio a lex domicilii, se esta se considera aplicvel
Na hiptese de tanto a lex patriae como a lex domicilii fazerem efectiva aplicao da lex loci, embora esta se repute competente e remeta para a lex rei sitae ou para a lex domicilii, parece q deveria hesitar-se em aplicar a lei q aquelas 2 leis fundamentais em matria de estatuto pessoal efectivamente aplicam: a lex loci.

44

Para aqueles q entendem q no art. 16 se contm um verdadeiro pp. q atribui s nossas normas de conflitos o carcter de verdadeiras normas de referncia material, as hipteses q acabmos de referir representam, como para ns, verdadeiros casos omissos: so antes casos no abrangidos pelas normas q estabelecem excepes aquele pp. e, por isso, casos q caem directamente sob a alada do mesmo. Logo, devem ser regidos pelo dto material da lex patriae Contra este pto de vista queremos recordar 2 argumentos:

1 Ao fixar o regime do reenvio, o prprio legislador deixou-se orientar pelo pp.

de q devemos aplicar ao caso um dto q nenhuma das leis em contacto com ele considera aplicvel. S esse pp., e o da harmonia internacional de decises ( q, na hiptese, se verificaria ), permite justificar a aceitao do reenvio em hipteses nas quais a lex domicilii, se bem q remeta para o dto interno ( material ) da lex patriae, adopta uma soluo diversa daquela q esta lei acolhe. Onde estaria aqui a harmonia internacional de decises capaz de justificar uma "excepo" ao pretenso pp. do art. 16, se uma das leis q o nosso prprio DIP considera como fundamentalmente interessada na matria e cujo pto de vista em regra tomado em considerao para efeitos de se admitir o reenvio afirma uma atitude discordante? O q q justifica a excepo regra de q a harmonia capaz de legitimar a aceitao do reenvio s aquela a q a lex domicilii d o seu acordo, se o pp. por ns apontado?

2 Fazer aplicao ao caso de um dto q nenhuma das leis interessadas

efectivamente aplica desistir de realizar a finalidade precpua do DIP ao mandar aplicar dto estrangeiro: ter na menor conta as expectativas naturais e legtimas dos indivduos, negar a prpria razo de ser do DIP e da aplicao do dto estrangeiro. Seria + lgica e modo algum menos justa ou praticamente menos conveniente a soluo de recorrer em casos tais ao dto material do foro, para as hipteses em q possvel, em face do DIP do foro, achar uma RC subsidiria q conduza aplicao duma lei q se repute competente. Ex: Apreciar a validade substancial do casamento de 2 brasileiros domiciliados nos EUA, celebrado na Dinamarca. Est certo aplicar questo a lex domicilii ( q tanto a lex patriae como a lex loci aplicam ); pode estar certo aplicar-lhe a lex loci ( por fora de certo entendimento do art. 31, n2 ); mas pode estar certo aplicar-lhe o dto material da lex patriae.

45

) O relevo indirecto do princpio da efectividade em matria de transmisso de competncia ( art. 17, n3 ). A restrio ao reenvio enunciada no n2 do art. 17, deixa de valer, sp q a lei indicada pela norma de conflitos da lex patriae for a da situao de um imvel e esta lei se reputar competente, desde q se trate dalguma das matrias enumeradas no art. 17, n3. Ex: pe-se o problema da lei reguladora da sucesso por morte de um sbdito britnico, falecido em Portugal, onde estava domiciliado e q deixou bens imveis situados em Frana. Art. 17, n3, uma vez q a lei do Estado nacional do de cuius ( art. 62 CC ) remete para a da situao dos imveis e q esta lei se considera competente, pelo dto sucessrio francs q o tribunal local tem de resolver a questo. Qual aqui a razo de decidir? Art. 17, n3: constitui manifestao indirecta da doutrina dita da competncia mais prxima, doutrina q o legislador entendeu consagrar. O legislador entendeu dever renunciar s solues q lhe pareceram mais oportunas, simplesmente porque a lei da situao de um imvel se considera como nica aplicvel. Se a prpria lei pessoal q se inclina perante a competncia reivindicada pelo Estado da situao da coisa, esta circunstncia de molde a introduzir um elemento novo no problema. Agora j se trata de adoptar determinada soluo apenas por ser ela a soluo querida pela lex situs, antes a soluo q se apresenta a q est conforme com o DIP de 2 sistemas: - O da lex rei sitae - O da lex patriae s o pp. da eficcia das decises judiciais q est em causa, seno tb o da harmonia jurdica. Tal a moldura de razes em q se inscreve a norma da art. 17, n3.

) O favor negotii como fundamento do reenvio ( arts. 36, n2 e 65,

n2 ) O favor negotii como fundamento autnomo do reenvio - questo pertinente a de saber se o favor negotii poder fundamentar s por si - independentemente da harmonia internacional de decises - o reenvio. Dever o reenvio admitir-se s por se apresentar como meio necessrio para assegurar a determinado negcio jurdico a sua plena validade ou eficcia? Assim o entendem alguns; e nada obsta a q o legislador d execuo a tal pensamento, prescrevendo a adopo do reenvio como processo de promover a validade ou eficcia de um negcio q doutro modo seria invlido ( ou ineficaz ). Pode compreender-se q se prescreva o recurso ao reenvio todas as vezes q ele seja o ltimo remdio possvel para salvar o negcio jurdico da ineficcia. Por ns, cremos q seria prefervel examinar o problema no quadro de cada tipo negocial - e s admitir o reenvio pelo fundamento indicado naqueles domnios em q o

46

interesse na conservao do negcio jurdico se faa sentir com especial intensidade.

O CC port. de 1966 s aceitou a referida directiva na hiptese de a invalidade do negcio resultar de um vcio de forma ( art. 36, n2 ) Esta soluo corresponde inteiramente inteno informadora do pp. locus regit actum, q outra se a de facilitar a contratao. Ela est tb. expressamente consagrada em matria de testamentos ( art. 65, n1 ). A regra locus regit actum em matria de forma A nossa lei admite ainda uma forma especial de reenvio nos arts. 36, n2 e 65, n1, em matria de forma dos negcios jurdicos. A declarao negocial formalmente vlida se for observada a forma prescrita na lex loci, salvo o disposto na 2 parte do n1 do art. 36 e no n2 do art. 65. Mas se, em vez dos preceitos de forma da lex loci, tiverem sido observados os da lei para q remete a norma de conflitos da lex loci, o negcio ser ainda formalmente vlido. a ideia do favor negotii q est na base da aceitao desta espcie de reenvio, nestes casos. As 2 RC em causa - arts. 36 e 65 - so regras de conexo alternativa. As regras desta espcie inspiram-se no pp. da favor negotii; designadamente, visam facilitar a contratao ou visam facilitar a validade da constituio de relaes jurdicas internacionais, conferir segurana ao comrcio jurdico internacional. Sendo este o seu propsito, deve em pp. aceitar-se um reenvio q, contrariando esse mesmo propsito, produza a invalidade formal dos actos ou negcios cuja validade a aplicao pura e simples da regra lex loci regit actum asseguraria. Dever tomar-se como conexo alternativa a prpria conexo a q a norma de conflitos da lex loci confere relevncia na matria - dever estender-se a ideia de conexo alternativa prpria lei designada por esta norma de conflitos. Isto equivaler a aceitar o reenvio, s para efeitos de favorecer e de prejudicar a validade do negcio, da lex loci para a lei q ele manda efectivamente aplicar, muito embora tal lei se reconhea porventura competente.

47

c) Os casos de excluso do reenvio

) O princpio da conservao dos negcios jurdicos como limite ao

reenvio ( art. 19, n1 ). Anlise das condies de aplicao desta norma e sua justificao.

O favor negotii como limite ao reenvio - Art. 19, n1: se do reenvio resultar a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico, q seria vlido ou eficaz em face da lei indicada pelo DIP portugus, esta a lei q se aplica - e assim ficar salva a eficcia do acto. Se a questo da validade do negcio ou da existncia do estado for decidida em termos opostos pela lei q reenvia e por aquela para a qual se reenvia, prevalecer a lei q tiver o negcio por vlido, q considerar existente o estado Ratio legis: Se os interessados realizaram o negcio jurdico de conformidade com as disposies de um sistema de dto material q o declarado competente pela RC do foro ( abstraindo dos preceitos sobre o reenvio ) e for de crer q eles se orientaram precisamente por esta norma de conflitos, ento seria justo frustrar a confiana q depositaram na validade do acto. Em q circunstncias poder admitir-se q os interessados se nortearam pela RC portuguesa? O art. 19 considera expressamente este ponto. Ns entendemos q essa concluso de aceitar em virtude do s facto de a ordem jurdica portuguesa ser uma daquelas com as quais a relao estava em contacto ao tempo em q se constituiu. O q acaba de ser definido um autntico pressuposto da norma do art. 19, n1 Ex: Um cidado do Reino Unido domiciliado no Rio de Janeiro deixa por testamento a maior parte da sua fortuna a instituies brasileiras de beneficncia. Se alguns dos valores deixados forem transferidos dp da morte do testador para Portugal, podero os filhos deste fazer valer no nosso pas, relativamente a esse bens, o dto legtima q lhes assegura o CC brasileiro? Sem dvida q sim. O juiz portugus, olhando os arts. 17, n1 e 62 CC, poder deixar de concluir pela aplicabilidade da lei brasileira, porque esta a soluo q decorre assim da RC da lex patriae como da normas

48

da lex domicilii ( no Brasil a lei do pas em q estava domiciliado o hereditando q regula a sucesso ). Sem embargo de o reenvio conduzir ineficcia ( parcial ) do testamento, o reenvio de acatar. O valor da harmonia jurdica vem a prevalecer sobre o do respeito pela vontade do testador - como nos negcios entre vivos sobreleva ao da tutela das expectativas das partes decorrentes da celebrao do negcio. O art. 19, n1 ser inaplicvel. A norma do art. 19, n1, 2 o seu escopo, se refere ao momento da celebrao do negcio jurdico, mas pressupe uma situao j constituda, um facto consumado. Surge a um problema: se o q se fez conforme ao dto daquele pas cuja lei apareceu ao legislador local como dotada de melhor competncia, ser justo q isso se salve - q se salvem os dtos adquiridos por 3s com base no contrato, q se protejam as expectativas das partes, q se d execuo vontade do testador, mesmo com dano da harmonia jurdica? Tal o pensamento de q resultou a referida regra. claro q, a ser assim, ela autoriza propriamente q se celebre o negcio jurdico de acordo com aquela de 2 leis - " a lei q reenvia e a lei para q se reenvia " - q o considere vlido, ou q lhe atribua mais ampla eficcia. Esta observao reveste-se de importncia no caso de negcios jurdicos a celebrar em Portugal com a interveno de uma agente do Estado ou autoridade pblica. As normas contidas nos arts. 17 a 19 resolvem por simples aplicao mecnica e directa todos os problemas relacionados com a matria do reenvio. As frmulas legais aparecem-nos aqui como algo de concluso, de definitivo e fechado, mas antes como tentativas de aproximao dos objectivos visados, aberturas para a descoberta de solues novas, sinais ou marcos indicativos, cuja funo + definir uma linha de rumo do q mostrar em toda a sua extenso o caminho a percorrer. Art. 19, n1 Do reenvio poder resultar a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico q seria vlido ou eficaz 2 a lei designada pela nossa RC, nem a ilegitimidade de um estado q de outro modo seria legtimo. Entendido letra, este texto comportaria solues q seriam absurdas. Ex: 2 noruegueses domiciliados na Dinamarca casam neste pas e tal casamento, vlido 2 a lei interna norueguesa, nulo ou anulvel em face do dto dinamarqus. Como a lei norueguesa remete para a lei dinamarquesa e esta se considera competente, aceita-se aqui a devoluo. Nos 2 nicos Estados em contacto com o caso no momento da celebrao do casamento este tido por nulo ou anulvel. Havemos ns, + tarde, qnd porventura um tribunal portugus tenha de apreciar a validade do referido casamento, de fazer intervir a nossa RC q remete para a lei norueguesa ( lex patriae ) e considerar o acto como validamente

49

celebrado? pode ser; tanto + q no momento da celebrao se verificava qq efectivo conflito de leis q justificasse o recurso a uma norma de conflitos. Temos q sujeitar o texto legal em questo a uma interpretao fortemente restritiva.

Ratio legis do art. 19, n1: Ideia do favor negotii - qnd os interessados podiam ter srias e fundadas expectativas na validade e na eficcia do acto ou negcio q celebraram, deve admitir-se q, pelo mecanismo do reenvio, essa confiana legtima venha a ser frustrada. Portanto, o acto ou negcio ser vlido e eficaz se o for, tanto em face da lei q ns aplicaramos mediante a aceitao do reenvio, como em face da lei directamente designada pela nossa RC.
O art. 19, n1, bem ao contrrio do q segure a sua letra, ter um campo de aplicao muitssimo exguo: Ele dever ser tomado em linha de conta no momento da celebrao do acto ou negcio no nosso pas, qnd nessa celebrao intervenha um oficial pblico. Este dever fazer aplicao da lei a q se chega atravs das normas dos arts. 17 e 18 e advertir disso mesmo as partes. Ex: Se um brasileiro, um noruegus ou um dinamarqus domiciliados em Portugal pretendem celebrar o seu casamento numa conservatria do regisito civil portugus, o conservador dever apreciar os impedimentos matrimoniais face da lei portuguesa. Para q a confiana dos interessados seja legtima, sria e digna de tutela ser preciso q ela seja fundada. Qnd se poder dizer q essa confiana sria e fundada? Isso s poder verificar-se qnd as partes efectivamente se tenham deixado orientar pela RC portuguesa, tomando-a como verdadeira regula agendi, embora indirecta; ou ainda pela RC de outro pas interessado, de teor idntico nossa. Ex:2 brasileiros domiciliados em Portugal q celebram uma adopo na Itlia, de conformidade com o dto interno brasileiro. As nossas RC s podero de todo em todo actuar como regulae agendi - s sero susceptveis de influir sobre a conduta das partes - nos casos q se encontrem ligados ao nosso ordenamento por alguma conexo a q o DIP possa conferir relevncia. E o mesmo se diga em relao s RC de qq Estado estrangeiro. Se os interessados mostrarem q foram induzidos em erro pelo sentido literal e imediato de uma RC portuguesa, pois q o tomaram como directriz da sua conduta negocial, ser de respeitar a sua confiana na validade e eficcia do negcio. Ns: Pelo menos nos casos mais ou menos desligados do ordenamento da lex fori, deve reconhecer-se validade aos negcios jurdicos do domnio do estatuto pessoal q as partes, com vista a constiturem situaes jurdicas vlidas em face da sua lex patriae, celebraram em conformidade com o dto material da lex domicilii, mandado aplicar por aquela lei, apesar de a lex domicilii se reconhecer competente e ser, portanto, de admitir o reenvio-.

50

) Conexes contrrias ao reenvio: o caso em q a lei competente designada pela vontade das partes ( art. 19, n2 e referncia ao art. 15 Conveno de Roma sobre a lei aplicvel s obrigaes contratuais ) Conexes favorveis e contrrias ao reenvio - Nem todas as regras do DIP, encaradas luz dos fins especficos do reenvio, so com ele compatveis. Esta ideia s aflora no art. 19, n2. haver reenvio qnd a lei estrangeira aplicvel o for por fora da vontade das partes contratantes, nos termos do art. 41. Se a lei por estas designada remeter para outra, essa transmisso de competncia ou esse retorno releva. Com efeito, crvel q os contraentes tenham utilizado a referncia a determinada lei to-somente como meio de aludirem ao dto material por essa mesma lei declarado aplicvel. E se excepcionalmente for de aceitar q as partes quiseram na verdade referir-se ao dto material competente 2 a RC da lei por elas designada, certo ser ento esse o dto aplicvel, mas unicamente porque foi ele o dto escolhido, em virtude de qq reenvio da lei estrangeira para outra lei. um problema de reenvio q a se levanta, mas simplesmente uma quaestio voluntatis. Tb a norma q confere competncia, em matria de forma externa dos negcios jurdicos, lei do lugar da celebrao de molde a excluir todo o entendimento conforme ao pp. do reenvio ( a menos q do reenvio derive a validade do negcio ). Pois porque se elege aqui como factor de conexo o locus negotii? Seguramente, com vista a facilitar s partes a realizao de negcios jurdicos em Estados diferentes daqueles a q os mesmos negcios pertenam por sua substncia e efeitos.

51

Art. 19, n2: lei designada pelos interessados O reenvio de admitir no caso de a lei estrangeira ter sido designada pelos interessados, qnd tal designao vlida. Hiptese em q vigora o pp. da autonomia da vontade em DIP: a lei competente a directamente designada pela vontade das partes. Trata-se apenas das hipteses abrangidas pelo art. 41: obrigaes provenientes de negcios jurdicos. Se, por hiptese, for de entender a conveno de escolha no sentido de q a lei aplicvel a lei designada por uma outra lei q se indica, aquela lei q constitui objecto directo da escolha, servindo a indicao desta se como meio de designar aquela. Ainda numa hiptese com esta configurao, se trataria de forma alguma de um fenmeno de reenvio, nos termos dos arts. 17 e 18; pois q se trataria sp e apenas de determinar a lei q foi escolhida pelas partes, mediante interpretao duma clusula negocial. E essa a lei para q directamente nos remete a RC do art. 41. Conveno de Haia para regular os conflitos entre a lei nacional e a lei do domiclio, de 15-6-1955 Arts. 1; 2; 3 S o art. 1 da Conv. contm uma disposio q se conforma com os preceitos do nosso CC em matria de reenvio. Uma vez ratificada a Conv. por Portugal, haver q ter em conta esta divergncia para todas as hipteses em q o interessado esteja domiciliado num Estado contratante ou tenha a nacionalidade de um Estado contratante ( art. 7 Conv. )

52

2 O reconhecimento dos direitos adquiridos Nota: Dr. Moura Ramos 1. Origem e configurao do problema Distino fundamental do DIP: Situaes jurdicas q tiveram a sua origem fora dos limites do mbito de eficcia do ordenamento do foro ( sem q houvesse qq contacto com o Estado do foro ); Situaes jurdicas q, embora mandadas regular pelas RC deste ordenamento por leis estrangeiras, apresentavam, j no momento da sua constituio, contactos com o Estado do foro. 2. Termos em q a questo se pe na actualidade: a alternativa entre a tutela da confiana e das legtimas expectativas dos interessados e a defesa da justia conflitual tal como a entende a regra de conflitos do foro A noo de dto adq. tem sido usada em DIP em diferentes ocasies e para diversos fins: Ex: Para explicar o fenmeno da aplicao extraterritorial das leis. Para a doutrina anglo-saxnica ( retomou os ensinamentos dos juristas holandeses do sc. XVII ) todas as leis so territoriais, nenhuma lei conserva a sua autoridade alm das fronteiras do Estado a cujo ordenamento pertence. Surge a necessidade de encontrar explicao adequada para o facto de a todo o momento e em todos os pases os tribunais fazerem aplicao de regras e instituies de dto estrangeiro. Como esta prtica universal sem quebra de respeito pelo pp. da rigorosa territorialidade das leis? precisamente aqui q intervm o conceito de dto adq. ou vested right. Sendo verdade axiomtica q nenhuma lei pode valer como tal fora do territrio do Estado q a promulgou, fora concluir q os tribunais nacionais nunca aplicam leis estrangeiras. To-pouco se pode julgar q eles do execuo directa s sentenas de tribunais estrangeiros,

53

porque a jurisdio dos juzes q pronunciaram essas decises se estende alm dos limites territoriais do Estado respectivo. Tem de entender-se q tudo qto os tribunais internos fazem sancionar os dtos regularmente adquiridos em virtude da lei ou da sentena estrangeira. Uma das condies do reconhecimento do dto adquirido q o soberano estrangeiro, ao conced-lo, tenha agido ultra vires ( DICEY ), isto , q o dto em questo tenha sido criado pela lei competente 2 as normas de conflitos da lex fori ( BEALE ). A teoria dos vested rights tem para ns mero interesse histrico, to longe se encontra das concepes q perfilhamos acerca do DIP. Ela baseia-se num erro insofismvel: a ideia de q na aplicao de normas de dto estrangeiro a prpria soberania estrangeira q se manifesta e se faz valer, qnd a verdade est antes na proposio conforma a qual todo o acto de aplicao de preceitos jurdicos depende unicamente e sp da soberania do Estado territorial. Na teoria exposta o pp. dos dtos adq. desempenha qq papel construtivo: apoia nem ao menos sugere qq forma particular de coordenao dos sistemas nacionais de DIP, qnd esteja em causa uma pretenso de reconhecimento de um dto subjectivo criado no estrangeiro. a) As posies unilateralistas A doutrina dos dtos adq. em DIP encontra a sua expresso + acabada numa proposio do tipo ss.: todo o facto constitutivo, modificativo ou extintivo de uma situao jurdica, q se tenha verificado em pas estrangeiro ao abrigo dos preceitos de uma legislao q se lhe repute aplicvel, ser reconhecido como tal no Estado do foro. O sistema da unilateralidade sem dvida o q em melhores condies se encontra para dar execuo a este pensamento. Pois 2 o sistema unilateralista a aplicao de uma lei estrangeira s pode resultar de uma norma de conflitos dessa lei. Para a doutrina da unilateralidade h q aplicar a uma situao jurdica dada toda a norma q se lhe repute aplicvel - e em caso algum poder fazer-se aplicao de uma lei estrangeira q considere a situao a regular includa no mbito da sua competncia. O unilateralismo, em vez de rejeitar a noo de dto adq. como alguma coisa de inadequado e de intil, atribui-lhe gr. importncia --- o unilateralismo leva por caminho dto ao reconhecimento de toda a situao jurdica criada em pas estrangeiro ao abrigo dos preceitos de uma lei q se considere competente Consagrao da ideia fundamental da doutrina dos dtos adq. em DIP Os mritos do sistema da unilateralidade superam os inconvenientes q lhe andam inevitavelmente conexos. Respeito pelas situaes estrangeiras se elas forem constitudas luz de uma norma q tenha vontade de se aplicar.

54

Vcuo jurdico - h nada para proteger pois h nenhuma expectativa. Cmulo jurdico - aplicao da lei q tenha vontade de se aplicar e q permita a validade da situao. H autores q defendem a aplicao da lei do foro sp q esta tenha vontade de se aplicar. Crticas: Unilateralismo excessivo - reconhecimento no foro de toda a situao q tenha sido constituda luz de uma lei q tenha vontade de ser aplicada --- h controlo de conexo: mesmo q o contacto seja mto dbil ou frgil, ela pode ser aplicada. Diferentemente, para ns, as expectativas criam-se luz de conexes fortes, com as quais as partes podiam contar. Como solues a q poderemos chamar + radicais, na medida em q defenderam nos + latos termos o reconhecimento de dtos ( ou situaes ) adquiridos ( ou constitudas ) no estrangeiro ao abrigo de leis consideradas competentes pelo sistema conflitual do foro, h q comear por referir todas aquelas q se enquadram no largo conjunto das teorias unilateralistas. Atribuindo RC do foro a + modesta funo de delimitar o mbito de aplicao das normas materiais deste ordenamento, e justificando a aplicao de uma lei a cada situao internacional por um elemento voluntarstico - a sua vontade de aplicao -q seria vazado na regra de DIP, os seguidores desta corrente so levados logicamente a reconhecer no Estado do foro todos os dtos e situaes jurdicas adquiridos e constitudas no estrangeiro de acordo com uma lei q se considerasse competente. O q se traduziria numa proteco praticamente total dos dtos ou situaes adquiridos ou reconhecidas no estrangeiro, na medida em q apenas ficariam de fora os chamados casos de vcuo jurdico - aqueles em q h qq norma q face situao jurdica concreta se apresente dotada de uma vontade de aplicao - casos esses, em q h problema de dtos adq, por serem a concebveis expectativas na aplicao de qq lei. Qto aos casos de cmulo jurdico, o problema, na sede q nos ocupa, s existir se das 2 leis q se consideram competentes para regular a situao jurdica uma validar e outra invalidar o dto em causa. Em situaes deste tipo, os dtos ou situaes em causa devero ser sp reconhecidos desde q uma das leis portadoras da referida vontade de aplicao os considere regularmente adquiridos ou constitudas, salvo se a outra lei q considera regularmente adquirido o dto ou constituda a situao jurdica a lei do foro. Nestes casos, estamos to seguros da orientao q em geral defenderamos. Os arautos desta posio na doutrina e nos textos legais vieram sustentar posies extremamente favorveis ao reconhecimento dos dtos adq no estrangeiro. Crticas: Estas posies so de criticar na medida em q totalmente negligenciam o controlo da competncia da lei estrangeira aplicada - o ttulo em q se baseou a sua aplicao.

55

b) A doutrina bilateralista I) A rigidez de Pillet e Machado Villela

PILLET e os seus continuadores utilizaram a noo de dto adq., mas apenas para fins de ordenao e compreenso das matrias includas na rea do DIP. Para esta escola, j houve ensejo de esclarecer, o conflito de leis e o reconhecimento dos dtos adq. so questes distintas. Pe-se por ocasio do nascimento de 1 Consiste em apurar q efeitos produ-dto e consiste em determinar qual a lei zir em pas estrangeiro um dto re- competente para reger esse facto: para gularmente adquirido 2 as disposi- presidir constituio do dto de q se es aplicveis da legislao comtrata. petente. A ideia da PILLET estaria certa se os dtos adq. pudessem ser protegidos independentemente do dto de conflitos, ou se existissem RC especiais destinadas a assegurar o seu reconhecimento. A 1 hiptese est fora de cogitao. Resta a 2. Sem dvida, concebvel um sistema onde coexistam 2 espcies de RC: - Umas aplicveis s situaes criadas ao abrigo de uma legislao estrangeira; - Outras respeitantes s relaes em via de formao, aos dtos a constituir sob a gide e no mbito da lex fori. Simplesmente, tal dualidade de RC s era afirmada de iure condito pela doutrina em exame, como nem sequer ela por ela preconizada de iure condendo. Bilateralismo:- Machado Villela - Pillet Criao de 2 grupos de RC: Com conexes ml- a) RC para situaes a constituir tiplas alternativas b) RC para situaes constitudas Os autores q concebem a RC como norma bilateral encontram-se partida numa posio mto + difcil para admitir o reconhecimento de

56

dtos ou situaes adquiridos ou reconhecidos no estrangeiro, na medida em q, tomando a RC do foro como pto de partida necessrio e absoluto para a determinao da lei estrangeira a aplicar a cada situao internacional, podem deixar de se sentir pouco propensos a reconhecer dtos ou situaes adquiridos ou constitudas ao abrigo de leis q consideram competentes para esse efeito. Exemplar como demonstrao a doutrina de PILLET sobre o reconhecimento dos dtos adq, q encontrou em Portugal um brilhante continuador - MACHADO VILLELA. PILLET v no DIP 2 questes completamente diferentes - a do conflito de leis e a do reconhecimento dos dtos adq - conforme estejam em causa dtos a adquirir, cuja constituio obedeceria ao veredicto da RC do foro, ou dtos adq, q, por o serem j, postulam qq conflito de leis mas apenas determinam o seu reconhecimento por parte do sistema jurdico do foro. Todo o problema estaria em saber, no caso de uma relao surgida no estrangeiro se vir inserir na ordem jurdica do foro, se o dto em questo foi regularmente adquirido, pois se o foi, deve ser reconhecido. E qnd se poder dizer q um dto foi regularmente adquirido no estrangeiro? PILLET acaba por esvaziar e retirar a independncia ao pp. q tanto comeou por destacar, ao submet-lo praticamente condio dificlima e, de facto, injusta de, para o reconhecimento no foro, ter havido a observncia qnd da aquisio no estrangeiro das regras de DIP do mesmo foro sobre a aquisio de dtos.

II)

A tese de Niederer

NIEDERER - o pp. dos dtos adq. teria um significado e uma funo semelhantes aos da clusula geral de ordem pblica. Esta clusula destina-se a evitar o resultado q se produzir com a aplicao dos preceitos da lei competente a uma factualidade concreta, qnd se verifique q esse resultado lesaria gravemente valores jurdicos reputados fundamentais luz das concepes correntes. De modo anlogo, o pp. dos dtos adquiridos teria por escopo impedir q uma situao jurdica criada em pas estrangeiro seja apreciada do pto de vista da lei normalmente aplicvel, qnd se verifique q a aplicao dessa lei levaria a uma deciso q teria de chocar profundamente o sentimento de justia do juiz. Se a aplicao a uma factualidade concreta dos preceitos materiais do dto incompetente representar uma soluo grave e patentemente injusta, so esses preceitos q o juiz deve aplicar. Nestes termos - diz NIEDERER - o pp. dos dtos adq. deve ser tosomente considerado como um complemento da teoria da ordem pblica internacional. Trata-se sp, a fim de evitar decises intoleravelmente injustas, de derrogar, por excepo, uma norma de conflitos da lex fori.

57

Para o autor, o apelo ao pp. dos dtos adq. s se justifica qnd a relao jurdica em causa tenha tido existncia de facto sombra da lei estrangeira q o DIP local considera incompetente. Ex: um filho natural de pais ingleses foi por estes reconhecido em Fr., de conformidade com os pps. do ordenamento local, mas contra os pps. do dto ingls. Todos os interessados viviam em Fr. e a se conservaram por longos anos. Nestas circunstncias, a perfilhao pde produzir todos os seus efs.. Passado mto tempo, um tribunal italiano v-se colocado na situao de ter de se pronunciar, num pleito hereditrio, sobre a questo ( prvia ) da validade daquele acto. 2 o DIP italiano o problema deve resolver-se pelo dto ingls; logo, a perfilhao poder ser reconhecida. No entanto, o + provvel q o juiz se recuse a aceitar uma tal soluo, cuja injustia em verdade ressalta a todas as luzes. A injustia ser evitada com o simples apelar o juiz para a teoria dos dtos adq. --- A afirmao de q a teoria dos dtos adq. um complemento da teoria da ordem pblica pode aceitar-se. Referncia doutrina dos dtos adq de NIEDERER Este autor concebe a interveno da ideia dos dtos adq e o afastamento em seu nome da RC do foro, em benefcio de uma RC estrangeira, como um remdio excepcional, semelhante ao da ordem pblica: como a excepo da ordem pblica internacional conduz aplicao duma lei em si competente, por o resultado da sua aplicao ser chocante e contrrio justia, inversamente, a interveno da ideia do respeito dos dtos adq pode excepcionalmente conduzir aplicao duma ordem jurdica em si incompetente, qnd da considerao desta ordem jurdica incompetente resulte, em face das circunstncias do caso, uma soluo intoleravelmente injusta. Pressuposto do reconhecimento de um dto adq, nas circunstncias apontadas, seria q a relao jurdica a tutelar tivesse j tido verdadeira eficcia no ordenamento jurdico de origem ( o q implica q esse ordenamento se considere a si prprio competente ). Trata-se de uma soluo casustica, com todos os inconvenientes prprios deste tipo de solues: insegurana jurdica e incerteza na aplicao do dto. nos parece q realmente tenha trazido qq contributo novo para o esclarecimento do problema em causa. Sobretudo, nos fornece qq ponto de vista cientificamente ( dogmaticamente ) fecundo. As vrias atitudes possveis em face do " rochedo de bronze " Caso mto divulgado na doutrina o da validade do casamento celebrado em Moscovo entre um tio e uma sobrinha, ambos suos, mas com domiclio na Rssia. Tanto a ordem jurdica russa ( por fora do pp. do domiclio ) como a sua consideravam aplicvel o dto russo Tinham o casamento por vlido. Se agora uma 3 ordem jurdica, fazendo aplicao do dto material suo ( art. 100 Cd. Suo ), considerar nulo o referido casamento, adopta uma soluo q

58

 a de nenhuma das ordens jurdicas interessadas. Na linguagem imaginosa de RAAPE, um caso como este representa um " rochedo de bronze " contra o qual se vm quebrar os argumentos dos adversrios do reenvio:

Haveria q aceitar o reenvio da lei sua para a lei russa, sob pena de se cair

numa soluo aberrante --- Este um dos modos possveis de resolver o problema q a hiptese apresenta: o do reenvio. H quem se recuse, mesmo em hipteses destas, a deixar de aplicar a lei designada pela RC do foro.

Uma outra atitude a dos unilateralistas ( unilateralismo " introverso " ), com
QUADRI frente: as RC tm apenas por funo delimitar o mbito de aplicabilidade no espao do dto material do respectivo pas, pelo q, no caso, deixaria de haver qq problema: aplicar-se-ia a lei q se julga competente e q efectivamente regulou a constituio da relao jurdica. a concepo bilateralista q cria conflitos imaginrios, para dp os resolver atravs do expediente ilgico do reenvio. Atitude diferente a de MEIJERS e FRANCESCAKIS: deve respeitar-se o dto adq; isto porque, por fora duma limitao ao mbito de aplicao no espao das RC do foro - por fora de uma super-norma de conflitos - , tais regras so aplicveis na hiptese. O conceito de dto adq vale aqui como um modo negativo de afirmar a " incompetncia do sistema do foro " ( FRANCESCAKIS ). Crticas: atitude unilateralista, temos q opor a objeco central q se dirige ao unilateralismo como sistema: em face dos verdadeiros conflitos de leis, ele deixanos desarmados, sem um critrio q nos permita resolver tais conflitos.

No caso, h conflito, pelo q as RC so chamadas a intervir. Ele

equiparvel a um caso " puramente interno ", em q apenas h q reconhecer um dto adq. Noutros casos em q tb de reconhecer uma situao jurdica constituda no estrangeiro, a aparente excluso do sistema de Dto de Conflitos do foro se uma aplicao deste dto tal como ele : h uma abdicao da sua parte, pois o limite sua aplicao lhe imposto de fora, mas decorre da explicitao da sua teoria. Crticas 1 e 3 solues: Ficam em campo 2 solues: a 1 ( a do reenvio ) e a 3 ( a do reconhecimento de dtos adq ). H quem entenda q esta ltima soluo prejudicada pela do reenvio, perdendo por isso toda a utilidade; a isto acrescendo q o reenvio leva sobre a dita soluo a vantagem de ter um mais vasto campo de aplicao, visto abranger tb as situaes a constituir no Estado do foro. Em contrrio disto poder alegar-se q o reenvio em geral admitido na doutrina como pp. mas como expediente ou " artifcio " q visa corrigir os resultados do jogo normal das RC. Ns cremos q as solues do reenvio e aquelas a so propostas pela " nova teoria dos dtos adq " deixam de ter pelo menos uma raiz comum.

59

Considerao do pp. dos dtos adq como exigncia profunda de um sentimento de justia seria por si s o fundamento de uma posio como a de NIEDERER. O equilbrio aqui assaz difcil de obter: ou as exigncias de justia nos levam a reconhecer os dtos ( e as situaes jurdicas ) adquiridos ( ou constitudas ) sombra de sistemas conflituais q o do foro - o q implica a reviso da concepo da RC tal como foi configurada por SAVIGNY, DE NOVA e a gr maioria da doutrina moderna -, ou a manuteno do dogma do carcter absoluto e ilimitado da RC impede o reconhecimento de todo e qq dto ( ou situao ) adquirido ( ou constituda ) luz de um sistema conflitual estrangeiro. A nica sada q restou a NIEDERER foi a da integrao da problemtica dos dtos adq no nico instituto da dogmtica internacional-privatstica q permite a evico da RC do foro: a ordem pblica. Para este autor, a teoria dos dtos adq + q um complemento da ordem pblica. E o juiz deveria aplicar o dto a q a nossa RC denega competncia, qnd da sua aplicao adviesse grave dano para a justia. A doutrina foi unnime em criticar esta posio, em nome: Da base puramente subjectiva em q assenta; Da extrema incerteza do critrio q nela se prope; Da insegurana jurdica q pode deixar de gerar. Inviabilizada a hiptese de conseguir um equilbrio entre os 2 campos, apenas restava doutrina o tratamento da questo dos dtos adq mediante o privilegiar de um dos extremos: ou a exigncia de justia q propugnava por um maior reconhecimento das situaes constitudas no estrangeiro, ou o respeito pelo carcter absoluto e ilimitado da RC do foro q poderia deixar de reservar para escassos casos aquele reconhecimento. ao longo destas 2 vias principais e das suas variantes q se vo encontrar as vrias posies doutrinais e legais q passaremos a referir. III) A abertura de Meijers; Batiffol e Makarov

Doutrina de MEIJERS - ideia da limitao do campo de aplicao no espao das normas de conflitos da lex fori. A fim de assegurar o reconhecimento das situaes jurdicas criadas no estrangeiro, preciso q em certas circunstncias o DIP do foro abdique da sua competncia normal para designar a lei aplicvel. Resta saber em q circunstncias esta desistncia ou abdicao de aconselhar: afastado pelo simples facto de a situao considerada, constituda no estrangeiro em virtude de uma lei q se reputava competente, apresentar no momento da sua constituio contacto algum com a ordem jurdica do pas do tribunal. A ausncia de todo o contacto entre

FRANCESCAKIS - pensa q o sistema de conflitos do foro deve ser

60

a situao a regular e a lex fori o elemento sobre o qual se baseia e de q depende a inaplicabilidade das RC desta lei.

Doutrina de MEIJERS - MEIJERS estabelecia como condio da inaplicabilidade do sistema de conflitos do foro o acordo unnime das leis conectadas com a situao sub iudice ao tempo da sua constituio ( ou extino ) qto competncia de uma delas.

A soluo q MEIJERS prope incontestavelmente exacta ( tratando-se de matria pertencente ao mbito do estatuto pessoal, os sistemas jurdicos essencialmente interessados so apenas 2: o do Estado nacional e o do Estado do domiclio. Se eles esto de acordo qto lei aplicvel, essa a lei q deve ser aplicada em qq pas, mesmo q essa lei se considere competente ). Se uma situao jurdica se constitui num pas estrangeiro ao abrigo da lei q todos os sistemas interessados consideram competente, a soluo s poder ser o seu reconhecimento. S ela joga certo com a inteno central do DIP e com a prpria funo das normas de conflitos, a qual consiste na resoluo de conflitos das leis. Se no caso em apreo nenhum real conflito se descortina, porque entre as diferentes leis em contacto com a situao a regular existe total acordo qto competncia de uma delas, s pode ser esta a lei a aplicar. Qq outra soluo entraria em coliso inevitvel com a " justia " especfica do DIP, j q o DIP visa de modo especial a unidade e a estabilidade da vida jurdica internacional e a harmonia internacional de decises. Mas se a ideia inspiradora da doutrina de MEIJERS excelente, a sua utilidade afigura-se-nos duvidosa no mbito de um sistema de conflitos q admita o reenvio como processo de alcanar a harmonia de julgados. Verifica-se q em quase todos se em todos os casos q ela abrange se torna possvel chegar ao mesmo resultado - o reconhecimento da relao criada no estrangeiro atravs do recurso a um sistema de conflitos q o da lex fori - graas precisamente ao expediente do reenvio: o reenvio ad aliud ius, o reenvio de 2 grau, a weiterverweisung. Pois uma de duas: ou o sistema jurdico indicado pelo DIP do foro participa " no acordo das leis interessadas " --- manifesto q o caminho do reenvio nos permitir solucionar no mesmo sentido o conflito ocorrente; ou, se acaso participa, porque se verifica a condio primordial posta pelo prprio MEIJERS: a unanimidade dos sistemas interessados. exposta leva a um resultado a q levaria a doutrina do reenvio: a situao jurdica litigiosa foi criada em virtude de uma lei q se considera aplicvel; todavia, a lei indicada pelo DIP da lex fori uma lei diferente, uma lei q de resto se julga competente na espcie, sem por seu turno remeter o caso para outro qq sistema, uma vez q as suas RC so todas regras unilaterais.

Ns conseguimos ver se uma hiptese em q a doutrina

61

 A propsito da doutrina de MEIJERS: do pto de vista da harmonia jurdica internacional ela claramente suplantada pela do reenvio. Na verdade, e quanto a 1 se ocupa to-somente das situaes jurdicas criadas no estrangeiro, a 2 abrange todas as relaes, mesmo aquelas a constituir no territrio do Estado local Uma directiva como a apresentada pelo jurista holands afasta por desnecessria a doutrina do reenvio - mas esta ltima q pode roubar quela o melhor do seu interesse e da sua utilidade.

Maijers - O afastamento das RC do Estado do foro relativamente a casos q se verificaram sem ligao alguma com este Estado dever verificar-se apenas nas hipteses em q haja acordo, pelo menos, entre uma " maioria preponderante " das leis interessadas sobre qual delas a lei aplicvel. Meijers, adversrio resoluto do reenvio, deixara-se contudo impressionar pelos resultados felizes a q era susceptvel de conduzir o reenvio de 2 grau ( transmisso de competncia ), qnd o ordenamento por ltimo designado aceita a sua competncia e se verifica uma harmonia perfeita. Para ele tratava-se de justificar estes resultados sem recorrer ao mecanismo do reenvio em si mesmo. Batiffol - Para resolver adequadamente o caso em q todas as leis interessadas mandam aplicar uma lei diferente daquela q designada pela RC do foro, importa admitir a possibilidade de super-regras de conflitos q delimitem o campo de aplicao de cada sistema de conflitos. MAKAROV - vai ao pto de exigir o acordo unnime dos Estados interessados: contenta-se com uma " maioria preponderante ". O afastamento das RC do Estado do foro relativamente a casos q se verificaram sem ligao alguma com este Estado dever verificar-se apenas nas hipteses em q haja acordo da maioria das leis interessadas qto aplicabilidade de uma lei diferente daquela para q remete a RC do foro. BATIFFOL - A necessidade de proteger de alguma forma a confiana das partes na validade dos seus actos jurdicos enquanto conformes a uma lei q se tem como competente, mas q assim j considerada pela RC do foro, levaria inelutavelmente, com o aumento do n de casos chocantes proporcionados pelo desenvolvimento das relaes privadas internacionais, q se acentuou precisamente pelos fins dos anos 30 do nosso sculo, a um quebrar da estrita coerncia q os autores, partidrios das teorias bilateralistas, se viam obrigados a observar, e cuja ausncia de efeitos prticos os esforos de PILLET tinham patenteado. BATIFFOL conclui 50 anos dp o q VON

62

BAR j anunciara - " o DIP meramente um produto do sistema jurdico soberano de cada Estado particular " Surgem-nos aquelas teorias a q QUADRI chamou dualistas ou anfbias, ao procurarem um limite aplicao das RC do foro, na mira de obter uma proteco de situaes constitudas sem qq lao com o Estado do foro, e q seriam anuladas se o mecanismo daquela RC funcionasse na sua plenitude.

IV)

As construes de Francescakis, Haroldo Vallado e Graulich

Outra orientao favorvel ao reconhecimento dos dtos adq. a q preconiza a autolimitao espacial das normas de conflitos. Mas tb esse sistema se presta a crticas srias, e por isso mesmo o repudimos --- ao focar em especial a posio de FRANCESCAKIS, observmos q seria razovel reconhecer toda a situao criada no estrangeiro pelo simples facto de sua constituio ter presidido uma lei q para tanto se considerasse competente. Ex: Sentena de um Tribunal de Civil do Sena de 11 de Maio de 1933. Tratava-se de obter o reconhecimento em Frana de um divrcio decretado no Uruguai entre um italiano e uma argentina. O divrcio foi reconhecido: o tribunal entendeu q o juiz uruguaio resolvera a questo em harmonia com a lei declarada competente pelo DIP francs. Claro q a deciso estaria certa: 1- A lei francesa se arrogava qq competncia; 2- A lei em virtude da qual o divrcio fora decretado reputava-se aplicvel ao caso. FRANCESCAKIS entende q a excluso da RC do Estado do foro relativamente a casos q se verificaram sem ligao nenhuma com esse Estado resulta de q, " s RC, tal como s leis internas, deve ser assinado um domnio de aplicao no espao ". NEUMANN e GABBA pugnam a favor da ideia de um DIP 2 potncia. Ambos estes autores preconizaram, para a resoluo de conflitos de sistemas, q cada Estado se provesse de 2 camadas sobrepostas de regras de DIP: 1 plano: normas ( super-normas de conflitos ) q designariam os Estados cujas RC deveriam ser chamadas em cada caso a aplicar-se; 2 plano: normas q indicariam a lei material aplicvel, para o caso de uma norma daquele 1 plano ter delegado no Estado do foro a " competncia de dto internacional ". Em relao a um sistema de super-normas de conflitos como o de NEUMANN e GABBA cumpre notar q uma tal orientao somente poderia ser fecunda se todos os Estados adoptassem super-normas idnticas. Doutro modo, voltaramos ao comeo.

63

Pelo q respeito ao contedo dessa normas de escalo superior, verifica-se q os 2 autores citados se limitam a elevar 2 potncia as RC de leis dos respectivos pases. errnea a doutrina q recorre a uma super-norma de conflitos para excluir a aplicao das RC do foro em certos casos. A ideia duma " conexo da conexo " ou de um " DIP do DIP " um contra-senso. Ela vem a traduzir-se em tentar fugir s dificuldades pela porta do ingnuo sofisma do regressus ad infinitum. representa uma soluo do problema: representa um adiamento indefinido dessa soluo. A necessidade q fora determinados autores a recorrerem a uma super-norma de conflitos resulta da perspectiva em q se fecharam ao visualizar o DIP, perspectiva dentro da qual a RC alcandorada a um pto de partida absoluto, em vez de ocupar a posio subordinada e secundria q ns lhe atribumos desde o incio. Para os AA q adoptam aquela perspectiva de inspirao savigniana, o recurso a uma super-norma de conflitos implica uma contradio com o prprio sistema q professam. Para serem coerentes com o seu prprio pto de partida, eles deveriam adoptar a posio de KAHN. Na hiptese de a situao a regular se achar apenas em contacto com as leis A e B e de as normas de conflitos destas 2 leis considerarem aplicvel a lei B, mas a norma de conflitos do foro mandar aplicar a lei A, esta ltima lei q se aplica. Com efeito, argumenta este autor, " q sabe ele ( o juiz do foro ) do Estado B, q para ele to estranho o assunto como os Estados X, Y, Z ? " Qnd se reconduz o Dto de Conflitos soma das RC tomadas como normas de reenvio mas, antes, se confere quelas regras um lugar subordinado no contexto daquele dto, como simples critrios de resoluo dos conflitos, so 2 as consequncias q da resultam: 1 A RC, pela sua prpria funo, s tem q intervir qnd haja conflito ( qnd as partes j s podiam contar com uma nica lei aplicvel ); 2 A conexo escolhida por uma RC algo de absoluto e nico: bem pode ser q, em face das circunstncias do caso, essa conexo deva ceder lugar a outra, q aponte para uma outra lei dentro de cujo mbito de eficcia a situao a regular tb se situa. Toda a teleologia intrnseca do DIP se inspira na ideia de garantir a continuidade ou estabilidade da vida jurdica dos indivduos e a uniformidade de regulamentao das situaes internacionais; e as RC, como simples critrios instrumentais q so para a resoluo dos concursos de leis, devem na sua actuao opor-se a essa teleologia intrnseca, antes se devem subordinar a ela. As doutrinas de MEIJERS, MAKAROV e FRANCESCAKIS podem explicar-se das ss. formas: Pela interveno autnoma de um pp. do reconhecimento dos dtos adq.; Pela ideia de um limite aplicao no espao das RC do foro; Pela aceitao do expediente do reenvio; Atravs de uma concepo unilateralista da RC do foro.

64

Convm ter presentes certas distines q marcam um afastamento progressivo do juiz do foro relativamente constituio duma relao jurdica internacional.

Tem q distinguir-se conforme se trata: I) De constituir a relao jurdica no Estado do foro; II) De a reconhecer, de a reconhecer os seus efeitos. Neste 2 caso, dever distinguir-se ainda conforme se trate: a) De reconhecer a relao jurdica por si mesma, nos seus efeitos directos, prprios ( ou, o q o mesmo, de fazer aplicao directa da lei 2 a qual ela se constituiu ), ou b) De tomar a mesma relao jurdica como simples pressuposto factual ( como relao jurdica prvia ) de efeitos jurdicos ulteriores, prprios dessa relao ( sem reconhecimento ou aplicao directa da lei da sua constituio ). A esta distanciao progressiva do juiz do foro relativamente constituio da relao jurdica corresponde uma certa reduo gradual da fora vinculante das RC do foro ( bem como uma reduo gradual da intensidade com q susceptvel de intervir a excepo de ordem pblica ) e, em contrapartida, um acrscimo das possibilidades q tem de se ver de algum modo " reconhecida " no Estado do foro uma lei estrangeira designada por uma RC deste Estado, mas q efectivamente " impregnou " o caso. Tratando-se da constituio da situao jurdica no Estado do foro, evidente q h ainda expectativas radicadas das partes a atender - h ainda um " dto adq. ", mas um " dto a adquirir ". Isto significa q se deva ter presente a necessidade duma regulamentao uniforme da situao a constituir ( harmonia internacional ), atendendo a q ela dever produzir os seus efeitos dentro da esfera de eficcia doutra ou doutras leis. Deste aspecto se curar ao falar da chamada teoria do reenvio. Qto aos casos em q a situao jurdica se constitui no estrangeiro, sem contacto com a lex fori, temos a considerar 3 grupos de hipteses: 1 Aquele em q a situao se constitui de acordo com aquela das leis q todas as leis interessadas consideram competente. A soluo decorre directamente dum pp. fundamental de DIP, sem q intervenham as RC; 2 Aquele em q ela se constitui de acordo com uma lei q se tem por aplicvel e q as principais leis interessadas ( no domnio do estatuto pessoal, a lei nacional e a lei da residncia habitual ) consideram competente.

65

A RC do foro deve ceder, acatando-se a soluo uniforme das principais leis interessadas. 3 Aquele em q ela se constitui de acordo com uma lei q havida como competente por nenhuma das principais leis interessadas, ou o s por uma delas.

Deveria reconhecer-se a situao jurdica, na hiptese de esta ser igualmente reconhecida por aquela das principais leis interessadas para q remete a RC do foro. E parece q se deveria reconhecer sp. Com efeito, tratando-se de situaes a reconhecer ( e de situaes a constituir ), parece q o q importa q se trate duma situao reconhecida como eficaz pela lei para q remete a nossa RC, curando de saber 2 q lei ela se constituiu.

esta a soluo q resulta, em matria de estatuto pessoal, do art. 17, n2 CC, q abrange tanto as hipteses de situaes jurdicas a constituir como as de situaes jurdicas a reconhecer: se a lei da residncia habitual considera aplicvel o dto interno do Estado nacional, se aceitar o reenvio feito pela lei deste Estado a uma 3 lei. Os interessados tb podem ter-se deixado orientar pelas normas materiais de lex patriae, ou pelas RC do pas da residncia habitual, e neste caso j parece de novo justificvel a disposio do art. 17, n2, pois q ento a aceitao do reenvio poderia conduzir invalidade de um acto q, sem ele, seria vlido. A melhor soluo de iure condendo talvez fosse reconhecer em qq das hipteses ( alternativamente ) a validade da situao jurdica. Esta aplicao alternativa baseada no favor negotii s poderia justificar-se pelo q toca ao reconhecimento da validade de actos ou negcios jurdicos, nos quais os interessados intervm consciente e voluntariamente. Tratando-se da constituio, modificao ou extino de uma relao jurdica operada ex lege ( ex: constituio ex lege de um vnculo de filiao legtima ), j pode pensar-se em idnticos termos: apenas uma das lei h-de ser chamada a aplicar-se. Essa lei, 2 o sistema do nosso CC, a lei nacional. 2 o art. 1 da Conv. de Haia de 1955 q tb distingue entre situaes constitudas e situaes a constituir, nem tem em conta a possibilidade duma aplicao alternativa nos termos q acabmos de sugerir -, essa lei ser, no caso de a lei nacional remeter para a do domiclio e esta para aquela, a lei interna do Estado do domiclio. A considerao do DIP do foro, nas hipteses em q se trata de reconhecer situao jurdicas q se constituram no estrangeiro sem qq contacto com o Estado do foro, visa outra finalidade se assegurar a estabilidade da vida jurdica dos indivduos e tutelar a expectativa legtima assente na constituio da situao

66

jurdica em conformidade com uma lei cuja competncia internacional bem fundada, bastaria talvez para justificar as solues expostas. Repare-se q isto pressupe uma desvalorizao da RC do foro como comando legislativo - e uma relativa desvalorizao da conexo por q optou o legislador do foro. Como explicar isto? por certa conexo significa de forma alguma q outra ou outras conexes possam ser subsidiariamente relevantes ( arts. 20, n2; 23; n2, 2 parte e 32 CC ); significa apenas q, em ltimo termo, qnd haja um conflito entre 2 leis interessadas ( e eficazes ), se dar preferncia quela q tiver a seu favor essa conexo. excluso da RC do foro em dadas hipteses, h q salientar bem este ponto: as RC esto para o DIP como as normas de dto material para o respectivo ramo de dto. Estas, as normas materiais, so ao mesmo tempo a expresso dos pp. q regem o instituto em q se integram; e, por isso, tais normas, no seu conjunto, devidamente coordenadas entre si pelo desenvolvimento da sua teleologia ou sentido imanente, constituem o instituto ou ramo de dto a q pertencem. Neste sentido, este reconduz-se por inteiro soma daquelas. Pelo contrrio, as RC so a expresso dos pps. e da teleologia essencial do DIP; representam simples critrios instrumentais de soluo de conflitos q operam como q mecanicamente. No contexto do DIP, elas jogam num plano subordinado. Logo, a sua interveno poder ser facilmente excluda qnd a referida teleologia essencial do DIP postular ou aconselhar uma soluo diversa daquela q resultaria da aplicao delas. Assem se poder explicar a facilidade com q no DIP vemos afastar a aplicao duma RC. Estamos convencidos q, em todas aquelas hipteses em q se exclui a aplicao da RC do foro para respeitar os valores fundamentais do DIP, se trata de um abandono da competncia em pp. inerente ao sistema de Dto de Conflitos do foro, mas pura e simplesmente de aplicar este sistema tal como ele : com o pp. inspirador da sua teleologia intrnseca a controlar o jogo desses mecanismos de funcionamento automtico q so as RC. W. WENGLER lembra a " a conduta das pessoas influenciada pelo conhecimento q porventura elas tenham sobre qual poder ser a ltima deciso do tribunal, de conformidade com as regras jurdicas aplicveis por esse tribunal ". HAROLDO VALLADO considera " o pp. dos dtos adq como consequncia directa dos textos ( entre os quais a DUDH da ONU ) q proclamam a equiparao do estrangeiro ao nacional e lhe reconhecem a personalidade, base do respeito pelos seus dtos adq", e acentua q " o reconhecimento de dtos adq no estrangeiro o acatamento q uma relao da vida, necessria expanso da pessoa humana no espao ".

Qto a tal desvalorizao, h q ponderar o ss.: a opo do legislador do foro

Qto aparente inobservncia de um comendo legislativo, implicada pela

67

VON BAHR observara q" a tolerncia do nascimento de uma rvore no nosso terreno deve impedir q, plantada no vizinho, os respectivos frutos sejam aceites se aqui produzirem resultados danosos ".

O pp. dos dtos adq se acha perfeitamente traduzido na maior parte dos textos legais e doutrinais; na realidade, ele pressupe uma tomada de posio clara face ao dogma do carcter absoluto e ilimitado da RC do foro, q nos vem desde os 1s 30 anos do nosso sc., mas q, para alguns autores, entronca j na concepo savigniana. JACQUES FOYER: " o pp. da aplicao pelo juiz do foro da sua prpria RC se por vezes injustificado, constitui no entanto a pedra angular de todo um edifcio. Se se lhe comea a minar a base, se sabem as consequncias q isso ir ter ". FRANCESCAKIS marca o abandono da concepo da territorialidade do DIP - s as normas de conflitos de cada Estado seriam consideradas pelos seus tribunais. Apenas a partir de agora pode surgir um problema de sucesso no tempo das normas de conflitos na medida em q se admite claramente q as normas de conflitos do foro regulam, pelo menos potencialmente, todas as relaes, mesmo as q so constitudas no estrangeiro e independentemente de terem entrado em contacto com a ordem jurdica do foro. O autor comea por isolar um caso cuja deciso dependeria do jogo do pp. dos dtos adq, mas q seria ainda correctamente resolvido no mbito do quadro doutrinal anterior. Seria o caso de, no momento da sua constituio, a relao jurdica apenas se encontrar ligada a um nico ordenamento estrangeiro, em relao ao qual era uma situao puramente interna. Em casos como este, a sua apreciao posterior no Estado do foro poderia fazer-se luz de uma lei q fosse a lei material com a qual ela se encontrava em contacto nesse momento, e isto por impossibilidade de o elemento de conexo da RC do foro indicar outra lei q essa. At aqui o problema resolvia-se perfeitamente nos quadros tradicionais. Dentro j deste instituto, FRANCESCAKIS d a sua concordncia ao pto de vista de MEIJERS eBATIFFOL, alegando q, se partirmos do pp. de q uma situao jurdica s poder legitimamente ser regulada pelos sistemas com os quais apresenta contactos, ento porque devemos assinalar s RC - enquanto normas de um sistema jurdico - um domnio de aplicao no espao. E no caso em apreciao h dvidas de q evico da RC do foro determinada por a situao escapar ao seu domnio espacial de aplicao, h mais do q fazer suceder a aplicao daquela lei material considerada competente por todos os sistemas jurdicos em contacto com a situao em causa.

68

Mas para alm deste caso q se situam as propostas inovadoras de FRANCESCAKIS na matria. Existindo um conflito entre os sistemas q impregnaram a situao no momento da sua constituio, ainda possvel falar em dtos adq, e, consequentemente em limitao da RC do foro? Neste contexto, FRANCESCAKIS pode deixar de referir-se posio de NIBOYET para concluir q, apesar da sua concordncia com as linhas gerais q a enformam, ela peca por alegadas insuficincias na proteco da ordem jurdica francesa, do pto de vista dos conflitos de leis. Todas as situaes q no momento da sua criao apresentassem qq contacto com a ordem jurdica do foro escapariam ao mecanismo da sua RC. HAROLDO VALLADO avana ainda + em relao posio de FRANCESCAKIS, de tal forma q as suas ideias se vm aproximar bastante das teses de NIBOYET. Aceita-se assim o sistema do dto estrangeiro, em pleno, do local e do momento do acto, sem q se exija a boa f das partes - para obviar aos casos de fraude - e ressalvandose as hipteses de competncia exclusiva do dto brasileiro e a reserva geral da ordem pblica. Prevendo a possvel crtica ao seu sistema baseada na possibilidade de serem vrias as ordens jurdicas a impregnar a relao no momento da sua constituio, o autor alega o carcter raro de casos deste tipo, mas d a conhecer q, a ter de optar por um sistema, escolheria o q tivesse dado vida relao ( pp. da lei + favorvel ou do favor negotii ), sem deixar, no entanto, de respeitar a ordem pblica do foro. 3. Posio em face do problema luz do CC portugus ( anlise do art. 31, n2 ); ideias fundamentais presentes na disposio do art. 31, n2 e entendimento q lhe subjaz; mbito da sua aplicao e pressupostos da sua aplicao e actuao; interpretao extensiva e analgica do preceito 2 a doutrina nacional e situaes por ela abrangidas. Em numerosos casos torna-se possvel dar satisfao ao pp. do respeito das situaes jurdicas constitudas em pas estrangeiro, sem para tanto romper com o sistema tradicional das normas de conflitos bilaterais O reconhecimento da relao " estrangeira ", q possvel fazer decorrer da aplicao do sistema jurdico directamente designado pelo dto de conflitos do foro, pode no entanto justificar-se atravs do reenvio ( reenvio de 2 grau ). Se a relao jurdica em causa se constitui de conformidade com os preceitos de uma lei q, sendo a directamente indicada pela norma de conflitos da lex fori, todavia a lei considerada aplicvel por todas as legislaes interessadas, h se reconhecer a dita relao jurdica. E assim se chega ao mesmo resultado a q levaria a adopo da teoria de MEIJERS. Art. 31, n2 --- Observaes:

A ideia q aflora directamente neste texto a do favor negotii.

evidente q atravs da consagrao deste pp. se alcana em larga

69

medida o reconhecimento das situaes jurdicas criadas em pas estrangeiro, ao abrigo de uma lei diferente daquela a q doutro modo conduziria o DIP da lex fori.

Ideia de aplicao alternativa de 2 leis: a lei da nacionalidade das

partes e a do pas da sua residncia habitual. Para q determinado negcio jurdico realizado no estrangeiro - contanto se trate de um negcio do mbito do estatuto pessoal - seja tido por vlido entre ns, bastante q ele tenha sido celebrado em conformidade com as disposies de uma ou outra das 2 ss. leis: a lei nacional e a da residncia habitual das partes.

A norma do art. 31, n2, tanto se aplica aos estrangeiros como aos

prprios nacionais. Ex: 2 portugueses contraem casamento no pas do seu domiclio comum e o acto nulo, por vcio de fundo, perante a legislao portuguesa: obstante isso, o matrimnio produzir todos os seus efs. em Portugal, desde q a lex domicilii se considere competente ( e contanto q o reconhecimento do acto seja contrrio ordem pblica portuguesa ).

A dupla condio a q o art. 31, n2 sujeita o reconhecimento dos

actos a q se refere - terem eles sido celebrados em conformidade com a lei da residncia habitual do indivduo e arrogar-se esta leu competente na matria - mostra q pode fazer-se ao cdigo portugus a censura de q ele cuida do controle da competncia da lei ao abrigo da qual a relao jurdica de constituiu. Pelo contrrio, o legislador partiu do pp. de q no mbito do estatuto pessoal h 2 conexes a considerar: a nacionalidade e o domiclio. No sistema do cdigo tem-se por vezes em conta, mesmo em matrias pertencentes esfera do estatuto pessoal, a situao de um imvel: arts. 17, n3 e 47, onde se contm aplicaes do pp. da maior proximidade. Nada nos repugna admitir q, por aplicao analgica da norma do art. 31, n2, se venha a reconhecer a partilha de uma herana, levada a cabo num pas q o da ltima nacionalidade nem o do ltimo domiclio do autor da sucesso, mas q o da situao dos bens ( imveis ) hereditrios, desde q ao acto tenham presidido os pps. do dto sucessrio da lex rei sitae e q esta lei se considere competente. A principal fonte de inspirao do art. 31, n2 a ideia de favor negotii. se trata de um texto q permita reconhecer toda e qq situao jurdica constituda no estrangeiro sombra da lei do domiclio. A norma do art. 31, n2 pressupe q se trate de situao decorrente da celebrao de um negcio jurdico, e q a questo posta consista na da respectiva validade ou eficcia. nestes casos q as expectativas das partes e de 3s se apresentam como especialmente merecedoras de tutela jurdica.

70

Ex: Um italiano e uma francesa, ambos domiciliados em Fr., casaram neste pas sem escritura antenupcial e em Fr. continuaram a residir, at q, 2 anos + tarde, foram estabelecer-se em Marrocos. Tempos dp, separaram-se judicialmente de pessoas e bens - e levantou-se em seguida o problema da determinao do seu regime matrimonial. Deveria entender-se q esse regime era o da comunho do dto francs, de harmonia com a RC francesa, 2 a qual, na falta de conveno, aquele regime o da lei q for de considerar como tacitamente escolhida pelos interessados - e desde logo o da lei do 1 domiclio matrimonial? Ou deveria antes julgar-se aplicvel o regime da separao do dto italiano, dto designado competente pelo art. 15 do " dahir " marroquino de 1913, isto , pelo DIP da lex fori? A questo foi resolvida no 1 sentido indicado, porque o tribunal entendeu q a citada RC do " dahir " era inaplicvel a situaes criadas num pas estrangeiro onde vigorasse uma norma diferente. No mbito do art. 31, n2 do nosso CC, caberia dizer q, tendo a aplicao do regime legal francs fundamento contratual ( vontade tcita dos cnjuges ), a hiptese seria de assimilar directamente prevista no texto da lei. se refere literalmente o nosso texto se aos negcios jurdicos celebrados no pas da residncia habitual das partes. Mas deve deduzir-se da q seja esse todo o alcance e todo o domnio de aplicao da norma. O elemento verdadeiramente significativo, no quadro do art. 31, n2 , o lugar da celebrao do negcio jurdico, mas o facto de as partes se terem colocado - naturalmente porque acreditaram q isso lhes era lcito - sob a gide da lei do pas do seu domiclio comum, dando assim nascimento a uma relao q pde produzir neste pas, a coberto da autoridade da respectiva ordem jurdica, os seus efeitos normais. Posto isto, seria razovel iludir as suas expectativas. Interpretao extensiva - Se o facto de uma determinada soluo ser reconhecida pelo ordenamento jurdico do Estado do domiclio nos leva a reconhec-la, com igualdade se maioria de razo se nos impor a soluo do reconhecimento na hiptese de a relao em causa se ter constitudo sob a proteco do ordenamento jurdico do Estado nacional. Basta aplicar por analogia aos negcios celebrados sobre a gide do ordenamento do Estado nacional a doutrina q o Cdigo sanciona qto aos actos realizados em conformidade com a lex domicilii. Interpretao analgica - Uma situao jurdica constituda no estrangeiro de conformidade com os preceitos de um sistema de dto q se reputa competente, mas q o sistema tido por aplicvel no quadro da lex patriae --- a condio primordial posta pelo art. 17, n1 aceitao da competncia por parte de L3 - se encontra aqui

71

preenchida. O q fundamenta a soluo do reconhecimento o argumento de analogia tirado do art. 31, n2.

2 notas:

estrangeiro tenha nele desenvolvido, por tempo considerado razovel tendo em conta a natureza da relao, os efeitos jurdicos q lhe so peculiares, ou pelo menos alguns deles.

1) O nosso texto pressupe q a situao jurdica constituda no pas

todas as possibilidades de se levar at + longe o pensamento q nela se verteu. O q h de verdadeiramente importante e inovador no citado preceito do nosso CC a dupla ideia de q a necessidade de reconhecimento das situaes jurdicas constitudas em pas estrangeiro pode forar ao afastamento da lei de competncia normal 2 as RC da lex fori - contanto q entre a situao em causa e o sistema jurdico q presidiu sua criao exista um nexo suficientemente forte, do pto de vista do DIP local, para fundar a competncia desse sistema. Haveria toda a vantagem em q a lei definisse com preciso estas conexes alternativas. O legislador portugus s se julgou habilitado a faz-lo pelo q s matrias do estatuto pessoal diz respeito. Qto s demais matrias, a iniciativa pertence doutrina e jurisprudncia. Art. 31, n2 - Define-se aqui claramente um pp. de reconhecimento de dtos ou situaes adquiridos no estrangeiro, ainda q restrito aos negcios jurdicos do domnio do estatuto pessoal, e apenas no caso de estes terem sido celebrados no pas da residncia habitual. A partir daqui, a doutrina tem, no entanto, assinalado casos em q por mera interpretao extensiva se obteria o mesmo resultado --- o Prof. FERRER CORREIA tem sustentado q deveria ainda ser igualmente reconhecida toda a situao q, constituda num 3 Estado, tivesse observado a lei da residncia habitual das partes e neste Estado se tivesse tornado efectiva; e qnd constituda luz de uma 3 lei, desde q a situao tivesse sido reconhecida pela lei da residncia habitual, e a tivesse produzido efeitos. Igualmente propugna - mediante o recurso analogia - o reconhecimento das situaes constitudas ao abrigo do dto nacional ( qnd este se considere competente ) ou do sistema jurdico q este dto considera aplicvel, qnd as partes actuaram desta forma na inteno de constiturem uma situao vlida face da sua lei nacional ( o q sp se justificaria atenta a forte ligao com as partes q a lei nacional exprime e a circunstncia de estas a estarem a utilizar enquanto regulae agendi ). Dentro do ncleo essencial do preceituado no referido art. 31, n2, estes casos vm ampliar consideravelmente o n de situaes q, mau

2) A norma do art. 31, n2 deve ser tomada como se eliminasse

72

grado o desrespeito pelas RC portuguesas, encontram o seu reconhecimento assegurado entre ns. Situaes q se enquadram no reconhecimento de dtos adq.: ) Situaes q foram julgadas e q transitaram em julgado --- Reviso de sentenas estrangeiras; ) Limites das RC qnd se trata de uma questo em sede de questo prvia; ) Situaes constitudas no estrangeiro por fora da lei - ex lege Situaes em q as RC portuguesas deixam de operar para se poder proceder ao reconhecimento dos dtos adq. Nos casos em q as partes depositaram as suas expectativas num sistema conflitual estrangeiro respeitando at as regras desse sistema. Objecto dos dtos adq. --- Requisitos cumulativos para termos uma situao de dtos adq.: a) Situaes j constitudas no estrangeiro; b) Aplicao de uma lei q foi considerada competente luz de uma RC q a nossa ( ns teramos escolhido essa lei ); c) Situao baseada em acto ou negcio jurdico, portanto, est em causa a vontade das partes ( e ex lege ). d) Situao levada a juzo em Portugal a ttulo prprio ( a ttulo prejudicial ). Objectivos do instituto do reconhecimento dos dtos adq. --- garantir a tutela da continuidade das situaes j constitudas, permitindo a aplicao de uma RC q era a designada pela conexo do foro. Afasta-se a RC a priori competente e aplica-se outra q respeite a situao concreta e os dtos adq.

73

Impe-se-nos delimitar o mbito deste estudo, na medida em q nos ocuparemos de todas as situaes constitudas perante uma lei estrangeira cuja competncia colha o beneplcito da RC do foro correspondente. Excluso daqueles casos q, ou podem achar resposta cabal no esquema final a propor, ou antes so passveis de + adequado enquadramento em sede diferente:

a) Situaes ou dtos q, mto embora constitudos no estrangeiro por

aplicao de leis consideradas competentes pelo DIP do foro, vieram posteriormente a ser objecto de uma deciso judicial. As expectativas das partes na regularidade dos actos praticados ou das situaes em q se encontram fortalecem-se mto +, dada a fora de uma deciso transitada em julgada q lhes outorgou ou confirmou os respectivos dtos e situaes jurdicas. Conclumos pela maior afinidade destes casos com a questo do reconhecimento de sentenas estrangeiras, pelo q os consideraremos fora do objecto deste estudo

b) Um outro tipo de casos ser por ns considerado, por nos

parecer + legtimo o seu enquadramento num diferente sector da parte geral do DIP: trata-se daquelas questes em q o estatuto da situao jurdica ou do dto " adquiridos " no estrangeiro surge como objecto fundamental de uma aco, antes como simples condio da existncia ou da validade de uma outra situao jurdica. O problema afigura-se-nos dever ser tratado no mbito especfico do tema da questo prvia. O problema da questo prvia coenvolve uma tomada de posio sobre a lei reguladora da questo incidental ou prvia, lei essa q, para mtos, ser a indicada pela RC do foro mas a indicada pelas RC do sistema q rege a questo principal. Se como questo incidental surgir o problema de uma situao ou dto adquirido no estrangeiro, ser no quadro da doutrina da questo prvia q dever ser equacionado e resolvido. Por isso mesmo nos ocuparemos aqui destoutro tipo de casos.

c) O fundamento q julgamos poder invocar para o reconhecimento

de dtos ou situaes constitudos no estrangeiro, abrange as situaes jurdicas criadas ex lege. Havendo 2 leis q entre si divirjam na criao de um efeito jurdico e de um dto, claro q cada uma delas o atribui a 2 pessoas diferentes, q a partir da teriam uma expectativa fundada no seu reconhecimento, o q originaria um conflito insanvel, na medida em q se poderiam invocar as justas expectativas de A na regularidade de uma situao q contraria frontalmente as igualmente justas expectativas de B na irregularidade da mesma situao. Parece estarmos aqui perante um caso de autntico

74

conflito, para a soluo do qual importa observar o critrio do Estado do foro plasmado na RC deste. As observaes a produzir de ora em diante tero por objecto apenas os dtos ( ou situaes jurdicas ) adquiridos ( ou constitudas ) no estrangeiro por aplicao de uma lei q se considerava competente, mas a quem o DIP do foro reconhece tal competncia, dtos ou situaes q tenham tido a sua origem num acto ou negcio jurdico, q se apresentem a ttulo principal e q tenham sido objecto de uma sentena judicial transitada em julgado. Tem-se entendido q a confiana das partes na validade dos seus actos jurdicos, enquanto conformes a uma lei q se tem como competente, deve ser respeitada, ao menos de alguma forma e em certos casos. Projectos legislativos em q se v consagrada a " nova doutrina dos dtos adq "

1. Art. 21 do projecto francs da Comisso de reforma do CC

Crticas: A posio do projecto fr. parece aceitvel, pela mesma razo por q o uma concepo unilateralista das RC. O dito projecto refere-se a todas as situaes criadas no estrangeiro, mesmo s q so criadas ex lege. Ora, como resolver o conflito se, por ex, 2 leis estrangeiras atribuem dtos incompatveis sobre uma mesma herana a pessoas diferentes? 2. Art. 25, al. 2 do Projecto da lei uniforme de DIP para os pases do Benelux Crticas: Parece bastante equilibrado: refere-se s leis essencialmente interessadas exigindo a sua concordncia. Em todo o caso, no q respeita ao puro reconhecimento da validade de negcios jurdicos celebrados no estrangeiro ( por aplicao do pp. da favor negotii ), se pode e deve ir mais longe do q permite o projecto do Benelux.

3. Anteprojecto brasileiro, da autoria do Prof. Haroldo Vallado, no seu art.

78 Crticas: Deixa-nos dvidas sobre se a extino duma situao jurdica deve ser equiparada constituio. Parece q sim. 4. Projecto da Venezuela, no seu art. 5 Crticas: Parece bastante equilibrado: exige q a competncia da lei sombra da qual a situao jurdica se constituiu seja fundada em critrios internacionalmente admissveis. Apreciao crtica do conjunto das posies doutrinais - ideia q subjaz a todas elas: existncia de limites espaciais aplicao das RC do foro.

75

Tal maneira de ver entronca na considerao de q as RC, a serem aplicadas a situaes constitudas sem qq contacto com o sistema a q pertencem, viriam contrariar as legtimas expectativas dos particulares q de modo nenhum podiam contar com a sua aplicao. Semelhante pto de vista - ao tornar extensivo s RC um tipo de raciocnio geralmente aplicado s regras materiais e comummente traduzido na exigncia de retroactividade destas - parece ignorar a especificidade das 1s enquanto regulae decidendi e a consequente impossibilidade de lhes aplicar os mecanismos dentro dos quais se desenvolvem as regulae agendi. Qnd as partes, dado o carcter internacional da situao q procuravam constituir, se orientaram por uma norma de conflitos na qual viram precisamente um critrio de deciso dos concursos de leis, a norma de conflitos apresenta-se como regulae agendi, s a propsito destes casos tm lugar problemas como o do seu domnio de aplicao no espao. Afastada a ideia da aplicao necessria e ilimitada da RC do foro, e aceite q no reconhecimento de situaes q se constituram no estrangeiro sem qq contacto com o Estado do foro, o DIP visa se assegurar a estabilidade da vida jurdica dos indivduos e tutelar a expectativa legtima destes assente na constituio da situao jurdica em conformidade com a lei cuja competncia internacional bem fundada, resta averiguar se a considerao da RC do foro permite salvaguardar os interesses das partes sem pr em causa os fins essenciais q o DIP se assinala. O fundamento geralmente dado a esta posio o alegado desinteresse do Estado do foro em controlar as situaes jurdicas q com ele apresentam qq contacto. Nesta ptica, o mbito de aplicao das normas de conflitos estaria rigorosamente circunscrito s situaes q, no momento da sua constituio, se apresentassem conectadas com o foro.

Ideia de q devem ser reconhecidos no Estado do foro os dtos ou situaes jurdicas q no estrangeiro produziram os seus efeitos tpicos, luz de um sistema legal q apresente, na ptica do DIP do foro, uma conexo suficientemente forte com a situao da vida a regular, e se repute aplicvel, quer de um outro a quem o 1 considere competente.

76

3 A referncia a um ordenamento plurilegislativo ou sistema jurdico complexo 1. Termos do problema ( pluralidade de ordens jurdicas no sistema da lex causae ); posies possveis em face dele O problema e as solues q comporta - Pode acontecer q, no Estado cuja legislao determinmos como aplicvel, vigorem dtos diferentes para os diferentes sectores do territrio desse Estado - conflitos interlocais - ou para diferentes grupos de pessoas - conflitos interpessoais -, ou ainda em diferentes momentos- conflitos intertemporais, sucesso de leis no tempo. Nestes casos pe-se o ss. problema: deve entender-se q a funo do DIP do foro se esgota ou se exaure com a designao do ordenamento estadual competente, ficando agora a determinao das regras materiais aplicveis ao caso a cargo das regras formais ( regras de conflito ) desse ordenamento, ou ser q o DIP do foro deve orientar os nossos passos at final descoberta das normas materiais q ho-de decidir a questo privada internacional? Antes de pensar numa resposta a esta questo, temos de ter presentes os diferentes tipos de hipteses q se nos podem deparar: 1) Pelo q respeita ao caso da vigncia de diferentes sistemas de normas materiais em diferentes regies do territrio de um Estado ( conflitos interlocais ), podem verificar-se 2 hipteses:

77

a) A diviso legislativa territorial respeita apenas s normas materiais, mas h uniformidade legislativa no plano do dto interlocal e no plano do DIP. Exs: Era o q acontecia na Polnia, dividida em 5 regies legislativas; Era o q se verificava na Fr., dp de a Alscia-Lorena ter sido nela integrada, aps a I GM; o q acontece na Esp., onde, ao lado do CC de 1889, vigora em certas provncias ( Catalunha, Arago, Navarra, parte da Biscaia e Baleares ) um dto foral prprio, pois o referido CC regula unitariamente o DIP e o dto interlocal. b) A diviso legislativa territorial verifica-se s no plano das regras materiais, mas tb no plano das regras de conflitos. Exs: o q se d nos EUA, onde cada Estado da Unio ( e ainda o District of Columbia ) tem o seu dto material prprio e o seu prprio " conflits law " q vigora, quer como dto interlocal, quer como DIP; Algo de semelhante se passa no Reino Unido ( Ingl.; Esccia; Irl. do Norte; Ilhas do Canal; Ilha de Man e Colnias ) e noutros pases anglosaxnicos.

2) O dto privado ( principalmente no domnio do dto da famlia e das sucesses ) pode variar, dentro do mesmo ordenamento estadual, conforme a comunidade religiosa, a etnia ou casta a q as pessoas pertencem. Exs: Pases islmicos: Sria Lbano Lbia, etc ndia Paquisto. Teremos conflitos interpessoais qnd pessoas pertencentes a grupos diferentes so partes na mesma relao jurdica ( ex: casam entre si ). Estes conflitos tm de ser necessariamente resolvidos pelo prprio ordenamento estadual q estabelece a diversidade de regimes jurdicos.

3) Conflitos intertemporais, determinados pela sucesso de leis no tempo dentro

do ordenamento local q o nosso DIP determinou como aplicvel. O dto intertemporal desse ordenamento necessariamente unitrio. A doutrina corrente no sentido de q o juiz do foro deve fazer aplicao do dto intertemporal da lei designada como competente. Cremos q tero de ser exceptuados pelo menos os casos em q a nova lei estrangeira pretende

78

aplicar-se retroactivamente; pois nenhum sentido faria aplicar certa lei estrangeira com vista a respeitar as expectativas dos indivduos, a continuidade das suas situaes jurdicas ou os " dtos adq " para, em ltimo termo, por efeito da aplicao retroactiva da nova lei estrangeira, sacrificar radicalmente os mesmos interesses q nos levaram a declarar competente aquele ordenamento estadual. Estes problemas poderiam resolver-se por uma das duas ss. vias: 1 Deixar inteiramente a deciso ao dto estrangeiro designado pelo nosso DIP; 2 Decidir tanto qto possvel por aplicao dos pps. ou critrios do nosso DIP est demonstrado q qq destas solues se imponha a priori como nica defensvel. E o caso q, na hiptese de a diversidade legislativa dentro do ordenamento estrangeiro aplicvel se verificar tb no plano das normas de conflitos interterritoriais e de DIP, a 1 soluo mostra-se, afinal, invivel: agora podemos recorrer ao dto de conflitos do Estado estrangeiro, pois q h a vrios ( a ser nas hipteses em q eventualmente haja coincidncia entre as RC de diferentes territrios ).

2. Solues I. O caso dos conflitos interterritoriais a) Quando a conexo escolhida no a nacionalidade A conexo da RC da lex fori q designa o sistema plurilegislativo aponta directamente para um lugar determinado - isto , pode ser interpretada como significando uma ligao entre a pessoas, o facto ou o objecto e um determinado ligar --- Conexes q nos conduzem : Lex loci actus Lex rei sitae Lex loci delicti Entende-se q a RC do foro designa sem mais o dto vigente no lugar para onde aponta a conexo. b) Quando a conexo escolhida a nacionalidade. O art. 20 do CC. Anlise e confronto com a soluo do anteprojecto de 1951

79

A conexo da RC da lex fori q designa o sistema plurilegislativo representa uma ligao com um Estado ( como uma comunidade estadual no seu conjunto ) -----A este tipo pertence sobretudo a conexo nacionalidade, q exprime directamente um vnculo poltico com determinado Estado. No caso de o sistema plurilegislativo ser chamado a ttulo de lei nacional, haver ainda q distinguir conforme no ordenamento do Estado plurilegislativo existam ou normas de conflitos de dto inter-regional ou de DIP comuns s vrias circunscries legislativas. No caso afirmativo, o problema dever resolver-se fazendo aplicao dessas disposies unitrias do dto de conflitos estrangeiro. Fora desse caso, ter de regressar-se ao DIP do foro e construir a partir dele a soluo. Art. 20 CC --- 3 regras:

1 A legitimidade do critrio susceptvel de ser posta em causa:

contestar essa legitimidade seria o mesmo q reconhecer o pp. da harmonia jurdica internacional. Por outra parte, naturalmente ao legislador do sistema complexo q pertence determinar a esfera de competncia de cada um dos sistemas particulares.

2 Na falta de normas especificamente destinadas a dirimir os conflitos

internos, os tribunais do Estado em questo aplicam nessa matria, por analogia, os pps. de DIP consagrados na sua lei. 3 Se a questo puder resolver-se por aplicao do critrio enunciado, considera-se como lei pessoal do indivduo a da sua residncia habitual. Na hiptese de falharem sucessivamente os 2 expedientes descritos no n1 e na 1 parte do n2 do art. 20 tudo ir passar-se como se o interessado tivesse nacionalidade, ou como se a sua nacionalidade fosse de averiguao impossvel. A regra da 2 parte do n2 do art. 20 aplica-se tanto no caso da pessoa q reside habitualmente no Estado de q nacional, como no daquela q sp residiu, ou q pelo menos reside agora, em pas estrangeiro. Art. 20, n3 - h realmente q fazer qq destrina, consoante a natureza do elemento de conexo decisivo. A mesma localizao da relao controvertida num pto determinado do territrio do Estado plurilegislativo, operada pela norma de DIP da lex fori, fornece de per si, nem directa nem indirectamente, qq critrio til para a escolha de um dos dtos particulares em vigor nesse Estado. A lei aplicvel relao jurdica , por ex, a lex loci actus. Sabe-se qual o lugar da celebrao do negcio; mas como pode dizer-se q nesse lugar vigora, com excluso de todos os demais, um desses sistemas particulares - visto a pluralidade legislativa ser aqui determinada pelo facto territrio -, por isso a referncia da norma de

80

conflitos fori lei daquele lugar deixa subsistir a interrogao: qual o dto material aplicvel relao controvertida? o q for designado pelas normas de dto interpessoal do Estado estrangeiro cuja legislao estiver em causa. E se acaso for de todo possvel determinar o contedo dessas normas, o remdio poder estar na aplicao ( analgica ) do critrio posto no art. 23, n2. As solues do art.20 do nosso CC Art. 20, n1 - Pp. bsico: pp. 2 o qual, designada a lei de um Estado plurilegislativo em razo da nacionalidade de certa pessoa, o dto interno desse Estado q fixa em cada caso o sistema legislativo local aplicvel. Art. 20, n2 - Esclarece-nos sobre quais as normas do dto interno desse Estado q importa aplicar para determinar o sistema legislativo local competente: so as normas do dto interlocal unitrio e, na falta destas, as normas do DIP unitrio do mesmo Estado. 2 parte do n 2 - Determina q, na hiptese de nenhum dos indicados procedimentos nos fornecer a soluo, devemos considerar como lei pessoal do interessado a lei da sua residncia habitual. Esta ltima hiptese verifica-se qnd exista no Estado plurilegislativo um dto interlocal ou um DIP unificado ( como o caso dos EUA ). Ex: A sucesso de um americano q morreu em Fr., onde teve a sua ltima residncia habitual, ser regulada em Port. pelo dto fr. Art. 20, n3 - Hiptese de a legislao designada como competente ser territorialmente unitria, mas com sistemas de normas diferentes para os diferentes grupos de pessoas. Manda a nossa lei observar sp o estabelecido nessa legislao qto ao conflito de sistemas. Ex: Se se trata da validade de um casamento celebrado em Beirute entre um muulmano e uma judia, ambos srios, aplicar o dto srio. Mas aplicar, qto ao homem, o dto srio " islmico "e, qto mulher, o dto srio " judeu ". Ter em conta qq norma ( material ou de conflitos ) q porventura se refira especialmente aos casamentos mistos deste tipo.

81

4 O relevo do princpio da efectividade. Origem, formulao do princpio e contexto em q surge. Acepes ( restrita ou material e ampla ou conflitual ). Anlise crtica destas acepes. A posio do anteprojecto. Afloramentos do princpio na lei actual. ZITELMANN formulou no sc. XIX o q veio a chamar-se doutrina ou pp. da maior proximidade: sendo um conjunto de bens e dtos concebido unitariamente pela lei + apropriada para o reger ( e, desde logo, pelo DIP do foro ), h no entanto q distrair da universalidade todos aqueles q a ela pertenam, 2 o estatuto prprio de cada um. A lex fori concebe determinado conjunto de bens e dtos ( ex: a herana ) unitariamente e por isso manda-o regular por uma nica lei ( a lei pessoal do de cuius ), q comunga da mesma ideia. No entanto, alguns dos elementos da universalidade esto sujeitos, de facto, a uma ordem jurdica ( a do Estado da respectiva situao ) q perfilha ( ou q perfilha inteiramente )a referida concepo unitria. Nestas circunstncias, h q destacar tais elementos da universalidade, para q tenham a sorte q lhes competir 2 o estatuto q os domina. O estatuto do todo cede ao estatuto da parte. A lei pessoal abdica da sua competncia perante a competncia + forte da lei da situao. Ao fim e ao cabo, o prprio DIP do foro q abdica.

82

O pp. enunciado susceptvel de 2 acepes:

reguladora de um patrimnio - seja a herana, seja o patrimnio do incapaz ou o dos cnjuges - ceder a sua competncia do Estado da situao de coisas certas e determinadas, na medida em q estas coisas estiverem sujeitas nesse Estado ( por motivos de poltica econmica e semelhantes ) a um regime especial de dto material, um ius singulare. Nesta 1 acepo o pp. assumido por LEWALD e KEGEL.

1. Acepo restrita ou material: ele significar to-somente q a lei

doutrina alem: a lei definida como aplicvel a certa universalidade de bens abdica da sua competncia em favor da lei da situao de alguns desses bens ( imveis ), s na hiptese referida qto acepo

2. Acepo ampla ou conflitual: Entendimento dado pela dominante

restrita, mas tb naquela em q a lex rei sitae se considera como exclusivamente aplicvel pelo q respeita a tais bens. So 2 os casos em q, 2 a doutrina referida por ltimo, se deve aceitar a citada abdicao de competncia por parte da lei normalmente aplicvel em favor da lei da situao: a) Qnd esta ltima lei submete certos elementos do patrimnio a um regime especial de dto material; b) Qnd a lex rei sitae organiza para os bens imveis uma regulamentao especial de DIP. Importa notar q s se dar aplicao lex rei sitae na medida em q esta se considere competente por esse ttulo. Se a lex situs se considera aplicvel, como tal, mas, por ex, como lei do ltimo domiclio do hereditando ( por ser para ela o domiclio do hereditando o elemento de conexo aqui relevante, ao passo q para a lex fori esse elemento a ltima nacionalidade ), a lei designada pelo DIP do foro para regular toda a sucesso continuar sendo a nica competente. Q posio tomar? A adopo da 1 directiva parece-nos aconselhada por fortes razes. Nos casos q ela pretende abranger, a competncia da lex rei sitae impe-se a todas as luzes. Trata-se a de patrimnios dentro de um patrimnio, de bens separados dentro do patrimnio geral a q pertencem, bens unificados pela sua afectao a determinado escopo, de onde decorre q lhes seja aplicvel um regime jurdico especial; aquela afectao e este regime, por seu turno, inspiram-se directamente em razes q os tornam inderrogveis para o respectivo Estado. Reconhecer a premncia dessa razes admitir implicitamente a aplicabilidade das normas por elas inspiradas - reconhecer a competncia da lex rei sitae. Vale aqui uma ideia de maior razoabilidade ou justia, antes q uma ideia de maior proximidade.

83

Acresce q a norma sancionadora de tal doutrina mal chegar a perturbar a harmonia do sistema, pois q ser mto restrito o seu campo de aplicao.

CAPTULO IV - EVICO DO DIREITO ESTRANGEIRO COMPETENTE 1 Ordem pblica internacional ( OPI ) 1. Ideia geral do instituto Cada Estado tem os seus valores jurdicos fundamentais, de q entende dever abdicar, e interesses de toda a ordem, q reputa essenciais e q em qq caso lhe incumbe proteger. A preservao desses valores e a tutela desses interesses exigem q a todo o acto de atribuio de competncia a um ordenamento jurdico estrangeiro v anexa uma ressalva: a lei definida por competente ser aplicada na medida em q essa aplicao venha lesar algum pp. ou valor bsico do ordenamento nacional, tido por inderrogvel, ou algum interesse de precpua grandeza da comunidade local. justamente isto a ressalva, reserva ou excepo de ordem pblica internacional 2. Ordem pblica interna e ordem pblica internacional OP interna - Conjunto de todas as normas q, num sistema jurdico dado, revestem natureza imperativa ( normas inderrogveis, ius cogens ). A aplicabilidade destas normas supe:

84

 Ou uma relao puramente interna; Ou uma relao internacional dependente desse ordenamento 2 as respectivas RC de leis No dto interno, a clusula da OP acha expresso no art. 280, n2. No dto interno costumam qualificar-se como de OP aquelas normas e pps. jurdicos absolutamente imperativos q formam os quadros fundamentais do sistema, sobre eles se alicerando a ordem econmico-social, pelo q so inderrogveis por vontade dos indivduos. MALAURIE - a OP consubstancia-se no " bom funcionamento das instituies indispensveis colectividade ". OPI - Se a OP interna restringe a liberdade individual, a OPI limita a aplicabilidade das leis estrangeiras: ela " o reduto inviolvel do sistema jurdico nacional " ( KEGEL ).

O juiz precisa de ter sua disposio um meio q lhe permita precludir a aplicao de uma norma de dto estrangeiro qnd dessa aplicao resulte uma intolervel ofensa da harmonia jurdico-material interna ou uma contradio flagrante com os pps. fundamentais q informam a sua ordem jurdica. Esse meio ou expediente a excepo de ordem pblica internacional ou reserva de ordem pblica. a) H normas e pps. de OP interna q o so de OPI; b) A origem do problema da OPI reside na carncia de uma genuna comunidade jurdica internacional, pois, se todos os Estados estivessem subordinados aos mesmos pps. tico-jurcios fundamentais, evidente q tal problema surgiria. c) A OPI funciona por via de excepo, desencadeando o seu efeito no momento da aplicao da lei estrangeira designada, ao contacto com as combinaes mpares e imprevisveis das circunstncias do caso com o teor da nromas estrangeira a aplicar. 3. Modos possveis de conceber a ordem pblica Dois modos de conceber a ordem pblica internacional:

A. Para a doutrina actualmente dominante, q descende de Savigny, a

OP reveste a natureza de uma excepo ou limite aplicao da lei normalmente competente. A OPI impede a aplicao a determinada relao da vida de preceitos conducentes a uma situao

85

manifestamente intolerada pelas concepes tico-jurdicas reinantes na colectividade, ou lesiva de interesses fundamentais do Estado. O efeito fundamental da OP consiste no afastamento do regime legal normalmente aplicvel aos factos sub iudice, em razo da natureza do resultado a q em concreto a sua aplicao daria lugar: por se verificar q esse resultado seria inadmissvel para o sentimento jurdico dominante, ou negaria pressupostos essenciais do sistema jurdico nacional. B. Concepo de MANCINI, WEISS, PILLET - OP o conceito q engloba as leis pertencentes a determinada categoria, as leis territoriais. 2 PILLET, so territoriais ( de aplicao geral no territrio do Estado respectivo ) todas as leis de garantia social - as leis de OP. OP e territorialidade confundem-se. A OP deixa de funcionar como excepo aplicao de uma lei previamente definida como competente - mas a lei de OP, qnd se aplica e se se aplica, por ser a lei de competncia normal para regular o caso. A soluo referida em 1 lugar a + correcta. O problema a q chamamos OPI se o de evitar a situao q se produziria com a aplicao da norma estrangeira aos factos a regular. Trata-se de recusar a aplicao a certos factos concretos de certos preceitos jurdico-materiais em razo do seu contedo concreto - melhor: em considerao do resultado a q levaria a sujeio a tais preceitos da relao factual sub iudice. Concluso: A OP um problema privativo da fase de aplicao das normas jurdicas --- a interveno da OP pressupe a aplicabilidade da lei de q se trata 2 as RC do foro. A OP funciona como um impedimento aplicao da lei competente - como excepo s RC da lex fori. Contudo, pretende negar-se a existncia de zonas de regulamentao particularmente sensveis, onde se requeiram outras formas de preservao dos valores jurdicos nacionais: tratar-se-ia a de definir, atravs de RC especiais ( unilaterais ), certos tipos de conexo entre as situaes da vida e o ordenamento do foro q decidiriam da exclusiva aplicabilidade deste ordenamento. Tais RC chamadas " clusulas especiais de OP ", por oposio clusula geral, q se defini nos termos anteriormente referidos - deparam-se-nos em certas leis estrangeiras - ex: um sistema de dto em q se dispe q a capacidade para contrair casamento se determina pela lei nacional de cada um dos futuros cnjuges, excepto aos casamentos a celebrar no pas, aos quais se aplicar ta-somente o dto local, seja qual for a nacionalidade das partes. Para alm disto, certos autores observam q h no dto material de todos os pases normas cujo escopo to importante q a sua violao aparece como algo de insuportvel: essa normas so portadoras de uma vontade de aplicao geral. Seriam elas as verdadeiras leis de OP.

86

4. Caractersticas da ordem pblica 1 Excepcionalidade Excepo aplicao da lei normalmente aplicvel -, intervindo a posteriori. 2 Impreciso O contedo da noo de OPI forosamente impreciso e vago. OPI um conceito indeterminado, um conceito q pode definir-se pelo seu contedo, mas s pela funo: expediente q permite evitar q situaes jurdicas dependentes de um dto estrangeiro e incompatveis com postulados basilares do dto nacional venham inserir-se na ordem sciojurdica do Estado do foro e fiquem a polu-la. bastaria estabelecer a incompatibilidade abstracta da norma estrangeira em causa com as concepes fundamentais da lex fori, com o esprito ou alma do sistema, mas interessa para alm disto tirar a limpo a incompatibilidade com esse esprito de uma aplicao concreta da mesma norma. A OP uma medida objectiva para aferir a compatibilidade concreta da norma estrangeira com os pps. fundamentais do dto nacional, mas a deciso de aplicar as leis estrangeiras alguma coisa q joga essencialmente com avaliaes subjectivas do juiz. --- A vaguidade, a impreciso, da noo de OP um mal sem remdio --3 Actualidade A OPI - o juzo pelo qual se exprime a oposio aos pps. de OP de certo resultado q se imagina - funo de concepes q ho-de vigorar no prprio pas onde a questo se pe, q ho-de vigorar na prpria ocasio do julgamento: esta caracterstica da actualidade da OPI admitida pela doutrina quase de modo pacfico. Se por ela se trata de defender valores precpuos de dto nacional, se compreenderia q o juiz fosse autorizado a pr em xeque a justia do DIP em nome de concepes j abandonadas e peremptas. A OPI funo da concepo q domina no pas do foro no momento do processo. 4 Carcter nacional

87

5. Pressupostos caracterizaes

de

actuao

da

ordem

pblica:

algumas

Necessidade de balizar o campo de actuao da OP

a) Do q se trata de ajuizar da " justia " da lei estrangeira, mas da compatibilidade das concepes tico-jurdicas fundamentais da lex fori da situao q adviria da aplicao da lei estrangeira aos factos da causa - art. 22, n1 CC
foro interceda um nexo suficientemente forte para justificar a aplicao da norma estrangeira em pp. aplicvel ( esta doutrina pacfica - contra MAURY ) A justia de uma lei to-somente uma justia relativa: relativa a um lugar e a um tempo determinado - uma justia espcio-temporalmente condicionada. A gravidade da divergncia entre a norma estrangeira e o dto nacional reputada necessria para justificar a interveno da OP, varia na razo inversa da intensidade do nexo apurado entre a relao em causa e o ordenamento jurdico do foro. H q ressalvar os casos em q a norma ou instituio estrangeira entre em conflito com pps. q nos paream essenciais a toda a comunidade humana q deseje realmente nortear-se pela representao de valores

b) Exige-se q entre a factualidade sub iudice e o ordenamento do

88

tico-jurdicos e assentar neles as suas estruturas sociais. Exs: Escravatura Recusa de certos dtos fundamentais da pessoa humana Instituio do casamento poligmico - Divrcio sob forma de repdio da mulher - Negao de todos os dtos aos filhos naturais Nestas hipteses, o elemento q funciona como ligao suficiente da situao sub iudice ao Estado do for o prprio facto de a questo dever ser resolvida por um tribunal desse Estado.

c) Estando em causa um simples efeito isolado de relao constituda no estrangeiro, olhar-se- to-somente a esse efeito jurdico concreto para ajuizar da sua compatibilidade com as concepes bsicas do dto nacional. a relao jurdica me q est em causa. O q pode entrar em conflito com a OP o resultado concreto da aplicao da norma estrangeira, antes q o contedo em si do preceito. Pode a norma estrangeira mostrar-se inspirada em ideias manifestamente contrrias a concepes fundamentais da nossa ordem jurdica - e contudo ser intolervel o resultado a q a sua aplicao no caso concreto conduziria. d) Uma derradeira limitao interveno da OP a q resulta da distino entre os momentos ou problemas da constituio e do reconhecimento de relaes jurdicas ( ou da criao e da efectivao dos dtos ). O recusarmo-nos ns, a pretexto de ofensas da nossa OP, a confirmar 1 sentena teria qq justificao. Tanto + qto certo ser o sistema portugus de reviso de sentenas estrangeiras um sistema de reviso formal: o tribunal portugus pe em causa o mrito da deciso, procede a um novo exame dos fundamentos da lide ( salvo em hipteses excepcionais ). S seria assim se a situao constituda pela sentena estrangeira fosse, em si, contrria OP portuguesa.
OPI - Funcionamento: A) Ser atenuado nos casos em q se est a averiguar em Portugal a verificao de certo efeito e a validade da situao em si. Ex: Est em causa a verificao dos dtos sucessrios de 1 filho de 1 casamento poligmico, e o prprio casamento poligmico - a validade deste casamento ou um efeito directo j poderia ser admitida.

89

B) Ter tb um efeito atenuado qnd em Portugal as partes pretenderem apenas o reconhecimento de uma situao j constituda ou de uma sentena estrangeira q confirmou tal situao. O mal q se pretendia evitar com a OPI j foi feito, a violao j foi operada. Em sede de reconhecimento de sentenas h 2 tipos de OPI: 1) OP material - aquela q estamos a tratar.- Exs: a) Art. 1980 CC ( antes de 77 ) - Requisitos para dar incio ao processo de investigao da paternidade: Vivel Possvel Provvel Podia acontecer q tivesse ocorrido num pas estrangeiro o processo de investigao da paternidade sem verificao dos requisitos. Em Port. surge o problema de reconhecer os efeitos da investigao de paternidade ou de reconhecer a sentena estrangeira. O facto q o processo de investigao j tinha sido iniciado e concludo --- o mal j tinha sido feito: desaplicar o processo de investigao ia desfazer as consequncias do dito processo, pois ele j tinha sido concludo, a OP j valeria de nada. b) Divrcio obtido com um fundamento previsto como tal na nossa ordem jurdica - Fazer funcionar a OPI ia acautelar os efeitos nefastos deste divrcio, pois ele j foi decretado. Se este div viesse a ser decretado em Port., ento j iria entrar em funcionamento a OPI, afastando a ordem jurdica estrangeira e decretando o div com tal fundamento. 2) OP processual - violao de certos pps. de processo civil q podem ser um obstculo ao reconhecimento da sentena a aplicao ao caso da lei estrangeira q h-de revelar a chocante contradio com as concepes tico-jurdicas q tm curso na ordem do foro e justificar a interveno da reserva de OP. Ser necessrio examinar as circunstncias de facto dessa aplicao antes de se decidir sobre a interveno da dita reserva. 6. Funo positiva ( permissiva ) e negativa ( proibitiva ) da ordem pblica A OP tanto pode intervir de modo a evitar a constituio ou o reconhecimento em Portugal de uma relao jurdica sujeita a um dto estrangeiro, como para o efeito de permitir a constituio no pas de uma situao jurdica q a lei estrangeira aplicvel por si autorizaria.

1 Funo proibitiva - Exs - celebrao de um casamento polig-

mico; - admisso do divrcio contrrio ordem jurdica port.

90

Funo proibitiva - A OPI impede a produo de um ef jurdico q face da lei competente deveria produzir-se. 2 Funo permissiva - Permisso de constituio de uma situao q era permitida pelo dto estrangeiro. Ex: A ordem estrangeira permite o casamento multiracial. Ento, a ordem jurdica estrangeira vai ser afastada e permite-se o casamento. Isto passa-se quer qto a raas diferentes, quer qto a religies diferentes dos nubentes. Funo permissiva - A OP actua positivamente, permitindo a celebrao de um acto ou a produo de um efeito jurdico q sombra da lei competente seriam possveis. de notar q o ef directo da OP sp impeditivo: consiste sp na excluso de um preceito do sistema jurdico declarado competente pelo DIP. 7. Consequncias da interveno da ordem pblica

I)

A OPI tem sp por consequncia o afastamento de um preceito ou conjunto de preceitos da lei q o DIP do foro qualifica de competente. A aplicao desses precitos trs consigo o reconhecimento - a nulidade! - ou a impossibilidade de realizao no pas do acto para q se requer a tutela jurdica: casamento; divrcio; adopo. Ex: A aplicao de uma norma estrangeira q admite o casamento poligmico conduz ao casamento, e a uma lacuna.

II)

A excluso da norma de dto estrangeiro pode dar em resultado a formao de uma lacuna. Surge ento um delicado problema: o modo de a colmatar. Excluda a lei estrangeira competente, a lex fori torna-se aplicvel ipso facto. Assim ter de ser no mbito de uma teoria como a de R. AGO, em q o dto nacional tem u valor geral, sendo o DIP o dto especial das relaes internacionais: podemos aplicar a excepo, entra em funcionamento a regra de modo automtico. Simplesmente, esta a concepo a q aderimos: 1 As hipteses de autnticas lacunas de regulamentao engendradas pelo funcionamento do mecanismo da OP so raras. Por vezes o caso fica resolvido por completo pela simples aplicao do preceito estrangeiro contrrio OP nacional. 2 A aco de OP traduz-se simultaneamente na excluso da norma estrangeira e na aplicao da norma correspondente da lex fori - sp q o pp. de OPI se corporizou num preceito concreto da lex fori, com a

91

aplicao da norma estrangeira ocorre simultaneamente a aplicao do preceito correspondente da lei nacional. 3 A aco da OP consiste apenas em vetar a aplicao da norma estrangeira, sucedendo no entanto nascer da uma lacuna, q mister preencher. O desejvel q tanto qto possvel se resolva o problema no quadro ainda da lei designada como competente, mediante o recurso a outras normas: esta legislao foi afastada in totto, mas ta-s num preceito determinado. O mtodo recomenda-se especialmente qnd o precito jurdico rejeitado pela nossa OP constitui no ordenamento a q pertence uma excepo ou desvio a um pp. geral: afastada a excepo. Recorre-se regra. A doutrina exposta foi perfilhada pelo CC port.: art. 22, n2. Na hiptese de lacuna, s se recorre lei portuguesa se na legislao estrangeira competente se encontrarem " normas apropriadas ", isto , se apartir dessa legislao conseguir descobrir-se uma soluo q seja adequada ao caso, uma soluo q se aparte mto da q a OP forou a recusar, ou q de toda a maneira dela se afaste menos do q a resultante dos pps. do dto port. Art. 22: 1 2 o pp. do mnimo dano possvel ao dto estrang., vamos tentar encontrar na ordem jurdica estrang. competente outras normas q possam dar soluo ao caso, recorrendo, por ex, ao regime geral de dto, no caso de as normas aplicveis corresponderem a 1 regime geral ou de excepo. 2 Se for possvel aplicar o dto estrangeiro, aplica-se o dto do foro. 3 Pode haver um passo intermdio: recorrer ao dto subsidiariamente competente relativamente ao dto estrang., pois o dto do foro pode ter nenhum contacto com a situao. Ex: Aplicar a lex domicilii antes de aplicar a lex fori --- objectivo: frustrar o menos possvel as expectativas das partes. Consequncias da interveno da OP: 1) A OP, considerada na sua actuao, tem o carcter e a funo de uma excepo;

2) O seu domnio operacional situa-se ao nvel dos casos concretos sub iudice;
3) A sua interveno comporta o significado de um juzo de desvalor sobre a prpria norma estrangeira cuja aplicao afastada, nem mto menos sobre o ordenamento estrangeiro no seu conjunto. Toda a aco preclusiva da OP incide directa e unicamente sobre os efeitos jurdicos q, para o caso, defluem da lei estrangeira, sobre esta lei em si mesma. A OP exige se a precluso daquele resultado intolervel. Resta saber se a sua interveno importar, por vis reflexa, em certos casos, outras consequncias ulteriores.:

92

a) Do pto de vista da teoria apriorstica da OP, apenas lex fori compete

preencher o vcuo deixado pelo afastamento do dto estrangeiro competente --- internacionalistas italianos q seguem na estira de AGO: o dto civil nacional tem uma validade geral e o dto de conflitos constitui um dto excepcional paras relaes privadas internacionais. Se a excepo pode funcionar, deve regressar-se automaticamente regra. b) Ns: concepo aposteriorstica da OP: a OP tem aqui a funo de uma excepo, logo a sua actuao deve ser limitada ao mnimo. As lacunas abertas pela clusula geral de reserva devero ser colmatadas, sp q possvel, a partir do ordenamento jurdico em pp. aplicvel --- doutrina Quase unnime dos internacionalistas alemes. Concepo apriorstica e concepo aposteriorstica de OP Concepo aposteriorstica - A OPI tem por funo afastar o dto estrangeiro de cuja aplicao ao caso resultaria uma leso grave para a boa harmonia e equilbrio da nossa ordem jurdica ou ofensa dos seus pressupostos + essenciais; significando a sua interveno uma excepo aplicao da ordem jurdica designada como competente. Concepo apriorstica - Dominante nos pases latinos. A OPI consubstancia-se numa qualidade inerente a determinadas normas materiais do foro, designadas leis ou regras de OPI. Esta orientao vem, na dout fr, desde PILLET, para quem as leis de OP eram as leis de garantia social, teriam competncia territorial e valor extraterritorial. Hoje os melhores tratadistas, mesmo os latinos, abandonaram j esta posio, optando pela 1. Admite-se a possibilidade de, em certos domnios jurdicos + sensveis, se elaborarem RC unilaterais ( a q por vezes se chama " clusulas especiais de OP " ), pelo recurso a elementos especiais de conexo com o ordenamento do foro, na escolha dos quais encontrariam expresso as particulares concepes tico-jurdicas, econmicas ou religiosas desse ordenamento. Tais RC unilaterais q conduziriam sp aplicao da lei do foro, qq q fosse o contedo da lei estrangeira. Qto a tais norma de conflitos q poderia falar-se de uma precluso a priori da aplicao da lei estrangeira. Esto fora do mbito do problema especfico da OPI: Leis polticas Todas as leis de dto pblico, j q o 1 Leis penais pressuposto do recurso ao expediente Leis de polcia e de segurana da OPI q se esteja em presena de 1 Leis monetrias e fiscais caso de competncia norma da lei estrangeira designada pelo nosso DIP. Qnd se trata de fixar o contedo da OPI todos os critrios propostos pelos tratadistas falham ou se revelam insatisfatrios: 1 Critrio da natureza dos interesses ofendidos - A OPI intervm sp q a aplicao da norma estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da comunidade local. --- Ideia fundamental da dout de MANCINI.

93

Crticas: Restaria apurar

- Quais so esses interesses intangveis - Como podem ser lesados - Qual o grau de leso q ainda consentem em nome do pp. da " justia do DIP "

Critrio do grau de divergncia - Divergncia essencial entre as disposies do dto estrangeiro e as correspondentes da lex fori. Crticas: A OPI s dever intervir qnd essa divergncia for na verdade essencial. Qual ser o critrio para aferir a essencialidade da divergncia? 3 Critrio da imperatividade - Sero de OP as disposies rigorosamente imperativas do sistema jurdico local. Crticas: Nem todas as normas da lex fori absolutamente imperativas so normas de OPI. Caracterstica das normas de OP serem imperativas, mas essa nota basta. possvel estabelecer um catlogo completo dos pps. de OP mediante uma indagao abstracta; isto porque, alm de ser impossvel prever as flutuaes da conscincia colectiva e do contedo do dto vivo, o carcter de OP de certo pp. muitas vezes s se revela atravs da experincia, isto , da prtica judicial,

2 Fraude lei ( FL ) 1. Ideia geral do instituto Fraude lei em DIP 2 a doutrina clssica - para se furtar a determinada proibio ou prescrio da lei competente, um indivduo faz surgir a situao de facto ou de dto q torna automaticamente aplicvel outra lei. Podero as partes " internacionalizar " artificialmente a sua " situao ", aproveitar-se das normas de conflitos para beneficiar da aplicao da lei q lhes for mais vantajosa? Eis a questo q est na base do problema da fraude lei em DIP. Na FL h a considerar: A regra jurdica q objecto de FL - a norma a cujo imperativo de pretende escapar --- norma fraudada

94

 A regra jurdica a cuja proteco se acolhe o fraudante --- norma instrumento A actividade fraudatria pela qual o fraudante procura modelar artificiosamente uma situao coberta por esta 2 regra --- actividade fraudatria Inteno fraudatria - animus fraudadndi --- inteno fraudatria Concepo + divulgada: - FL - Fuga a uma certa norma material interna, a qual seria a norma fraudada; - Actividade fraudatria das partes - Incidiria sobre a modelao do factor de conexo de uma norma de conflito, qual caberia o papel de norma instrumental da fraude As partes manipulam a situao de facto de forma a permitir a aplicao de uma norma q lhes seja favorvel, defraudando a teleologia normativa do regime jurdico. Se se considera como objecto da fraude a lei material, ento impossvel, logicamente, haver fraude lei em DIP: ao mudar o objecto da conexo, muda a lei material, da q a lei competente v ser defraudada, pois a lei q era competente antes da mudana de nacionalidade, por ex, j defraudada, pois j competente e a lei q agora competente defraudada, pois aplicada. Ns - O objecto da fraude lei a lei material, mas a RC do foro: as partes manipularam o facto - por ex, nacionalidade - para alterar a RC.

2. Objeces sua relevncia na nossa disciplina O q importa averiguar se a utilizao do elemento de conexo como processo de fuga a determinados imperativos ou proibies de dto material constitui violao do seu preceito. A resposta depende da gravidade q se atribua ao atentado contra a autoridade da ordem jurdica, representada aqui pelo DIP. A maior ou menor intensidade desta ofensa varia na razo directa da importncia dos valores de dto material mediatamente atingidos. Parece-nos extremamente difcil justificar a relevncia da fraude lei nos ss. casos: a) Qnd a conduta fraudatria consistiu na mudana de nacionalidade e o naturalizado se integrou seriamente na sua nova comunidade nacional. Qto a ns, a reeavncia da FL pressupe, propriamente uma simulao ou reserva mental no acto de naturalizao, mas a manuteno para alm deste acto ( ou a restaurao a breve

95

trecho ) da situao de vida do interessado correspondente sua primitiva condio de nacional do Estado anterior. b) Qnd, no caso de um pc, os seus fundadores deliberem fixar-lhe a sede em determinado pas unicamente para beneficiarem da menos severa legislao desse pas- A fraude s ser de considerar nas hipteses de " internacionalizao artificial " da pc: d-se pc, puramente interna, carcter internacional, atravs da simples fixao da respectiva sede em pas estrangeiro. c) Qto ao caso dos contratos, sp q a lei aplicvel seja a lei escolhida pelas partes ( art. 41 CC ). Se as partes " internacionalizam " o negcio jurdico " com o nico desgnio de iludir a competncia da ordem jurdica a q o contrato est efectivamente ligado, a relevncia da FL ser inopugnvel. Doutrina q afasta o conceito de FL do campo do DIP Certos autores - entre os quais NIEDERER opem-se relevncia da FL em DIP: Seria ilgico falar de FL imperativa interna qnd essa mesma lei aplicvel. S poderia haver FL desde q tal lei fosse aplicvel. Dificuldades de determinar, em certos casos, qual o dto defraudado. Insegurana qto aos efs a derivar da FL e incerteza jur q provocaria a aplicao no dto de conflitos de uma clusula geral repressiva da FL. NIEDERER: Tanto os actos praticados com o fim de iludir a lei como o prprio ef visado atravs da FL devem ser reconhecidos no interesse da segurana jurdica, a ser q o dto positivo da lex fori disponha expressamente outra coisa. No entanto, o fraudante dever receber proteco jurdica sp q a actuao fraudatria implique simultaneamente abuso de dto. Ex: O fraudante usa o seu dto de mudar de nacionalidade somente com o fim de prejudicar um 3. 3. Proposta de reduo da fraude lei ordem pblica BARTIN - nica diferena entre a OP e a FL - enquanto o ef da OP desencadeado pela perturbao social q produziria a aplicao da lei estrangeira em razo do seu contedo, na teoria da FL o mesmo ef resulta da perturbao social q causaria tal aplicao em razo das circunstncias de facto em q interviria. Na verdade, embora as disposies legais fraudadas sejam necessariamente de OPI, elas vm a assumir tal carcter por virtude das circunstncias de facto, por efeito da prpria inteno fraudulenta. BARTIN - a FL poderia reduzir-se ao instituto da OPI. Os prprios factos assumiriam uma relevncia tal ao pto de levar ao funcionamento da OPI. se poderia aplicar a lei competente, pois a manipulao dos factos pelas partes levaria a uma aplicao fraudulenta.

96

Esta orientao teria uma consequncia indesejada: este mecanismo de FL s poderia funcionar qnd as partes quisessem afastar o dto do foro, pois a OPI s visa proteger os valores normativos do foro. HELENE BERTRAM - suficiente a teoria da OP para tratar adequadamente os causes de FL. A doutrina exposta tem como consequncia natural a irrelevncia de toda a fraude q v dirigida contra uma disposio da lei interna do foro - pois a OP s protege os interesses prprios da lex fori. Diferenas entre a fraude lei e a ordem pblica internacional: 1) Fundamento do funcionamento do mecanismo - o q leva desaplicao da lei competente diferente: a) OPI - O q est em causa so normas fundamentais do foro: normas materiais --- Justia Material b) FL - O q est em causa a tentativa de defraudar a RC do foro --Justia Formal: aplicada a lei com um contacto + forte 2) Momentos cronolgicos e lgicos diferentes: a) OPI - S pode funcionar dp de sabermos qual a lei aplicvel --Momento posterior b) FL - O problema coloca-se anteriormente 1 FL 2 OPI 3) Interesses em jogo: a) OPI - Os interesses cuja proteco se pretende conseguir so os interesses do foro b) FL - So protegidos os interesses de todas as j., apesar de, em 1 linha, se pretender proteger a justia formal do foro.

4) Consequncias: a) FL - Desconsiderao da actividade fraudatria: deixa de ter relevncia a conexo forjada pelas partes b) OPI - aplicao das normas conducentes a um resultado insustentvel. 4. Natureza do problema da fraude lei em DIP: posio adoptada A. De ac. com determinados AA, o objecto da FL s-lo-ia sp uma norma de dto interno. com base nesta ideia q argumentam q a noo de FL pode ter aplicao no campo do DIP, j q a norma material q se configura como defraudada s verdadeiramente o poderia ser ... se fossa aplicvel. B. O verdadeiro problema, como problema de DIP, o problema da fraude a uma norma de conflitos e das consequncias q lhe devem ser imputadas. A

97

noo de FL no DIP + do q a extenso, a este domnio jurdico, da noo geral de FL. Foi esta a doutrina q inspirou o nosso legislador, como resulta do art. 21 CC. 5. A relevncia da fraude lei em DIP: termos em que a questo de pe; exemplos 6. Consequncias da interveno da fraude lei Nos casos de FL juridicamente relevante, a atitude a observar consiste em tomar conhecimento da conexo fraudulentamente criada: sero aplicados os preceitos materiais a q os interessados pretendiam evadirse ( art. 22 CC ). Consequncias da FL: 1 Aplicao da norma cujo imperativo a manobra fraudulenta procurou ilidir; 2 Os actos jurdicos realizados e os dtos adq em FL do foro sero ineficazes neste ordenamento jurdico. A defesa da norma defraudada e a proteco do seu imperativo exigem + do q isto. Funo e escopo da sano da fraude

CAPTULO V - APLICAO DO DIREITO MATERIAL ESTRANGEIRO 1. O direito estrangeiro aplicvel Todos os preceitos de dto privado normal e efectivamente aplicados no territrio de um Estado so abrangidos pela referncia do dto conflitual do foro. 2. Condio jurdica do direito estrangeiro Conhecimento e prova do dto estrangeiro Para decidir juridicamente um caso, precisa o tribunal de conhecer 2 coisas: Os factos O dto

98

Em regra, os factos so alegados e provados pelas partes - pp. do dispositivo ao passo q o dto dever ser conhecido pelo tribunal, ou ser investigado e determinado por sua prpria iniciativa - pp. da oficiosidade. Mas poder exigir-se do tribunal o conhecimento e a aplicao oficiosa do dto estrangeiro? Pases anglo-saxnicos: o dto estrang tratado como um facto q tem de ser alegado e provado pelas partes. Frana: os tribunais aplicam, via de regra, o dto estrang oficiosamente, mas apenas qnd as partes nele se baseiam. estrang. E investigar por sua iniciativa o respectivo contedo.

Alem.; ustria e Sucia: admite-se q o tribunal deve aplicar ex officio o dto

Portugal: Art. 348, n1 CC - Embora a parte q invoca o dto estrang deva produzir a prova da existncia e do contedo desse dto, deve o juiz, oficiosamente, servir-se dos meios ao seu alcance para obter o respectivo conhecimento. Art. 348, n2 - o juiz, sp q lhe cumpra decidir com base em dto estrang, deve conhecer e aplicar este ex officio, independentemente da sua invocao pelas partes. Art. 721, ns 2 e 3 CPC - A violao do dto estrang constitui fundamento de recurso de revista.

O dto estrang tratado pela nossa lei, mesmo sob o aspecto processual, como dto - e como puro facto

3. Averiguao do contedo do direito estrangeiro a) Os vrios sistemas possveis ( art. 348, n1 CC ) Critrios a seguir qnd nenhum resultado concreto se apure atravs da colaborao das partes com o juiz:

I.

Inadmissibilidade da orientao conforme a qual deveria o tribunal nessa hiptese pronunciar um non liquet: o juiz pode absterse de julgar a pretexto de falta ou obscuridade insanvel da lei. A denegao de justia em qq caso inadmissvel.

II.

Outra soluo consistiria em o tribunal decidir contra aquela das partes q fundamentar a sua pretenso justamente no preceito de dto estrangeiro cujo contedo pde estabelecer-se. Mas se o dto

99

estrangeiro tratado como matria de facto, ento h-de convir-se em q esta orientao carece de fundamento. III. Soluo preconizada pela corrente da doutrina alem: sendo possvel averiguar o dto realmente vigente num determinado Estado, recorra-se ao dto provavelmente vigente nesse mesmo Estado.

IV.

2 outra doutrina, na hiptese de impossibilidade de averiguao do contedo do dto competente, haveria se q aplicar a lex fori. Desconhecimento do contedo do direito estrangeiro: pode dar-se o contedo do dto estrang como provado logo 1 dvida q se levante. H q ponderar a eventual necessidade de preencher uma lacuna no ordenamento estrang. Pode acontecer q seja possvel determinar com suficiente probabilidade o contedo da lei estrang sobre um determinado pto de dto --- Achar-nos-emos em face da hiptese a q se refere o art. 23, n2 CC --- Como proceder neste caso?

I.

Certa doutrina prope uma soluo baseada nas regras objectivas sobre o nus da prova: o tribunal deveria decidir contra aquela das partes cuja pretenso se fundamenta num dto estrangeiro cujo contedo pde ser averiguado.

II.

Uma soluo como esta, alm de poder conduzir a resultados + injustos do q a simples aplicao da lex fori, parece se coadunar com o sistema da nossa lei. Nesta, o dto estrang tratado como matria de facto; pelo q faria sentido resolver o nosso problema por aplicao das regras sobre o nus da alegao e da prova dos factos no processo. III. Pode acontecer q: - Para a conexo utilizada por certa RC se ache uma conexo subsidiria; - Seja tb impossvel averiguar o contedo do dto designado atravs da conexo subsidiria

Nestes casos dever aplicar-se o dto material da lex fori, conforme resulta do art. 348, n3 Impossibilidade de determinao da conexo relevante Pode ser possvel determinar com segurana se uma determinada conexo se verifica ou --- ex: se certo indivduo tem a nacionalidade de determinado Estado ou se aptrida. Tb nestes casos se deve comear por recorrer regra da maior probabilidade. Tudo depende de os elementos de prova disponveis serem ou bastantes para criar aquele grau de probabilidade considerado suficiente para as decises humanas.

100

Para as hipteses de se revelar impossvel determinar com suficiente probabilidade " os elementos de facto ou de dto de q depende a designao da lei aplicvel " ( art. 23, n2, 2 parte ) dever recorrer-se a uma conexo subsidiria. Na hiptese extremamente improvvel de tb ser possvel resolver a dificuldade por esta via, haver q, em ltimo termo, aplicar ao caso a lex fori. b) Orientao preconizada: o recurso s presunes, conexo subsidiria e lex fori sendo possvel o conhecimento directo do dto estrangeiro, impe-se o recurso s presunes, q so tb um modo legtimo de provar.

das normas de dto estrangeiro relativas ao caso sub iudice, mas consegue informar-se com segurana acerca dos pps. gerais informadores desse dto na matria em questo, dever decidir o pto litigiosos de harmonia com tais pps. b) Tudo o q se conhece acerca do dto estrangeiro aplicvel ter ele sido profundamente influenciado por outro sistema jurdico. Dever recorrer-se ao sistema jurdico inspirador da alei aplicvel. Pode tb admitir-se o preenchimento da lacuna do conhecimento do juiz acerca do dto estrangeiro aplicvel atravs da regra decorrente dos pps. gerais do dto comuns s naes civilizadas.

a) Se o tribunal consegue estabelecer de modo preciso o contedo

c) Tendo-se operado no ordenamento estrangeiro qto matria sub iudice uma alterao de regime e sendo possvel estabelecer directamente o contedo da lei nova, a soluo q era dada ao caso pela lei antiga continua a ser vlida. Mas esta presuno ceder se a referida soluo se casar com o esprito da nova lei - e bem assim na hiptese de se averiguar q a lei nova veio estabelecer uma regulamentao inteiramente distinta da anteriormente vigente. d) Para alm dos tipos de situaes descritas, torna-se extremamente arriscado guardar fidelidade ao sistema das presunes. Parece-nos de bom conselho mudar aqui de rumo, adoptar o pto de vista de q a conexo estabelecida pela norma de conflitos utilizada nos permite atingir o alvo ( a designao do dto aplicvel ) - e procurar a soluo do problema utilizando a conexo subsidiria. Exs: - Na impossibilidade de averiguao do contedo do dto nacional das partes, dever recorrer-se lex domicilii; - Na impossibilidade de averiguao do contedo da lei escolhida pelos contraentes, dever recorrer-se lei designada pelo art. 42.
Conexes h q tm sucedneo - ex: a situao da coisa, como conexo decisiva em matria de dtos reais.

101

Por outro lado, o prprio dto estrangeiro indicado pela conexo subsidiria pode ser de contedo incerto. Em todos estes casos, impe-se a utilizao da lex materialis fori: porque seja legtimo em geral admitir q as normas da lei estrangeira coincidem com as da lei do foro, se apenas para se evitar uma denegao de justia.

e) Art. 23, n2 CC - Exclui pela sua letra a legitimidade do recurso a presunes para se determinar o contedo da lei aplicvel. Enquanto estiver estabelecida a impossibilidade de determinar, mesmo com o auxlio de presunes, o contedo da lei designada como aplicvel pela norma de conflitos, se verificar manifestamente a hiptese q condiciona a utilizao da conexo subsidiria.
h desarmonia entre a doutrina exposta nas als. precedentes e a consagrada no CC. c) Soluo adoptada pelo direito portugus Art. 348, n3 --- O significado deste preceito aquele q a uma anlise desprevenida decorre da sua letra. Para assim concluir, basta confrontar esta norma com a do n2 do art.23, onde se dispe q, na impossibilidade de averiguar o contedo da lei estrangeira aplicvel, se deve recorrer quela q for subsidiariamente competente. O q o n 3 do art. 348 quer dizer to-somente q, tornando-se impossvel averiguar o contedo do dto estrangeiro q for competente em via principal ou subsidiria, ter de apelar-se, em ltima instncia, para o dto comum portugus. O recurso sistemtico lei do foro poderia conduzir a resultados q tudo indicasse estarem de acordo com as normas de dto aplicvel.

Art. 23 CC --- Conhecimento do dto estrang: Escolha das normas directamente, atravs de textos O juiz tem acesso aos textos de dto estrang, como no caso do dto consuetudinrio --- consequncia: 2 uns, o juiz devia denegar justia - situao de non liquet --- ns seguimos isto. O juiz decide contra a parte q invocou o dto estrang q possvel conhecer --- tb parece razovel, tanto + q o dto estrang de conhecimento oficioso pelo juiz, pois ns consideramo-lo como matria de dto Perante a impossibilidade de conhecimento do dto estrangeiro, o juiz devia proceder a 1 conhecimento indirecto do dto estrang, atravs de presunes, tendo o cuidado de chegar a um dto q vigore nesse pas. Art. 23 --- De ac com o teor literal parece q so possveis as presunes mas deve, antes, passar-se para as conexes subsidirias. Mas, parece resultar deste art. + do q isso: s no caso de ser possvel

102

conhecer directa ou indirectamente o dto estrang q se passa ao dto subsidirio. Art. 348, n3 --- Se for possvel conhecer nem directa nem indirectamente o dto estrang, nem nenhuma conexo subsidiria, ento aplica-se o dto port. Art. 23, n2, a parte --- Pode ainda haver outra possibilidade: aplica-se o dto considerado competente de ac. com a conexo subsidiria se tal for possvel, ento passa-se para o art. 348, n3 4. Impossibilidade de determinao do elemento de conexo utilizado pela regra de conflitos Este problema resolver-se- em ordem aos ss. critrios: a) Nada se sabe acerca: - Da nacionalidade dos interessados - dever utilizar-se a conexo subsidiria em matria de estatuto pessoal, isto , o domiclio das partes; vale o mesmo dizer q se presumir serem elas aptridas; - Do lugar da celebrao do negcio jurdico - como a conexo representada pelo lugar da celebrao do neg jur tem sucedneo, parece q o nico recurso aplicar a lex fori. Mas impossvel sustentar q o juiz s deve recorrer lex fori se conseguir estabelecer, ele proprio, por integrao da respectiva norma de conflitos, outra conexo para o neg jur.

b) A dvida consiste apenas em saber qual das 2 nacionalidades,

certas e determinadas, a do interessado, qual de 2 pases, certos e determinados, o do lugar da celebrao do contrato. Proceder-se- nos mesmos termos da al. procedente - mas s dp de comprovadamente averiguar q impossvel determinar, das 2 nacionalidades, qual a + provvel, ou qual o + provvel lugar de celebrao do contrato. 5. Interpretao do direito estrangeiro Interpretao do dto estrangeiro O juiz q aplica o dto estrang h-de interpret-lo de conformidade com a jurisprudncia e doutrina dominantes no pas de origem. O facto de a regra jurdica vigorar simultaneamente em vrios pases impede q a respectiva interpretao seja diferente de pas para pas. A interpret da regra estrang 2 as concepes prprias da lex fori q s se conceberia como ltimo remdio - um remdio a q porventura nunca ser preciso recorrer. Como q aplicado o dto estrangeiro?

103

1 O dto estrang tem de ser um dto vlido e um dto vigente, efectivo, eficaz e em vigor num certo ordenamento e num certo territrio. 2 Isto pode conduzir aplicao do dto de um Estado independentemente do reconhecimento poltico e diplomtico desse Estado, mesmo seguindo a teoria do reconhecimento declarativo. Se se aplicasse esta lei frustrar-se-iam as expectativas das partes --Objectivo do DIP: proteger as expectativas legtimas das partes e a segurana jurdica. 3 Para apurar o dto vlido e vigente temos de recorrer ao Dto Internacional Pb. 4 Fontes: fontes reconhecidas pelo Estado cuja lei competente, e as fontes portuguesas. Ex: se a nica fonte for o costume, ento o costume q vamos aplicar ( isto acontecia na China ). 5 Por vezes pode ser preciso tb sindicar a constitucionalidade das normas estrang de ac com as regras de fiscalizao previstas nesse ordenamento e luz da Constituio desse pas. 6 O dto estrang vai ter de ser interpretado de ac com os cnones interpretativos aceites nesse ordenamento, recorrendo-se sua jurisp e sua dout ( e do foro ) e no mbito do seu sistema de normas. Se segussemos as nossas tendncias interpretativas estaramos a desvirtuar a norma estrangeira, criando um dto diferente, q vigoraria nem no Estado do foro nem no Estado estrangeiro. 7 Condio ou estatuto jurdico do dto estrang aplicvel - isto significa saber se, na lide processual, o dto estrang encarado como matria de facto ou de dto, disto depende o conhecimento oficioso pelo juiz e o recurso de revista

104